CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. POIARES MADURO
van 25 oktober 2007 1(1)
Zaak C‑250/06
NV United Pan-Europe Communications Belgium
NV Coditel Brabant
Société Intercommunale pour la Diffusion de la Télévision (Brutélé)
VZW Wolu TV
tegen
Koninkrijk België
[verzoek van de Raad van State (België) om een prejudiciële beslissing]
1. Het Hof wordt verzocht een beslissing te geven teneinde de Raad van State (België) in staat te stellen de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht te beoordelen van nationale maatregelen waarbij „must-carry”-verplichtingen worden opgelegd aan maatschappijen die via hun kabelnet televisieprogramma’s distribueren in het gebied Brussel-Hoofdstad. Ofschoon de verwijzingsbeschikking betrekking heeft op het mededingingsrecht en de vrijheid van dienstverrichting, zal ik om redenen die ik hierna zal uiteenzetten, de door de verwijzende rechter aan de orde gestelde problemen hoofdzakelijk in het licht van artikel 49 EG behandelen.
I – Feiten, nationaal rechtskader en verzoek om een prejudiciële beslissing
2. Verzoeksters in de hoofdzaak zijn kabelmaatschappijen. Via hun netwerken distribueren zij televisieprogramma’s in het tweetalig gebied Brussel-Hoofdstad. Verzoeksters vorderden voor de verwijzende rechter de vernietiging van twee aanwijzingsbesluiten van de minister van Economische Zaken en Wetenschappelijk Onderzoek van 17 januari 2001 respectievelijk 24 januari 2002. Beide aanwijzingsbesluiten zijn gebaseerd op de wet van 30 maart 1995 betreffende de netten voor distributie voor omroepuitzendingen en de uitoefening van omroepactiviteiten in het tweetalig gebied Brussel-Hoofdstad (hierna: „omroepwet”).
3. Artikel 13 van de omroepwet bevat een „must-carry”-verplichting voor kabelmaatschappijen in het gebied Brussel-Hoofdstad. Het luidt:
„De kabelmaatschappij die een vergunning heeft verkregen om in het tweetalige gebied Brussel-Hoofdstad een net voor distributie van televisieomroepuitzendingen te exploiteren moet gelijktijdig en in hun geheel de volgende omroepprogramma’s doorgeven:
– de televisieprogramma’s die worden uitgezonden door de openbare omroeporganisaties die ressorteren onder de Vlaamse Gemeenschap en degene die ressorteren onder de Franse Gemeenschap;
– de televisieprogramma’s die worden uitgezonden door om het even welke andere omroeporganisatie die ressorteert onder de Vlaamse of de Franse Gemeenschap en die door de bevoegde minister wordt aangewezen.”
4. Het ministerieel besluit van 17 januari 2001 vermeldt de redenen voor de „must-carry”-regels en verleent het „must-carry”-statuut aan acht omroeporganisaties. Het luidt als volgt:
„[...]
Overwegende dat de „must-carry”-regeling onderdeel is van een audiovisueel beleid dat erop gericht is de kijkers toegang te verlenen tot de openbare omroeporganisaties, maar ook tot particuliere omroeporganisaties die openbare verplichtingen hebben;
Overwegende dat de „must-carry”-regeling tot doel heeft het pluralistisch en cultureel karakter te vrijwaren van het programma-aanbod op de kabeltelevisienetten en de toegang van alle kijkers tot dit pluralisme te waarborgen;
Overwegende dat deze regeling wegens het algemeen belang ontegenzeglijk verantwoord is;
Overwegende dat de keuze van de privézenders met een „must-carry”-statuut gebeurt met de bedoeling het audiovisuele landschap in België te harmoniseren;
Overwegende het overleg met de Franse en de Vlaamse Gemeenschap;
Overwegende dat het „must-carry”-statuut moet worden toegekend aan de aangewezen omroeporganisaties als tegenprestatie voor belangrijke verplichtingen die zij aanvaard hebben te zullen nakomen;
Overwegende dat sommige van deze aangewezen omroeporganisaties een openbare opdracht vervullen;
Overwegende dat wat de VZW Télé Bruxelles en de VZW TV Brussel betreft, het „must-carry”-statuut hun moet worden toegekend met het doel de totstandkoming te bevorderen van regionale omroepen die lokale informaties bestemd voor een lokaal publiek verspreiden;
Overwegende dat het afnemen van het „must-carry”-statuut tot gevolg zou hebben het bestaan zelf in gevaar te brengen van deze televisieomroeporganisaties die de hoge distributiekosten niet meer zouden kunnen dragen,
Besluit:
Artikel 1
De kabelmaatschappij die een vergunning heeft verkregen om in het tweetalig gebied Brussel-Hoofdstad een net voor distributie van televisieomroepuitzendingen te exploiteren, moet gelijktijdig en in hun geheel de televisieprogramma’s van de volgende omroeporganisaties doorgeven:
1. Vlaamse Media Maatschappij NV
2. TV Brussel VZW
3. Belgian business television NV
4. Media ad infinitum NV
5. TVi SA
6. ASBL Télé Bruxelles
7. Canal+ Belgique SA
8. Satellimages SA
[...]”
5. Het besluit van 17 januari 2001 is gewijzigd bij het besluit van 24 januari 2002, waarin het „must-carry”-statuut wordt verleend aan twee nieuwe omroeporganisaties: Event TV Vlaanderen NV en YTV SA. Ik zal de besluiten van 17 januari 2001 en 24 januari 2002 gezamenlijk „de bestreden maatregelen” noemen.
6. Verzoeksters hebben voor de Raad van State betoogd dat de verlening van het „must-carry”-statuut aan bepaalde televisieomroeporganisaties een verlening van bijzondere rechten in de zin van artikel 86 EG vormt, waarvan mag worden verwacht dat zij in strijd met de artikelen 3, lid 1, sub g, EG, 10 EG, 82 EG en 86 EG de mededinging vervalsen. Voorts hebben verzoeksters aangevoerd dat de bestreden maatregelen de vrijheid van dienstverlening beperken door het aantal beschikbare kanalen te verminderen en door omroeporganisaties met het „must-carry”-statuut te ontslaan van de noodzaak met de kabelmaatschappijen te onderhandelen. Verzoeksters zijn van mening dat dit neerkomt op schending van artikel 49 EG.
7. Bij arrest van 17 mei 2006 heeft de Raad van State de volgende prejudiciële vragen aan het Hof gesteld:
„1) Moet de verplichting tot distributie van bepaalde tv-programma’s die op een kabelmaatschappij rust, aldus worden uitgelegd dat de auteurs van deze programma’s daardoor een ‚bijzonder recht’ in de zin van artikel 86 [EG] wordt verleend?
2) Indien het antwoord op de eerste vraag bevestigend luidt, moeten de regels bedoeld in artikel 86, lid 1, in fine, EG (te weten ‚die bedoeld in de artikelen 12 en 81 tot en met 89’) aldus worden uitgelegd, dat de lidstaten kabelmaatschappijen niet kunnen verplichten tot distributie van bepaalde tv-programma’s die worden uitgezonden door particuliere omroeporganisaties die onder bepaalde autoriteiten van deze staat ‚ressorteren’ (in de zin van de Belgische wet van 30 maart 1995 betreffende de netten voor distributie voor omroepuitzendingen en de uitoefening van omroepactiviteiten in het tweetalig gebied Brussel-Hoofdstad), met als gevolg dat het aantal programma’s uit andere lidstaten of uit niet-lidstaten van de Europese Unie en van organisaties die niet onder deze autoriteiten ressorteren, wordt verminderd met het aantal opgelegde programma’s?
3) Moet artikel 49 [EG] aldus worden uitgelegd dat sprake is van een verboden belemmering van het vrije verkeer van diensten indien een maatregel van een lidstaat, in casu de verplichting tot uitzending van tv-programma’s over de kabelnetten, het verrichten van diensten vanuit een andere lidstaat voor ontvangers van deze diensten die zich in de eerste lidstaat bevinden, al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren, hetgeen het geval zal zijn indien de dienstverrichter zich door deze maatregel in een ongunstige onderhandelingspositie bevindt ter zake van de toegang tot die netten?
4) Moet artikel 49 [EG] aldus worden uitgelegd dat sprake is van een verboden belemmering indien een maatregel van een lidstaat, in casu de verplichting tot uitzending van tv-programma’s over kabelnetten, in de meeste gevallen, als gevolg van de plaats van vestiging van de ontvangers of door andere banden van deze ontvangers met die lidstaat, enkel wordt verleend aan ondernemingen uit die lidstaat, terwijl die belemmering geen rechtvaardiging vindt in dwingende redenen van algemeen belang met eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel?”
II – Beoordeling
A – De derde en de vierde vraag
8. Ik zal om te beginnen de derde en de vierde vraag van de verwijzende rechter behandelen. Zij strekken in wezen ertoe te vernemen of nationale maatregelen als in het hoofdgeding ter discussie staan, die aan exploitanten van kabelnetten een „must-carry”-verplichting jegens bepaalde omroeporganisaties opleggen, de vrijheid van dienstverrichting belemmeren en zo ja, of zulke maatregelen niettemin verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht.
9. De betrokken diensten – het doorgeven van televisiesignalen via de kabel – vallen duidelijk onder het begrip „diensten” in de zin van artikel 49 EG.(2) Omroeporganisaties en kabelmaatschappijen moeten voor het verrichten van deze diensten samenwerken. In dit kader kunnen zij zich beroepen op artikel 49 EG teneinde nationale maatregelen aan te vechten die het verrichten van diensten op een louter nationaal niveau gunstiger behandelen dan het verrichten van diensten op een intracommunautair niveau.(3) Dergelijke maatregelen kunnen alleen worden gehandhaafd wanneer zij geschikt en noodzakelijk zijn voor het nastreven van een legitiem openbaar belang en indien het verschillend effect op de nationale dienstverrichting en op de intracommunautaire dienstverrichting evenredig is aan de objectieve verschillen tussen deze diensten.(4)
Is er sprake van een belemmering?
10. Een „must-carry”- beleid zoals in de onderhavige zaak aan de orde is, vergemakkelijkt de distributie van de programma’s van omroeporganisaties met het „must-carry”-statuut, maar zij werkt eveneens ten detrimente van omroepinstellingen waaraan dit statuut niet is verleend. Het is algemeen bekend dat de kabeltelevisiedistributienetwerken in kwestie een beperkte bandbreedte hebben. Door het toewijzen van een aantal kanalen aan omroeporganisaties met het „must-carry”-statuut, wordt bijgevolg het totale aantal ter beschikking staande kanalen op de netwerken dienovereenkomstig verminderd. Uit hetgeen partijen voor het Hof hebben betoogd, blijkt dat de analoge distributienetwerken die in de onderhavige zaak ter discussie staan, een capaciteit van circa 40 kanalen hebben, waarvan circa 20 moeten worden gereserveerd voor de kanalen van omroeporganisaties met het „must-carry”-statuut. Als gevolg hiervan bestaat de mogelijkheid dat kabelexploitanten bepaalde programma’s niet kunnen distribueren die zij wél zouden hebben gedistribueerd wanneer de „must-carry”-regels niet bestonden. Verzoeksters in het hoofdgeding hebben bijvoorbeeld verklaard dat de „must-carry”-regels voor Coditel aanleiding waren om de televisiekanalen Arte, Rai Uno en La Cinquième van haar analoge netwerk te verwijderen. In wezen kunnen degenen die een „must-carry”-statuut bezitten beter concurreren, aangezien zij niet met kabelexploitanten moeten onderhandelen dan wel met andere omroeporganisaties concurreren teneinde de distributie van hun programma’s via kabeltelevisiedistributienetwerken te verzekeren.
11. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt niet met volstrekte duidelijkheid of artikel 13 van de omroepwet vereist dat de omroeporganisaties in België moeten zijn gevestigd om voor het „must-carry”-statuut in aanmerking te komen. Ofschoon de Belgische regering heeft aangevoerd dat de toekenning van het „must-carry”-statuut niet noodzakelijkerwijs is beperkt tot in België gevestigde omroeporganisaties, zijn alle in de bestreden maatregelen genoemde begunstigden nationale omroeporganisaties. Bovendien heeft de Belgische regering ter terechtzitting meegedeeld, dat met het feit dat een van de omroeporganisaties recentelijk haar zetel naar Luxemburg heeft overgebracht, rekening zou worden gehouden bij de eerstkomende beoordeling van haar „must-carry”-statuut, ook al is de inhoud van haar programma’s niet gewijzigd. Aangezien het „must-carry”-beleid er volgens de Belgische regering op is gericht „te garanderen dat Belgische onderdanen toegang hebben tot lokale en nationale informatie en tot hun cultureel erfgoed”, ligt het in ieder geval voor de hand dat buitenlandse omroeporganisaties minder dan nationale omroeporganisaties voor het „must-carry”-statuut in aanmerking komen. Dit impliceert dat, praktisch gezien, „must-carry”-voorschriften zoals in de onderhavige procedure ter discussie staan, de toegang tot televisiedistributienetwerken voor in andere lidstaten gevestigde omroeporganisaties moeilijker maken dan voor nationale omroeporganisaties. Ook al stipuleren dergelijke voorschriften niet uitdrukkelijk een vestiging in de lidstaat, zij bevatten voor het verschaffen van louter nationale omroepdiensten een gunstigere regeling dan voor het verschaffen van grensoverschrijdende omroepdiensten. Daarom belemmeren zij de vrijheid van dienstverrichting.
Is de belemmering gerechtvaardigd?
12. De Belgische regering heeft er met nadruk op gewezen dat het „must-carry”-beleid tot doel heeft het pluralistisch en cultureel karakter van het programma-aanbod op de kabeltelevisienetten in het gebied van Brussel-Hoofdstad te vrijwaren, alsmede te verzekeren dat alle televisiekijkers in dat gebied kunnen profiteren van een pluralistische en gevarieerde reeks van televisieprogramma’s. Het Hof heeft al geoordeeld dat een audiovisueel beleid dat tot doel heeft een pluriform televisieomroepstelsel in het leven te roepen dat gericht is op het behoud van de vrijheid van meningsuiting en de verschillende maatschappelijke, culturele, godsdienstige, geestelijke en taalkundige stromingen in de samenleving, inderdaad een beperking van het vrij verrichten van diensten kan rechtvaardigen.(5) Teneinde echter krachtens artikel 49 EG te zijn toegestaan, moeten de betrokken nationale maatregelen in de eerste plaats een geschikt middel vormen om de pluriformiteit te verzekeren.(6)
13. Het komt mij voor, dat het thans aan de orde zijnde „must-carry”-beleid in belangrijke mate moet worden begrepen tegen de specifieke achtergrond van Brussel-Hoofdstad als een tweetalig gebied. Binnen dit gebied bestrijkt iedere kabelmaatschappij een terrein dat uit verschillende gemeenten bestaat, waarin het de enige verspreider van analoge kabeltelevisie is. De „must-carry”-regels kunnen worden toegepast om te verzekeren dat de kijkers in iedere gemeente toegang hebben tot kanalen die taalkundig en cultureel verband houden met de Franse Gemeenschap, alsmede met kanalen die taalkundig en cultureel verband houden met de Vlaamse Gemeenschap. In een dergelijk kader vormen „must-carry”-regels een geschikt middel om te verzekeren dat de televisiekijkers in een bepaald gebied in hun eigen taal toegang hebben tot lokale en nationale informatie en tot programma’s waarin hun cultureel erfgoed tot uitdrukking komt.
14. Een voor dit doel aangenomen „must-carry”-beleid begunstigt onvermijdelijk omroeporganisaties wier programma’s in bijzondere mate aansluiten bij de culturele identiteit van de kijkers in het betrokken gebied. Ofschoon het Verdrag zich er niet tegen verzet dat een lidstaat een beleid voert dat het nationale culturele en taalkundige erfgoed van een lidstaat beschermt en stimuleert, mogen dergelijke maatregelen evenwel in geen geval onevenredig zijn aan het nagestreefde doel, en de wijze waarop zij worden toegepast mag niet leiden tot willekeurige discriminatie van in andere lidstaten gevestigde dienstverrichters. Anders gezegd, een beleid voor de stimulering van het nationale culturele en taalkundige erfgoed laat aan een lidstaat niet de vrije teugel om maatregelen aan te nemen die een concurrentievoordeel bieden aan nationale marktdeelnemers.(7)
15. In het kader van een prejudiciële verwijzingsprocedure is de definitieve beoordeling van de evenredigheid vaak aan de verwijzende rechter overgelaten.(8) Niettemin is het van belang dat het Hof de aandacht vestigt op bepaalde inlichtingen die de verwijzende rechter wellicht zal moeten inwinnen met het oog op het onderzoek van de evenredigheid, waarmee hij is belast. Er zijn in de onderhavige zaak naar mijn mening drie aspecten die de verwijzende rechter in het bijzonder moet nagaan.
16. In de eerste plaats dient de verwijzende rechter zich ervan te vergewissen dat, voor zover de toekenning van het „must-carry”-statuut afhangt van vereisten waaraan in andere lidstaten gevestigde omroeporganisaties minder gemakkelijk kunnen voldoen dan nationale omroeporganisaties, die vereisten inderdaad noodzakelijk zijn ter bereiking van het beoogde doel, namelijk de pluriformiteit en de toegang tot lokale en nationale informatie verzekeren.(9) Zoals het arrest VT4 illustreert, kan een omroeporganisatie heel wel televisieprogramma’s, waaronder nieuwsuitzendingen, leveren, waarvan de inhoud op het publiek in een bepaalde lidstaat is afgestemd, ofschoon zij in een andere lidstaat is gevestigd.(10) De verwijzende rechter moet zich daarom ervan vergewissen dat in de praktijk de omstandigheid dat een omroeporganisatie in België is gevestigd, als zodanig geen relevante factor voor de toekenning van het „must-carry”-statuut is.
17. In de tweede plaats dient de verwijzende rechter na te gaan of, in het licht van het totale aantal beschikbare kanalen, het aantal kanalen dat moet worden gereserveerd voor omroeporganisaties met het „must-carry”-statuut niet kennelijk groter is dan het aantal kanalen dat nodig is voor het bereiken van het beoogde doel, namelijk pluriformiteit en toegang tot lokale en nationale informatie verzekeren. In deze context staat het aan de verwijzende rechter zich ervan te vergewissen dat het „must-carry”-statuut niet onvoorwaardelijk wordt verleend met betrekking tot alle kanalen van een bepaalde omroeporganisatie, maar dat het wordt beperkt tot de kanalen die daadwerkelijk aan dat doel bijdragen.
18. In de derde plaats dient de verwijzende rechter vast te stellen of elementaire procedurele voorzorgsmaatregelen voorhanden zijn om te voorkomen dat de toekenning van het „must-carry”-statuut ontaardt in willekeurige discriminatie. Wanneer een lidstaat het „must-carry”-statuut aan een aantal omroeporganisaties verleent, behoort het dit te doen volgens transparante en niet-discriminerende procedures, op grond van duidelijk gedefinieerde criteria waarvan vooraf kennis kan worden genomen.
19. Deze drie aspecten komen eveneens tot uiting in richtlijn 2002/22/EG (11), die de lidstaten vóór 25 juli 2003 moesten uitvoeren. Artikel 31, lid 1, van die richtlijn, dat voornamelijk beginselen formuleert die uit het Verdrag voortvloeien, bepaalt dat „[d]e lidstaten [...] redelijke doorgifteverplichtingen [kunnen] opleggen”. Het stipuleert voorts dat zulke verplichtingen „alleen [worden] opgelegd indien zij noodzakelijk zijn om duidelijk omschreven doelstellingen van algemeen belang te verwezenlijken en [...] evenredig en transparant [moeten] zijn”, en dat zij „periodiek zullen worden herzien”.
20. Bijgevolg staat artikel 49 EG niet in de weg aan nationale maatregelen die aan kabelmaatschappijen in een bepaald gebied een „must-carry”-verplichting opleggen ter verzekering dat de kijkers in dit gebied toegang hebben tot lokale en nationale informatie en tot programma’s waarin hun cultureel erfgoed tot uitdrukking komt, mits die maatregelen evenredig zijn aan het nagestreefde doel en de wijze waarop zij worden toegepast niet leidt tot willekeurige discriminatie van in andere lidstaten gevestigde dienstverrichters.
B – De eerste en de tweede vraag
21. Ik wil het Hof in overweging geven de eerste en de tweede vraag niet te beantwoorden. Met deze vragen wenst de verwijzende rechter te vernemen of het „must-carry”-statuut geacht moet worden een „bijzonder recht” te zijn in de zin van artikel 86 EG en zo ja, of die bepaling, gelezen in samenhang met andere verdragsbepalingen, de toekenning van het „must-carry”-statuut uitsluit. Verzoeksters in het hoofdgeding hebben aangevoerd dat de „must-carry”-voorschriften de mededinging tussen exploitanten van kabeldistributienetwerken en exploitanten van andere soorten distributienetwerken vervalsen. Zij hebben eveneens aangevoerd dat het Koninkrijk België door de toekenning van het „must-carry”-statuut aan bepaalde ondernemingen een dominante positie verleent waarvan zij mogelijk misbruik kunnen maken.
22. De verwijzingsbeschikking bevat echter geen enkele aanwijzing aangaande inzonderheid de afbakening van de relevante markt, de berekening van het marktaandeel van de verschillende ondernemingen die op die markt werkzaam zijn, en het gestelde misbruik van een dominante positie. Onder deze omstandigheden dienen de vragen van de verwijzende rechter betreffende de mededingingsregels van het Verdrag niet-ontvankelijk te worden geacht.(12)
III – Conclusie
23. Mitsdien geef ik het Hof in overweging de door de Raad van State gestelde vragen te beantwoorden als volgt:
„Artikel 49 EG staat niet in de weg aan nationale maatregelen die aan kabelmaatschappijen in een bepaald gebied een „must-carry”-verplichting opleggen ter verzekering dat de kijkers in dit gebied toegang hebben tot lokale en nationale informatie en tot programma’s waarin hun cultureel erfgoed tot uitdrukking komt, mits die maatregelen evenredig zijn aan het nagestreefde doel en de wijze waarop zij worden toegepast niet leidt tot willekeurige discriminatie van in andere lidstaten gevestigde dienstverrichters.
Het staat aan de verwijzende rechter vast te stellen of de betrokken maatregelen voldoen aan het evenredigheidsbeginsel. Met name staat het aan de verwijzende rechter zich ervan te vergewissen dat:
– voor zover de toekenning van het „must-carry”-statuut afhangt van vereisten waaraan in andere lidstaten gevestigde omroeporganisaties minder gemakkelijk kunnen voldoen dan nationale omroeporganisaties, die vereisten noodzakelijk zijn voor het bereiken van het bovengenoemde doel;
– het aantal kanalen dat moet worden gereserveerd voor omroeporganisaties met het „must-carry”-statuut niet kennelijk groter is dan het aantal kanalen dat nodig is voor het bereiken van dat doel;
– de toekenning van het „must-carry”-statuut plaatsvindt volgens transparante en niet-discriminerende procedures, op grond van duidelijk gedefinieerde criteria waarvan vooraf kennis kan worden genomen.”