CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. YVES BOT

presentadas el 4 de septiembre de 2014 (1)

Asunto C‑562/13

Centre public d’action sociale d’Ottignies-Louvain-la-Neuve

contra

Moussa Abdida

[Petición de decisión prejudicial
planteada por la cour du travail de Bruxelles (Bélgica)]

«Procedimiento prejudicial — Régimen europeo común de asilo — Directiva 2003/9/CE — Normas mínimas para la acogida de los solicitantes de asilo en los Estados miembros — Directiva 2004/83/CE — Normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados — Persona que puede beneficiarse del estatuto de protección subsidiaria — Artículo 2, letra e) — Riesgo real de sufrir daños graves — Artículo 15, letra b) — Tratos inhumanos o degradantes — Directiva 2005/85/CE — Normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiado — Directiva 2008/115/CE— Normas y procedimientos comunes para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular — Artículo 13, apartado 2 — Efecto suspensivo del recurso — Artículo 14, apartado 1 — Garantías en espera del retorno — Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Denegación por el Estado miembro a un nacional de un tercer país gravemente enfermo de una autorización de residencia por razones sanitarias, acompañada de una obligación de salir del territorio — Inexistencia de un recurso suspensivo de pleno derecho de la ejecución de la expulsión — Falta de cobertura de las necesidades básicas distintas de las sanitarias — Concesión de la asistencia sanitaria urgente»

1.        Con la presente remisión prejudicial, el tribunal remitente se pregunta sobre las garantías procedimentales y las ventajas sociales que un Estado miembro está obligado a conceder a un nacional de un tercer país cuyo estado de salud necesita una asistencia sanitaria, cuando éste se encuentra en espera de la sentencia que resuelva sobre la legalidad de la decisión que deniega su solicitud de autorización de residencia por razones sanitarias y ordena su salida del territorio.

2.        En particular, el tribunal remitente pide al Tribunal de Justicia que aprecie la compatibilidad de una normativa nacional que excluye la existencia de un recurso suspensivo de pleno derecho de la ejecución de la expulsión y limita durante todo el procedimiento contencioso la cobertura de las necesidades básicas del interesado únicamente a la asistencia sanitaria urgente con las Directivas 2003/9/CE, (2) 2004/83/CE (3) y 2005/85/CE (4) —que constituyen el régimen europeo común de asilo— y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. (5)

3.        Esta remisión prejudicial se inserta en un litigio entre el centre public d’action sociale d’Ottignies-Louvain-la-Neuve (en lo sucesivo, «CPAS») y el Sr. Abdida, un nacional nigeriano aquejado de sida. A raíz de la decisión del Estado belga que denegó su solicitud de autorización de residencia por razones sanitarias y le ordenaba salir del territorio se retiró al interesado su certificación de inscripción que le permitía beneficiarse gratuitamente de la cobertura de sus necesidades básicas. Además, no pudo disponer de un recurso suspensivo de pleno derecho de la ejecución de la expulsión en conjunción con el recurso de anulación interpuesto contra ésta.

4.        Esta remisión prejudicial suscita en esencia tres cuestiones.

5.        En primer lugar, ¿puede considerarse como una «persona con derecho a protección subsidiaria» en el sentido del artículo 2, letra e), de la Directiva 2004/83 a un nacional de un tercer país aquejado de una enfermedad grave, quien, si fuera devuelto a su país de origen, corre un riesgo real de sufrir un trato inhumano o degradante a causa de la falta de un tratamiento sanitario adecuado en su país?

6.        Esa cuestión es idéntica a la planteada por la Cour constitutionnelle en el asunto M’Bodj, actualmente pendiente ante el Tribunal de Justicia y en el que presenté mis conclusiones el 17 de julio de 2014. (6)

7.        En segundo lugar, el recurso interpuesto contra una decisión que deniega la solicitud de autorización de residencia por razones sanitarias y ordena al interesado salir del territorio ¿debe ser suspensivo de pleno derecho, en razón de los derechos garantizados a éste en las Directivas 2003/9, 2004/83 y 2005/85 y en la Carta?

8.        En tercer lugar, con fundamento en las mismas normas, ¿están obligados los Estados miembros a cubrir las necesidades básicas del interesado distintas de las sanitarias hasta que se haya resuelto sobre la legalidad de la decisión de retorno, cuando, como en el presente caso, el CPAS ha limitado la ayuda social a la concesión de asistencia sanitaria urgente?

9.        En las presentes conclusiones mantendré que ninguno de los instrumentos reguladores del régimen europeo común de asilo, a saber, las Directivas 2003/9, 2004/83 y 2005/85, es aplicable a una solicitud de autorización de residencia por razones sanitarias basada en el artículo 9 ter de la Ley de 15 de diciembre de 1980 sobre la entrada en el territorio, la residencia, el establecimiento y la expulsión de los extranjeros, ya que ésta no guarda relación con una forma subsidiaria de protección internacional.

10.      Expondré, a continuación, las razones por las que, atendiendo a las prescripciones de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, (7) y a los derechos fundamentales reconocidos en la Carta, examinaré si en circunstancias como las del asunto principal la falta de un recurso suspensivo de pleno derecho de la ejecución de la expulsión y la falta de cobertura de las necesidades básicas del interesado respetan los derechos que se reconocen a los migrantes en la Unión Europea.

11.      Propondré en ese sentido al Tribunal de Justicia declarar que el derecho efectivo de recurso exigible en virtud del artículo 13, apartado 1, de la Directiva 2008/115 y reconocido en el artículo 47, apartado 1, de la Carta implica la existencia de un recurso suspensivo de pleno derecho cuando la ejecución de la decisión de retorno, dado el estado de salud del interesado, puede exponerle a un riego de trato inhumano o degradante contrario al artículo 4 de la Carta.

12.      Explicaré también por qué en esa situación la finalidad del artículo 14 de la Directiva 2008/115 y el respeto de los derechos fundamentales, en especial de las exigencias derivadas de los artículos 1 a 4 y 35 de la Carta, exigen que los Estados miembros garanticen, a lo largo de todo el procedimiento contencioso, una cobertura suficiente de las necesidades básicas del interesado de forma que se le asegure su subsistencia y un nivel de vida digno y adecuado para su salud, permitiéndole en particular disponer de un alojamiento y teniendo en cuenta en su caso sus necesidades especiales.

I.      Marco jurídico

A.      Derecho de la Unión

1.      El régimen europeo común de asilo

13.      El régimen europeo común de asilo se compone de tres instrumentos: las Directivas 2003/9, 2004/83 y 2005/85.

a)      La Directiva 2003/9

14.      La Directiva 2003/9 establece normas mínimas para la acogida de los solicitantes de asilo en los Estados miembros.

15.      A tenor del artículo 3, apartado 1, ésta «se aplicará a todos los nacionales de terceros países y apátridas que presenten una solicitud de asilo en la frontera o en el territorio de un Estado miembro, siempre y cuando se les permita permanecer en su territorio en calidad de solicitantes de asilo».

16.      Sin embargo, y conforme al apartado 4 de ese artículo, «los Estados miembros podrán decidir aplicar [esa] Directiva a los procedimientos relativos a solicitudes de otro tipo de protección distinta de la derivada de la Convención de Ginebra respecto de nacionales de terceros países o apátridas que no sean refugiados».

17.      Dentro de su capítulo II, la misma Directiva establece las condiciones mínimas de acogida que los Estados miembros están obligados a conceder a los solicitantes de asilo para garantizarles un nivel de vida adecuado para su salud y asegurar su subsistencia.

18.      En los artículos 7 a 10 y 15 de la Directiva 2003/9, el legislador de la Unión prevé garantías relativas, en particular, a la residencia y la libertad de circulación de los solicitantes, el mantenimiento de la unidad familiar, los reconocimientos médicos y la atención sanitaria y la escolarización y educación de los menores.

19.      En su capítulo IV y, en concreto, en sus artículos 17 a 20, la Directiva 2003/9 establece disposiciones específicas para las personas con necesidades particulares.

b)      La Directiva 2004/83

20.      La Directiva 2004/83 tiene como objetivo fijar criterios comunes para todos los Estados miembros en cuanto a los requisitos de fondo que deben cumplir los nacionales de terceros países para disfrutar de protección internacional (8) y al contenido material de dicha protección. (9) En ese contexto, la Directiva 2004/83 determina en su artículo 2, letras c) y e), las personas que pueden beneficiarse del estatuto de refugiado y del estatuto conferido por la protección subsidiaria, fija en sus capítulos II, III y V las condiciones sustantivas que este último debe reunir y establece en su capítulo VII los derechos inherentes a cada uno de esos estatutos.

21.      En el régimen europeo común de asilo la protección subsidiaria completa las normas relativas al estatuto de refugiado establecidas en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados. (10)

22.      Se trata de una protección internacional que, conforme al artículo 2, letra e), de la Directiva 2004/83, se dirige a todo «nacional de un tercer país o apátrida que no reúne los requisitos para ser refugiado, pero respecto del cual se den motivos fundados para creer que, si regresase a su país de origen […] se enfrentaría a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves definidos en el artículo 15 […] y que no puede o, a causa de dicho riesgo, no quiere acogerse a la protección de tal país».

23.      A tenor del artículo 18 de dicha Directiva, «los Estados miembros concederán el estatuto de protección subsidiaria a los nacionales de terceros países […] que puedan obtener la protección subsidiaria con arreglo a los capítulos II y V».

24.      El capítulo II de la misma Directiva tiene por objeto la «evaluación de las solicitudes de protección internacional». Su artículo 6, titulado «Agentes de persecución o causantes de daños graves», dispone lo siguiente:

«Agentes de persecución o causantes de daños graves podrán ser, entre otros:

a)      el Estado;

b)      partidos u organizaciones que controlan el Estado o una parte considerable de su territorio;

c)      agentes no estatales, si puede demostrarse que los agentes mencionados en las letras a) y b), incluidas las organizaciones internacionales, no pueden o no quieren proporcionar la protección contra la persecución o los daños graves definida en el artículo 7.»

25.      El capítulo V de la Directiva 2004/83 regula los «requisitos para obtener protección subsidiaria». Su artículo 15 define el concepto de «daños graves» de la siguiente manera:

«Constituirán daños graves:

a)      la condena a la pena de muerte o su ejecución, o

b)      la tortura o las penas o tratos inhumanos o degradantes de un solicitante en su país de origen, o

c)      las amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno.»

26.      Además, en el capítulo VII de esa Directiva, referido al «Contenido de la protección internacional», el legislador de la Unión precisa en los artículos 28 y 29 que la concesión de una protección internacional, sea el estatuto de refugiado o el estatuto de protección subsidiaria, exige que los Estados miembros concedan al interesado la misma asistencia social y las mismas condiciones de acceso a la asistencia sanitaria que a los nacionales. No obstante, los Estados miembros pueden establecer una distinción entre ambos estatutos ya que esas disposiciones les autorizan a limitar a las prestaciones básicas la asistencia social concedida a los beneficiarios de la protección subsidiaria. (11)

27.      Finalmente, hay que observar que la Directiva 2004/83 se propone establecer normas mínimas. Por tanto, a tenor de su octavo considerando y de su artículo 3, los Estados miembros podrán introducir o mantener normas más favorables para determinar quién reúne los requisitos para ser reconocido como refugiado o persona con derecho a protección subsidiaria, siempre que tales normas sean compatibles con la misma Directiva.

28.      Sin embargo, el legislador de la Unión puntualiza en el noveno considerando de la Directiva 2004/83 que «los nacionales de terceros países o los apátridas a los que se autorice a permanecer en el territorio de un Estado miembro por motivos que no sean la necesidad de protección internacional, sino por compasión o por motivos humanitarios y sobre una base discrecional, no están incluidos en el ámbito de aplicación de la presente Directiva.»

c)      La Directiva 2005/85

29.      La Directiva 2005/85 establece las reglas de procedimiento aplicables al examen de una solicitud de protección internacional. Según su artículo 1, tiene por objeto establecer normas mínimas comunes a todos los Estados miembros sobre los procedimientos para conceder o retirar el estatuto de refugiado y precisa, en sus capítulos II y III, los derechos y obligaciones procedimentales que incumben al solicitante y al Estado miembro en la evaluación de una solicitud de protección internacional.

30.      El ámbito de aplicación de esa Directiva se precisa en su artículo 3 de la siguiente forma:

«1.      La presente Directiva se aplicará a todas las solicitudes de asilo presentadas en el territorio, con inclusión de la frontera, o en las zonas de tránsito de los Estados miembros, y a la retirada del estatuto de refugiado.

[...]

3.      Cuando los Estados miembros utilicen o introduzcan un procedimiento según el cual las solicitudes de asilo se examinen con arreglo a la Convención de Ginebra y también como solicitudes de otro tipo de protección internacional otorgado en las circunstancias definidas en el artículo 15 de la Directiva [2004/83], aplicarán la presente Directiva en todo el procedimiento.

4.      Además, los demás Estados miembros podrán decidir aplicar la presente Directiva en los procedimientos relativos a cualquier tipo de solicitudes de protección internacional.»

31.      Con el título «Derecho a recurso efectivo», el artículo 39 de la referida Directiva dispone:

«1.      Los Estados miembros garantizarán que los solicitantes de asilo tengan derecho a un recurso efectivo ante un órgano jurisdiccional contra lo siguiente:

a)      una resolución adoptada sobre su solicitud de asilo;

[...]

3.      Los Estados miembros establecerán, cuando proceda, normas acordes con sus obligaciones internacionales que se ocupen de:

a)      la cuestión de si el recurso con arreglo al apartado 1 tendrá el efecto de permitir que los solicitantes permanezcan en el Estado miembro de que se trate en espera de su resultado;

b)      la posibilidad de adoptar medidas cautelares o de protección cuando el recurso con arreglo al apartado 1 no tenga el efecto de permitir que los solicitantes permanezcan en el Estado miembro de que se trate en espera de su resultado. Los Estados miembros podrán también establecer vías de recurso ex officio [...]»

2.      El retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular

32.      La Directiva 2008/115 establece las normas relativas al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

33.      Conforme a su artículo 2, esa Directiva, se aplica a los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro.

34.      Su objetivo es establecer una política eficaz de retorno y repatriación, basada en normas y garantías jurídicas comunes, para que las personas sean repatriadas humanamente y respetando plenamente sus derechos fundamentales y su dignidad. (12)

35.      Con esa perspectiva, el artículo 13, apartados 1 y 2, de la Directiva 2008/115 reconoce al nacional afectado garantías de procedimiento en el contexto del recurso interpuesto contra la decisión de retorno.

36.      Esa disposición tiene la siguiente redacción:

«1.      Se concederá al nacional de un tercer país de que se trate el derecho efectivo a interponer recurso contra las decisiones relativas al retorno [...].

2.      La autoridad u órgano mencionados en el apartado 1 serán competentes para revisar las decisiones relativas al retorno […] pudiendo asimismo suspender temporalmente su ejecución, salvo cuando la suspensión temporal sea ya de aplicación en virtud de la legislación nacional.»

37.      El artículo 14 de dicha Directiva establece los derechos económicos y sociales que el migrante puede invocar en espera de su expulsión.

38.      El artículo 14, apartado 1, está así redactado:

«Los Estados miembros velarán, con excepción de la situación cubierta por los artículos 16 y 17, por que se tengan en cuenta, en la medida de lo posible, los siguientes principios en relación con los nacionales de terceros países durante el plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7 y durante los períodos de aplazamiento de la expulsión de conformidad con el artículo 9:

a)      mantenimiento de la unidad familiar con los miembros de la familia presentes en su territorio;

b)      prestación de atención sanitaria de urgencia y tratamiento básico de enfermedades;

c)      acceso para los menores, en función de la duración de su estancia, al sistema de enseñanza básica;

d)      consideración hacia las necesidades especiales de las personas vulnerables.»

B.      Legislación belga

1.      La Ley de 15 de diciembre de 1980, sobre la entrada al territorio, residencia, establecimiento y expulsión de los extranjeros

39.      La Ley de 15 de diciembre de 1980 sobre la entrada al territorio, residencia, establecimiento y expulsión de los extranjeros (13) tiene el objetivo de transponer en el ordenamiento jurídico belga la Directiva 2004/83.

a)      Las reglas sustantivas y de procedimiento sobre la concesión de una autorización de residencia por razones sanitarias

40.      El artículo 9 ter de esa Ley precisa las condiciones para la concesión de una autorización de residencia por razones sanitarias. Su apartado 1 está así redactado:

«El extranjero que se encuentre en Bélgica, que acredite su identidad conforme al apartado 2 y que sufra una enfermedad que genere un riesgo real para su vida o su integridad física o un riesgo real de trato inhumano o degradante si no existiera ningún tratamiento adecuado en su país de origen o de residencia, podrá solicitar una autorización de residencia en el Reino al Ministro o a la persona en quien este haya delegado.

La solicitud deberá ser presentada por correo certificado dirigido al Ministro o su delegado e indicar la dirección de residencia efectiva del extranjero en Bélgica.

El extranjero presentará con la solicitud todas las informaciones útiles y recientes acerca de su enfermedad y las posibilidades y la accesibilidad a tratamiento adecuado en su país de origen o de residencia.

Enviará un certificado médico en el modelo previsto por Decreto Real aprobado en Consejo de Ministros. Ese certificado deberá haberse emitido en fecha anterior en no más de tres meses a la presentación de la solicitud e indicará la enfermedad, su grado de gravedad y el tratamiento considerado necesario.

Un médico de la administración pública o un facultativo designado por el Ministro o su delegado evaluará el riesgo indicado en el párrafo primero, las posibilidades de tratamiento, su accesibilidad en el país de origen o de residencia, la enfermedad, su gravedad y el tratamiento que se considera necesario mencionados en el certificado médico y emitirá un dictamen. Si lo estimara necesario, podrá examinar al extranjero y pedir el dictamen complementario de expertos.

[...]»

41.      En el supuesto de concesión de la autorización de residencia por razones sanitarias, las autoridades nacionales competentes expiden a favor del interesado un título de residencia de duración limitada a un año, aunque prorrogable. El interesado tiene entonces derecho a la asistencia social prestada por el CPAS, que puede asumir a su cargo, si el interesado es persona necesitada, su cotización al seguro de enfermedad e invalidez y sus gastos sanitarios. Al término de un período de cinco años, el interesado puede obtener un título de residencia de duración indefinida que le atribuye los mismos derechos conferidos a los nacionales.

42.      En el supuesto de denegación de esa autorización de residencia, las autoridades nacionales competentes notifican al interesado una orden de salida del territorio belga, y su estancia en éste deviene irregular. La asistencia social se limita entonces a la concesión de asistencia sanitaria urgente. Según la jurisprudencia de la Cour constitutionnelle, esa asistencia sanitaria debe incluir los cuidados sanitarios, tanto preventivos como curativos, para evitar un riesgo para la vida o la integridad física de las personas aquejadas de una enfermedad grave. (14)

43.      El interesado puede interponer ante el Conseil du contentieux des étrangers un recurso de anulación contra la decisión denegatoria de la autorización de residencia, no suspensivo de la ejecución de la medida de expulsión.

44.      El artículo 39/82 de la Ley de 15 de diciembre de 1980 prevé que a ese recurso se puede adjuntar una solicitud de suspensión de la medida, que cabe formular bien según el procedimiento ordinario, bien según el procedimiento de extrema urgencia, que suspende la ejecución de la medida.

45.      Esa disposición está así redactada:

«1)      Cuando un acto de una autoridad administrativa pueda ser anulado en virtud del artículo 39/2, el Conseil tiene competencia exclusiva para ordenar la suspensión de su ejecución.

La suspensión se acordará, oídas o debidamente citadas las partes, por resolución motivada del presidente de la sala que conoce del asunto o del juez competente en materia de contencioso de extranjería designado a ese efecto.

En caso de extrema urgencia podrá ordenarse la suspensión a título provisional sin haber oído a las partes o a algunas de ellas.

Cuando el demandante solicite la suspensión de la ejecución deberá optar bien por una suspensión por extrema urgencia o bien por una suspensión ordinaria. Bajo sanción de inadmisión, no podrá, simultánea ni consecutivamente, bien invocar de nuevo el párrafo tercero, bien solicitar de nuevo la suspensión junto con la demanda a la que se refiere el apartado 3.

Como excepción al párrafo cuarto y sin perjuicio del apartado 3, la denegación de la solicitud de suspensión según el procedimiento de extrema urgencia no impedirá que el demandante presente posteriormente una solicitud de suspensión según el procedimiento ordinario si esa solicitud de suspensión por extrema urgencia se hubiera denegado por falta de prueba suficiente de la extrema urgencia.

2)      La suspensión de la ejecución sólo podrá concederse si se aducen motivos serios aptos para justificar la anulación del acto impugnado y si la ejecución inmediata del acto pudiera causar un perjuicio grave difícilmente reparable.

[...]

3)      Salvo en caso de extrema urgencia, la solicitud de suspensión y la demanda de anulación deben formularse en el mismo escrito.

En el encabezamiento de la demanda se deberá indicar que se formaliza bien un recurso de anulación, bien una solicitud de suspensión y un recurso de anulación. De no cumplirse esa formalidad, se considerará que con la demanda sólo se formaliza un recurso de anulación.

Una vez interpuesto el recurso de anulación, no será admisible una solicitud posterior de suspensión, sin perjuicio de la posibilidad de que el solicitante interponga, de la manera antes señalada, un nuevo recurso de anulación acompañado de una solicitud de suspensión, si aún no ha transcurrido el plazo para recurrir.

[...]

4)      [...]

Si el extranjero es objeto de una medida de expulsión o devolución cuya ejecución es inminente y no ha presentado aún una solicitud de suspensión, podrá solicitarla con carácter de extrema urgencia. [...] Si no se concediera la suspensión habrá lugar de nuevo a la ejecución forzosa de la medida.»

46.      En virtud del artículo 39/84 de esa Ley, el Conseil du contentieux des étrangers tiene competencia exclusiva para ordenar todas las medidas necesarias para la protección de los intereses de las partes o de las personas interesadas en la solución del asunto, excepto las relacionadas con los derechos civiles.

47.      El artículo 39/85 de la misma Ley regula el examen de las medidas provisionales solicitadas a título de extrema urgencia. Dispone lo que sigue:

«Si el extranjero fuera objeto de una medida de expulsión o devolución cuya ejecución sea inminente y ya hubiera presentado una solicitud de suspensión sobre la que el Conseil no se haya pronunciado aún, podrá solicitar, en concepto de medidas provisionales en el sentido del artículo 39/84, que el Conseil examine su solicitud de suspensión a la mayor brevedad posible.

La solicitud de medidas provisionales y la de suspensión se examinarán conjuntamente [...].

[...]

Desde que se reciba la solicitud de medidas provisionales no se podrá proceder a la ejecución forzosa de la medida de expulsión o de devolución hasta que el Conseil se haya pronunciado sobre la solicitud o la haya denegado. [...] Si no se concediera la suspensión habrá lugar de nuevo a la ejecución forzosa de la medida.

[...]»

48.      Tanto la solicitud de suspensión por extrema urgencia como la solicitud de medidas provisionales de extrema urgencia requieren que el interesado demuestre la inminencia de un perjuicio grave y en especial la existencia de una medida coercitiva para obligarle a salir de territorio belga.

b)      Las reglas para la concesión del estatuto de protección subsidiaria

49.      El artículo 48/4 de la Ley de 15 de diciembre de 1980 precisa las condiciones que deben reunirse para disponer del estatuto de protección subsidiaria. (15) Transpone los artículos 2, letra e), 15 y 17 de la Directiva 2004/83 y establece lo siguiente:

«1)      El estatuto de protección subsidiaria se concederá al extranjero que no pueda ser considerado refugiado y no pueda acogerse al artículo 9 ter, y respecto del cual existan motivos fundados para creer que, si regresase a su país de origen o, en el caso de un apátrida, al país de su anterior residencia habitual, correría un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves mencionados en el apartado 2, y que no puede o, a causa de dicho riesgo, no quiere acogerse a la protección de ese país, siempre que no le afecten las cláusulas de exclusión previstas en el artículo 55/4.

2)      Se consideran daños graves:

a)      la pena de muerte o la ejecución, o

b)      la tortura o las penas o tratos inhumanos o degradantes del solicitante en su país de origen, o

c)      las amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado interno o internacional.»

50.      En el supuesto de denegación de la solicitud de protección internacional, el interesado puede interponer recurso de plena jurisdicción ante el Conseil du contentieux des étrangers. Según el artículo 39/70 de la Ley de 15 de diciembre de 1980, ese recurso es suspensivo: salvo conformidad del interesado, no puede ejecutarse de manera forzosa contra él ninguna medida de expulsión o de devolución durante el plazo fijado para interponer el recurso ni durante su tramitación. Por otra parte el interesado mantiene el derecho a obtener la protección social concedida por el CPAS. Ésta cubre todas las necesidades básicas del interesado, a saber, la asistencia sanitaria, la asistencia social, la vivienda, la manutención y la educación de los hijos.

2.      La Ley orgánica de los centros públicos de acción social de 8 de julio de 1976

51.      La Ley orgánica de los centros públicos de acción social de 8 de julio de 1976 prevé en su artículo 1 el derecho de todo ciudadano a la ayuda social para permitirle llevar una vida conforme con la dignidad humana.

52.      A tenor del artículo 57 de esa Ley el CPAS tiene la función de asegurar a las personas y a las familias la ayuda debida por la colectividad. No sólo presta una ayuda paliativa o curativa sino también preventiva. Esa ayuda puede ser material, social, sanitaria o psicológica.

53.      El artículo 57, apartado 2, párrafo primero, de esa Ley establece sin embargo una excepción a ese principio ya que permite que el CPAS limite su función a la concesión de asistencia sanitaria urgente a los extranjeros en situación de estancia irregular en su territorio.

54.      El Decreto Real de 12 de diciembre de 1996 sobre la asistencia sanitaria urgente concedida por los centros públicos de ayuda social a los extranjeros en situación de estancia irregular en Bélgica (16) señala que la asistencia sanitaria urgente prevista en el artículo 57, apartado 2, párrafo primero, de la Ley de 8 de julio de 1976 consiste en la ayuda de carácter exclusivamente sanitario cuya urgencia se acredite por un certificado médico. Esa ayuda no puede ser una ayuda económica, la disposición de una vivienda u otra ayuda social en especie.

II.    Hechos del litigio principal y cuestiones prejudiciales

55.      El 15 de abril de 2009 el Sr. Abdida presentó una solicitud de autorización de residencia por razones sanitarias fundada en el artículo 9 ter de la Ley de 15 de diciembre de 1980. Esa solicitud fue admitida a trámite el 4 de diciembre de 2009 y el Sr. Abdida obtuvo por ello la ayuda social prestada por el CPAS.

56.      El 6 de junio de 2011 las autoridades nacionales competentes denegaron sin embargo esa solicitud porque el país de origen del demandante dispone de una infraestructura sanitaria que permite atender a personas afectadas por el sida. Esa decisión, acompañada de la obligación de salida del territorio, fue notificada al Sr. Abdida el 29 de junio de 2011. La notificación precisaba que la presentación de un recurso de anulación y de una solicitud de suspensión no daría lugar a la suspensión de la ejecución de la medida.

57.      El 7 de julio de 2011 el Sr. Abdida interpuso un recurso contra esa decisión ante el Conseil du contentieux des étrangers. El 13 de julio de 2011 el CPAS decidió retirar la asistencia social prestada hasta entonces al interesado y le denegó la asistencia médica urgente. El CPAS reformó no obstante esa decisión el 27 de julio de 2011, concediendo la asistencia sanitaria urgente al Sr. Abdida.

58.      El 5 de agosto de 2011 el Sr. Abdida interpuso un recurso contra la decisión del CPAS ante el tribunal du travail de Nivelles. Por sentencia de 9 de septiembre de 2011 éste condenó al CPAS al pago de una ayuda social equivalente a los ingresos de integración en el porcentaje aplicado a las personas que viven solas, considerando en particular que el derecho a la asistencia social es una condición indispensable para el ejercicio efectivo de un recurso y que la ayuda social de la que se beneficiaba el Sr. Abdida debía mantenerse en espera de una resolución sobre el recurso interpuesto contra la decisión denegatoria de su solicitud de autorización de residencia.

59.      El 7 de octubre de 2011 el CPAS recurrió en apelación contra esa sentencia ante la cour du travail de Bruxelles.

60.      Este tribunal expone que, en aplicación de la legislación nacional, el Sr. Abdida no dispone de un recurso suspensivo de la ejecución de la decisión de expulsión y que en espera de una resolución sobre ese recurso está privado de toda asistencia social distinta de la asistencia sanitaria urgente. Señala también que hay una diferencia de trato entre el interesado que solicita el estatuto de protección subsidiaria con fundamento en el artículo 48/4 de la Ley de 15 de diciembre de 1980 y quien solicita la concesión de una autorización de residencia por razones sanitarias basándose en el artículo 9 ter de esa ley. La Cour constitutionnelle ha justificado no obstante esa diferencia de trato.

61.      La cour du travail de Bruxelles decidió, por tanto, suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:

«1)      ¿Deben interpretarse las Directivas 2004/83/CE […], 2005/85/CE […] y 2003/9/CE […] en el sentido de que obligan al Estado miembro que haya establecido que el extranjero “que sufre una enfermedad que suponga un riesgo real para su vida o su integridad física o un riesgo real de trato inhumano o degradante si no existiera ningún tratamiento adecuado en su país de origen” tiene derecho a la protección subsidiaria en el sentido del artículo 15, letra b), de la Directiva 2004/83 [...],

–        a prever un recurso suspensivo contra la decisión administrativa que deniega la autorización de residencia y/o la protección subsidiaria y ordena la salida del territorio,

–        a cubrir, en el marco de su régimen de ayuda social o de acogida, las necesidades básicas del demandante distintas de las sanitarias hasta que se resuelva sobre el recurso presentado contra dicha decisión administrativa?

2)      En caso de respuesta negativa, ¿obliga la [Carta] y, en particular, sus artículos 1 a 3 (dignidad humana, derecho a la vida y a la integridad), 4 (prohibición de tratos inhumanos o degradantes), 19, apartado 2 (derecho a no ser expulsado a un Estado donde se corra un riesgo grave de tratos inhumanos o degradantes), 20 y 21 (igualdad y no discriminación respecto a otras categorías de solicitantes de protección subsidiaria) y/o 47 (derecho a la tutela judicial efectiva), al Estado miembro que transpone las Directivas 2004/83 […], 2005/85 […] y 2003/9 […] a su Derecho nacional a prever el recurso suspensivo y la cobertura de las necesidades básicas mencionados en la primera cuestión?»

62.      Han presentado observaciones escritas las partes en el asunto principal, el Gobierno belga, el Gobierno francés, el Gobierno del Reino Unido y la Comisión Europea.

III. Análisis

A.      Sobre la primera cuestión prejudicial

63.      La primera cuestión prejudicial planteada por el juez remitente se refiere a las garantías de procedimiento y las ventajas sociales que un Estado miembro está obligado a conceder en el contexto del procedimiento de concesión del estatuto de protección subsidiaria.

64.      Como los Gobiernos belga y francés y la Comisión han manifestado en sus observaciones, esa cuestión se apoya en el postulado de que una autorización de residencia expedida a favor de un nacional de un tercer país a causa de su estado de salud y basada en el artículo 9 ter de la Ley de 15 de diciembre de 1980 constituye una forma subsidiaria de protección internacional en el sentido del artículo 2, letra e), de la Directiva 2004/83.

65.      Ahora bien, por las razones que expuse en los puntos 40 a 70 de mis conclusiones en el asunto M’Bodj y cuyas líneas principales presento aquí, ese postulado es erróneo, a mi juicio. (17)

66.      En efecto, creo que el nacional de un tercer país aquejado de una enfermedad grave y que de ser devuelto a su país de origen corre un riesgo real de sufrir un trato inhumano o degradante a causa de la falta de un tratamiento sanitario apropiado en su país no puede ser considerado como una «persona con derecho a protección subsidiaria» en el sentido del artículo 2, letra e), de la Directiva 2004/83. Aunque en algunas circunstancias específicas el sufrimiento causado por una enfermedad puede constituir un trato inhumano o degradante, a mi parecer no deja de ser cierto que no concurre uno de los criterios esenciales para la concesión de la protección subsidiaria, a saber, la identificación de un agente que da origen al daño y contra el que es necesaria la protección.

67.      Por tanto, considero que una autorización de residencia expedida con fundamento en el artículo 9 ter de la Ley de 15 de diciembre de 1980 no puede constituir una forma subsidiaria de protección internacional ni puede entrar en el ámbito de aplicación de los instrumentos reguladores del régimen europeo común de asilo.

68.      No debe olvidarse que el régimen europeo común de asilo se sustenta en la necesidad de asegurar a los individuos que temen ser perseguidos a causa de su raza, su religión, su nacionalidad, sus opiniones políticas o su pertenencia a un grupo social, o bien exponerse a daños graves en su país de origen, una protección que su país no puede o ya no está en condiciones de garantizar porque actúa intencionadamente en la comisión de esos actos o porque es incapaz de impedirlos.

69.      El régimen para la concesión de una protección internacional por un Estado miembro, ya se trate del estatuto de refugiado o del estatuto de protección subsidiaria, pretende pues un objetivo específico y establece un mecanismo de protección singular (18) que requiere la concurrencia de dos factores esenciales. El primero es la existencia de un riesgo de persecución o de daños graves de los que sería víctima el interesado a su vuelta a su país de origen. El segundo es la responsabilidad directa o indirecta de ese país en la existencia de ese riesgo. El beneficio del estatuto de refugiado o del de protección subsidiaria se reserva por tanto para los supuestos en los que las autoridades públicas del país de origen no han optado por asegurar esa protección, bien sea porque están en el origen de las persecuciones o bien porque alientan o toleran las persecuciones obra de milicias u otros grupos privados.

70.      Esos dos factores son determinantes para la concesión de una protección internacional ya que fundamentan el temor del individuo y explican la imposibilidad o la negativa de éste a acogerse a la protección de su país de origen.

71.      En lo que atañe a la protección subsidiaria esos dos factores derivan con gran claridad de los términos del artículo 2, letra e), de la Directiva. En efecto, el legislador de la Unión precisa sin ambigüedad que la «persona con derecho a protección subsidiaria» no sólo es quien se enfrentaría a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves definidos en el artículo 15 de la Directiva si fuera devuelta a su país de origen, sino también quien no puede o, a causa de dicho riesgo, no quiere acogerse a la protección de tal país.

72.      Por otro lado, ese último artículo define el concepto de «daños graves» como actos o circunstancias de los que son directa o indirectamente responsables las autoridades públicas del país de origen.

73.      En efecto, el artículo 15 de la Directiva 2004/83 debe entenderse en conjunción con el artículo 6 de ésta.

74.      El artículo 15 de esa Directiva define tres clases de daños graves entre los que se encuentran, en la letra b), los tratos inhumanos o degradantes de un solicitante en su país de origen. El legislador define ahí el aspecto material del daño grave. Se trata de la pena de muerte o de la ejecución, de la tortura, de las penas o tratos inhumanos o degradantes del interesado en su país de origen y de las amenazas graves contra su vida o su persona generadas por una violencia indiscriminada en caso de conflicto armado internacional o interno. Esos actos suponen en sí una intención deliberada por parte de un agente de infligir sufrimientos físicos o mentales de especial intensidad.

75.      El artículo 6 de esa Directiva define, por otro lado, el factor personal al determinar los «agentes de daños graves». El legislador de la Unión limita así expresamente el perímetro de los daños a los que se refiere el artículo 15 de la Directiva 2004/83 a los cometidos por el Estado o por partidos u organizaciones que controlan el Estado o una parte considerable de su territorio, o bien por agentes no estatales si puede demostrarse que el Estado o los partidos u organizaciones que lo controlan no pueden o no quieren proporcionar protección contra las persecuciones o los daños graves.

76.      Para que sea posible considerar que una persona puede beneficiarse de la protección subsidiaria no es suficiente, por tanto, demostrar que correría un riego de sufrir un trato inhumano o degradante al volver a su país de origen, hay que probar además que ese riesgo nace de factores imputables directa o indirectamente a las autoridades públicas de ese país, ya sea que las amenazas contra el interesado son obra de las autoridades del país del que es nacional o son toleradas por ellas, o bien proceden de grupos independientes contra los que las autoridades de su país de origen no son capaces de asegurar una protección efectiva a sus nacionales.

77.      Pues bien, como expone el Gobierno francés en sus observaciones, en el caso de un individuo cuyo estado de salud requiere asistencia sanitaria y que no podría obtener un tratamiento adecuado en su país de origen, el trato inhumano o degradante que se arriesga a sufrir si vuelve a su país no procede de un acto o una omisión intencionada de las autoridades públicas o de órganos independientes del Estado. Dicho de otra manera, en ese caso falta necesariamente uno de los criterios esenciales para el reconocimiento del beneficio de la protección subsidiaria previsto en el artículo 6 de la Directiva 2004/83, a saber, la responsabilidad directa o indirecta de las autoridades públicas del país de origen en la comisión de un daño grave y contra las que es necesaria la protección.

78.      En esa situación, la protección ofrecida por el Estado miembro no responde a una necesidad de protección internacional en el sentido del artículo 2, letra a), de esa Directiva y no puede integrarse, por tanto, en el régimen europeo común de asilo.

79.      A tenor del artículo 2, letra g), in fine, de esa Directiva, (19) se trata de «otra clase de protección» no comprendida en el ámbito de aplicación de la misma Directiva. Esa protección se concede por una razón diferente, a título discrecional y por compasión, o guiada por consideraciones humanitarias, basadas en la observancia del artículo 3 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (20) y de los artículos 4 y 19, apartado 2, de la Carta. En este último supuesto es la ejecución de la decisión de expulsión del interesado por el Estado miembro de acogida, unida a la falta de recursos sanitarios adecuados en el país de origen, lo que podría constituir un trato inhumano.

80.      Pues bien, el legislador de la Unión quiso manifiestamente excluir del ámbito de aplicación de la Directiva 2004/83 las situaciones basadas en motivos humanitarios.

81.      En efecto, en el noveno considerando de la Directiva 2004/83 se puntualiza expresamente que «los nacionales de terceros países o los apátridas a los que se autorice a permanecer en el territorio de un Estado miembro por motivos que no sean la necesidad de protección internacional, sino por compasión o por motivos humanitarios y sobre una base discrecional, no están incluidos en el ámbito de aplicación de [esa Directiva]». (21)

82.      Por otro lado, es interesante la referencia a los trabajos preparatorios de esa Directiva en torno a la redacción del artículo 15, letra b), (22) en los que el legislador de la Unión precisó lo siguiente:

«No obstante, si la letra b) tuviera que incluir toda la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ^[(23)^] sobre el artículo 3 del CEDH, deberían incluirse los asuntos basados únicamente en motivos humanitarios como el asunto D c. Reino Unido (1997), también conocido como asunto Saint-Kitts. ^[(24)^]

En el asunto Saint-Kitts, aunque la falta de acceso a un sistema sanitario desarrollado y la falta de un entorno humano no se consideraran en sí una tortura o un trato inhumano o degradante, la expulsión a ese país, que constituiría una amenaza contra la vida de la persona afectada, se describía como tal.

Por consiguiente, para evitar los asuntos basados en motivos humanitarios en el régimen de protección subsidiaria, lo que nunca ha sido la intención de la presente Directiva, la presidencia propone limitar el ámbito de aplicación de la letra b), enunciando que en el país de origen debe reinar un riesgo real de tortura o de tratos inhumanos o degradantes». (25)

83.      Aunque como señaló el Tribunal de Justicia en su sentencia Elgafaji (26) el artículo 15, letra b), de la Directiva «corresponde, en esencia, a dicho artículo 3 [del CEDH]», (27) el legislador de la Unión limitó sin embargo su ámbito de aplicación a los tratos infligidos a «un solicitante en su país de origen», (28) lo que supone la responsabilidad directa o indirecta de las autoridades públicas de ese país. El régimen de protección internacional y en particular el estatuto de protección subsidiaria establece así pues un mecanismo de protección propio y específico, (29) diferente de las obligaciones a cargo de los Estados contratantes en virtud del artículo 3 del CEDH.

84.      Por esas razones, estimo que el nacional de un tercer país aquejado de una enfermedad grave y que, si fuera devuelto a su país de origen, corre el riesgo de sufrir un trato inhumano o degradante a causa de la falta de tratamiento sanitario adecuado en su país no puede ser considerado como «persona con derecho a protección subsidiaria» en el sentido del artículo 2, letra e), de la Directiva 2004/83.

85.      Por consiguiente, una solicitud basada en el artículo 9 ter de la Ley de 15 de diciembre de 1980 para la concesión de una autorización de residencia por razones sanitarias no puede entrar en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/83.

86.      Tampoco puede entrar esa solicitud en el ámbito de aplicación de los otros dos instrumentos constitutivos del régimen europeo común de asilo, a saber, las Directivas 2003/9 y 2005/85.

87.      En efecto, las condiciones sustantivas de acogida previstas por el legislador de la Unión en la Directiva 2003/9 conciernen, conforme a su artículo 3 a los solicitantes de asilo o, si el Estado miembro lo ha decidido así, a los solicitantes de otra forma de protección.

88.      De igual manera, las garantías de procedimiento reconocidas por el legislador de la Unión en la Directiva 2005/85 se refieren, conforme al artículo 3 de ésta, a las solicitudes de asilo y a las decisiones de retirada del estatuto de refugiado y, si el Estado miembro lo ha decidido así, a cualquier otro tipo de solicitud de protección internacional.

89.      Pues bien, de los datos obrantes en los autos resulta que el Reino de Bélgica no pretendió garantizar la aplicación de esos instrumentos a las personas que presentaran una solicitud fundada en el artículo 9 ter de la Ley de 15 de diciembre de 1980.

90.      Opino, por tanto, que las garantías de procedimiento y las ventajas sociales establecidas por el legislador de la Unión en las Directivas 2003/9, 2004/83 y 2005/85, no son aplicables a la situación objeto del presente asunto.

91.      Por esas razones considero que las Directivas 2003/9, 2004/83 y 2005/85 deben interpretarse en el sentido de que las garantías de procedimiento y las ventajas sociales establecidas en ese marco por el legislador de la Unión no son aplicables a una solicitud de autorización de residencia por razones sanitarias basada en el artículo 9 ter de la Ley de 15 de diciembre de 1980.

B.      Sobre la segunda cuestión prejudicial

92.      Mediante su segunda cuestión prejudicial, el tribunal remitente pide, en sustancia, al Tribunal de Justicia que aprecie la compatibilidad de una normativa nacional que excluye la existencia de un recurso suspensivo de pleno derecho de la ejecución de la decisión de expulsión en relación con las decisiones denegatorias de una autorización de residencia por razones sanitarias y, además, limita la cobertura de las necesidades básicas del interesado únicamente a la asistencia sanitaria urgente a lo largo de todo el procedimiento contencioso, con los derechos fundamentales reconocidos por la Carta y las obligaciones a cargo de los Estados miembros en virtud de las Directivas 2003/9, 2004/83 y 2005/85.

1.      Observaciones previas

93.      Conviene precisar previamente que la cuestión planteada por el tribunal remitente al Tribunal de Justicia requiere tener en cuenta otras normas jurídicas distintas de las mencionadas expresamente en la resolución de remisión. (30)

94.      En efecto, la cour du travail de Bruxelles centra esa segunda cuestión en los derechos y garantías de procedimiento concedidos al solicitante de una protección internacional por las Directivas 2003/9, 2004/83 y 2005/85 y por la Carta y, en especial, en las exigencias derivadas de sus artículos 1 a 4, que reconocen el principio de la dignidad humana y los derechos a la vida, a la integridad física y a no ser sometido a tratos inhumanos o degradantes, de su artículo 19, apartado 2, que establece el principio de no devolución, de sus artículos 20 y 21, que enuncian los principios de igualdad y no discriminación y de su artículo 47, que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva.

95.      Ahora bien, por las razones que acabo de exponer, hay que excluir la aplicación de los instrumentos que sustentan el régimen europeo común de asilo a una situación como la que es objeto del asunto principal. Por tanto, en mi opinión, no ha lugar a examinar la cuestión planteada por el tribunal remitente a la luz de las Directivas 2003/9, 2004/83 y 2005/85.

96.      En cambio, es preciso, a mi juicio, atender a las reglas de procedimiento aplicables al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular establecidas en la Directiva 2008/115. En efecto, conforme a sus artículos 1 y 13, ésta tiene como objeto establecer normas y procedimientos comunes a todos los Estados miembros en lo que atañe, en especial, a los recursos interpuestos contra una decisión de retorno, y precisa en su capítulo III los derechos y garantías procedimentales que deben concederse en ese contexto a los nacionales de terceros países en situación irregular.

97.      Pues bien, consta en el presente asunto que, a lo largo de todo el procedimiento tramitado ante el Conseil du contentieux des étrangers, las autoridades nacionales competentes consideraron irregular la estancia del Sr. Abdida. Éste entra, por tanto, en el ámbito de aplicación fijado por el artículo 2 de esa Directiva.

98.      Además, pienso que la decisión de las autoridades nacionales que denegó la solicitud de autorización de residencia presentada por el interesado y ordenó, conforme al artículo 7 de la Ley de 15 de diciembre de 1980, su expulsión del territorio constituye una «decisión de retorno» en el sentido del artículo 3, apartado 4, de esa Directiva. (31) En efecto, con esa decisión las autoridades belgas declararon ilegal la estancia del Sr. Abdida en el territorio belga y le impusieron una obligación de retorno. Esa decisión no es sino una aplicación del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115, que ordena a los Estados miembros dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

99.      En esa situación, regulada por el Derecho de la Unión, los Estados miembros están obligados, por tanto, conforme al artículo 51, apartado 1, de la Carta, a aplicar los derechos fundamentales reconocidos por el ordenamiento jurídico de la Unión. Como manifestó el Tribunal de Justicia en las sentencias Åkerberg Fransson (32) y Pfleger y otros, (33) la aplicabilidad del Derecho de la Unión implica la aplicabilidad de los derechos fundamentales garantizados por la Carta.

100. Por tanto, es preciso apreciar, considerando las prescripciones de la Directiva 2008/115 y los derechos fundamentales reconocidos en la Carta, si en circunstancias como las del litigio principal la falta de un recurso suspensivo de pleno derecho de la ejecución de expulsión y la falta de cobertura de las necesidades básicas del interesado distintas de las sanitarias respetan los derechos que se le reconocen en la Unión.

2.      Mi interpretación

a)      Sobre la existencia de un recurso suspensivo de pleno derecho

101. El artículo 13, apartado 1, de la Directiva 2008/115, titulado «Vías de recurso», atribuye al nacional interesado el derecho efectivo a disponer de un recurso contra las decisiones relativas al retorno.

102. Conforme al apartado 2 de esa disposición las autoridades nacionales competentes pueden entonces suspender temporalmente la ejecución de la decisión impugnada. En tal supuesto, según el artículo 9 de esa Directiva, esa suspensión da lugar al aplazamiento de la expulsión.

103. Hay que constatar que, a diferencia de la propuesta de Directiva que la Comisión había presentado, esa disposición no obliga a los Estados miembros a prever un recurso de efecto suspensivo cuando se impugna una decisión de retorno, (34) lo que sólo es una facultad.

104. No obstante, en circunstancias como las del asunto principal creo que la finalidad de la Directiva 2008/113 y el respeto de los derechos fundamentales, en especial las exigencias derivadas de los artículos 1, 2, 3, 4, 19, apartado 2, y 47 de la Carta, requieren que el interesado disponga de un recurso suspensivo de pleno derecho de la decisión de expulsión.

105. En efecto, la finalidad del artículo 13 de la Directiva 2008/115 se deduce claramente del principio rector expresado por el legislador de la Unión en el artículo 1 de esa Directiva, que se propone garantizar, con respeto de los derechos fundamentales de las personas afectadas, una protección eficaz de sus intereses y en especial una repatriación en condiciones humanas y dignas. (35)

106. La finalidad de esa disposición sólo puede comprenderse, por tanto, de conformidad y en concordancia con los derechos garantizados en los artículos 1 a 4 de la Carta que garantizan el respeto de la dignidad humana y los derechos a la vida y a la integridad de la persona y prohíben los tratos inhumanos o degradantes. También debe ser interpretada conforme al principio de no devolución enunciado en el artículo 19, apartado 2, de la Carta. Finalmente, debe asegurar el respeto de los principios de igualdad de trato y no discriminación reconocidos en los artículos 20 y 21 de ésta y garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 47 de la propia Carta. Esas referencias están comprendidas forzosamente en las referencias a los derechos fundamentales incluidas en el artículo 1 de la Directiva 2008/115.

107. En consecuencia, el artículo 13 de esa Directiva y, más en general, las disposiciones reguladoras de las garantías de procedimiento en las que se pueden amparar los nacionales afectados al recurrir, sólo puede ser aplicado concretamente y de conformidad con esas reglas si se asegura el respeto de esos valores.

108. Ahora bien, la efectividad del recurso previsto en el artículo 13, apartado 1, de la referida Directiva y garantizado por el artículo 47 de la Carta implica, a mi parecer, que en una situación como la del asunto principal, en la que la ejecución de la decisión de retorno puede exponer al interesado al riesgo de un trato inhumano o degradante contrario al artículo 4 de la Carta, ese recurso sea suspensivo de pleno derecho.

109. En primer término, en esa situación el Estado miembro está obligado a respetar el principio de no devolución conforme a las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 5 de la Directiva 2008/115 y del artículo 19, apartado 2, de la Carta, que prescribe, recuérdese, que «nadie podrá ser devuelto, expulsado o extraditado a un Estado en el que corra un grave riesgo de ser sometido a la pena de muerte, a tortura o a otras penas o tratos inhumanos o degradantes». El respeto de esa prescripción exige, por tanto, que la ejecución de la decisión de retorno sea suspendida automáticamente mientras la autoridad nacional competente examina la legalidad de esa decisión y las alegaciones formuladas por el interesado sobre la existencia de un riesgo de trato contrario al artículo 4 de la Carta.

110. En segundo lugar, el TEDH considera que el derecho a un recurso jurisdiccional efectivo reconocido en el artículo 13 del CEDH requiere que el extranjero contra el que se haya dictado una orden de expulsión pueda disponer de un recurso suspensivo de pleno derecho cuando aduce una «alegación sostenible» de que su expulsión le expondría a un riesgo de trato inhumano o degradante contrario al artículo 3 del CEDH. (36) En efecto, el TEDH estima que en tal situación la ejecución de la expulsión cuya legalidad se impugna puede causar un daño irreversible cuya realización se debe evitar suspendiendo la ejecución. Pues bien, ese tribunal considera que tiene esa naturaleza la alegación por un extranjero de una enfermedad grave que no puede ser atendida en su país de origen. Además, afirma que la efectividad del recurso también impone exigencias de calidad y de celeridad. (37)

111. Con fundamento en esa jurisprudencia, el Reino de Bélgica fue condenado en una sentencia de 27 de febrero de 2014. (38) Ese asunto afectaba a una nacional nigeriana aquejada del sida contra quien las autoridades habían dictado una orden de expulsión. La interesada alegaba que la expulsión a su país de origen la expondría a tratos contrarios al artículo 3 del CEDH y denunciaba la falta de un recurso efectivo en el sentido del artículo 13 de este Convenio.

112. Tras examinar las reglas de procedimiento aplicables, el TEDH juzgó que las vías de recurso disponibles contra una orden de expulsión dictada a raíz de la denegación de una solicitud de autorización de residencia fundada en el artículo 9 ter de la Ley de 15 de diciembre de 1980 no eran suficientes para asegurar el respeto del artículo 13, puesto en relación con el artículo 3, del CEDH.

113. El TEDH constató ante todo que, conforme a la legislación nacional aplicable, ese recurso no era suspensivo de la ejecución de la expulsión. (39)

114. En segundo término analizó los procedimientos específicos establecidos en los artículos 39/82 a 39/85 de la Ley de 15 de diciembre de 1980 a efectos de la suspensión de la ejecución de la expulsión.

115. La primera combinación de recursos consiste en presentar, en el plazo de 30 días desde la notificación de la decisión, un recurso de anulación y una solicitud de suspensión ordinaria, seguida de una solicitud de medidas provisionales de extrema urgencia en el momento en que el interesado sea objeto de una medida coercitiva. La segunda combinación consiste en presentar una solicitud de suspensión de extrema urgencia que requiere la existencia de una medida coercitiva contra el interesado. (40)

116.  El TEDH juzgó esos procedimientos «difícilmente operativos[s]» y «demasiado complejos» para satisfacer las exigencias de disponibilidad y de accesibilidad de los recursos impuestas por el artículo 13, puesto en relación con el artículo 3 del CEDH. (41)

117. El TEDH observó ante todo que ese sistema tiene el efecto de obligar al interesado afectado por una medida de expulsión, y que alegue la urgencia para solicitar la suspensión de la ejecución de la medida, a ejercer una acción preventiva, en este caso a presentar una solicitud de suspensión ordinaria. Según el TEDH, esa acción, que no tiene efecto suspensivo, debe ejercerse con la sola finalidad de preservar el derecho del interesado a poder actuar a título de urgencia cuando se materialice la urgencia real, a saber, la medida coercitiva. En el supuesto de que el interesado no hubiera ejercido esa acción preventiva al comienzo del procedimiento y la urgencia se materializara posteriormente, el TEDH constató en consecuencia que el interesado quedaría privado definitivamente de la posibilidad de solicitar la suspensión de la medida de expulsión. (42) El TEDH añadió que las reglas reguladoras de las solicitudes de suspensión presentadas con extrema urgencia «fuerzan a los interesados, que ya están en una situación vulnerable, a actuar de nuevo in extremis en el momento de la ejecución forzosa de la medida». (43)

118. A raíz de esas apreciaciones, el TEDH concluyó que el interesado no había dispuesto de un recurso efectivo, ya que éste no era suspensivo y no permitía un examen efectivo de los motivos basados en la infracción del artículo 3 del CEDH. (44)

119. En el presente asunto, y a raíz, en especial, de las observaciones presentadas en la vista, el Gobierno belga ha descrito un procedimiento que me parece de aplicación efectivamente compleja ante la urgencia y la gravedad de la situación y poco accesible para los migrantes a los que se aplica. (45) En efecto, la efectividad de un recurso se debe apreciar caso por caso y según el contexto en el que se integra. Pues bien, hay que tener en cuenta el desamparo psicológico en el que se pueden hallar los migrantes y las dificultades que pueden encontrar, en razón de su lengua, por ejemplo, para conocer los procedimientos que es preciso emprender en vísperas de su expulsión del territorio, siendo numerosos los que en ese momento carecen de medios para disponer de asistencia jurídica.

120. En la vista, el Gobierno belga se defendió acerca de la falta de un recurso suspensivo de pleno derecho arguyendo que, en la práctica, la interposición de un recurso de anulación ante el Conseil du contentieux des étrangers conduce a una suspensión de hecho de la ejecución de la decisión de expulsión, dado que las autoridades nacionales belgas toleran la estancia irregular del interesado en el territorio durante la tramitación del procedimiento.

121. Aunque sea idéntica en la práctica a la de un recurso expresamente suspensivo de la ejecución de la expulsión, esa situación presenta, no obstante, numerosos inconvenientes.

122. En primer término, no obstante esa suspensión de hecho, el interesado no está oficialmente protegido contra una expulsión forzosa, toda vez que conforme al artículo 74/14, apartados 1 y 2, de la Ley de 15 de diciembre de 1980 esa protección sólo se otorga durante el plazo de 30 días concedido para la salida voluntaria. Pues bien, ese plazo transcurre rápidamente y después las autoridades nacionales competentes pueden ejecutar oficialmente la orden de expulsión en cualquier momento. Ello genera una dificultad grave, en particular, en una situación como la del asunto principal en la que la ejecución de la decisión de retorno puede exponer al interesado a un riesgo de trato inhumano o degradante contrario al artículo 4 de la Carta.

123. En segundo término, a pesar de la tolerancia de hecho mostrada por las autoridades, el interesado puede incurrir en una sanción penal a causa de su estancia ilegal en el territorio. Por tanto, no está oficialmente protegido de una posible detención.

124. En tercer término, puesto que la expulsión se suspende de forma oficiosa, esa suspensión no está acompañada por los derechos inherentes a ella y, en particular, las garantías económicas y sociales que el legislador reconoce en el artículo 14 de la Directiva 2008/115 a los nacionales de terceros países en situación irregular cuya expulsión se ha aplazado oficialmente. Ello origina otra dificultad en una situación como la del asunto principal, en la que la medida de expulsión afecta a una persona gravemente enferma que debería poder beneficiarse, como cualquier otro nacional de un tercer país cuya expulsión de haya aplazado oficialmente, de la cobertura de las necesidades específicas derivadas de su estado de salud.

125. En cuarto término, no puedo dejar de apreciar la duración especialmente larga del procedimiento en cuestión, que comenzó el 7 de julio de 2011. Más allá de los inconvenientes ligados a la incertidumbre en torno al estatuto jurídico del interesado, a su situación material extremadamente preocupante y a la seriedad de las alegaciones que ha expuesto ante el juez, puedo preguntarme si ese procedimiento, dada su duración, es adecuado y ofrece todas las garantías que deben acompañar a la interposición de un recurso efectivo.

126. A la vista de esos aspectos y en una situación como la del asunto principal en la que la ejecución de la decisión de retorno puede exponer al interesado a un riesgo de trato inhumano o degradante contrario al artículo 4 de la Carta, pienso que el interesado no dispone de los derechos que le reconoce la Carta y, en particular, del derecho a la tutela judicial efectiva en el sentido de su artículo 47.

127. Por todas esas consideraciones, estimo que el artículo 13, apartados 1 y 2, de la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una regla de procedimiento nacional que excluye la existencia de un recurso suspensivo de pleno derecho cuando éste se interpone contra una decisión de retorno cuya ejecución puede exponer al interesado a un riesgo de trato inhumano o degradante contrario al artículo 4 de la Carta, habida cuenta del estado de salud de éste.

b)      Sobre la cobertura de las necesidades básicas del interesado distintas de las sanitarias

128. El artículo 14 de la Directiva 2008/115, puesto en relación con su duodécimo considerando, enuncia las garantías económicas y sociales que «los nacionales de terceros países que están en situación irregular pero que todavía no pueden ser expulsados» pueden invocar «a la espera del retorno». De esa forma, durante el plazo de salida voluntaria y los períodos de aplazamiento de la expulsión, los Estados miembros deben velar por el mantenimiento de la unidad familiar, la prestación de atención sanitaria de urgencia y del tratamiento básico de enfermedades. También deben asegurar el acceso de los menores al sistema de enseñanza básica y la consideración de las necesidades especiales de las personas vulnerables. Esa disposición se asemeja al artículo 5 de la Directiva 2008/115, que exige a los Estados miembros tener debidamente en cuenta la situación sanitaria, familiar y social del interesado y en especial su estado de salud al aplicar esa Directiva.

129. Aunque el legislador de la Unión haya manifestado en el duodécimo considerando de la referida Directiva su intención de «[abordar] la situación» de esos migrantes, a mi parecer, ese objetivo sólo se ha alcanzado parcialmente, por las siguientes razones.

130. En primer lugar, ateniéndome a los términos del artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2008/115, observo que el Sr. Abdida no puede entrar en el ámbito de aplicación de esa disposición ni beneficiarse, por tanto, de las garantías previstas en ella. En efecto, el plazo de 30 días que se le concedió para la salida voluntaria ya ha terminado y la medida de expulsión adoptada contra él no ha sido oficialmente aplazada.

131. Por tanto, el texto de esa norma no reconoce expresamente garantías en una situación como la del asunto principal en la que la expulsión del interesado se ha suspendido de facto durante el procedimiento contencioso. (46)

132. En segundo lugar, observo que las garantías previstas por el legislador de la Unión en esa disposición no abarcan todos los derechos y, en especial, los derechos que me parecen más esenciales cuando el interesado ya no dispone necesariamente de fuentes de ingresos y debe ser expulsado del territorio, a saber, la posibilidad de alimentarse, vestirse y alojarse.

133. Si bien se debe mantener la unidad familiar, garantizar la educación básica de los menores y el tratamiento «básico de enfermedades» y considerar las necesidades especiales de las personas vulnerables, el artículo 14, apartado 1, de esa Directiva no obliga expresamente a los Estados miembros a cubrir las necesidades básicas del interesado distintas de las sanitarias.

134. La Directiva 2008/115 no lleva a cabo, por tanto, una armonización, siquiera mínima, de las reglas reguladoras de la cobertura por los Estados miembros de las necesidades básicas de esos migrantes. Esa Directiva se diferencia, así pues, muy claramente de la Directiva 2003/9 en la que el legislador de la Unión quiso obligar a los Estados miembros a garantizar condiciones mínimas de acogida para los solicitantes de asilo en espera de una decisión, abarcando todas sus necesidades más esenciales.

135. Esa constatación es posible por la simple lectura del duodécimo considerando de la Directiva 2008/115. En efecto, según sus términos, el legislador de la Unión precisa que «procede definir sus condiciones básicas de subsistencia [de los nacionales de terceros países que están en situación irregular pero que todavía no pueden ser expulsados] según la legislación nacional». (47) La elección del verbo «definir» demuestra con claridad la voluntad del legislador de la Unión de atribuir a los Estados miembros un amplio margen de apreciación de la naturaleza de las necesidades que se propongan satisfacer (pese a que a mi juicio la definición de las necesidades básicas se impone por sí misma). Además, el legislador de la Unión no hace ninguna otra mención de la satisfacción de esas necesidades en el resto del texto de esa Directiva.

136. Esa redacción se diferencia de la enunciada por la Comisión en su propuesta de Directiva en la que propugnaba ajustar las garantías que se concedieran a los migrantes en situación irregular a las previstas en la Directiva 2003/9.

137. En efecto, el octavo considerando de la propuesta de Directiva estaba redactado así:

«Conviene abordar la situación de las personas que se encuentran ilegalmente en el territorio pero que no pueden (todavía) ser expulsadas. Procede establecer normas mínimas para las condiciones de estancia de dichas personas, con referencia a las disposiciones de la Directiva 2003/9/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003, por la que se aprueban normas mínimas para la acogida de los solicitantes de asilo en los Estados miembros.» (48)

138. En el artículo 13 de la propuesta de Directiva, relativo a las «Garantías a la espera del retorno», la Comisión se había referido expresamente por tanto a los capítulos II y IV de la Directiva 2003/9, que prevén en términos mucho más concretos y precisos las condiciones materiales de acogida que los Estados miembros deben asegurar a los solicitantes de asilo en espera de una decisión para garantizarles un nivel de vida digno y adecuado, así como condiciones de vida comparables en todos los Estados miembros. (49) Esa disposición estaba así redactada:

«Los Estados miembros garantizarán que las condiciones de estancia de los nacionales de terceros países respecto de los que se haya aplazado la ejecución de una decisión de retorno o que no puedan ser expulsados por las razones mencionadas en el artículo 8 de la presente Directiva no sean menos favorables que las establecidas en los artículos 7 a 10, artículo 15 y artículos 17 a 20 de la Directiva [2003/9].» (50)

139. En las negociaciones fueron abandonadas esas propuestas de texto y, en particular, toda referencia expresa al régimen atribuido a los solicitantes de asilo por la Directiva 2003/9. Aunque el nuevo artículo 14 de la Directiva 2008/115 recoge en parte algunas de las garantías previstas por la Directiva 2003/9, omite no obstante algunos aspectos fundamentales y, en particular, la garantía de un nivel de vida digno y adecuado.

140. Finalmente, el artículo 14 de la Directiva 2008/115 está redactado de manera tal que es difícil apreciar el alcance, la forma y el nivel mínimo de las prestaciones que se deben conceder al interesado.

141. Ese artículo no precisa, en efecto, qué disposiciones están obligados a adoptar los Estados miembros para preservar la unidad familiar y qué clase de cobertura se debe conceder a las personas más vulnerables para responder a sus necesidades especiales. De igual modo algunas expresiones, como la referida al «tratamiento básico de enfermedades» son lo bastante amplias para admitir diferentes interpretaciones y tener un alcance variable según los Estados miembros.

142. Por esos factores, y en contra del objetivo expresado por el legislador de la Unión en el duodécimo considerando de la Directiva 2008/115, la situación de esos «nacionales de terceros países que están en situación irregular pero que todavía no pueden ser expulsados» no puede considerarse «[resuelta]».

143. En su propuesta de resolución sobre la reducción de las desigualdades sanitarias en la Unión Europea, (51) el Parlamento constató además que no está asegurada una igualdad de acceso a la asistencia sanitaria reconocida en el artículo 35 de la Carta, no solo en la práctica sino tampoco por ley, para los migrantes indocumentados. En consecuencia, pidió a los Estados miembros que garanticen que los migrantes indocumentados tengan derecho a un acceso equitativo a la asistencia sanitaria y disfruten de él en la práctica, y que examinen la viabilidad de apoyar la asistencia sanitaria para los migrantes en situación irregular, a través de una definición, basada en principios comunes, de los elementos básicos de dicha asistencia tal y como se encuentran definidos en sus respectivas legislaciones nacionales.

144. Más allá de la constatación del Parlamento, el presente asunto revela otra realidad, la de la situación jurídica y material concreta en las que están los migrantes en espera de expulsión.

145. ¿Cómo subviene concretamente a sus necesidades más básicas, el Sr. Abdida, cuyo estado de salud es crítico, desde la interposición de su recurso ante el Conseil du contentieux des étrangers el 7 de julio de 2011, es decir, desde hace 3 años?

146. El Sr. Abdida está en situación irregular en el territorio belga desde el 29 de junio de 2011, fecha en la que las autoridades le notificaron su obligación de salir del territorio y cancelaron su inscripción en el registro de extranjeros. No obstante, su estancia en el territorio es tolerada de facto por las autoridades hasta que éstas se pronuncien sobre la legalidad de la decisión impugnada. Ahora bien, como he señalado, ese procedimiento es largo y durante muchos meses, incluso varios años, el interesado no sólo permanece en la incertidumbre sobre su eventual expulsión sino que tampoco está protegido de una posible detención dado que la estancia irregular puede ser objeto de una sanción penal.

147. Ese estatuto determina evidentemente su grado de acceso a un empleo, a una vivienda y a las prestaciones sociales y sanitarias, que es prácticamente nulo en esas condiciones. El Sr. Abdida está excluido del mercado legal de trabajo, lo que implica la falta de recursos para subvenir a sus necesidades y, en particular, para alimentarse, vestirse y alojarse. Hace frente ciertamente a grandes dificultades para acceder a una vivienda y, por otra parte, el arrendamiento de una vivienda a un migrante en situación irregular puede ser sancionable. Además, sólo puede acceder parcialmente a la asistencia social dado que conforme a la legislación nacional aplicable ésta se limita a la asistencia sanitaria urgente.

148. Ese estado de cosas puede, evidentemente, poner al interesado en una situación de indigencia y afecta directamente al respeto de sus derechos fundamentales. En su constante jurisprudencia el TEDH considera además que una insuficiencia de ingresos puede originar en algunas circunstancias específicas un riesgo para la vida o la integridad física del individuo y un riesgo de trato inhumano o degradante, contrarios a los artículos 2 y 3 del CEDH. (52)

149. Ateniéndonos al texto del artículo 14 de la Directiva 2008/115, no creo que sea coherente obligar a los Estados miembros a prestar asistencia sanitaria urgente si en circunstancias como las del asunto principal no existe ninguna cobertura de las necesidades más básicas del interesado. De igual modo, tampoco es coherente, a mi juicio, obligar a los Estados miembros a preservar la unidad de la familia o la educación básica de los niños sin que ello implique asegurar a la vez la subsistencia de esas personas y garantizarles unas condiciones de vida humanas y dignas.

150. Tampoco creo que sea justo y equitativo que el nacional de un tercer país cuya estancia en el territorio es tolerada de hecho en espera de la resolución sobre su recurso sea tratado de forma menos favorable que quien se encuentra en estado de internamiento en virtud del artículo 15 de la Directiva 2008/115. Aunque este último está efectivamente privado de su libertad de movimiento, y ello en razón de su comportamiento, está no obstante alojado en un centro de internamiento especializado que cubre, en principio, todas sus necesidades básicas, incluida una asistencia jurídica y una cobertura social y sanitaria durante un período que puede ser de hasta 18 meses. Pues bien, es preciso constatar que, en una situación como la del asunto principal, en la que el interesado permanece también «en espera de expulsión», la cobertura de esas necesidades no está asegurada.

151. Tampoco pienso que sea coherente exigir a los Estados miembros que aseguren la efectividad de un recurso y en especial que prevean un recurso suspensivo de pleno derecho de la ejecución de la decisión de expulsión si el migrante no puede alimentarse, vestirse ni alojarse dignamente en espera de la resolución del juez.

152. Por último, no se debe perder de vista que la falta de cobertura de las necesidades más básicas de los migrantes agrava su marginación. Ahora bien, el hecho de que un nacional de un tercer país en espera de expulsión esté privado durante tanto tiempo, después de interponer su recurso, de una cobertura de sus necesidades más básicas puede conducirle a marchar del territorio del Estado de acogida para ir a otro Estado miembro, nutriendo así los movimientos secundarios de emigrantes en situación irregular y por tanto la inmigración clandestina dentro de la Unión. Esa situación también puede empujarle a entrar, no en la ilegalidad o la clandestinidad, pues ya se halla en esa situación, sino en la criminalidad para subvenir a sus necesidades. Tales consecuencias están manifiestamente alejadas del objetivo manifestado por el legislador de la Unión en el cuarto considerando de la Directiva 2008/115 según el que es necesario «fijar normas claras, transparentes y justas para establecer una política efectiva de retorno como un elemento necesario de una política migratoria bien gestionada». (53)

153. Aplicar la Directiva 2008/115 de manera tal que conduce a esas incoherencias e irregularidades no permite evidentemente garantizar su efecto útil.

154. El alcance de las garantías previstas en el artículo 14 de esa Directiva debe interpretarse, por tanto, a la luz de su objetivo que, recuérdese, es fijar normas claras, transparentes y justas para establecer una política de retorno que no sólo sea eficaz sino que también permita asegurar el respeto de los valores reconocidos por la Carta, conforme al principio rector expresado por el legislador en el artículo 1 de la misma Directiva.

155. Pues bien, el respeto de la dignidad humana y de los derechos a la vida, la integridad y la salud reconocidos respectivamente en los artículos 1, 2, 3 y 35 (54) de la Carta así como la prohibición de tratos inhumanos o degradantes enunciada en el artículo 4 de ésta se oponen, a mi juicio, a que, en una situación como la del asunto principal, un nacional de un tercer país en situación irregular y cuya expulsión se ha suspendido de hecho esté privado de una cobertura de sus necesidades básicas en espera de la resolución sobre su recurso.

156. La satisfacción de las necesidades más básicas es, a mi parecer, un derecho esencial que no puede depender del estatuto jurídico del interesado.

157. Si bien el alcance de esa cobertura debe ser determinado por cada Estado miembro, dentro del margen de apreciación que le atribuye la Directiva 2008/115, me parece que esa cobertura debe ser suficiente para garantizar al interesado su subsistencia y un nivel de vida digno y adecuado para su salud, permitiéndole, en particular, disponer de un alojamiento, habida cuenta, en su caso, de sus necesidades específicas. (55)

158. Por esas razones, considero que el artículo 14 de la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que limita únicamente a la asistencia sanitaria urgente la cobertura de las necesidades básicas de los nacionales de terceros países en situación irregular que hayan interpuesto un recurso contra la decisión de retorno. En esa situación y durante todo el procedimiento contencioso el Estado miembro está obligado a garantizar una cobertura suficiente de las necesidades básicas del interesado de manera que garantice su subsistencia y un nivel de vida digno y adecuado para su salud, permitiéndole, en particular, disponer de un alojamiento, habida cuenta, en su caso, de sus necesidades específicas.

IV.    Conclusión

159. Por las consideraciones precedentes propongo al Tribunal de Justicia que responda a la cour du travail de Bruxelles como sigue:

«1)      La Directiva 2003/9/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003, por la que se aprueban normas mínimas para la acogida de los solicitantes de asilo en los Estados miembros, la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida, y la Directiva 2005/85/CE del Consejo, de 1 de diciembre de 2005, sobre normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiado, deben interpretarse en el sentido de que las garantías de procedimiento y las ventajas sociales establecidas en ese marco por el legislador de la Unión no son aplicables a una solicitud de autorización de residencia por razones sanitarias basada en el artículo 9 ter de la Ley de 15 de diciembre de 1980, sobre la entrada al territorio, residencia, establecimiento y expulsión de los extranjeros.

2)      El artículo 13, apartados 1 y 2, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una regla de procedimiento nacional que excluye la existencia de un recurso suspensivo de pleno derecho cuando éste se interpone contra una decisión de retorno cuya ejecución puede exponer al interesado a un riesgo de trato inhumano o degradante contrario al artículo 4 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, habida cuenta del estado de salud de éste.

3)      El artículo 14 de la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que limita únicamente a la asistencia sanitaria urgente la cobertura de las necesidades básicas de los nacionales de terceros países en situación irregular que hayan interpuesto un recurso contra la decisión de retorno. En esa situación, y durante todo el procedimiento contencioso, el Estado miembro está obligado a garantizar una cobertura suficiente de las necesidades básicas del interesado de manera que garantice su subsistencia y un nivel de vida digno y adecuado para su salud, permitiéndole, en particular, disponer de un alojamiento, habida cuenta, en su caso, de sus necesidades específicas.»

1 –      Lengua original: francés.

2 –      Directiva del Consejo de 27 de enero de 2003 por la que se aprueban normas mínimas para la acogida de los solicitantes de asilo en los Estados miembros (DO L 31, p. 18). Esta Directiva ha sido sustituida por la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional (DO L 180, p. 96).

3 –      Directiva del Consejo de 29 de abril de 2004 por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida (DO L 304, p. 12).

4 –      Directiva del Consejo de 1 de diciembre de 2005 sobre normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiado (DO L 326, p. 13, y corrección de errores en DO 2006, L 236, p. 36).

5 –      En lo sucesivo, «Carta».

6 –      Conclusiones en el asunto M’Bodj (C‑542/13, EU:C:2014:2113).

7 –      DO L 348, p. 98.

8 –      Véase el artículo 1 de esa Directiva.

9 –      Véanse las conclusiones en el asunto M. (C‑277/11, EU:C:2012:253), punto 19, que dio lugar a la sentencia M. (C‑277/11, EU:C:2012:744), apartado 72.

10 –      Esta Convención, firmada en Ginebra el 28 de julio de 1951 [Recueil des traités des Nations unies, vol. 189, p. 150, nº 2545 (1954)], entró en vigor el 22 de abril de 1954. Fue completada por el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de 31 de enero de 1967, que entró en vigor el 4 de octubre de 1967.

11 –      En la sentencia M. (EU:C:2012:744), el Tribunal de Justicia manifestó que la naturaleza de los derechos inherentes al estatuto de refugiado y al estatuto de protección subsidiaria es diferente (apartado 92). Hay que observar sin embargo que la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida, que refunde la Directiva 2004/83, elimina las diferencias existentes en el nivel de los derechos conferidos a los refugiados y a los beneficiarios de protección subsidiaria en lo que atañe al acceso a la asistencia sanitaria (artículo 30). No se ha eliminado esa diferencia sin embargo en lo referido a la protección social (artículo 29).

12 –      Véanse el artículo 1 y el segundo y undécimo considerandos de dicha Directiva.

13 –      Según su modificación por la Ley de 15 de septiembre de 2006 (en lo sucesivo, «Ley de 15 de diciembre de 1980»).

14 –      Véase la sentencia de la Cour constitutionnelle nº 43/2013, de 21 de marzo de 2013, punto B 13, p. 16.

15 –      El estatuto de protección subsidiaria permite a quien se beneficia de él disponer de un título de residencia de una duración de un año, renovable durante cinco años. Transcurridos esos cinco años se puede conceder al interesado la residencia de duración indefinida con fundamento en el artículo 49/2, apartados 2 y 3, de la Ley de 15 de diciembre de 1980.

16 –      Moniteur belge de 31 de diciembre de 1996, p. 32518, modificado el 13 de enero de 2003 (Moniteur belge de 17 de enero de 2003, p. 1553).

17 –      Como señalé en los puntos 34 a 37 de las conclusiones en el asunto M’Bodj (EU:C:2014:2113), hay desacuerdo entre las autoridades nacionales sobre la cuestión de si esa autorización de residencia constituye una transposición del artículo 15, letra b), de la Directiva 2004/83.

18 –      Véase en ese sentido la sentencia Diakité (C‑285/12, EU:C:2014:39).

19 –      Como observó el Tribunal de Justicia en la sentencia B y D (C‑57/09 y C‑101/09, EU:C:2010:661), del artículo 2, letra g), in fine, de la Directiva 2004/83 se desprende que esta no se opone a que una persona solicite protección en el marco de «otra clase de protección» que esté fuera de su ámbito de aplicación (apartado 116).

20 –      En lo sucesivo, «CEDH». Convenio firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950.

21 –      La Directiva 2004/83, al igual que la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados firmada en Ginebra el 28 de julio de 1951, parte del principio de que los Estados miembros de acogida pueden conceder, conforme a su Derecho nacional, una protección nacional acompañada de derechos que permitan a las personas excluidas del estatuto de refugiado en virtud del artículo 12, apartado 2, de esa Directiva residir en el territorio del Estado miembro interesado.

22 –      Véase la nota de la presidencia del Consejo de la Unión Europea al comité estratégico sobre inmigración, fronteras y asilo, de 25 de septiembre de 2002 (12148/02, p. 6).

23 –      En lo sucesivo, «TEDH».

24 –      TEDH, 2 de mayo de 1997, Recueil des arrêts et décisions 1997-III. En ese asunto el TEDH juzgó que la ejecución de la decisión de expulsión de un individuo aquejado del SIDA constituiría en caso de retorno a su país de origen una violación del artículo 3 del CEDH dado que estaba expuesto al riesgo real de morir en condiciones especialmente dolorosas. En su sentencia el TEDH tuvo en cuenta el hecho de que el interesado se encontraba en una fase avanzada de su enfermedad y de que la retirada brusca de la asistencia sanitaria dispensada en el Estado miembro de acogida, unida a la falta de tratamiento adecuado en su país de origen, así como la falta de toda clase de apoyo moral y de asistencia social precipitarían la muerte del interesado y le someterían a sufrimientos físicos y mentales agudos (§ 42, 51 a 54). El TEDH manifestó de esa forma que se reservaba la flexibilidad suficiente para apreciar la aplicación del artículo 3 del CEDH en situaciones en las que el riesgo de que el interesado sufra tratos prohibidos en el país de destino proviene de factores que no pueden generar directa ni indirectamente la responsabilidad de las autoridades públicas de ese país, o que vistos de forma aislada no infringen por sí mismos las normas de ese artículo. En ese supuesto los Estados contratantes no pueden ejecutar por tanto su decisión de expulsión a causa de consideraciones humanitarias juzgadas imperiosas, y ello bajo el riesgo de incurrir en responsabilidad en virtud del artículo 3 del CEDH.

25 –      La cursiva es mía.

26 –      C‑465/07, EU:C:2009:94.

27 –      Idem (apartado 28).

28 –      McAdam, J.: «The Qualification Directive: An Overview», The Qualification Directive: Central Themes, Problem Issues, and Implementation in Selected Member States, Wolf Legal Publishers, Nimega, 2007, p. 19.

29 –      Véase en ese sentido la sentencia Diakité (EU:C:2014:39), apartado 24.

30 –      Recuerdo que de una reiterada jurisprudencia resulta que, en el marco del procedimiento de cooperación con los órganos jurisdiccionales nacionales establecido en el artículo 267 TFUE, corresponde al Tribunal de Justicia proporcionar al órgano jurisdiccional nacional una respuesta útil que le permita dirimir el litigio del que conoce. En ese sentido el Tribunal de Justicia puede tomar en consideración normas de Derecho de la Unión a las que el juez nacional no se haya referido en las cuestiones prejudiciales si son necesarias para resolver el litigio principal [véase en especial la sentencia Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C‑157/10, EU:C:2011:813) apartados 18 a 20 y la jurisprudencia citada].

31 –      A tenor de esa disposición una «decisión de retorno» es «una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno».

32 –      C‑617/10, EU:C:2013:105, apartado 21.

33 –      C‑390/12, EU:C:2014:281, apartado 34.

34 –      Véase el artículo 12, apartado 2, de la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a procedimientos y normas comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países que se encuentren ilegalmente en su territorio, COM(2005) 391 final, de 1 de septiembre de 2005 (en lo sucesivo, «propuesta de Directiva »), que estaba así redactado: «El recurso tendrá efectos suspensivos o incluirá el derecho del nacional del tercer país a solicitar la suspensión de la ejecución de la decisión de retorno y/o orden de expulsión, en cuyo caso la decisión de retorno y/o la orden de expulsión se aplazarán hasta que se confirmen o dejen de ser susceptibles de recurso con efectos suspensivos.» (La cursiva es mía).

35 –      Véanse también el segundo y undécimo considerandos de dicha Directiva.

36 –      Véanse los principios generales sobre la efectividad de los recursos y de las garantías que los Estados miembros deben ofrecer en virtud de los artículos 13 y 3 del CEDH relacionados entre sí, resumidos en las sentencias del TEDH M.S.S c. Bélgica y Grecia [Gran Sala], nº 30696/09, § 286 a 293, CEDH 2011, I.M. c. Francia, nº 9152/09, § 127 a 135, 2 de febrero de 2012, y De Souza Ribeiro c. Francia [Gran Sala], nº 22689/07, § 77 a 83, CEDH 2012.

37 –      Véase TEDH, I.M. c. Francia, antes citada, § 132 a 134 y jurisprudencia citada.

38 –      S.J. c. Bélgica, nº 70055/10, 27 de febrero de 2014. El asunto en el que se ha dictado esa sentencia ha sido objeto de remisión a la Gran Sala.

39 –      § 95.

40 –      § 96 y 97.

41 –      § 103.

42 –      Idem.

43 –      § 104.

44 –      § 106.

45 –      Remito a la exposición de los artículos 39/82 a 39/85 de la Ley de 15 de diciembre de 1980 en los puntos 44 a 47 de las presentes conclusiones.

46 –      Durante los trabajos preparatorios de la Directiva, el Parlamento Europeo había formulado sin embargo una propuesta en ese sentido. Véase la enmienda 53 al artículo 13, apartado 1, en el informe del Parlamento Europeo sobre la propuesta de Directiva (A6-0339/2007).

47 –      La cursiva es mía.

48 –      La cursiva es mía.

49 –      Séptimo y octavo considerandos de la Directiva 2003/9.

50 –      La cursiva es mía. Observo no obstante que la Comisión no se refirió expresamente a los artículos 13 y 14 de la Directiva 2003/9, que garantizan a los solicitantes de asilo condiciones materiales de acogida que les aseguren un nivel de vida adecuado que les permita subsistir. En efecto, el artículo 13, apartado 2, de esa Directiva obliga a los Estados miembros a prever condiciones de acogida (asistencia material o económica) a fin de «garantizar a los solicitantes de asilo atención sanitaria y un nivel de vida adecuado que les permita subsistir». Y el artículo 14 prevé que «en caso de que se conceda alojamiento en especie se facilitará» [en forma de] «centros de acogida que garanticen un nivel de vida adecuado» o de «casas privadas, apartamentos, hoteles u otros locales adaptados para alojar a los solicitantes».

51 –      Informe de 8 de febrero de 2011, sobre la reducción de las desigualdades sanitarias en la Unión Europea [2010/2089(INI)], véase en especial el considerando AD y el punto 5.

52 –      Véanse en relación con el artículo 2 del CEDH las sentencias TEDH, Kutepov y Anikeyenko c. Rusia, nº 68029/01, § 62, 25 de octubre de 2005, y Huc c. Rumanía y Alemania (dec.), nº 7269/05, § 59, 1 de diciembre de 2009, y, en relación con el artículo 3 del CEDH, las sentencias TEDH Larioshina c. Rusia (dec.), nº 56869/00, 23 de abril de 2002, y Budina c. Rusia (dec.), nº 45603/05, 18 de junio de 2009.

53 –      Cuarto considerando de la Directiva 2008/115. La cursiva es mía.

54 –      Conforme a esa disposición, «toda persona tiene derecho a acceder a la prevención sanitaria y a beneficiarse de la atención sanitaria en las condiciones establecidas por las legislaciones y prácticas nacionales. Al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se garantizará un nivel elevado de protección de la salud humana».

55 –      Me refiero, en ese sentido, a la sentencia Saciri y otros (C‑79/13, EU:C:2014:103) en la que el Tribunal de Justicia se pronunció sobre las condiciones materiales de acogida de los solicitantes de asilo y, en especial, en el apartado 40.