SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
MANUELA CAMPOSA SANCHEZ-BORDONE,
predstavljeni 6. julija 2017(1)
Zadeva C‑304/16
American Express Co.
proti
The Lords Commissioners of Her Majesty’s Treasury,
ob udeležbi
Diners Club International Ltd,
MasterCard Europe SA
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe,
ki ga je vložilo High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) (višje sodišče (Anglija in Wales), oddelek Queen’s Bench (upravno sodišče), Združeno kraljestvo))
„Uredba (EU) 2015/751 – Kartične plačilne transakcije – Medbančne provizije za kartične plačilne transakcije – Štiristranska shema plačilnih kartic – Tristranska shema plačilnih kartic – Pojem izdajatelja plačilnih kartic – Plačilna kartica tristranske sheme, izdana s partnerjem, ki souporablja blagovno znamko – Plačilna kartica tristranske sheme s posrednikom“
1. Za tako običajno in na videz tako preprosto transakcijo, kot je plačilo kupljenega blaga in storitev s kartico, se skriva zapletena mreža pravnih razmerij, ki se jih potrošniki sploh težko zavedajo. V vsaki transakciji s plačilno kartico sodelujejo poleg potrošnika in trgovca vsaj še banka ali banki enega in drugega ter upravljavec kartice.
2. Med najbolj pomembnimi elementi te sheme so provizije(2), ki jih finančne institucije zaračunavajo za storitve, ki jih ponujajo potrošnikom in trgovcem v zvezi z zagotavljanjem uporabe plačilnih kartic. Potem ko je Evropska komisija uporabila predpise o varstvu svobodne konkurence za „večstranske medfranšizne [medbančne] provizije“(3) plačilnega sistema MasterCard, se je Sodišču ponudila priložnost, da se o njih izreče.(4)
3. Sodišče se zdaj sooča z drugo težavo, in sicer z razlikovanjem med dvema velikima modeloma shem(5) plačilnih kartic: štiristransko (ki je bolj razširjena in ki jo predstavljata MasterCard in Visa) in tristransko (ki jo med drugimi predstavljata American Express in Diners Club).
4. Uredba (EU) 2015/751(6) omeji medbančne provizije v štiristranskih sistemih, v tripartitnih pa se provizije lahko prosto določajo. Ker glede na navedeno uredbo razlike med obema sistemoma niso očitne, je Sodišče pozvano, da jih pojasni, če bi se predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo predložitveno sodišče, štel za dopusten.
I. Pravni okvir: Pravo Unije
5. Medbančne provizije so eden od najpomembnejših stroškov v kartičnih plačilnih transakcijah. Glede na obstoječe razlike med državami članicami, ki negativno vplivajo na integracijo evropskega trga plačil malih vrednosti (ki se razlikujejo od gotovinskih), se je Unija odločila, da bo medbančne provizije uskladila z namenom zmanjšati njihov znesek in izboljšati nadzor nad njimi.
6. S tem namenom je bila sprejeta Uredba. Ker gre za predpis, ki se uporablja neposredno, načeloma ne zahteva priprave nacionalnih izvedbenih predpisov (razen pravil o kaznih, katerih določitev in naložitev je prepuščena državam članicam v skladu z izrecno napotitvijo v členu 14(1) Uredbe).
7. V Uredbi se obravnavata dva modela shem plačilnih kartic: štiristranske in tristranske sheme. Spodaj navedene uvodne izjave v zvezi z njimi določajo:
„(28) Kartične plačilne transakcije se na splošno izvajajo na podlagi dveh glavnih poslovnih modelov, in sicer t. i. tristranskih shem plačilnih kartic (imetnik kartice – shema pridobivanja in izdajanja – trgovec) in štiristranskih shem plačilnih kartic (imetnik kartice – banka izdajateljica – banka pridobiteljica – trgovec). Veliko štiristranskih shem plačilnih kartic uporablja eksplicitno medbančno provizijo, večinoma večstransko. Zaradi priznanja obstoja implicitnih medbančnih provizij in zagotavljanja enakih konkurenčnih pogojev bi bilo treba tristranske sheme plačilnih kartic, ki ponudnike plačilnih storitev uporabljajo kot izdajatelje ali pridobitelje, obravnavati kot štiristranske sheme plačilnih kartic in zanje uporabljati enaka pravila, medtem ko bi se morali preglednost in drugi ukrepi v zvezi s poslovnimi pravili uporabljati za vse ponudnike. Vendar je ob upoštevanju posebnosti, ki obstajajo za to vrsto tristranskih shem, primerno omogočiti prehodno obdobje, v katerem se države članice lahko odločijo, da ne uporabijo pravil glede omejitve višine medbančnih provizij, če imajo take sheme zelo omejen tržni delež v zadevni državi članici.
(29) Storitev izdajanja temelji na pogodbenem razmerju med izdajateljem plačilnega instrumenta in plačnikom, ne glede na to, ali izdajatelj razpolaga s sredstvi v imenu plačnika. Izdajatelj da plačilne kartice na voljo plačniku, odobri transakcije na terminalih ali njim enakovrednih napravah in pridobitelju lahko zagotavlja plačilo za transakcije, ki so skladne s predpisi zadevne sheme. Zato sama distribucija plačilnih kartic ali tehnične storitve, kot sta zgolj obdelovanje in hramba podatkov, ne šteje za izdajanje.
[…]
(32) Potrošniki običajno niso seznanjeni s provizijami, ki jih trgovci plačujejo za plačilni instrument, ki ga uporabljajo. Hkrati lahko razne spodbujevalne prakse, ki jih uporabljajo izdajatelji (kot so potovalni vavčerji, nagrade, popusti, povračila, brezplačna zavarovanja itd.), potrošnike usmerjajo v uporabo plačilnih instrumentov, s čimer izdajateljem ustvarjajo visoke provizije. Temu bi se bilo mogoče izogniti tako, da bi se ukrepi, ki nalagajo omejitve za medbančne provizije, uporabljali le za plačilne kartice, ki so postale množični produkt in jih trgovci na splošno težko zavrnejo zaradi njihovega razširjenega izdajanja in uporabe (to je potrošniške debetne in kreditne kartice). Zaradi učinkovitejšega delovanja trga v nereguliranih delih sektorja in omejitve prenosa poslov iz reguliranih v neregulirane dele sektorja je treba sprejeti vrsto ukrepov, vključno z ločevanjem sheme in infrastrukture, usmerjanjem plačnika s strani prejemnika plačila ter selektivnim sprejemanjem plačilnih instrumentov s strani prejemnika plačila.
(33) Ločevanje sheme in infrastrukture bi moralo vsem obdelovalcem omogočiti, da med seboj konkurirajo za potrošnike shem. Ker so stroški obdelave pomemben del skupnih stroškov sprejemanja kartic, je pomembno, da je ta del vrednostne verige odprt za učinkovito konkurenco. Na podlagi ločevanja sheme in infrastrukture bi morali biti kartične sheme in obdelovalci neodvisni v smislu računovodstva, organizacije in postopka odločanja.
[…]“
8. Člen 1, ki spada pod poglavje I („Splošne določbe“), določa:
„1. Ta uredba določa enotne tehnične in poslovne zahteve za kartične plačilne transakcije, izvedene v Uniji, pri čemer se ponudnik plačilnih storitev plačnika in ponudnik plačilnih storitev prejemnika plačila nahajata v Uniji.
[…]
3. Poglavje II se ne uporablja za:
(a) transakcije s komercialnimi karticami;
(b) dvige gotovine na bankomatih ali na okencu ponudnika plačilnih storitev, in
(c) transakcije s plačilnimi karticami, ki jih izdajajo tristranske sheme plačilnih kartic.
4. Člen 7 se ne uporablja za tristranske sheme plačilnih kartic.
5. Če tristranska shema plačilnih kartic podeljuje licenco drugim ponudnikom plačilnih storitev za izdajanje kartičnih plačilnih instrumentov ali pridobivanje kartičnih plačilnih transakcij, ali za oboje, ali izdaja kartične plačilne instrumente s partnerjem, ki souporablja blagovno znamko, ali prek posrednika, se šteje za štiristransko shemo plačilnih kartic. Vendar se lahko do 9. decembra 2018 v razmerju do domačih plačilnih transakcij takšna tristranska shema plačilnih kartic izvzame iz obveznosti iz poglavja II, če kartične plačilne transakcije, izvršene v državi članici v okviru takšne tristranske sheme plačilnih kartic, na letni osnovi ne presežejo 3 % vrednosti vseh kartičnih plačilnih transakcij, izvršenih v tej državi članici.“
9. Člen 2 vsebuje obsežen seznam opredelitev uporabljenih izrazov. Za to zadevo so še posebej pomembne opredelitve v točkah 2, od 10 do 12, od 15 do 18 in 32, ki določajo:
„V tej uredbi se uporabljajo naslednje opredelitve pojmov:
[…]
2. ‚izdajatelj‘ pomeni ponudnika plačilnih storitev, ki je v pogodbenem razmerju, da bi plačniku zagotovil plačilni instrument, s katerim se odrejajo in obdelujejo kartične plačilne transakcije plačnika;
[…]
10. ‚medbančna provizija‘ pomeni provizijo, ki je za vsako transakcijo neposredno ali posredno (to je prek tretje strani) poravnana med izdajateljem in pridobiteljem, ki sodelujeta pri kartični plačilni transakciji. Neto plačilo ali drugo dogovorjeno nadomestilo se šteje za del medbančne provizije;
11. ‚neto plačilo‘ pomeni celoten neto znesek plačil, popustov ali spodbud, ki jih izdajatelj prejme od sheme plačilnih kartic, pridobitelja ali katerega koli drugega posrednika v zvezi s kartičnimi plačilnimi transakcijami ali povezanimi dejavnostmi;
12. ‚provizija, ki se zaračuna trgovcu‘ pomeni provizijo, ki jo prejemnik plačila plača pridobitelju v zvezi s kartičnimi plačilnimi transakcijami;
[…]
15. ‚plačilna kartica‘ pomeni kategorijo plačilnega instrumenta, ki omogoča plačniku, da odredi transakcijo z debetno ali kreditno kartico;
16. ‚shema plačilnih kartic‘ pomeni enoten sklop pravil, praks, standardov in/ali izvedbenih smernic za izvrševanje kartičnih plačilnih transakcij, ki je ločen od kakršne koli infrastrukture ali plačilnega sistema, ki podpira njeno delovanje, in v katero je vključen kateri koli posebni organ odločanja, organizacija ali subjekt, odgovoren za delovanje sheme;
17. ‚štiristranska shema plačilnih kartic‘ pomeni shemo plačilnih kartic, v okviru katere so kartične plačilne transakcije izvršene s plačilnega računa plačnika na plačilni račun prejemnika plačila na podlagi posredovanja sheme, izdajatelja (na strani plačnika) in pridobitelja (na strani prejemnika plačila);
18. ‚tristranska shema plačilnih kartic‘ pomeni shemo plačilnih kartic, pri kateri sama shema zagotavlja storitve pridobivanja in izdajanja, kartične plačilne transakcije pa so izvršene s plačilnega računa plačnika na plačilni račun prejemnika plačila v shemi. Če tristranska shema plačilnih kartic podeljuje licenco drugim ponudnikom plačilnih storitev za izdajanje kartičnih plačilnih instrumentov ali pridobivanje kartičnih plačilnih transakcij, ali za oboje, ali izdaja kartične plačilne instrumente s partnerjem, ki souporablja blagovno znamko, ali prek posrednika, se šteje za štiristransko shemo plačilnih kartic;
[…]
32. ‚souporaba blagovnih znamk‘ pomeni vključitev vsaj ene plačilne blagovne znamke in vsaj ene neplačilne blagovne znamke v isti kartični plačilni instrument;
[…]“.
10. Člen 3(1) določa:
„Ponudniki plačilnih storitev za nobeno transakcijo z debetno kartico ne nudijo ali zahtevajo medbančne provizije za posamezno transakcijo, ki presega 0,2 % vrednosti transakcije.“
11. Člen 4 določa:
„Ponudniki plačilnih storitev za nobeno transakcijo s kreditno kartico ne nudijo ali zahtevajo medbančne provizije za posamezno transakcijo, ki presega 0,3 % vrednosti transakcije. Države članice lahko za domače transakcije s kreditnimi karticami določijo nižjo omejitev višine medbančnih provizij za posamezno transakcijo.“
12. Člen 5 določa:
„Za namene uporabe omejitev iz členov 3 in 4 se vsako dogovorjeno nadomestilo, vključno z neto plačilom, z enakovrednim namenom ali učinkom kot medbančna provizija, ki ga izdajatelj prejme od sheme plačilnih kartic, pridobitelja ali katerega koli drugega posrednika v zvezi s plačilnimi transakcijami ali povezanimi dejavnostmi, obravnava kot del medbančne provizije.“
13. Člen 7, ki se ne uporablja za tristranske sheme plačilnih kartic, ureja ločevanje sheme plačilnih kartic in obdelovalcev plačilnih transakcij.
II. Postopek v glavni stvari in vprašanji za predhodno odločanje
14. Družba American Express Company (v nadaljevanju: Amex) je mednarodna družba za opravljanje storitev s sedežem v New Yorku, ki prek svojih odvisnih družb ponuja plačilne storitve, potovalne storitve, menjalniške storitve in storitve programov zvestobe, hkrati pa izvaja dejavnosti izdajanja in pridobivanja kartic po vsem svetu, vključno z Evropsko unijo.
15. Ta družba uporablja shemo plačilnih kartic American Express, ki je tristranska shema. Družba Amex je v Uniji sklenila določeno število pogodb o souporabi blagovne znamke in opravljanju storitev z drugimi subjekti. V skladu s temi pogodbami, ob pridržku razlage Uredbe, veljajo za te transakcije omejitve, ki jih ta uredba določa za štiristranske sheme plačilnih kartic.
16. V podobnem položaju je družba Diners Club International Limited, ki je odvisna družba družbe Discover Financial Services, ki upravlja tristransko shemo plačilnih kartic Diners Club in ki podpira stališče družbe Amex v pritožbi pred predložitvenim sodiščem.
17. V tem sporu je tudi družba MasterCard Europe SA (v nadaljevanju: MasterCard), ki je glavna evropska odvisna družba družbe MasterCard Incorporated. Ta družba na svetovni ravni upravlja štiristranske sheme kreditnih in debetnih kartic pod imenom MasterCard. Ta družba, ki ji je predložitveno sodišče dovolilo, da intervenira, nasprotuje stališču družbe Amex.
18. Družba Amex je vložila pritožbo pri predložitvenem sodišču v zvezi z obveznostjo oziroma namero Her Majesty’s Treasury (ministrstvo za gospodarstvo in finance Združenega kraljestva)(7), da v tej državi članici izvede in uporabi nekatere vidike členov 1(5) in 2, točka 18, Uredbe.
19. Sporna zadeva se konkretno nanaša na dva od treh primerov, določenih v členih 1(5) in 2, točka 18, Uredbe, v katerih se nekatere tristranske sheme plačilnih kartic opredelijo kot štiristranske.
20. Predložitveno sodišče navaja, da se stranke strinjajo, sodišče pa ne dvomi glede uporabe prvega primera, obravnavanega v teh določbah: kadar tristranska shema podeljuje licenco drugim ponudnikom plačilnih storitev za izdajanje plačilnih kartic ali pridobivanje kartičnih plačilnih transakcij ali za oba posla, zanjo tako kot za štiristranske sheme velja Uredba.
21. Dvomi se nanašajo na druga dva primera, in sicer, kadar tristranska shema izdaja „kartične plačilne instrumente s partnerjem, ki souporablja blagovno znamko, ali prek posrednika“. Predložitveno sodišče prosi Sodišče, naj razjasni, ali je v teh dveh primerih dejavnosti tristranske sheme mogoče vedno izenačiti s štiristranskimi v smislu Uredbe (to pomeni, da zadostuje, da obstaja partner, ki souporablja blagovno znamko, ali posrednik), ali pa samo če so ti partnerji ali posredniki poleg tega ponudniki plačilnih storitev, ki izdajajo kartice.
22. Nazadnje, če tristranska shema postane štiristranska s posredovanjem partnerja, ki souporablja blagovno znamko, ali posrednika, predložitveno sodišče sprašuje o veljavnosti členov 1(5) in 2, točka 18, Uredbe.
23. Glede na te premisleke je High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) (višje sodišče (Anglija in Wales), oddelek Queen’s Bench (upravno sodišče), Združeno kraljestvo) s sklepom z dne 30. maja 2016 Sodišču predložilo ti vprašanji za predhodno odločanje:
„1. Ali zahteva iz členov 1(5) in 2, točka 18, Uredbe […] 2015/751 […], da se tristranska shema plačilnih kartic pri izdaji kartičnih plačilnih instrumentov s partnerjem, ki souporablja blagovno znamko, ali prek posrednika šteje za štiristransko shemo plačilnih kartic, velja le, če partner, ki souporablja blagovno znamko, ali posrednik deluje kot ‚izdajatelj‘ v smislu člena 2, točka 2, in uvodne izjave 29 [Uredbe] (in sicer, kadar je navedeni partner ali posrednik v pogodbenem razmerju s plačnikom, da bi zagotovil plačilni instrument, s katerim se odrejajo in obdelujejo kartične plačilne transakcije plačnika)?
2. Če je odgovor na prvo vprašanje nikalen, ali sta člena 1(5) in 2, točka 18, [Uredbe] neveljavna, kolikor določata, da se taki sporazumi štejejo za štiristransko shemo plačilnih kartic, na podlagi:
(a) neobstoja obrazložitve v skladu s členom 296 PDEU;
(b) očitne napake pri presoji in/ali
(c) kršitve načela sorazmernosti?“
24. V postopku pred Sodiščem so pisna stališča predložili družbi Amex in MasterCard, vlada Združenega kraljestva in portugalska vlada, Komisija, Svet in Evropski parlament. Obravnave 27. aprila 2017 so se udeležili družbi Amex in MasterCard, vlada Združenega kraljestva, Komisija, Svet in Evropski parlament.
III. Analiza
25. Komisija, Parlament in Svet menijo, da vprašanji za predhodno odločanje nista dopustni. Najprej bom obravnaval njihov ugovor, preden se eventualno posvetim vsebinski presoji. Če pride do vsebinske obravnave neposredno ali podredno, jo bo treba pospremiti s predhodno razlago pravnih razmerij, ki obstajajo v kartičnih plačilnih transakcijah, kar bo olajšalo njihovo razumevanje.
A. Analiza vprašanj za predhodno odločanje
26. Tri institucije, ki so hkrati ugovarjale dopustnosti, se opirajo na te argumente: (a) med strankami ni dejanskega spora, saj tožba za presojo zakonitosti („judicial review“) „namena in/ali obveznosti“ vlade Združenega kraljestva, da uporabi Uredbo, dejansko pomeni obliko izogibanja sistemu pravnih sredstev, predvidenemu s PDEU; (b) zastavljeno vprašanje je hipotetično; in (c) predložitveno sodišče ne pojasni upoštevnih dejanskih in pravnih okoliščin niti razlogov, zaradi katerih se sprašuje o veljavnosti členov 1(5) in 2, točka 18, Uredbe.
27. Res je, da ta predlog za sprejetje predhodne odločbe ni običajen in vsebuje vrsto nepravilnosti, ki bi lahko bile v skladu s sodno prakso Sodišča in členom 94 Poslovnika Sodišča razlog za njegovo nedopustnost.
28. Prvič, predložitveno sodišče ne opiše dejanskega stanja spora. Zgolj navede, da je predmet tožbe družbe Amex „obveznost in/ali namera tožene stranke [ministrstva za gospodarstvo in finance Združenega kraljestva], da v Združenem kraljestvu izvaja nekatere vidike členov 1(5) in 2, točka 18, Uredbe“. Ne pojasni, kako nameravajo britanski organi uporabiti sporni določbi, niti tega, ali so upravni organi že uporabili Uredbo.
29. Drugič, v predložitveni odločbi je navedeno, da se družba Amex, kot tožeča stranka, ter ministrstvo za gospodarstvo in finance Združenega kraljestva, kot tožena stranka, strinjata glede rešitve spora. Tožena uprava dejansko ne nasprotuje tožbi, ki jo je vložila tožeča družba. Poleg tega je z njo sodelovala, da bi dosegli predložitev predloga za sprejetje predhodne odločbe.
30. Tretjič, predložitveno sodišče zgolj povzame argumente strank in ne pojasni svojih razlogov za vložitev predloga za sprejetje predhodne odločbe niti ne obrazloži, zakaj naj bi bila njegova vprašanja nujna za rešitev (domnevnega) spora. V resnici je Sodišču posredovalo dokument, ki so ga pripravile stranke, ter ga umestilo v svojo odločbo.(8)
31. Sodišče ne bi smelo sprejeti predloga za sprejetje predhodne odločbe, vloženega v takih okoliščinah.
32. Vendar je podana posebna okoliščina, ki bi morda lahko pojasnila ravnanje predložitvenega sodišča. Vprašanja so se pojavila v okviru tožbe („judicial review“), katere namen je nadzor zakonitosti „namere in/ali obveznosti“ Združenega kraljestva, da uporabi določbo sekundarnega prava Unije. Gre za postopek sui generis britanskega prava, ki – tak, kot se izvaja v praksi – omogoča posameznikom, da zaprosijo za razlago ali za ugotovitev ničnosti normativnega pravnega akta, ne da bi se zanje (že) uporabil.
33. Menim, da je bilo Sodišče dovolj širokogrudno, da je dopustilo vprašanja britanskih sodišč za predhodno odločanje, ki so bila postavljena v teh postopkih, kadar je šlo za presojo veljavnosti predpisov Unije.(9) Menim, da se s takim ravnanjem dajejo posameznikom, ki se pravdajo v Združenem kraljestvu (v nasprotju s posamezniki v drugih državah članicah), nekatere možnosti, da izpodbijajo veljavnost splošnih normativnih pravnih aktov Unije, celo preden začnejo pravno učinkovati v nacionalnem pravnem redu.(10) K temu vidiku se bom vrnil pozneje.
34. Vendar obstaja več razlogov, ki so v prid dopustnosti. Prvič, domneva upoštevnosti, ki jo Sodišče prizna vprašanjem za predhodno odločanje kot posledico diskrecijske pravice nacionalnega sodišča glede nujnosti njegovega predloga za sprejetje predhodne odločbe. Vendar gre za izpodbojno domnevo.(11)
35. Poleg tega je pomembno, da je Sodišče že odgovarjalo na vprašanja britanskih sodišč za predhodno odločanje, ki so jih ta postavila v tovrstnih postopkih „judicial review“.(12) Res je, da se večina teh zadev nanaša na razlago direktiv, vendar menim, da ni nepremostljivih ovir, da se ne bi razširile še na razlago in veljavnost uredbe.(13)
36. Uredba se uporablja neposredno (člen 288, drugi odstavek, PDEU), zaradi česar ne more biti predmet normativnega urejanja s sprejetjem zakonov ali podzakonskih predpisov držav članic, razen če sama uredba to predvideva.(14) V večini primerov uredbe vendarle zahtevajo, da jih nacionalni organi izvedejo na upravni ravni, in pogosto zaradi te izvedbe pred nacionalnimi sodišči pride do dvomov glede načina razlage nekaterih določb uredbe ali glede njene veljavnosti.(15)
37. Tako je v tej zadevi, saj obstajata vsaj dva načina razlage in uporabe členov 1(5) in 2, točka 18, Uredbe za tripartitne sheme plačilnih kartic in je mogoče najti razloge za njeno neveljavnost.
38. Sodna praksa Sodišča poleg tega dopustnosti vprašanj za predhodno odločanje ne pogojuje z okoliščino, da so bili v nacionalnem pravu dejansko sprejeti ukrepi za izvedbo akta Unije. Zadostuje, da sodišče obravnava dejanski spor, v katerem je eno od stranskih vprašanj razlaga ali veljavnost navedenega akta.
39. Tretjič, predložitveno sodišče je sprejelo v obravnavo prvotno tožbo, kar pomeni, da se je zanj spor začel v skladu s predpisi, ki veljajo v nacionalnem pravnem redu.(16) Možnost odločati o razlagi in veljavnosti dveh zgoraj omenjenih členov v pričakovanju njune upravne izvedbe očitno ne povzroča postopkovnih težav.
40. Nazadnje, postopek, ki mu je sledilo nacionalno sodišče pri pripravi predložitvene odločbe, bi očitno lahko bil boljši, saj zgolj povzame pojasnilo dejanskih in pravnih okoliščin zadeve, ki so ga predložile stranke, ne da bi podalo svojo razlago.(17) Vendar si je na podlagi odločbe, če se obravnava kot celota, mogoče oblikovati ustrezno predstavo o teh dejanskih in pravnih okoliščinah,(18) zainteresiranim strankam (Komisiji, Svetu, Evropskemu parlamentu, britanski in portugalski vladi, družbama Amex in MasterCard) pa je omogočila, da so v skladu s členom 23 Statuta Sodišča Evropske unije podale pisna stališča.
41. Kljub prepričljivosti teh argumentov menim, da sta še dva nasprotna argumenta, ki nagibata tehtnico k nedopustnosti predloga.
42. Postopki, kakršen je ta, dajejo pravdnim strankam pred britanskimi sodišči možnost, da „se izognejo“ omejitvam aktivne legitimacije, ki so določene za ničnostne tožbe proti splošnim normativnim aktom Unije. Uporaba postopka predhodnega odločanja, kakršen je tu, jim daje nezanemarljivo procesno prednost, da izpodbijajo zakonitost navedenih aktov, preden se izvedejo na upravni ravni, ob upoštevanju bodočih, in ne trenutnih učinkov na pravni položaj njihovih naslovnikov.(19)
43. Če bi se predložitvene odločbe s temi značilnostmi dopustile, bi to lahko povzročilo diskriminacijo pri uporabi mehanizma predhodnega odločanja v škodo posameznikov v ostalih državah članicah, ki morajo čakati, da jih prizadenejo učinki upravnega izvedbenega akta, zato da ga lahko izpodbijajo in po potrebi uveljavljajo ničnost navedenega posamičnega akta in predpisa Unije, ki je podlaga za navedeni akt.
44. V skladu z logiko sistema pravnih sredstev v Uniji so ničnostne tožbe pridržane tožečim strankam, ki imajo splošno aktivno legitimacijo, ali posameznikom, ki jih določeni akt neposredno in posamično zadeva. Ker morajo zadnjenavedeni pravočasno vložiti (direktno) ničnostno tožbo pri Splošnem sodišču, nimajo možnosti, da si pred ali hkrati s tem prizadevajo doseči, da nacionalno sodišče vloži predlog za sprejetje predhodne odločbe za presojo veljavnosti navedenega akta.(20)
45. Ustvarjanje takšnih postopkov predhodnega odločanja, kakršen je obravnavani, bi po mojem mnenju slednjemu odvzelo značilnosti pravnega sredstva zoper akte Unije. Predlagati njegovo nedopustnost ni enako kot kritizirati (niti morda posredno) značilnosti „judicial review“, katerega prožnost štejem za zelo hvalevredno. Avtonomija, priznana državam članicam, da vzpostavijo svoje nacionalno postopkovno pravo, jim dovoljuje, da oblikujejo svoj sistem pravnih sredstev tako, kot se jim zdi najbolj primerno. Vendar je treba pri predložitvi vprašanja za predhodno odločanje nujno upoštevati člen 267 PDEU in sodno prakso Sodišča o pogojih, pod katerimi se sme izpodbijati veljavnost aktov Unije tako neposredno kot prek postopka predhodnega odločanja.
46. Poleg tega, kot sem navedel, v tej zadevi pred nacionalnim sodiščem ne obstaja dejanski spor med družbo Amex in britansko upravo. Obe zagovarjata isto stališče, in čeprav sta se obrnili na sodišče, tega nista storili zato, da navedeno sodišče razreši dejanski spor, glede rešitve katerega se ne strinjata, temveč samo zato, da Sodišču predloži vprašanji, ki sta jih pripravili sami stranki.
47. Značilnost (in bistvo) vsakega spora je, da si stališča nasprotujejo, ne da se ujemajo. Kar pa tu prihaja do izraza, je, da gre prej za sporazumno umetno izpeljan postopek z edinim namenom pridobiti odločitev Sodišča, ne da bi med tožečo in toženo stranko obstajal dejanski spor. De facto ga je mogoče izenačiti s predlogom za izdajo mnenja Sodišča, zato da razprši nekatere dvome o razlagi in veljavnosti Uredbe.
48. V teh okoliščinah se strinjam s tem, da se Sodišču predlaga, naj vprašanji za predhodno odločanje razglasi za nedopustni. Vendar če Sodišče tega predloga ne bo sprejelo, bom v nadaljevanju vsebinsko obravnaval zastavljeni vprašanji.
B. Splošni premisleki o shemah plačilnih kartic
49. Pri vsakem nakupu s plačilno kartico so običajno udeleženi ti subjekti: (a) imetnik kartice; (b) finančna institucija – običajno banka – ki izda to kartico in jo priskrbi svojim strankam (v nadaljevanju: banka izdajateljica);(21) (c) trgovec, ki prodaja blago ali opravlja storitve, ki se plačajo z obremenitvijo kartice; (d) finančna institucija, ki trgovcu ponuja storitve, ki mu omogočajo, da sprejme kartico, ki je običajno tudi banka in se v žargonu teh transakcij imenuje „banka pridobiteljica“, in (e) sheme kartičnih plačil, kot so Visa, MasterCard, American Express in Diners Club. Poleg tega lahko posredujejo tudi lokalna omrežja, ki obdelujejo kartične plačilne transakcije.
50. Plačilo s kartico ustvari zapleteno mrežo pravnih razmerij med temi subjekti.(22) Prvič, obstaja pogodba o izdaji plačilne kartice med njenim imetnikom in banko izdajateljico, na podlagi katere imetnik banki plačuje nadomestilo. Banke izdajateljice potrdijo nalog potrošnika, s čimer potrdijo, da je stanje na računu potrošnika zadostno (debetna kartica) oziroma da je znesek plačila krit z razpoložljivim limitom kredita (kreditna kartica).
51. Drugič, obstaja pogodba o včlanitvimed trgovcem in banko pridobiteljico, na podlagi katere ta za trgovca opravlja storitve, ki so nujno potrebne za sprejem kartic kot plačilnega sredstva. Trgovec s končno prodajno ceno blaga ali storitev (v katero se vključijo medbančne provizije) nosi provizijo kot protidajatev za podporo, ki mu jo zagotavlja banka (s POS-terminalom ali prek plačilnega sistema, povezanega s spletno stranjo trgovine) za sprejem plačilnega naloga potrošnika in za plačilo zneskov nakupov, ki jih trgovec izkaže. Poleg tega banke pridobiteljice beležijo podatke o transakciji, jih pošljejo obdelovalcu in nakažejo sredstva trgovcu po tem, ko so zadržale medbančne provizije in provizijo, zaračunano trgovcu.
52. Sheme plačilnih kartic izvedejo obračun in poravnavo plačilnih nalogov, za to nalogo pa od bank (izdajateljic in pridobiteljic), ki so imetnice licence za izdajanje kartic blagovne znamke te sheme, poberejo provizijo.
53. Nazadnje je treba za posredovanje obdelovalcev plačil skleniti pogodbo o licenci in uporabi blagovne znamke med temi obdelovalci in shemami plačilnih kartic. Ti obdelovalci so kot instrument kolektivnega sodelovanja finančnih institucij, medbančne provizije pa se običajno dogovarjajo skupaj.
54. Z vidika sodelujočih se za delovanje shem plačilnih kartic uporabljata dva modela: štiristranske ali odprte sheme in tristranske ali zaprte sheme.
55. Na trgu prevladujejo štiristranske sheme (Visa in MasterCard). V teh shemah se plačila izvajajo z računa plačnika (potrošnika) na račun prejemnika (trgovca) s posredovanjem sheme plačilnih kartic. Sodelujejo banka izdajateljica kartice potrošnika in banka pridobiteljica, ki zagotavlja tehnično podporo, zato da trgovec prejme plačilo.(23)
56. Štiristranske sheme so poimenovane tako, ker so v njih udeležene štiri stranke (imetnik kartice in njegova banka izdajateljica ter prejemnik plačila in njegova banka pridobiteljica) skupaj s podjetjem, ki upravlja plačilni sistem. So odprte, ker poleg družbe, ki upravlja sistem plačilnih kartic, sodelujeta v shemi še dve finančni instituciji.
57. V teh shemah banka izdajateljica kartice plača banki pridobiteljici provizijo („medbančno provizijo“), s katero krije stroške, ki jih ne more povrniti prek nadomestil, zaračunanih imetniku (kot so, med drugimi, stroški izdaje kartice ali stroški letne članarine).
58. To medbančno provizijo pa nato banka pridobiteljica zaračuna trgovcu kot še en strošek, povezan z drugimi stroški, ki izvirajo iz opravljenih finančnih storitev, ki oblikujejo tako imenovano provizijo, zaračunano trgovcu. Medbančna provizija pomeni minimalni prag in pomemben sestavni del finančnih stroškov, ki jih banka pridobiteljica zaračuna trgovcu, ki nato te stroške prenese na prodajno ceno, ki jo plačajo potrošniki.
59. Drugi model shem plačilnih kartic je tristranska ali zaprta shema, kot sta American Express ali Diners Club, kjer sta potrošnik (imetnik kartice) in trgovec neposredno povezana s shemo izdajatelja kartice. Zato so opredeljene kot tristranske, saj ne sodeluje nobena druga finančna institucija: gre za zaprte sheme.
60. V transakciji, ki je sprejeta v tristransko shemo, je udeležen samo en ponudnik finančnih storitev, ki deluje kot izdajatelj in kot pridobitelj. In ker ni banke izdajateljice kartice niti banke pridobiteljice plačil, ni medbančne provizije. Tristranska shema je svobodna pri določanju posameznih provizij, ki jih zaračunava trgovcem za finančne storitve, ki jih zanje opravlja.
61. V Evropski uniji je obseg transakcij v okviru tristranskih shem veliko manjši v primerjavi s štiristranskimi, njihova ciljna skupina pa so posebne kategorije potrošnikov. Ker navedene sheme nimajo prevladujočega položaja na trgu plačilnih kartic, so trgovci dejansko svobodni pri odločitvi, ali bodo uporabljali tristranske sheme ali ne.
62. Vendar obstajajo tristranske sheme, ki niso prave tristranske sheme in odstopajo od zgoraj opisanega delovanja. Gre za primer, če se sklenejo licenčne pogodbe o uporabi in izkoriščanju blagovne znamke z drugimi finančnimi institucijami, zato da te delujejo kot izdajateljice njihovih plačilnih kartic. V tem primeru so dogovorjene provizije enake medbančnim provizijam.
63. Prav tako obstajajo tako imenovane „tristranske sheme z razširitvami“, kadar se delovanje sheme razširi s sodelovanjem s tretjimi osebami, tako da bodisi izdaja plačilne kartice „s partnerjem, ki souporablja blagovno znamko,“ („razširitev s partnerjem, ki souporablja blagovno znamko“)(24) ali „prek posrednika“ („razširitev s posrednikom“). V obeh primerih bi pri zneskih, ki se izmenjujejo med tristransko shemo in drugimi blagovnimi znamkami ali posredniki, lahko šlo za provizije, ki bi bile enake medbančnim provizijam v štiristranskih shemah. Predložitveno sodišče želi, da Sodišče razjasni ta dvom.
64. Medbančne provizije so na škodo potrošnikov podražile opravljanje plačilnih storitev s kartico, poleg tega pa se njihova višina močno razlikuje od ene do druge države članice.(25) Zato je Unija skušala, prvič, zmanjšati njihov znesek, tako da je uporabila pravila o varstvu konkurence, in nato posegla po usklajevanju zakonodaj v okviru razvoja skupne zakonodaje na področju plačil.
65. Komisija je uporabila pravila o konkurenci za VMP za družbi Visa(26) in MasterCard(27). Te provizije so skupni strošek, ki ga nosijo vse banke pridobiteljice, vključene v štiristransko shemo, in katerega raven je „najnižja cena“, ko so se navedene banke s svojimi strankami (trgovci) sporazumele o ceni za opravljene storitve.
66. Komisija je odločila, da so sporazumi o VMP štiristranskih shem v nasprotju s pravom Unije, zlasti ker banke skupaj nalagajo minimalno ceno trgovcem, kar je na koncu potrdilo Sodišče.(28)
67. Tako je Komisija dosegla zaveze za bistveno zmanjšanje VMP družb Visa in MasterCard, ki so se znižale na 0,3 % za transakcije s kreditnimi karticami in na 0,2 % za transakcije z debetnimi karticami.
68. Kljub temu se je izkazalo, da ta ukrep ne zadostuje za nadzor medbančnih provizij.(29) Konkurenca med shemami plačilnih kartic, ki skušajo prepričati finančne institucije, ki ponujajo plačilne storitve, da izdajajo njihove kartice, paradoksalno povzroči zvišanje, in ne znižanja navedenih provizij, kar je v nasprotju z učinkom cenovne discipline, ki ga ima konkurenca v tržnem gospodarstvu.(30) Ta okoliščina je bila razlog za sprejetje Uredbe, ki določa ex lege nadzor nad najvišjimi zneski medbančnih provizij, skupaj z drugimi ukrepi, s katerimi se urejajo razmerja med različnimi subjekti, ki sodelujejo v kartičnih plačilnih transakcijah. Njen cilj je, da medbančne provizije niso ovira za razvoj integriranega trga plačilnih storitev v Uniji.
C. Prvo vprašanje: uporaba Uredbe za tristranske sheme z razširitvama
69. Navedel sem že, da niti predložitveno sodišče niti stranke ne dvomijo o tem, da se v skladu s členoma 1(5) in 2, točka 18, Uredbe tristranska shema, ki drugim ponudnikom plačilnih storitev podeli licenco za izdajanje njenih kartic, za pridobivanje plačilnih transakcij z njenimi karticami ali za oboje, opredeli kot štiristranska shema.(31)
70. Dvomi predložitvenega sodišča in mnenja strank se nanašajo na druga dva primera, predvidena v členih 1(5) in 2, točka 18, Uredbe, in sicer, kadar tristranska shema izdaja „kartične plačilne instrumente s partnerjem, ki souporablja blagovno znamko, ali prek posrednika“. Sodišče mora odločiti, ali je treba v teh dveh primerih tristransko shemo z razširitvama opredeliti kot štiristransko, ali pa bi šlo za štiristransko shemo samo, če bi partner ali posrednik prevzel izdajo kartice in/ali pridobivanje plačil.
71. Besedilo členov 1(5) in 2, točka 18, Uredbe ni povsem jasno, njegove dvoumnosti pa ni mogoče odpraviti zgolj z branjem teh določb.
72. Družba Amex in britanska vlada zagovarjata ozko razlago teh določb. Menita, da se tristranske sheme lahko opredeli kot štiristranske samo, če partner ali posrednik, s katerima so te sheme razširile svoje delovanje, izdajata kartice ali prejemata plačila. Nasprotno pa družba MasterCard, portugalska vlada in Komisija zagovarjajo široko razlago teh dveh članov, v skladu s katero bi se v vseh primerih razširitve tristranske sheme s partnerjem, ki souporablja blagovno znamko, ali s posrednikom tristranska shema štela za štiristransko.
73. Odločitev za eno ali drugo razlago te določbe ima pomembne posledice. Ozka razlaga bi pomenila, da za to kategorijo tristranskih shem (z razširitvama s partnerjem, ki souporablja blagovno znamko, ali posrednikom) v skladu s členom 1(3) in (4) Uredbe številne omejitve, ki jih ta določa, ne bi veljale. Zlasti se provizije, ki se določijo v teh shemah, ne bi štele za medbančne provizije, zaradi česar zanje ne bi bilo treba upoštevati že navedenih omejitev (0,2 % za debetne kartice in 0,3 % za kreditne kartice). Prav tako nanje ne bi vplivala prepoved zaobhajanja teh omejitev z določitvijo provizij, ki bi imele enak učinek kot navedene medbančne provizije. Poleg tega zanje ne bi veljala obveznost ločevanja shem plačilnih kartic in obdelovalcev (člen 7 Uredbe).
74. Že vnaprej povem, da bom zagovarjal široko razlago členov 1(5) in 2, točka 18, Uredbe. Kot je običajno, bom uporabil jezikovno, sistematično in teleološko razlago, zato da bom razjasnil pomen navedenih določb.
1. Jezikovna razlaga
75. Besedilo členov 1(5) in 2, točka 18, Uredbe je enako in iz njega izhaja, da pride do izenačitve štiristranskih in tristranskih shem v treh primerih:
– tristranske sheme, ki podeljujejo licenco drugemu ponudniku plačilnih storitev za izdajanje kartic ali pridobivanje kartičnih plačilnih transakcij (neprave tristranske sheme);(32)
– tristranske sheme, ki izdajajo kartične plačilne instrumente s partnerjem, ki souporablja blagovno znamko (tristranska shema z razširitvijo s souporabo blagovnih znamk oziroma s partnerskim povezovanjem blagovnih znamk),(33) in
– tristranske sheme, ki izdajajo kartične plačilne instrumente prek posrednika (tristranska shema z razširitvijo prek posrednika).
76. Zadnji kategoriji sta na trgu najpogostejši. V teh dveh kategorijah podjetje, ki je imetnik blagovne znamke, ki se souporablja, ali posrednik ni finančna institucija oziroma ne deluje kot finančna institucija. Zato ne izdaja kartic niti ne prejema plačil, tristranski shemi pa ponudi le dostop do svoje baze strank.
77. Določbi, ki sta predmet analize, ne povesta ničesar o tem, da morajo tretje osebe, ki sklenejo take pogodbe s tristransko shemo, „izdajati kartične plačilne instrumente ali pridobivati kartične plačilne transakcije“. Ravno ta okoliščina se obravnava v primeru nepravih tristranskih shem. Če pogodba o souporabi blagovnih znamk ali o posredovanju pomeni, da tretja oseba, ki sodeluje, deluje kot izdajatelj(34) ali pridobitelj(35), ne gre za pogodbo o razširitvi, temveč za pogodbo o podelitvi licence.
78. Portugalska vlada pravilno navaja, da drugačna razlaga ne bi imela smisla, saj bi pomenila, da sta zadnja primera, obravnavana v členih 1(5) in 2, točka 18, Uredbe, zajeta v prvem.
79. Jezikovna razlaga teh dveh določb je torej v prid temu, da se vse tristranske sheme z razširitvama s partnerjem, ki souporablja blagovno znamko, in posrednikom – ne glede na to, ali so partnerji oziroma posredniki ponudniki plačilnih storitev ali ne(36) in ali delujejo kot izdajatelji kartic in/ali pridobitelji plačil ali ne – štejejo za štiristranske sheme.
80. Britanska vlada in družba Amex se ne strinjata s to razlago. Menita, da člena 1(5) in 2, točka 18, Uredbe obravnavata tristranske sheme, ki „izdajajo […] s partnerjem, ki souporablja blagovno znamko“, in ki „izdajajo […] prek posrednika“. Menita, da izraza „s“ in „prek“ kažeta na to, da morata biti partner, ki souporablja blagovno znamko, ali posrednik vpletena v izdajo kartice, zato da se ustvari povezava z ostalimi določbami iste uredbe.
81. Kot sem ravno pojasnil, se ne strinjam s to trditvijo, ki dejansko ne temelji na ustrezni terminološki analizi, temveč na sistematičnem pristopu, ki ga obravnavam v nadaljevanju.
2. Sistematična in teleološka razlaga
82. Britanska vlada in družba Amex se dejansko opirata na sistematično razlago in uporabita pojma izdajatelja in izdaje plačilne kartice iz člena 2, točka 2, ter iz uvodne izjave 29(37) Uredbe. Iz tega sklepata, da če partnerji, ki souporabljajo blagovno znamko, in posredniki ne dajo plačilnih kartic na voljo plačniku, ne odobrijo transakcij na terminalih ali njim enakovrednih napravah in pridobitelju ne zagotavljajo plačila za izvedene transakcije, jih ni mogoče opredeliti kot stranke, s katerimi (ali prek katerih) tristranska shema izdaja kartične plačilne instrumente.
83. Družba Amex in britanska vlada še navedeta, da v tem smislu partner, ki souporablja blagovno znamko, ali posrednik omejita svojo dejavnost na distribucijo plačilnih kartic, tehnične storitve oziroma na zgolj obdelovanje in hrambo podatkov, ne delujeta kot izdajatelja, tako da pogodbe o razširitvi tristranskih shem ne bi bile zajete s členoma 1(5) in 2, točka 18, Uredbe, zaradi česar jih ni mogoče izenačiti s štiristranskimi.
84. To naj bi po mnenju britanske vlade in družbe Amex potrjevala uvodna izjava 28 Uredbe,(38) ki naj bi tristranske sheme izenačila s štiristranskimi samo, če prve uporabljajo drugega ponudnika plačilnih storitev kot izdajatelja ali pridobitelja. Ker ni sklicevanja na pogodbo s partnerji, ki souporabljajo blagovno znamko, ali posrednike, ki ne delujejo kot izdajatelji ali pridobitelji plačilnih kartic, bi bilo treba sklepati, da v teh primerih ni implicitnih provizij, ki bi jih bilo mogoče izenačiti z medbančno provizijo. Zato naj njihova izenačitev s štiristranskimi shemami ne bi bila upravičena.
85. Družba Amex dodaja, da je njena razlaga člena 1(5) v skladu z logiko določbe, saj se v treh primerih, ki jih obravnava, zahteva delovanje dodatnega ponudnika plačilnih storitev v tristranski shemi, ki bi prejemal provizije, in bi se v teh primerih obravnavale enako kot štiristranske sheme.
86. Sam pa menim, da ta razlaga izrazov „izdaja“ (plačilne kartice), „partner, ki souporablja blagovno znamko“ in „posrednik“ pripelje do izida, ki ni v skladu niti s sobesedilom, niti s sistematiko, niti s cilji Uredbe. Drugače od ostalih ti izrazi niso opredeljeni v navedeni določbi in jih je treba v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča v vsej Uniji razlagati avtonomno in enotno glede na to, da ne napotujejo izrecno na pravo držav članic za določitev njihovega pomena in obsega.(39)
87. Kot sem navedel, člena 1(5) in 2, točka 18, Uredbe ne razlikujeta med primeri razširitve (s partnerjem, ki souporablja blagovno znamko, ali s posrednikom), v katerih sta partner ali posrednik ponudnika plačilnih storitev, ki izdajata plačilne kartice in/ali prejemata plačila s karticami, na eni strani in tistimi primeri, v katerih partner ali posrednik zgolj opravljata druge vrste dejavnosti, na drugi strani. Komisija upravičeno poudarja, da je to razlikovanje sad razlage, ki jo je podala družba Amex, vendar razlagalec ne sme razlikovati, če sama določba ne predvideva razlikovanja.
88. Proti temu razlikovanju je to, da pojem „souporaba blagovnih znamk“ iz člena 2, točka 32, Uredbe tega razlikovanja ne vsebuje.(40) Ta predpis določa, nasprotno, da souporaba blagovnih znamk pomeni vključitev vsaj ene plačilne blagovne znamke (na primer, Amex) in vsaj „ene neplačilne blagovne znamke“, ki pripada podjetju, ki se ne ukvarja z opravljanjem finančnih storitev.(41)
89. Poleg tega razlikovanje med dvema vrstama razširitev glede na to, ali partner, ki souporablja blagovno znamko, ali posrednik delujeta kot finančni instituciji, temelji na členih 1(5) in 2, točka 18, v povezavi z uvodno izjavo 29 Uredbe, kar me tudi ne prepriča.
90. Ta člena dobesedno obravnavata tristranske sheme, „ki izdajajo kartične plačilne instrumente s partnerjem, ki souporablja blagovno znamko, ali prek posrednika“. Tristranske sheme so torej izdajateljice plačilnih instrumentov. V nobeni od teh določb nič ne navaja na to, da morajo partnerji, ki souporabljajo blagovno znamko, ali posredniki izdajati plačilne kartice in/ali sprejemati plačila, izvedena s temi karticami.
91. Kot pojasnjuje predložitveno sodišče v točkah od 29 do 31 predložitvene odločbe, so najpogostejše tristranske sheme z razširitvijo s partnerjem, ki souporablja blagovno znamko, ali posrednikom, ki se sklenejo s podjetji, ki ne ponujajo finančnih storitev.(42) Pri teh razširitvah gre za izvajanje skupnega trženja, s katerim si dva subjekta med seboj delita svoji bazi strank in spodbujata k nakupu blaga in storitev, ki jih ponujata. Za tristranske sheme plačilnih kartic je uporaba tovrstne razširitve pomemben način dostopa do novih strank, saj (drugače od štiristranskih shem) nimajo koristi od sodelovanja drugih finančnih institucij.
92. Sistematična razlaga poleg tega nalaga, kot je navedla Komisija, da se upoštevajo pojmi „neto plačilo“ in „medbančna provizija“, opredeljena v členu 2, točki 10 in 11, Uredbe, in implicitne medbančne provizije, navedene v uvodni izjavi 31,(43) skupaj s prepovedjo izogibanja določenim pragom (člen 5).
93. Na podlagi sistematične razlage teh določb je mogoče predlagati široko razumevanje pojma medbančne provizije. Sicer bi tristranske sheme lahko zlahka zaobšle določbe, ki omejujejo znesek navedenih provizij, saj bi se jim lahko izognile z uporabo posrednih plačil in nadomestil. Na to zaobhajanje se nanaša člen 5 Uredbe, ki pojem razume široko: medbančna provizija zajema vsako dogovorjeno nadomestilo, tudi neto plačilo, z enakovrednim namenom ali učinkom kot medbančna provizija, ki ga pridobitelj ali kateri koli drugi posrednik prejme v zvezi s plačilnimi transakcijami ali povezanimi dejavnostmi.
94. Pojem medbančnih provizij mora torej zajemati neto znesek vseh plačil, popustov ali spodbud, ki jih shema plača podjetju, ki souporablja blagovno znamko, in/ali posredniku (neto plačilo). Z drugimi besedami, zajemati mora vsako neposredno ali posredno plačano provizijo ali nadomestilo. V uvodni izjavi 31 Uredbe so omenjena tako neposredna plačila (to je specifična za posamezno transakcijo ali na podlagi obsega) kot posredna (vključno s spodbudami za trženje, nagradami in popusti za doseganje določenih obsegov transakcij). Zlasti zajema dobičke izdajateljev, ustvarjene iz posebnih programov, ki jih skupaj izvajajo ta podjetja in sheme plačilnih kartic.
95. Provizije, ki bi jih tristranska shema lahko neposredno ali posredno zaračunala podjetjem ali posrednikom, s katerimi se dogovori za razširitev, bi po mojem mnenju imele enak namen in/ali učinek kot plačila, ki tvorijo medbančne provizije v primeru štiristranskih shem.(44)
96. Če tristranska shema plača tretji osebi, ki sodeluje v njeni dejavnosti (tako je v primeru podjetij, ki souporabljajo blagovne znamke, ali posrednikov), se v skladu z logiko in namenom Uredbe znesek tega plačila vračuna v ceno storitve in ga plačajo potrošniki. Seveda obstajajo posredna plačila, ki se zaračunajo za možnost dostopa do baze strank teh podjetij, ki medsebojno sodelujejo, vendar zato ne prenehajo biti provizije z enakim učinkom kot medbančne provizije, ki se zaračunajo v štiristranskih shemah ali nepravih tristranskih shemah.
97. Poleg tega v primeru tristranskih shem z razširitvama s partnerjem, ki souporablja blagovno znamko, in posrednikom ne obstajajo razlogi, zaradi katerih ne bi bilo treba uporabiti omejitve medbančnih provizij za prave tristranske sheme.
98. Če se dejavnost opravlja s podporo posrednikov neposredno z uporabniki plačilnih storitev s karticami (v nasprotju s primerom pravih tristranskih shem), obstaja tveganje določitve višjih provizij, ki jih lahko partnerji, ki souporabljajo blagovno znamko, in posredniki zaračunajo potrošnikom z zvišanjem cene storitev plačilnih kartic. Isto tveganje obstaja v štiristranskih shemah, ki sodelujejo z drugimi finančnimi institucijami.
99. Logika, ki je za znižanjem teh implicitnih medbančnih provizij, je po mojem mnenju enaka v prvem in drugem primeru. Zato je treba člena 1(5) in 2, točka 18, Uredbe razlagati tako, da je treba tristranske sheme z razširitvama s partnerjem, ki souporablja blagovno znamko, in posrednikom izenačiti s štiristranskimi shemami.
100. Enak rezultat se doseže, če se upošteva potreba po zagotavljanju lojalne konkurence med različnimi shemami plačilnih kartic, ki je drug upoštevanja vreden element sistematične in teleološke razlage Uredbe.
101. Če bi omejitve veljale samo za medbančne provizije štiristranskih shem, tristranskim shemam z razširitvama s partnerjem, ki souporablja blagovno znamko, in posrednikom pa bi se pri tem pustila popolna svoboda pri določanju provizij, bi to pomenilo prednost za zadnjenavedene, saj bi zato lahko pridobivale tretje osebe za distribucijo svojih kartic pod ugodnejšimi pogoji.
102. Če bi bile tristranske sheme z razširitvama oproščene omejitev, določenih za štiristranske sheme, bi uživale neupravičeno prednost, saj bi imele več možnosti nagraditi podjetja, ki sodelujejo z njimi pri trženju njihovih kartic.(45) Mogoče bi si bilo celo predstavljati, da banka deluje kot posrednik v tristranski shemi, ne da bi sodelovala pri izdaji kartice ali pri pridobivanju plačil, zato da bi prejemala višje provizije.(46)
103. Manjša priljubljenost tristranskih shem utemeljuje ugodnejšo obravnavo, če delujejo brez vsakršnega posrednika. Če Uredba dopušča to ugodnejšo obravnavanje, tako da jim dovoljuje, da se s trgovci pogajajo o provizijah brez omejitev, ki veljajo za štiristranske sheme, je to ravno zaradi povečanja konkurence v sektorju plačil s karticami. Vendar ta konkurenčna prednost ni utemeljena v nepravih tristranskih shemah ali v tristranskih shemah, ki vključujejo partnerja, ki souporablja blagovno znamko, ali posrednika,(47) saj je v njih navzoč posrednik, ki ga mora shema plačati, in mora veljati omejitev medbančnih ali enakovrednih provizij. Značilnosti obeh shem se v tem pogledu približujejo,(48) zaradi česar nima smisla dati prednost eni na škodo druge.
104. Če povzamem, člena 1(5) in 2, točka 18, Uredbe je treba razlagati tako, da je treba tristranske sheme, ki izdajajo kartične plačilne instrumente s partnerjem, ki souporablja blagovno znamko, ali prek posrednika, opredeliti kot štiristranske sheme ne glede na to, ali partner oziroma posrednik sodelujeta pri izdaji kartic in/ali prejemanju plačil ali ne.
D. Drugo vprašanje: veljavnost členov 1(5) in 2, točka 18, Uredbe
105. Izenačitev, ki sem jo ravnokar zagovarjal, odpre vrata drugemu vprašanju predložitvenega sodišča, ki ga je zastavilo ravno za ta primer. Argumenti, ki jih navaja v zvezi z veljavnostjo teh določb Uredbe, so povezani z obveznostjo obrazložitve iz člena 296 PDEU, načelom sorazmernosti in obstojem morebitne očitne napake pri presoji zakonodajalca Unije.
106. Menim, da nobeden od teh razlogov neveljavnosti ni utemeljen. Spodaj jih bom analiziral, pri čemer si bom prizadeval, da ne bom preveč ponavljal dosedanjih pojasnil.
1. Neobstoj obrazložitve
107. Predložitveno sodišče, ki je prepisalo trditve družbe Amex, dvomi o obrazložitvi členov 1(5) in 2, točka 18, Uredbe. Niti v njenih členih niti v njenih uvodnih izjavah naj ne bi bili navedeni razlogi za izenačitev tristranskih shem z razširitvijo s partnerjem, ki souporablja blagovno znamko, in posrednikom s štiristranskimi shemami.
108. Nekatere od teh uvodnih izjav naj bi zlasti pojasnjevale, zakaj so določeni nekateri najvišji zneski za medbančne provizije, ne pa zakaj je treba te iste najvišje zneske uporabiti za pogodbe o souporabi blagovnih znamk ali posredovanju, ki jih uporabljajo tristranske sheme. V uvodni izjavi 28 je utemeljena razširitev področja uporabe določb Uredbe o štiristranskih shemah na tristranske sheme v nekaterih okoliščinah, med katerimi pa niso (niti implicitno) navedene pogodbe o souporabi blagovnih znamk ali posredovanju.
109. V predložitveni odločbi je navedeno, da niti v predlogu Uredbe niti v spremljajoči oceni učinka(49) niso bili navedeni razlogi za to razširitev. Poleg tega se je šlo v pripravljalnih gradivih bolj v smer, da se regulatorne omejitve, predvidene v Uredbi za štiristranske sheme, ne uporabijo za tristranske z razširitvama ob upoštevanju dejavnikov, kot so majhen tržni delež, ki ga imajo tristranske sheme, omejene možnosti povečanja tega tržnega deleža in njihova usmeritev k posebnim kategorijam strank.(50)
110. Obveznost obrazložitve normativnih aktov Unije iz člena 296, drugi odstavek, PDEU je bila predmet izčrpne razlage Sodišča. V ustaljeni sodni praksi je bilo odločeno, da čeprav mora biti obrazložitev akta jasna in nedvoumna, se ne zahteva, da se v njej podrobno navedejo vse upoštevne pravne ali dejanske okoliščine. Spoštovanje obveznosti obrazložitve akta je treba poleg tega presojati ne le glede na besedilo akta, temveč tudi glede na njegov kontekst in celoto pravnih pravil, ki urejajo zadevno področje.(51)
111. Če gre za splošni akt, je obrazložitev lahko omejena na navedbo, prvič, celotnega položaja, ki je pripeljal do njegovega sprejetja, in drugič, splošnih ciljev, ki se želijo z njim doseči. Sodišče je prav tako večkrat odločilo, da če izpodbijani akt jasno razkriva bistvo cilja, ki mu sledi institucija, bi bilo pretirano zahtevati posebno obrazložitev vsake od sprejetih tehničnih odločitev.(52)
112. Glede na to sodno prakso menim, da v zvezi z obravnavanjem tristranskih shem z razširitvama Uredba ni pomanjkljivo obrazložena na način, ki bi lahko vplival na njeno veljavnost. Na podlagi uvodnih izjav (predvsem uvodne izjave 28), ki sem jih navedel pri analizi prvega vprašanja za predhodno odločanje, je mogoče razumeti logiko izenačitve tristranskih shem z razširitvama s štiristranskimi. To priznajo v svojih stališčih portugalska vlada, Komisija, Svet in Parlament.
113. Pripravljalna gradiva (ocena učinka in predlog Komisije) za Uredbo se ne sklicujejo na to izenačitev zato, ker je bilo to sklicevanje na pobudo Evropskega parlamenta vključeno pozneje med postopkom sprejemanja uredbe, kar je povsem legitimno.
114. Navedene uvodne izjave utemeljeno pojasnjujejo potrebo po usklajevanju in določanju zgornjih mej medbančnih provizij, ki se zaračunajo pri kartičnih transakcijah, z razlikami med državami članicami in s tem, da jih ni mogoče nadzirati z uporabo pravil o varstvu konkurence.
115. Natančneje, uvodna izjava 28, ki jo je dodal Evropski parlament med postopkom sprejemanja Uredbe, skupaj z zadnjim stavkom členov 1(5) in 2, točka 18, ustrezno pojasni razliko med štiristranskimi in tristranskimi shemami. Potem ko prizna obstoj implicitnih medbančnih provizij, doda, da je treba zaradi zagotavljanja enakih konkurenčnih pogojev tristranske sheme izenačiti s štiristranskimi, če prvonavedene uporabljajo druge ponudnike storitev.
116. Utemeljitev se konča z uvodno izjavo 31, ki se sklicuje na pomembnost preprečevanja zaobhajanja omejitev medbančnih provizij. V njej je navedeno, da bi do takega zaobhajanja prišlo, če se ne bi vsa neposredna ali posredna plačila, ki jih shema plačilnih kartic lahko plača subjektom, ki z njo sodelujejo pri izvajanju plačil s karticami, štela za medbančne provizije.
117. Te utemeljitve, navedene v Uredbi, se mi zdijo ustrezne in še predobro izpolnjujejo zahtevo po obrazložitvi splošnih aktov, ki jo je opredelilo Sodišče. Pojasnjujejo celotni položaj, ki je privedel do njenega sprejetja, in cilje, ki se skušajo z njo doseči. Poleg tega se sklicujejo na večino tehničnih odločitev, ki jih vsebuje, ne da bi bilo nujno, da zajemajo popolnoma vse.
118. Posebno odločitev, da se tristranske sheme z razširitvijo s partnerjem, ki souporablja blagovno znamko, in posrednikom izenačijo s štiristranskimi, izhaja zlasti iz uvodnih izjav 28 in 31. Zato ni podan razlog neobstoja obrazložitve v Uredbi, ki bi lahko povzročil njeno neveljavnost.
2. Očitna napaka pri presoji
119. Predložitveno sodišče, ki ponovno povzema argumente družbe Amex, izraža dvome o veljavnosti Uredbe, pri sprejetju katere naj bi institucije Unije lahko storile očitno napako pri presoji, ko so izenačile sporni shemi.
120. V skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča je treba zakonodajalcu Unije na področjih, na katerih mora sprejeti politične, gospodarske ali socialne odločitve in na katerih mora opraviti zahtevno presojo, priznati široko diskrecijsko pravico. Zato lahko na zakonitost ukrepa, sprejetega na teh področjih, vpliva le njegova očitna neprimernost glede na cilj, ki ga uresničuje pristojna institucija.(53)
121. Menim, da institucije Unije niso storile napake (in še manj očitne napake) pri presoji, ko so v Uredbo dodale člena 1(5) in 2, točka 18. Argumenti, ki jih navaja družba Amex(54) proti odločitvi zakonodajalca Unije, da izenači tristranske sheme z razširitvijo s partnerjem, ki souporablja blagovno znamko, in posrednikom s štiristranskimi shemami, odražajo njen interes, da do navedene izenačitve ne pride, saj omeji njene možnosti konkuriranja družbama Visa in MasterCard.
122. Vendar so institucije Unije med zakonodajnim postopkom ustrezno upoštevale razloge za in proti ter se na koncu odločile za razloge v prid izenačitvi. Gre za odločitev zakonodajne politike, ki je lahko glede na zahtevno gospodarsko področje (kot je področje medbančnih provizij pri plačilih s karticami) nedvomno legitimno sprejeta, če pristojni organi Unije menijo, da prevlada nad nasprotno odločitvijo.
123. Institucije so namreč spoznale, kot pojasnjujeta Svet in Evropski parlament, da bi to, da se omejitve iz Uredbe ne bi uporabile za tristranske sheme z razširitvama s partnerjem, ki souporablja blagovno znamko, ali posrednikom, za te sheme pomenilo neupravičeno konkurenčno prednost pred štiristranskimi shemami v primerih, ko je – tako kot tu – razlika med enimi in drugimi zabrisana. Poleg tega bi se podpiralo zaobhajanje najvišjih zneskov medbančnih provizij.
124. To odločitev zakonodajne politike lahko njeni naslovniki seveda kritizirajo. Vendar če je bila – tako kot v tem primeru – sprejeta v okviru široke diskrecijske pravice, ki jo ima zakonodajalec Unije, po ustrezni presoji obstoječih interesov, argumenti, ki jih je navedla družba Amex, ne zadostujejo za to, da bi se ji odvzela veljavnost, iz njih pa se nikakor ne izpelje, da je šlo za očitno napako pri presoji.
3. Kršitev načela sorazmernosti
125. Predložitveno sodišče, ki ponovno povzema trditve družbe Amex, izraža dvome glede izenačitve tristranskih shem z razširitvama s partnerjem, ki souporablja blagovno znamko, in posrednikom s štiristranskimi shemami – tokrat z vidika načela sorazmernosti.
126. Družba Amex meni, da ti razširitvi, ki ju tristranske sheme dogovorijo s partnerji ali posredniki, pomenita razumno in sorazmerno sredstvo za uresničevanje ciljev Uredbe. Z izenačitvijo s štiristranskimi shemami naj bi se tristranskim shemam naložila zelo stroga omejitev cen brez vsakršnega utemeljenega razloga. Meni, da je to breme očitno nesorazmerno in ni primerno niti nujno za uresničitev ciljev Uredbe, zaradi česar krši načelo sorazmernosti (člen 5 PEU in člen 5 Protokola št. 2). Zato naj bi bila neveljavna.
127. V skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča se z načelom sorazmernosti zahteva, da so akti institucij Unije primerni za uresničitev legitimnih ciljev zadevnega predpisa in ne presegajo okvirov, ki so potrebni za doseganje teh ciljev, pri čemer je treba v primeru več primernih ukrepov izbrati najmanj omejujočega, povzročene neugodnosti pa ne smejo biti nesorazmerne s cilji, ki se jim sledi.(55)
128. Sodni nadzor Sodišča nad izpolnjevanjem zahtev, ki izhajajo iz načela sorazmernosti, je omejen. V skladu z ustaljeno sodno prakso je treba zakonodajalcu Unije priznati široko diskrecijsko pravico na področjih, na katerih mora sprejeti politične, gospodarske in socialne odločitve ter opraviti zahtevno presojo. Zato ni pomembno, ali je bil ukrep, sprejet na takem področju, edini ali najboljši mogoč, temveč lahko samo očitna neprimernost tega ukrepa glede na cilj, ki ga pristojna institucija želi doseči, vpliva na zakonitost tega ukrepa.(56)
129. Menim, da institucije Unije prav tako niso kršile zahtev načela sorazmernosti, kakor jih razlaga Sodišče, ko so tristranske sheme z razširitvama s partnerjem, ki souporablja blagovno znamko, in posrednikom izenačile s štiristranskimi.
130. Čeprav bi se morda ponavljal, naj spomnim, da skuša Uredba zmanjšati učinke, ki jih imajo stroški, nastali s plačili s kartico, na potrošnike, pri čemer so medbančne provizije glavni tak strošek. Ker jih ni mogoče znižati z uporabo pravil o varstvu konkurence in glede na razlike v njihovi višini med posameznimi državami članicami, se je zakonodajalec Unije odločil, da ex lege zanje določi najvišje zneske. Medbančne provizije je mogoče preprosto prepoznati pri plačilih s kartico v primeru štiristranskih shem, za katere Uredba velja v celoti, in ne obstajajo v tristranskih shemah, zaradi česar za te sheme ne velja ta omejitev, čeprav morajo izpolnjevati druge pogoje, določene v navedeni uredbi.
131. Vendar je bila ta izključitev omejena na prave tristranske sheme, z drugimi besedami, na tiste sheme, v katerih ne sodeluje nobena tretja oseba, in gre torej za primer, kjer ni medbančnih niti tem enakih provizij. Zakonodajalec Unije je vendarle menil, da če je udeležen tretji ponudnik, mu mora tristranska shema dati določeno plačilo, ki bi lahko imelo enak učinek kot medbančne provizije. Ta okoliščina je podana v treh primerih, opredeljenih v členih 1(5) in 2, točka 18, Uredbe, in sicer, če tristranska shema deluje prek tretjih na podlagi licence za izdajo kartic ali prejemanje plačil, če gre za razširitev s partnerjem, ki souporablja blagovno znamko, in razširitev s posredovanjem.
132. Kot so navedli Svet, Komisija in Parlament v svojih pisnih stališčih, zakonodajalec Unije s takim ravnanjem ni sprejel očitno neprimernega ukrepa v zvezi z zastavljenim ciljem. Izenačitev, kakor je bila že opisana, upošteva načelo sorazmernosti, saj gre za pomemben ukrep za vzpostavitev primerljivih konkurenčnih pogojev med modeli shem kartičnih plačil, ki uporabljajo tretje osebe, da razširijo svoje poslovanje, in jim za to plačajo(57) z medbančnimi provizijami oziroma provizijami z enakim učinkom. Prav tako menim, da gre za primeren, potreben in sorazmeren ukrep, da se prepreči zaobhajanje omejitev medbančnih provizij.
133. Nazadnje družba Amex navaja, da je ta izenačitev nesorazmeren ukrep, saj posega v svobodo gospodarske pobude, zaščiteno s členom 16 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina). Vendar menim, da njena trditev ni sprejemljiva.
134. Svoboda gospodarske pobude, če se razlaga z vidika člena 52(1) Listine, ni nezdružljiva z reguliranjem. Njeno izvajanje je mogoče omejiti, če se to stori z zakonom, če se upošteva njeno bistveno vsebino, če so omejitve potrebne in če dejansko ustrezajo ciljem splošnega interesa, ki jih priznava Unija, ali če so potrebne zaradi zaščite pravic in svoboščin drugih.(58)
135. Kot sem že navedel, določitev omejitev zneskov medbančnih provizij, opredeljenih v Uredbi, skuša zaščititi interes potrošnikov, in sicer preprečiti, da bi plačila s kartico povzročila neupravičena zvišanja cen.
136. Ta omejitev – kot druge omejitve v sami Uredbi – ne vpliva na bistveno vsebino svobode gospodarske pobude samo zato, ker se razširi na določeno kategorijo tristranskih shem v primerjavi s štiristranskimi. Ni jasno, zakaj bi se svoboda gospodarske pobude upoštevala v primeru zadnjenavedenih, ne pa v primeru prvonavedenih.
137. Preprosto gre za regulatorni ukrep v sektorju, za katerega je značilno posredovanje javnih oblasti z namenom zagotoviti boljše delovanje trga in zaščititi uporabnike plačilnih kartic. Poleg tega je treba upoštevati, da je omejitve medbančnih provizij zakonodajalec Unije izračunal na podlagi tako imenovanega „preizkusa indiferentnosti trgovcev“,(59) ravno zato, da se ne posega v ekonomsko sposobnost preživetja shem plačilnih kartic.
138. Vsekakor je treba spomniti, da člena 1(5) in 2, točka 18, Uredbe določata prehodno obdobje za prilagoditev za tristranske sheme do 9. decembra 2018.
139. Če sklenem, zgornja analiza ni razkrila nobenega elementa, ki bi lahko vplival na veljavnost členov 1(5) in 2, točka 18, Uredbe.
IV. Predlog
140. Glede na zgornja pojasnila Sodišču predlagam, naj vprašanj za predhodno odločanje High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) (višje sodišče (Anglija in Wales), oddelek Queen’s Bench (upravno sodišče), Združeno kraljestvo) ne dopusti, oziroma podredno, naj odgovori:
„1. Člena 1(5) in 2, točka 18, Uredbe (EU) 2015/751 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 29. aprila 2015 o medbančnih provizijah za kartične plačilne transakcije je treba razlagati tako, da je treba tristranske sheme plačilnih kartic, ki izdajajo kartične plačilne instrumente s partnerjem, ki souporablja blagovno znamko, ali prek posrednika, opredeliti kot štiristranske sheme plačilnih kartic ne glede na to, ali partner oziroma posrednik sodelujeta pri izdaji kartic in/ali prejemanju plačil ali ne.
2. Podan ni noben element, ki bi lahko vplival na veljavnost členov 1(5) in 2, točka 18, Uredbe 2015/751.“