CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

J. KOKOTT

van 18 april 2013 (1)

Zaak C‑501/11 P

Schindler Holding Ltd e.a.

tegen

Europese Commissie e.a.

„Hogere voorziening – Mededinging – Mededingingsregelingen – Artikel 81 EG – Markt voor installatie en onderhoud van liften en roltrappen – Aansprakelijkheid van moedermaatschappij voor inbreuken op mededingingsregels door haar dochteronderneming – Holdingvennootschap – Bedrijfsintern nalevingsprogramma (‚compliance-programma’) – Grondrechten – Rechtsstatelijke beginselen bij de oplegging van geldboeten – Beginsel van machtenscheiding, beginsel van legaliteit van sancties, verbod van terugwerkende kracht, vertrouwensbeginsel en schuldbeginsel – Geldigheid van artikel 23, lid 2, van verordening (EG) nr. 1/2003 – Rechtmatigheid van de richtsnoeren van de Commissie van 1998”

Inhoud

I – Inleiding

II – Achtergrond van het geschil

III – Procesverloop voor het Hof

IV – Beoordeling van de hogere voorziening

A – Het beginsel van de machtenscheiding, het rechtsstaatbeginsel en het beginsel van directe bewijslevering (eerste en tweede middel)

1. De oplegging van kartelrechtelijke geldboeten door de Commissie (eerste middel)

a) Voorafgaande opmerking

b) Geen grondrechtelijke bezwaren tegen de oplegging van geldboeten door de Commissie

c) Weerlegging van enkele andere argumenten van rekwirantes

2. Eisen aan de bewijsverkrijging door het Gerecht bij de toetsing van boetebeschikkingen van de Commissie (tweede middel)

a) Ontvankelijkheid

b) Ten gronde

3. Tussenconclusie

B – Aansprakelijkheid van een onderneming voor in haar verantwoordelijkheidssfeer gepleegde inbreuken op de mededingingsregels

1. Medeaansprakelijkheid van de holdingvennootschap (zevende middel)

a) De fundamentele kritiek van Schindler op het 100 %-vermoeden (eerste onderdeel van het zevende middel)

i) Het vennootschapsrechtelijke beginsel van de scheiding van aansprakelijkheid

ii) De gestelde inmenging in de bevoegdheden van de lidstaten

iii) De vermeende schending van het bevoegdheidsvoorbehoud inzake essentiële onderwerpen

iv) Tussenconclusie

b) De kritiek van Schindler op de concrete toepassing van het 100 %-vermoeden (tweede onderdeel van het zevende middel)

i) Betekenis van het „compliance-programma” van Schindler Holding

ii) Vereiste van „toelichting van de vennootschappelijke betrekkingen”

iii) Het begrip „commercieel beleid” in het kader van het 100 %-vermoeden

2. Schuldbeginsel (zesde middel en onderdelen van het zevende middel)

a) Het verwijt dat het 100 %-vermoeden tot risicoaansprakelijkheid leidt

b) De grief dat het niet volstaat dat een willekeurige medewerker het kartelverbod heeft geschonden

3. Tussenconclusie

C – Enkele andere rechtsvragen in verband met de oplegging en vaststelling van geldboeten voor inbreuken op de mededingingsregels

1. Geldigheid van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 vanuit het oogpunt van het beginsel van legaliteit van sancties (derde middel)

a) Het vermeende onbepaalde karakter van het begrip onderneming (eerste onderdeel van het derde middel)

b) Het vermeende onbepaalde karakter van het kader voor de oplegging van geldboeten (tweede onderdeel van het derde middel)

c) Tussenconclusie

2. Rechtmatigheid van de richtsnoeren van 1998 (vierde en vijfde middel)

a) Bevoegdheid van de Commissie tot vaststelling van de richtsnoeren (vierde middel)

b) Verbod van terugwerkende kracht en vertrouwensbeginsel (vijfde middel)

3. Het basisbedrag van de geldboete en de gestelde redenen voor verlaging van de geldboete (het tiende, het elfde en het twaalfde middel)

a) Kwalificatie van de inbreuken als „zeer zwaar” (tiende middel)

b) Verzachtende omstandigheden (elfde middel)

c) Verlaging van de geldboete wegens medewerking met de Commissie (twaalfde middel)

i) Medewerking in het kader van de mededeling van 2002 (eerste onderdeel van het twaalfde middel)

ii) Medewerking buiten het kader van de mededeling van 2002 (tweede onderdeel van het twaalfde middel)

iii) Samenvatting

4. De bovengrens van 10 % voor de hoogte van de geldboete (achtste middel)

5. Eigendomsrecht (negende middel)

a) Voorafgaande opmerking

b) De beweerde schending van het eigendomsrecht als grondrecht van de Unie

6. Het beginsel van evenredigheid (dertiende middel)

D – Samenvatting

V – Kosten

VI – Conclusie

I –    Inleiding

1.        De onderhavige zaak werpt een aantal fundamentele rechtsvragen op met betrekking tot de bestraffing van inbreuken op de mededingingsregels. Schindler Holding Ltd en een aantal van haar dochterondernemingen (hierna ook tezamen: „Schindler”) stellen het in de Unie bestaande stelsel van handhaving van het kartelrecht, met inbegrip van de institutionele rol van de Commissie als mededingingsautoriteit, principieel ter discussie.

2.        Schindler bestrijdt met name dat artikel 23, lid 2, van verordening (EG) nr. 1/2003 en de richtsnoeren van de Commissie van 1998(2) als rechtmatige grondslag kunnen dienen voor de oplegging van geldboeten. Daarnaast weigert Schindler de door de Unierechters erkende beginselen van gezamenlijke aansprakelijkheid van moedermaatschappijen en dochterondernemingen voor de onder hun verantwoordelijkheid gepleegde inbreuken op de mededingingsregels te aanvaarden.

3.        De genoemde rechtsvragen staan in verband met het in verscheidene lidstaten van de Europese Unie opererende „liftenkartel” dat de Commissie enkele jaren geleden aan het licht heeft gebracht en ter zake waarvan zij op 21 februari 2007 een boetebeschikking heeft vastgesteld (hierna ook: „litigieuze beschikking”).(3) De Commissie heeft verscheidene vennootschappen van de Schindler-groep, waaronder de holding aan de top van de groep, alsook vier andere ondernemingen deelname aan het liftenkartel ten laste gelegd en hun een geldboete opgelegd, berekend op basis van de omzet van de groep.

4.        Schindler vocht de litigieuze beschikking in eerste aanleg zonder succes aan; haar beroep tot nietigverklaring werd door het Gerecht bij arrest van 13 juli 2011 (hierna ook: „bestreden arrest” of „arrest van het Gerecht”) verworpen.(4) Thans zet Schindler haar vordering voort in hogere voorziening voor het Hof en beroept zich daarbij onder meer op haar grondrechten alsmede op rechtsstatelijke beginselen als de machtenscheiding, het beginsel van legaliteit van sancties, het verbod van terugwerkende kracht, het vertrouwensbeginsel en het schuldbeginsel.

II – Achtergrond van het geschil

5.        Schindler is een van de grootste wereldwijd actieve groepen die liften en roltrappen levert. Haar moedermaatschappij is Schindler Holding Ltd (hierna: „Schindler Holding”), die in Zwitserland is gevestigd. Schindler is via nationale dochterondernemingen actief in de sector liften en roltrappen.(5)

6.        In de zomer van 2003 werd de Commissie ingelicht over het mogelijke bestaan van een kartel tussen de vier grootste Europese liften‑ en roltrappenfabrikanten die in de Unie opereren, namelijk Kone, Otis, Schindler en ThyssenKrupp.(6)

7.        Het uitgebreide onderzoek van de Commissie leidde uiteindelijk tot de conclusie dat de genoemde fabrikanten van liften en roltrappen „aan vier complexe inbreuken op artikel 81, lid 1, EG hebben deelgenomen, dit in vier lidstaten, waarbij het telkens ging om één enkele voortdurende inbreuk. Zij hebben namelijk de markten onderling verdeeld door overeenkomsten te sluiten of overleg te plegen over de gunning van aanbestedingen en van overeenkomsten betreffende de verkoop, de installatie, het onderhoud en de modernisering van liften en roltrappen.”(7) Concreet gaat het daarbij om het Belgische, het Duitse, het Luxemburgse en het Nederlandse liftenkartel. De duur van Schindlers deelname aan deze mededingingsregelingen varieerde al naargelang de lidstaat, maar in alle gevallen ging het om verscheidene jaren.(8)

8.        Voor elke van de vier inbreuken op de mededingingsregels heeft de Commissie in de litigieuze beschikking geldboeten opgelegd aan de bij het desbetreffende kartel betrokken ondernemingen, de berekening waarvan zij baseerde op de richtsnoeren van 1998.

9.        In het geval van Schindler werd Schindler Holding telkens tezamen met haar nationale dochteronderneming hoofdelijk aansprakelijk gesteld.(9) De geldboeten die op deze wijze aan Schindler zijn opgelegd, bedragen voor alle vier de inbreuken samen ruim 143 miljoen EUR.

10.      Tegen de litigieuze beschikking hebben verscheidene adressaten in eerste aanleg beroep tot nietigverklaring ingesteld bij het Gerecht.(10)

11.      Wat de Schindler-groep betreft, hebben Schindler Holding, Schindler Management AG, Schindler SA (België), Schindler Deutschland Holding GmbH (Duitsland), Schindler Sàrl (Luxemburg) en Schindler Liften BV (Nederland) in eerste aanleg bij gezamenlijk verzoekschrift van 4 mei 2007 beroep bij het Gerecht ingesteld.

12.      In zijn arrest van 13 juli 2011 verklaarde het Gerecht dat op het beroep geen uitspraak hoefde te worden gedaan voor zover het was ingesteld door Schindler Management AG.(11) Voor het overige verwierp het het beroep met verdeling van de kosten.

III – Procesverloop voor het Hof

13.      Tegen het arrest van het Gerecht hebben Schindler Holding en alle overige verzoeksters in eerste aanleg (hierna ook: „rekwirantes”) bij gezamenlijk verzoekschrift van 27 september 2011 de onderhavige hogere voorziening ingesteld. Zij concluderen:

1)      het arrest van het Gerecht te vernietigen;

2)      de beschikking van de Commissie nietig te verklaren;

subsidiair, de bij deze beschikking aan rekwirantes opgelegde geldboeten nietig te verklaren of te verlagen;

3)      meer subsidiair, de zaak naar het Gerecht te verwijzen voor afdoening in overeenstemming met het arrest van het Hof, en

4)      de Commissie hoe dan ook te verwijzen in de kosten van de procedures voor het Gerecht en het Hof.

14.      De Commissie verzoekt het Hof:

1)      de hogere voorziening in haar geheel af te wijzen, en

2)      rekwirantes te verwijzen in de kosten van de procedure.

15.      De Raad, die in eerste aanleg had geïntervenieerd ter ondersteuning van de Commissie, concludeert:

1)      de hogere voorziening wat de exceptie van onwettigheid van verordening nr. 1/2003 betreft af te wijzen, en

2)      een passende beslissing te nemen over de kosten.

16.      De hogere voorziening is voor het Hof schriftelijk behandeld, en de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 januari 2013. De Raad heeft zich daarbij beperkt tot een reactie op de vooral in het eerste en derde middel door Schindler opgeworpen vraag naar de geldigheid van verordening nr. 1/2003.

IV – Beoordeling van de hogere voorziening

17.      Rekwirantes voeren in totaal dertien middelen aan die deels zeer fundamentele rechtsvragen opwerpen in verband met de oplegging van geldboeten door de Commissie voor inbreuken op de mededingingsregels. Het verdient aanbeveling deze middelen thematisch te rangschikken en dienovereenkomstig in licht gewijzigde volgorde te onderzoeken.

A –    Het beginsel van de machtenscheiding, het rechtsstaatbeginsel en het beginsel van directe bewijslevering (eerste en tweede middel)

18.      Met haar eerste en tweede middel stelt Schindler in wezen de verenigbaarheid aan de orde van het op het niveau van de Unie bestaande stelsel voor de bestraffing van inbreuken op de mededingingsregels met elementaire beginselen van de rechtsstaat.

19.      In de eerste plaats is Schindler van mening dat kartelrechtelijke geldboeten niet door de Commissie als bestuursorgaan, maar alleen door een onafhankelijke rechterlijke instantie mogen worden opgelegd (eerste middel, zie hieronder sub 1). In de tweede plaats bekritiseert Schindler de wijze waarop de Commissie en het Gerecht de feiten hebben vastgesteld, die naar haar mening inbreuk maakt op het beginsel van directe bewijslevering (tweede middel, zie hieronder sub 2).

1.      De oplegging van kartelrechtelijke geldboeten door de Commissie (eerste middel)

20.      Allereerst is het volgens Schindler in strijd met het beginsel van de machtenscheiding en het rechtsstaatbeginsel dat kartelrechtelijke geldboeten op het niveau van de Unie worden opgelegd door de Commissie als mededingingsautoriteit van de Europese interne markt en niet door een onafhankelijke rechterlijke instantie.

a)      Voorafgaande opmerking

21.      Hoewel Schindler zich in algemene zin beroept op het beginsel van de machtenscheiding en het rechtsstaatbeginsel, blijkt uit haar schriftelijke en mondelinge opmerkingen in het kader van het eerste middel dat haar grief in wezen een inbreuk op artikel 6 EVRM(12) betreft, dus schending van het recht op een eerlijk proces voor een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.

22.      In dit verband wil ik opmerken dat artikel 6 EVRM – in weerwil van wat Schindler stelt – op het niveau van de Unie vooralsnog geen rechtstreekse werking heeft. De Unie is tot nu toe immers geen partij bij het EVRM, en artikel 6, lid 2, VEU moet eerst nog worden uitgewerkt.(13)

23.      Desalniettemin zijn de in artikel 6 EVRM verankerde grondrechten nu al op het niveau van de Unie van aanzienlijk praktisch belang. In de eerste plaats weerspiegelen zij algemene rechtsbeginselen die ook in het Unierecht zijn erkend (artikel 6, lid 3, VEU).(14) In de tweede plaats fungeren zij als maatstaf voor de uitlegging van de inhoudelijk corresponderende bepalingen van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (artikel 6, lid 1, derde alinea, VEU juncto artikel 52, lid 3, eerste volzin, van het Handvest).(15)

24.      Om die reden moet bij de behandeling van Schindlers grieven een niet te onderschatten betekenis worden toegekend aan artikel 6 EVRM en de bijbehorende rechtspraak van het EHRM(16), reden waarom ik hieronder op de belangrijkste punten dienaangaande zal ingaan. Formeel beschouwd vormen echter niet artikel 6 EVRM als zodanig, maar artikel 47 van het Handvest van de grondrechten, en met name lid 2 daarvan, alsook de algemene rechtsbeginselen van Unierecht in de zin van artikel 6, lid 3, VEU het kader voor de beoordeling van de door Schindler gestelde inbreuken op de beginselen van de machtenscheiding en de rechtsstaat.(17)

b)      Geen grondrechtelijke bezwaren tegen de oplegging van geldboeten door de Commissie

25.      Het mededingingsrecht heeft naar algemene opvatting weliswaar een semi-strafrechtelijk karakter(18), maar het behoort niet tot de kern van het strafrecht.(19)

26.      Buiten de „harde kern” van het strafrecht zijn de strafrechtelijke waarborgen van artikel 6 EVRM volgens de rechtspraak van het EHRM niet noodzakelijkerwijs in al hun strengheid van toepassing.(20)

27.      Voor het mededingingsrecht betekent dit dat geldboeten wegens inbreuken op de mededingingsregels niet noodzakelijkerwijs door een onafhankelijke rechterlijke instantie hoeven te worden opgelegd; de bevoegdheid daartoe mag in beginsel ook aan een bestuursorgaan worden overgedragen. Aan de vereisten van artikel 6 EVRM is in dat verband voldaan wanneer de betrokken onderneming tegen elke kartelrechtelijke boetebeschikking die ten aanzien van haar wordt vastgesteld, beroep kan instellen bij een rechtsprekend orgaan met volledige rechtsmacht (Frans: „pleine juridiction”, Engels: „full jurisdiction”).(21)

28.      De rechterlijke instantie die toezicht uitoefent op kartelrechtelijke boetebeschikkingen moet volgens de rechtspraak van het EHRM(22) de bevoegdheid hebben de beslissing van het bestuursorgaan in alle opzichten, feitelijk en juridisch, te „wijzigen”.(23) Anders dan op het eerste gezicht lijkt, betekent dit niet noodzakelijkerwijs dat de rechterlijke instantie zelf op ieder punt inhoudelijke wijzigingen in de boetebeschikking moet kunnen aanbrengen (Frans: „réformer”). Het volstaat dat het rechterlijk orgaan bevoegd is om alle voor het aan hem voorgelegde geschil relevante feitelijke en rechtsvragen te onderzoeken(24) en de bestreden beslissing in alle opzichten te vernietigen (Engels: „to quash”). (25)

29.      Aan deze vereisten voldoet het op Unieniveau ingestelde stelsel van rechterlijke bescherming, in het kader waarvan boetebeschikkingen van de Commissie in mededingingszaken door de betrokken ondernemingen kunnen worden aangevochten. Het is namelijk vaste rechtspraak van het Hof dat de Unierechter met betrekking tot dergelijke beschikkingen over twee soorten bevoegdheden beschikt:(26)

–        In de eerste plaats oefent de Unierechter een rechtmatigheidstoezicht uit (artikel 263, lid 1, VWEU). Anders dan op het eerste gezicht lijkt, kan hij niet alleen rechtsvragen toetsen, maar kan hij ook de materiële juistheid van de aangevoerde bewijzen, de betrouwbaarheid en de onderlinge samenhang daarvan onderzoeken; bovendien is hij bevoegd te toetsen of het door de Commissie in aanmerking genomen bewijs alle omstandigheden omvat die relevant zijn voor de beoordeling van een complexe situatie, of dat bewijs de daaruit getrokken conclusies kan dragen en of de Commissie haar beslissing in zoverre voldoende heeft gemotiveerd. Een beoordelingsmarge van de Commissie die zich aan de rechterlijke toetsing onttrekt, bestaat in dit opzicht niet.(27)

–        In de tweede plaats beschikt de Unierechter met betrekking tot financiële sancties over volledige rechtsmacht (artikel 261 VWEU juncto artikel 31 van verordening nr. 1/2003), die – om verwarring te voorkomen – het beste als „pleine juridiction” (Frans) of „full jurisdiction” (Engels) in engere zin kan worden aangeduid. Naast het eenvoudige rechtmatigheidstoezicht is de rechter op basis van zijn volledige rechtsmacht bevoegd om zijn beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie en dus de opgelegde geldboete of dwangsom te vernietigen, te verlagen of te verhogen.(28)

30.      Daarmee beschikken de rechterlijke instanties van de Unie met betrekking tot kartelrechtelijke boetebeschikkingen zowel in feitelijk als in juridisch opzicht over de „volledige rechtsmacht” (Frans: „pleine juridiction”, Engels: „full jurisdiction”) in ruimere zin die artikel 47, tweede alinea, van het Handvest van de grondrechten – uitgelegd en toegepast in het licht van artikel 6 EVRM en de rechtspraak van het EHRM – vereist.(29)

31.      Het bezwaar van Schindler dat beschikkingen van de Commissie in mededingingsprocedures „in de huidige praktijk” niet aan een volledige rechterlijke toetsing worden onderworpen, is niet meer dan een loze bewering die op geen enkele wijze is onderbouwd voor de onderhavige zaak.(30) In werkelijkheid is het Gerecht op alle door Schindler opgeworpen feitelijke vragen ingegaan en heeft het die zorgvuldig onderzocht.

32.      Al met al is de op artikel 6 EVRM gebaseerde grief dat de oplegging van kartelrechtelijke geldboeten door de Commissie in strijd is met het beginsel van de machtenscheiding en het rechtsstaatbeginsel derhalve ongegrond.

c)      Weerlegging van enkele andere argumenten van rekwirantes

33.      Rekwirantes voeren aan dat de Commissie alleen al gezien de hoogte van de kartelrechtelijke geldboeten die op het niveau van de Unie worden opgelegd, tot in de „harde kern” van het strafrecht doordringt, waarin het opleggen van sancties volgens artikel 6 EVRM is voorbehouden aan onafhankelijke rechterlijke instanties.

34.      Dit is geen steekhoudend argument. Of een aangelegenheid tot de „harde kern” van het strafrecht in de zin van artikel 6 EVRM behoort, kan niet alleen op grond van de hoogte van de opgelegde sancties worden beoordeeld, en zeker niet wanneer daarbij wordt geabstraheerd van de omvang en de financiële draagkracht van de betrokken ondernemingen en alleen de nominale geldbedragen voorwerp van discussie zijn.

35.      De opgelegde sancties dienen niet alleen in kwantitatieve zin, maar zeer beslist ook in kwalitatieve zin te worden beoordeeld. Ook ziet Schindler over het hoofd dat het altijd ondernemingen zijn die door de op Unieniveau opgelegde kartelrechtelijke sancties worden getroffen, ongeacht de nominale hoogte ervan. Verordening nr. 1/2003 kent geen strafrechtelijke of semi-strafrechtelijke sancties tegen natuurlijke personen, laat staan vrijheidsstraffen. Dit alles vormt een aanzienlijk kwalitatief verschil met de „harde kern” van het strafrecht, waarop het EHRM in zijn rechtspraak(31) lijkt te doelen.

36.      Voorts menen rekwirantes uit de rechtspraak van het EHRM te kunnen afleiden dat de overdracht van een sanctiebevoegdheid aan een bestuursorgaan op gebieden die geen „kleine delicten” of „bulkprocedures” betreffen, niet in overeenstemming is met de vereisten van artikel 6 EVRM.(32)

37.      Hierbij volstaat de opmerking dat volgens de meest recente rechtspraak van het EHRM de oplegging van een kartelrechtelijke geldboete van aanzienlijke omvang door een mededingingsautoriteit geen inbreuk maakt op artikel 6 EVRM.(33) Dat moesten ook de advocaten van Schindler ter terechtzitting voor het Hof toegeven.

38.      Ik voeg hieraan toe dat het opleggen van geldboeten door mededingingsautoriteiten wegens inbreuken op de mededingingsregels in elk geval op het vasteland van Europa gemeengoed is.

39.      Tot slot zijn rekwirantes van mening dat het Verdrag van Lissabon noopt tot heroverweging van de vraag of kartelrechtelijke geldboeten door de Commissie als mededingingsautoriteit mogen worden opgelegd.

40.      Ook dit argument gaat mank. Ten eerste moet de rechtmatigheid van de litigieuze beschikking, die is gegeven voordat het Verdrag van Lissabon in werking trad, aan de destijds geldende regels worden getoetst. Ten tweede heeft de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 geen wezenlijke wijzigingen in de hier relevante grondrechtelijke eisen met zich gebracht. Het is juist dat door dit Verdrag het Handvest van de grondrechten thans de rang van verbindend primair recht van de Unie heeft en dezelfde juridische waarde als de Verdragen (artikel 6, lid 1, eerste alinea, VEU). Dat neemt echter niet weg dat de inhoud van het op het niveau van de Unie erkende grondrecht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht sterk is beïnvloed door artikel 6, lid 1, EVRM alsmede door de rechtspraak van het EHRM en de Unierechters met betrekking tot deze thematiek. Door het Verdrag van Lissabon heeft de inhoud van dit grondrecht geen wezenlijke wijzigingen ondergaan.(34)

41.      Uiteraard bestaat volgens artikel 52, lid 3, tweede volzin, van het Handvest van de grondrechten nog steeds de mogelijkheid dat het Unierecht een ruimere bescherming biedt dan het EVRM. De verdragswetgever heeft evenwel aangegeven dat de in de Verdragen vastgelegde bevoegdheden en taken op generlei wijze door de bepalingen van het Handvest worden gewijzigd (artikel 6, lid 1, tweede alinea, VEU juncto artikel 51, lid 2, van het Handvest). Tegen deze achtergrond kunnen grondrechten van het Handvest, met name het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht in de zin van artikel 47 van het Handvest, niet worden aangevoerd voor een fundamentele wijziging in de verdeling van de bevoegdheden tussen de Europese Commissie als mededingingsautoriteit van de Europese interne markt en het Hof van Justitie van de Europese Unie als rechterlijke toezichthoudende instantie.

2.      Eisen aan de bewijsverkrijging door het Gerecht bij de toetsing van boetebeschikkingen van de Commissie (tweede middel)

42.      Naast de fundamentele kritiek op de institutionele rol van de Commissie bij het opleggen van geldboeten wegens inbreuken op de mededingingsregels stellen rekwirantes dat inbreuk is gemaakt op het beginsel van directe bewijslevering. Noch de Commissie, noch het Gerecht zou in de onderhavige zaak de feiten door middel van „direct bewijs” hebben vastgesteld. Met name de Commissie zou zich alleen op schriftelijke bewijsstukken hebben gebaseerd, maar niet op getuigenverklaringen van natuurlijke personen. Voorts zouden kroongetuigen niet onder ede en in aanwezigheid van alle partijen zijn gehoord. Rekwirantes zien daarin een schending van artikel 6, leden 1 en 3, sub d, EVRM.(35) Het Gerecht heeft volgens hen de rechtsstatelijke plicht in gevallen als het onderhavige een eigen feitenonderzoek uit te voeren.

a)      Ontvankelijkheid

43.      De Commissie betwijfelt of dit middel ontvankelijk is. Dit bezwaar moet gedifferentieerd worden benaderd.

44.      Voor zover Schindler de Commissie verwijt dat zij haar bewijsvoering op schriftelijke, niet nader geverifieerde informatie van kroongetuigen heeft gebaseerd, is haar argument niet-ontvankelijk. Zoals de Commissie namelijk terecht opmerkt, gaat het hier om een nieuw middel, dat in deze vorm niet voor het Gerecht is aangevoerd. Schindler heeft in eerste aanleg weliswaar andere juridische aspecten van het kroongetuigenbewijs aan de orde gesteld(36), maar niet de ontbrekende verificatie van de informatie van kroongetuigen, waarop zij thans haar argument concentreert. Daarmee verruimt Schindler op ongeoorloofde wijze het voorwerp van het onderhavige geding ten opzichte van de procedure in eerste aanleg.(37)

45.      Dit geldt echter niet voor de aanvullende grief van Schindler dat ook het Gerecht bij zijn toetsing van de litigieuze beschikking het beginsel heeft geschonden, dat direct bewijs moet worden geleverd. Met deze grief oefent Schindler concreet kritiek uit op het bestreden arrest, wat zij uit de aard der zaak pas in hogere voorziening kan doen. Het tweede middel is dus ontvankelijk voor zover het de benadering van het Gerecht van bewijsvraagstukken voorwerp heeft.

b)      Ten gronde

46.      Inhoudelijk overtuigt het argument van Schindler mij echter niet.

47.      Rechtstreekse beroepen bij de Unierechter worden gekenmerkt door het lijdelijkheidsbeginsel en het beginsel dat de rechter moet beslissen op basis van de feiten en argumenten die partijen in het geding hebben gebracht. Derhalve kan van een verzoeker worden gevraagd de bestreden onderdelen van de betrokken beslissing te identificeren, grieven ter zake te formuleren en bewijs te leveren, dat uit ernstige aanwijzingen kan bestaan, om aan te tonen dat zijn grieven gegrond zijn.(38)

48.      Zoals rekwirantes ter terechtzitting voor het Hof moesten toegeven, heeft Schindler in eerste aanleg op geen enkel moment de juistheid van de door de Commissie onderzochte feiten in twijfel getrokken en ook niet verzocht om getuigen te verhoren, hoewel daartoe zonder meer voldoende gelegenheid bestond voor het Gerecht. Integendeel: volgens de vaststellingen van het Gerecht, die op dit punt niet zijn betwist, heeft Schindler uitdrukkelijk de in de mededeling van de punten van bezwaar uiteengezette feiten erkend.(39)

49.      In die omstandigheden kan Schindler thans in hogere voorziening bezwaarlijk stellen dat het Gerecht zijn verplichtingen op het vlak van de instructie van de feiten heeft verzuimd.

50.      Bovendien staat het volgens vaste rechtspraak uitsluitend ter beoordeling van het Gerecht, of de gegevens waarover het beschikt eventueel aanvulling behoeven.(40) Dit hangt vooral af van de vraag of het Gerecht een verduidelijking van bepaalde aspecten van de feiten voor zijn beslissing noodzakelijk acht.

51.      Slechts bij hoge uitzondering zal kunnen worden aangenomen dat de ruime bevoegdheid van het Gerecht om te beoordelen welk bewijs geschikt en noodzakelijk is om bepaalde feiten aan te tonen, een verplichting wordt om op eigen initiatief nader bewijs te verkrijgen, zelfs als geen van de partijen daarom heeft verzocht. Dit geldt temeer wanneer de partijen – zoals in de onderhavige zaak – grote ondernemingen met enige ervaring in mededingingsrechtelijke kwesties zijn en door gespecialiseerde advocaten worden vertegenwoordigd.

52.      Het enkele feit dat de Commissie zich bij een kartelrechtelijke boetebeschikking in belangrijke mate op de verklaring van een kroongetuige heeft gebaseerd, kan in ieder geval op zich geen verplichting meebrengen voor het Gerecht op eigen initiatief aanvullend bewijs te verzamelen.

53.      Ik voeg hieraan toe dat aan de schriftelijke opmerkingen van ondernemingen in een mededingingsprocedure niet bij voorbaat een geringere bewijskracht kan worden toegekend dan aan mondelinge verklaringen van natuurlijke personen. Gezien de complexiteit van veel mededingingsprocedures is integendeel het gebruik van schriftelijke stukken, waaronder stukken die bij het kartel betrokken ondernemingen uit eigen beweging hebben aangeleverd vrijwel onvermijdelijk, en in elk geval uiterst nuttig voor de verduidelijking en vaststelling van de feiten.

54.      Uiteraard moet in elk concreet geval zorgvuldig worden onderzocht of de opmerkingen van een onderneming, met name als dit een kartelonderneming met de status van kroongetuige is, wellicht een eenzijdige, onvolledige of onjuiste voorstelling van de feiten geven of trachten de andere deelnemers aan het kartel te belasten. Het gaat echter niet aan, het waarheidsgehalte en de bewijskracht van de schriftelijke opmerkingen van kroongetuigen in mededingingsprocedures bij voorbaat over de hele linie in twijfel te trekken of in het algemeen geringer te waarderen dan van ander bewijs.

55.      Dit geldt temeer daar de andere karteldeelnemers al tijdens de administratieve procedure in de gelegenheid worden gesteld de bewijsstukken in te zien waarop de Commissie zich baseert, en hun eventueel anders luidende beoordeling van de feiten aan de Commissie kenbaar te maken (artikel 27, leden 1 en 2, van verordening nr. 1/2003) en zo, indien nodig, de op de verklaring van een kroongetuige stoelende feitelijke vaststellingen te weerspreken of in elk geval in een ander licht te plaatsen.

56.      Indien echter geen van de partijen inhoudelijk bezwaar heeft gemaakt tegen de op de verklaring van een kroongetuige stoelende feitelijke vaststellingen van de Commissie, en er ook verder geen aanwijzingen zijn voor de eenzijdigheid, onjuistheid of onvolledigheid van die verklaring, is er voor het Gerecht geen aanleiding aanvullende verificaties uit te voeren en op eigen initiatief nader bewijs te verzamelen.

57.      In zijn algemeenheid kan het Gerecht niet verplicht zijn, voor alle mogelijke detailkwesties in de marge van door de Commissie onderzochte, in de kern niet-betwiste feiten – bijvoorbeeld voor de door Schindler in repliek in hogere voorziening genoemde details(41) – naar bewijs te zoeken wanneer die details, zoals in het onderhavige geval, geen of hoogstens marginale betekenis hebben voor de beslechting van het geschil. Om slechts een voorbeeld te noemen: wanneer het voor de kwalificatie van de ernst van de inbreuk juridisch geen verschil maakt of een kartel aanzienlijke of slechts geringe gevolgen had voor de markt, hoeft voor deze gevolgen ook geen bewijs te worden verkregen.(42)

3.      Tussenconclusie

58.      Al met al zijn de door Schindler aangevoerde grieven betreffende schending van elementaire rechtsstatelijke beginselen ongegrond. Het eerste en het tweede middel dienen derhalve te worden afgewezen.

B –    Aansprakelijkheid van een onderneming voor in haar verantwoordelijkheidssfeer gepleegde inbreuken op de mededingingsregels

59.      Voorwerp van het zesde en zevende middel zijn de in vaste rechtspraak erkende Unierechtelijke beginselen van de aansprakelijkheid van een onderneming voor de in haar verantwoordelijkheidssfeer gepleegde inbreuken op de mededingingsregels. In de eerste plaats verwijten rekwirantes het Gerecht een onjuiste rechtsopvatting door Schindler Holding medeaansprakelijk te houden voor de inbreuken op de mededingingsregels door haar vier nationale dochterondernemingen (zevende middel, zie hieronder sub 1). In de tweede plaats stellen zij in algemene zin een schending van het schuldbeginsel (zesde en deels ook zevende middel, zie hieronder sub 2).

1.      Medeaansprakelijkheid van de holdingvennootschap (zevende middel)

60.      Voorwerp van het zevende middel zijn de beginselen volgens welke in het Unierecht moedermaatschappijen medeaansprakelijk zijn voor inbreuken op de mededingingsregels door hun 100 %-dochters. Een centrale rol speelt daarbij het zogenoemde „100 %-vermoeden”. Dit wil zeggen dat indien een moedermaatschappij 100 % (of bijna 100 %) van de aandelen in haar dochter bezit, een weerlegbaar vermoeden bestaat dat zij beslissende invloed uitoefent op het marktgedrag van haar dochter. Dit geldt ook ingeval de moeder haar dochter indirect controleert via een intermediaire vennootschap waarin zij 100 % (of bijna 100 %) van de aandelen bezit, en de intermediaire vennootschap op haar beurt 100 % (of bijna 100 %) van de aandelen in de dochter houdt. In die omstandigheden vormt de deelneming van 100 % of bijna 100 % volgens de rechtspraak voldoende bewijs om moeder en dochter als één onderneming te beschouwen, wat tot gevolg heeft dat de moeder hoofdelijk aansprakelijk wordt gesteld voor de inbreuken op de mededingingsregels door haar dochter.

61.      Dit 100 %-vermoeden vindt zonder discussie toepassing in de vaste rechtspraak van de Unierechters – de zogenoemde rechtspraak Akzo Nobel(43) – en is recent tot twee keer toe bevestigd in arresten van de Grote kamer van het Hof.(44)

62.      Desalniettemin zijn rekwirantes van oordeel dat het Gerecht ten onrechte met een beroep op het 100 %-vermoeden Schindler Holding als moedermaatschappij van de Schindler-groep medeaansprakelijk heeft gehouden voor de inbreuken op de mededingingsregels die door haar vier nationale dochters in Duitsland, België, Nederland en Luxemburg in het kader van het liftenkartel zijn gepleegd. Zij trekken ten eerste de rechtmatigheid van het 100 %-vermoeden als zodanig in twijfel (zie hieronder sub a) en uiten ten tweede kritiek op de concrete toepassing van dit 100 %-vermoeden door het Gerecht in de onderhavige zaak (zie hieronder sub b).

a)      De fundamentele kritiek van Schindler op het 100 %-vermoeden (eerste onderdeel van het zevende middel)

63.      In het eerste onderdeel van het zevende middel uit Schindler fundamentele kritiek op het 100 %-vermoeden als zodanig. Die kritiek is in wezen gebaseerd op drie grieven, die ik hieronder een voor een zal behandelen.

i)      Het vennootschapsrechtelijke beginsel van de scheiding van aansprakelijkheid

64.      Ten eerste stelt Schindler, zoals ook al in eerste aanleg, dat het 100 %-vermoeden in strijd is met het in het vennootschapsrecht prevalerende scheidingsbeginsel, volgens hetwelk rechtspersonen in principe autonoom zijn en ieder voor zich aansprakelijk zijn, waarbij verhaal op hun aandeelhouders niet is toegestaan. Een eventuele doorbreking van dit „beginsel van de scheiding van aansprakelijkheid” komt volgens Schindler slechts bij uitzondering en onder strikte voorwaarden in aanmerking, met name wanneer een moedermaatschappij bewust de aansprakelijkheid voor schulden van haar dochter op zich heeft genomen of wanneer zij zelf onrechtmatig heeft gehandeld.

65.      Het scheidingsbeginsel is inderdaad een bekend beginsel in het vennootschapsrecht van de lidstaten, dat vooral een niet te onderschatten praktische betekenis heeft voor vraagstukken op het gebied van de civielrechtelijke aansprakelijkheid van handelsvennootschappen, zoals besloten vennootschappen en naamloze vennootschappen.

66.      Bij de beoordeling van de kartelrechtelijke aansprakelijkheid van een onderneming kan echter niet doorslaggevend zijn of er tussen moeder en dochter een „corporate veil” bestaat. Beslissend is de economische realiteit. In het mededingingsrecht staan immers niet de formaliteiten centraal, maar het feitelijke gedrag van ondernemingen(45) op de markt. Voor de kartelrechtelijke beoordeling van het marktgedrag van een onderneming en de invloed daarvan op de mededinging is het niet relevant wat voor juridische constructies de natuurlijke personen of rechtspersonen achter de onderneming hebben gekozen om hun rechtsbetrekkingen te regelen.

67.      Of een moedermaatschappij en haar dochter(s) op de markt als één onderneming optreden, kan dus niet op basis van een zuiver formeel-juridische benadering worden beoordeeld. Evenmin kan alleen op grond van het vennootschapsrecht worden beoordeeld of een dochteronderneming haar marktgedrag autonoom kan bepalen dan wel onderworpen is aan de beslissende invloed van haar moeder. Anders zou het voor de betrokken moedermaatschappijen een koud kunstje zijn om zich aan de aansprakelijkheid voor inbreuken op de mededingingsregels door hun 100 %-dochters te onttrekken met een beroep op zuiver vennootschapsrechtelijke situaties.(46)

68.      In dat licht heeft het Gerecht het uitsluitend vennootschapsrechtelijke bezwaar van Schindler tegen het 100 %-vermoeden en – algemener – tegen de Unierechtelijke beginselen van medeaansprakelijkheid van moedermaatschappijen voor inbreuken op de mededingingsregels door hun dochters terecht afgewezen.(47)

ii)    De gestelde inmenging in de bevoegdheden van de lidstaten

69.      Voorts voert Schindler aan dat de rechtspraak van de Unierechters betreffende de medeaansprakelijkheid van moedermaatschappijen voor inbreuken op de mededingingsregels door hun dochters een inmenging in de bevoegdheden van de lidstaten vormt. Naar de opvatting van Schindler hebben namelijk alleen de lidstaten de bevoegdheid om vast te stellen wanneer de scheiding van aansprakelijkheid die in beginsel tussen moeder en dochter bestaat, kan worden opgeheven.

70.      Zoals de Commissie terecht opmerkt, gaat het bij deze grief om een nieuw middel dat voor het eerst in hogere voorziening wordt aangevoerd. Derhalve is dit onderdeel van het zevende middel reeds niet-ontvankelijk.(48)

71.      Ook inhoudelijk overtuigt het argument van Schindler mij niet.

72.      Vanzelfsprekend kan de Unie ingevolge het beginsel van bevoegdheidstoedeling enkel binnen de grenzen van de bevoegdheden die haar door de lidstaten in de Verdragen zijn toegedeeld, handelen om de daarin bepaalde doelstellingen te verwezenlijken (artikel 5, lid 2, eerste volzin, juncto lid 1, eerste volzin, VEU, voorheen artikel 5, lid 1, EG). Iedere instelling van de Unie handelt bovendien binnen de grenzen van de bevoegdheden die haar in de Verdragen zijn toegedeeld (artikel 13, lid 2, eerste volzin, VEU), en bevoegdheden die in de Verdragen niet aan de Unie zijn toegedeeld, behoren aan de lidstaten toe (artikel 4, lid 1, en artikel 5, lid 2, tweede volzin, VEU).

73.      De bewering dat de Unie niet bevoegd is om moedermaatschappijen en hun 100 %-dochters gezamenlijk voor inbreuken op de mededingingsregels aansprakelijk te houden, ontbeert echter elke grond.

74.      Volgens artikel 23, lid 2, sub a, van verordening nr. 1/2003 beperkt de sanctiebevoegdheid van de Commissie zich niet tot maatregelen tegen specifieke rechtspersonen – bijvoorbeeld de vennootschappen van een groep die zelf deel uitmaken van een kartel –, maar stelt zij de Commissie in staat geldboeten op te leggen aan de onderneming die een inbreuk op de mededingingsregels heeft gepleegd. Deze sanctiebevoegdheid heeft in artikel 83, lid 1, juncto lid 2, sub a, EG (thans artikel 103, lid 1, juncto lid 2, sub a, VWEU) een uitdrukkelijke primairrechtelijke verankering.

75.      Het begrip onderneming als zodanig is eveneens in het primaire recht van de Unie vastgelegd en heeft binnen de rechtsorde van de Unie dus constitutionele betekenis (zie met name de artikelen 81 EG, 82 EG, 86 EG en 87 EG, thans de artikelen 101 VWEU, 102 VWEU, 106 VWEU en 107 VWEU). De inhoud en reikwijdte ervan door middel van uitlegging te bepalen behoort tot de kerntaken van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat de eerbiediging van het recht bij de uitlegging en toepassing van de Verdragen verzekert (artikel 19, lid 1, tweede volzin, VEU).

76.      Als centraal element van de voor het functioneren van de interne markt noodzakelijke mededingingsregels moet het ondernemingsbegrip in de hele Unie uniform worden uitgelegd en toegepast en mag het niet afhankelijk zijn van de bijzonderheden van het nationale vennootschapsrecht van de lidstaten. Anders kan er geen uniform rechtskader („level playing field”) worden gegarandeerd voor de ondernemingen die op de interne markt actief zijn.

77.      Ook al is de regeling van het vennootschapsrecht in de huidige situatie grotendeels een nationale aangelegenheid, dienen de lidstaten bij de uitoefening van hun bevoegdheid(49), net als op andere rechtsgebieden(50), het toepasselijke recht van de Unie in acht te nemen en de bevoegdheden van de Unie te eerbiedigen.

78.      Gelet op een en ander moet de klacht van rekwirantes over onbevoegdheid van de Unie dus als niet-ontvankelijk, althans als ongegrond worden afgewezen.

iii) De vermeende schending van het bevoegdheidsvoorbehoud inzake essentiële onderwerpen

79.      Ten slotte voert Schindler aan dat het vastleggen van de beginselen betreffende de medeaansprakelijkheid van een moedervennootschap voor inbreuken op de mededingingsregels door haar dochter niet aan de praktijk van de Commissie en de Unierechter kan worden overgelaten, maar aan de Uniewetgever is voorbehouden. Dit volgt volgens haar uit het bevoegdheidsvoorbehoud inzake essentiële onderwerpen dat sinds het Verdrag van Lissabon in artikel 290, lid 1, VWEU is bepaald.

80.      Ook deze grief vormt ten opzichte van de procedure in eerste aanleg een nieuw middel en is derhalve om dezelfde reden niet-ontvankelijk als de eerder behandelde grief betreffende de inmenging in de bevoegdheden van de lidstaten.(51)

81.      Inhoudelijk moet worden opgemerkt dat artikel 290, lid 1, VWEU als zodanig helemaal niet van belang is voor de hier te beantwoorden vraag, omdat dit artikel alleen betrekking heeft op de gedelegeerde wetgeving van de Commissie ter aanvulling of wijziging van wetgevingshandelingen van de instellingen van de Unie. De vervolging van inbreuken op de mededingingsregels behoort op het niveau van de Unie echter tot de oorspronkelijke bevoegdheid van de Commissie als mededingingsautoriteit, die haar niet door het Europees Parlement of door de Raad is verleend, maar die haar krachtens het primaire recht toekomt (artikel 105 VWEU, voorheen artikel 85 EG) los van verordening nr. 1/2003.

82.      Zelfs al werd aangenomen dat Schindler alleen aan artikel 290, lid 1, VWEU refereert voor zover daarin een algemeen constitutioneel beginsel tot uitdrukking wordt gebracht, volgens hetwelk de essentiële regels van een materie door de wetgevende macht moeten worden vastgesteld en niet aan de uitvoerende macht kunnen worden gedelegeerd, snijdt haar argumentatie geen hout.

83.      Aanknopingspunt voor de medeaansprakelijkheid van een moedermaatschappij voor de inbreuken op de mededingingsregels door haar dochters waarvan zij 100 % of bijna 100 % van de aandelen bezit, is, zoals reeds vermeld, het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip, dat verschilt van het begrip rechtspersoon. De onderneming is karteldeelnemer en de onderneming krijgt een geldboete opgelegd, om het even of een of meer rechtspersonen deze onderneming belichamen.

84.      In weerwil van wat Schindler stelt, berust het autonome karakter van het ondernemingsbegrip niet enkel op een praktijk van de Commissie als uitvoeringsorgaan of van het Hof als rechterlijk orgaan, maar is het in de Verdragen zelf verankerd. Zo maakt het primaire recht van de Unie al een zorgvuldig onderscheid tussen het begrip rechtspersoon (zie bijvoorbeeld de artikelen 15, lid 3, VWEU, 54, lid 2, VWEU, 75, lid 1, VWEU, 263, lid 4, VWEU en 265, lid 3, VWEU), het begrip vennootschap (zie de artikelen 50, lid 2, sub g, VWEU en 54, lid 2, VWEU) en het vooral in het mededingingsrecht voorkomende begrip onderneming (zie bijvoorbeeld de artikelen 101 VWEU, 102 VWEU, 106 VWEU en 107 VWEU).

85.      Het is met andere woorden op oorspronkelijke bepalingen van de verdragswetgever terug te voeren, dat voor een inbreuk op de mededingingsregels niet noodzakelijkerwijs alleen een afzonderlijke rechtspersoon of vennootschap aansprakelijk kan worden gesteld, maar een economische eenheid sui generis, namelijk de bij het kartel betrokken onderneming.

86.      Bijgevolg is de argumentatie van Schindler, voor zover deze op het bevoegdheidsvoorbehoud inzake essentiële onderwerpen is gebaseerd, niet steekhoudend.

87.      Daaraan doet ook niets af het feit dat de Uniewetgever in artikel 23, lid 4, van verordening nr. 1/2003 een specifieke regeling heeft getroffen volgens welke aan ondernemingsverenigingen opgelegde geldboeten onder bepaalde omstandigheden ook op de leden daarvan kunnen worden verhaald. De genoemde bepaling gaat namelijk helemaal niet over de verantwoordelijkheid van ondernemingen voor de door henzelf gepleegde inbreuken op de mededingingsregels, maar over de verantwoordelijkheid van ondernemingen voor inbreuken op de mededingingsregels door een grotere eenheid die zelf geen onderneming is, maar slechts uit verschillende ondernemingen bestaat. Als men dus al uit artikel 23, lid 4, van verordening nr. 1/2003 een conclusie zou willen trekken in verband met het voorbehoud inzake essentiële onderdelen, dan alleen dat een bijzondere wettelijke regeling alleen vereist is voor gevallen waarin de groep van degenen die aansprakelijk zijn voor inbreuken op de mededingingsregels, zich tot buiten de grenzen van het ondernemingsbegrip uitstrekt.

88.      Gelet op een en ander moet het argument van Schindler betreffende het voorbehoud inzake essentiële onderdelen als niet-ontvankelijk, althans als ongegrond worden afgewezen.

iv)    Tussenconclusie

89.      Samengevat moet het eerste onderdeel van het zevende middel derhalve worden afgewezen.

b)      De kritiek van Schindler op de concrete toepassing van het 100 %-vermoeden (tweede onderdeel van het zevende middel)

90.      In het tweede onderdeel van het zevende middel uit Schindler kritiek op de concrete toepassing van het 100 %-vermoeden door het Gerecht, met name vanuit het oogpunt van de eisen voor weerlegging van dit vermoeden. Rekwirantes zijn van mening dat het Gerecht in de onderhavige zaak ten onrechte is uitgegaan van medeaansprakelijkheid van Schindler Holding als moedermaatschappij(52) voor de inbreuken op de mededingingsregels die door haar vier nationale dochterondernemingen in Duitsland, België, Nederland en Luxemburg zijn gepleegd.

91.      Oppervlakkig gezien zou men kunnen denken dat met deze grief alleen de beoordeling van de feiten en het bewijs door het Gerecht wordt bestreden en het Hof wordt verzocht zijn eigen beoordeling in de plaats van die van het Gerecht te stellen. Een dergelijk verzoek zou in hogere voorziening niet-ontvankelijk zijn.(53) In werkelijkheid gaat het hier echter om de vraag of het Gerecht bij zijn beoordeling van de feiten en het bewijs is uitgegaan van de juiste criteria en maatstaven. Dit is een rechtsvraag die in hogere voorziening kan worden getoetst door het Hof.(54)

92.      Het gaat met name om de vraag of het bestaan van een „compliance-programma” (ook „nalevingsprogramma” genoemd)(55) reeds volstaat om de moedermaatschappij van haar medeaansprakelijkheid te ontslaan. Daarnaast verschillen partijen ook van mening over de vraag, in hoeverre duidelijkheid moet worden gegeven over de „vennootschappelijke betrekkingen” tussen de moedermaatschappij en haar dochterondernemingen om het 100 %-vermoeden te weerleggen.

i)      Betekenis van het „compliance-programma” van Schindler Holding

93.      In de eerste plaats is Schindler van oordeel dat een moedermaatschappij al van haar medeaansprakelijkheid voor de inbreuken op de mededingingsregels door haar 100 %-dochterondernemingen moet worden ontslagen, wanneer zij aan haar zorgvuldigheidsverplichtingen heeft voldaan en met name een „compliance-programma” ten uitvoer heeft gebracht. Schindler is van mening dat van een moedermaatschappij niet meer kan worden verlangd dan aan te tonen dat er een „functionerend” compliance-programma bestaat.

94.      Deze stelling kan niet worden aanvaard. Zij berust kennelijk op de onjuiste veronderstelling dat de medeaansprakelijkheid van een moedermaatschappij voor de inbreuken op de mededingingsregels door haar 100 %-dochter(s) gebaseerd is op het verwijt van een of andere organisatiefout, dus van een verzaking van bepaalde op haar rustende zorgvuldigheidsverplichtingen. Dit is echter niet het geval.

95.      Aanknopingspunt voor de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij is niet een gebrekkige organisatie of een gebrekkig toezicht op de processen binnen de groep, maar alleen het feit dat de moedermaatschappij op het tijdstip van de inbreuk op de mededingingsregels een beslissende invloed op het commerciële beleid van haar dochteronderneming heeft uitgeoefend. Die uitoefening van beslissende invloed – en niet bijvoorbeeld een of andere organisatiefout – wordt vermoed wanneer de dochteronderneming in kwestie voor 100 % of bijna 100 % in bezit is van de moeder (100 %-vermoeden).

96.      Derhalve is het voor een weerlegging van het 100 %-vermoeden ook irrelevant of de moedermaatschappij over een compliance-programma beschikt. Een dergelijk programma kan er uiteraard toe dienen om bepaalde bedrijfsinterne maatregelen toe te lichten waarmee de onderneming inbreuken op de mededingingsregels (en algemener: onrechtmatigheden) wil voorkomen – maatregelen die stellig van nut zijn. Een compliance-programma kan echter op geen enkele wijze dienen tot bewijs dat er geen sprake is van uitoefening van een beslissende invloed van de moedermaatschappij op het commerciële beleid van de dochteronderneming, of zelfs maar een begin van bewijs opleveren, dat de moeder en de 100 %-dochter – anders dan op het eerste gezicht lijkt – geen gezamenlijke onderneming in de zin van het mededingingsrecht vormen.

97.      Zelfs wanneer – in weerwil van het hierboven gestelde – de medeaansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor de inbreuken op de mededingingsregels door haar 100 %-dochterondernemingen wel zou zijn gebaseerd op het verwijt van een organisatiefout, kan dit verwijt niet worden weggenomen door kortweg te wijzen op een „functionerend compliance-programma”, zoals Schindler in het onderhavige geval probeert.

98.      Van een „functionerend” compliance-programma kan namelijk a priori niet worden uitgegaan wanneer een of meer 100 %-dochterondernemingen zich gedurende verscheidene jaren aan dermate ernstige inbreuken op de mededingingsregels van de Europese interne markt hebben schuldig gemaakt, zoals die in het geval van de deelneming van Schindler aan het liftenkartel in Duitsland, België, Nederland en Luxemburg zijn vastgesteld.

99.      Uiteraard mag men redelijkerwijs niet verwachten dat met een compliance-programma iedere inbreuk, hoe klein ook, kan worden voorkomen. Een compliance-programma dat „functioneert”, moet echter in staat zijn ernstige en voortdurende inbreuken op de mededingingsregels doeltreffend te voorkomen en eventueel gepleegde inbreuken op te sporen en onmiddellijk te beëindigen. Zulks kan op grond van de – in de kern niet-betwiste – vaststellingen van het Gerecht ten aanzien van de duur en de ernst van de deelneming van Schindler aan het liftenkartel met de beste wil van de wereld niet worden aangenomen. Er kan dus bepaald niet worden gezegd dat Schindler „al het haar mogelijke heeft gedaan” om de in het geding zijnde inbreuken op de mededingingsregels te voorkomen. Ook het Gerecht heeft iets dergelijks, in weerwil van de hardnekkige bewering van Schindler, op geen enkele plaats in het bestreden arrest vastgesteld.(56)

100. Bijgevolg moet Schindlers argument van een „functionerend compliance-programma” worden afgewezen.

ii)    Vereiste van „toelichting van de vennootschappelijke betrekkingen”

101. Daarnaast uiten rekwirantes kritiek op de passage uit het arrest(57) waarin het Gerecht de overige argumenten van Schindler ter weerlegging van het 100 %-vermoeden als ontoereikend heeft aangemerkt.

102. Steen des aanstoots is voor rekwirantes met name punt 90 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht ingaat op de kwaliteit van Schindlers stellingen met betrekking tot de interne beheersstructuur en de rapportageverplichtingen („reporting lines” en „reporting obligations”) van bepaalde medewerkers van de nationale dochterondernemingen. Het Gerecht stelt daarin vast dat de door Schindler verstrekte informatie niet voldoende is om het 100 %-vermoeden te weerleggen, omdat de vennootschappelijke betrekkingen tussen Schindler Holding en haar dochterondernemingen die in de betrokken landen actief zijn, niet nader worden toegelicht.(58)

103. Schindler werpt tegen dat „toelichting van de vennootschappelijke betrekkingen geenszins als eis kan worden gesteld” voor het bewijs dat de moedermaatschappij een beslissende invloed uitoefent op haar 100 %-dochterondernemingen.

104. Deze zienswijze is onjuist. Vanzelfsprekend kan van een moedermaatschappij die het 100 %-vermoeden wil weerleggen, worden geëist dat zij uitvoerig informatie verstrekt over haar betrekkingen met de dochterondernemingen, temeer daar alle informatie dienaangaande afkomstig is uit de bedrijfsinterne sfeer van moeder- en dochtermaatschappij.

105. Incidentele opmerkingen over de omvang van rapportageverplichtingen van bepaalde medewerkers alleen geven geen volledig en helder inzicht in deze bedrijfsinterne betrekkingen. Daarvoor zou de betrokken onderneming alle relevante factoren betreffende de economische, organisatorische en juridische banden tussen de dochteronderneming en haar moedermaatschappij moeten belichten.(59) In het bijzonder zou aan de hand van concrete voorbeelden uit de dagelijkse bedrijfsvoering moeten worden uitgelegd of en in hoeverre de dochteronderneming haar commerciële beleid en haar optreden op de markt zelf bepaalde en zich dus autonoom, dit wil zeggen onafhankelijk van haar moedermaatschappij, gedroeg. Een enkele verwijzing naar de omvang van de rapportageverplichtingen van medewerkers is duidelijk niet voldoende om het ontbreken van een beslissende invloed op het commerciële beleid van dochterondernemingen overtuigend aan te tonen.

106. De kritiek van Schindler op punt 90 van het bestreden arrest is derhalve ongegrond.

iii) Het begrip „commercieel beleid” in het kader van het 100 %-vermoeden

107. Ten slotte voeren rekwirantes als grief aan, met name gericht tegen punt 86 van het bestreden arrest, dat het Gerecht zich baseert op een te ruime opvatting van het begrip „commercieel beleid” van de dochterondernemingen waarvan wordt vermoed dat zij door de moedermaatschappij die 100 % van de aandelen bezit, beslissend worden beïnvloed.

108. Ook dit argument faalt.

109. Of een dochteronderneming wat haar marktgedrag betreft onder beslissende invloed staat van haar moedermaatschappij, hangt niet alleen af van de vraag wie haar commerciële beleid in engere zin bepaalt, zoals het prijsbeleid, de productie- en distributieactiviteiten, de verkoopdoelstellingen, de brutomarges, de verkoopkosten, de „cash flow”, de voorraden en de marketing. Het marktgedrag van een dochteronderneming kan namelijk uiteindelijk door alle relevante factoren betreffende de economische, organisatorische en juridische banden tussen deze onderneming en haar moedermaatschappij worden beïnvloed. Dienovereenkomstig heeft het Hof beslist dat voor de weerlegging van het 100 %-vermoeden al deze factoren van belang zijn en dat derhalve moet worden aangetoond dat geen invloed wordt uitgeoefend op het commerciële beleid in brede zin.(60) Het Gerecht heeft deze rechtspraak correct op het onderhavige geval toegepast.

110. Los van de controverse over de omvang van het begrip commercieel beleid dient erop te worden gewezen dat het Gerecht zich in de punten 84 tot en met 90 van het bestreden arrest uitvoerig heeft beziggehouden met alle argumenten die Schindler ter weerlegging van het 100 %-vermoeden had aangevoerd, en heeft gekritiseerd dat deze argumenten in wezen gestoeld waren op niet nader onderbouwde beweringen.(61) Volkomen terecht heeft het Gerecht dergelijke loutere verklaringen niet voldoende geacht om het 100 %-vermoeden te weerleggen.(62)

2.      Schuldbeginsel (zesde middel en onderdelen van het zevende middel)

111. Met hun zesde middel en bepaalde onderdelen van het zevende middel voeren rekwirantes bovendien aan dat de Unierechtelijke beginselen van aansprakelijkheid van een onderneming voor de in haar verantwoordelijkheidssfeer gepleegde inbreuken op de mededingingsregels in strijd zijn met het schuldbeginsel.

112. De gestelde schending van het schuldbeginsel berust bij nadere beschouwing op twee afzonderlijke grieven: Ten eerste verwijt Schindler het Gerecht dat het het 100 %-vermoeden ten laste van Schindler Holding zodanig heeft toegepast dat het leidt tot risicoaansprakelijkheid(63) (zie hieronder sub a). Ten tweede klaagt Schindler dat het Gerecht in het bestreden arrest „elementaire toerekeningsbeginselen schendt”, omdat het voor de kartelrechtelijke aansprakelijkheid voldoende acht dat „bij de dochterondernemingen een willekeurige medewerker in strijd met het mededingingsrecht heeft gehandeld”(64) (zie hieronder sub b).

a)      Het verwijt dat het 100 %-vermoeden tot risicoaansprakelijkheid leidt

113. Het feit dat het Gerecht aan het compliance-programma van Schindler disculperende werking heeft ontzegd, brengt rekwirantes tot het verwijt dat het 100 %-vermoeden leidt tot risicoaansprakelijkheid van Schindler Holding als moedermaatschappij.

114. Tot de algemene rechtsbeginselen die in kartelprocedures op het niveau van de Unie in acht moeten worden genomen, behoort ontegenzeggelijk het beginsel nulla poena sine culpa (geen straf zonder schuld), dat tot het rechtsstaat- en het schuldbeginsel is te herleiden. Zoals ik onlangs elders heb uiteengezet, gaat het om een beginsel dat het karakter heeft van een fundamenteel recht dat de constitutionele tradities van de lidstaten gemeen hebben.(65)

115. Het wordt weliswaar in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en in het EVRM niet met zoveel woorden genoemd, maar is onlosmakelijk verbonden met het onschuldvermoeden. Daarom kan ervan worden uitgegaan dat het beginsel nulla poena sine culpa impliciet besloten ligt in zowel artikel 48, lid 1, van het Handvest als artikel 6, lid 2, EVRM, twee bepalingen waarmee, zoals algemeen wordt aanvaard, in mededingingsprocedures rekening moet worden gehouden.(66) Die twee bepalingen van het Handvest en het EVRM kunnen uiteindelijk als de procesrechtelijke uitwerking van het beginsel nulla poena sine culpa worden gezien.(67)

116. In verband met de door de Commissie op te leggen kartelrechtelijke sancties komt het beginsel nulla poena sine culpa in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 tot uitdrukking: volgens deze bepaling kunnen alleen opzettelijk of uit onachtzaamheid gepleegde inbreuken op het mededingingsrecht met een geldboete worden bestraft.

117. In de onderhavige zaak hebben rekwirantes derhalve volkomen terecht gewezen op de toepasselijkheid van het beginsel nulla poena sine culpa, dat zij met het begrip „schuldbeginsel” omschrijven. Niet juist is echter hun opvatting dat het 100 %-vermoeden zou leiden tot risicoaansprakelijkheid van de moedermaatschappij en in strijd zou zijn met het beginsel nulla poena sine culpa, alleen omdat de moedermaatschappij zich niet met een beroep op haar interne compliance-programma kan disculperen.

118. Het lijkt me dat rekwirantes de inhoud van het 100 %-vermoeden verkeerd begrijpen. Het vermoeden zegt niets over de vraag of een onderneming verwijtbaar (dat wil zeggen opzettelijk of uit onachtzaamheid) inbreuk op de mededingingsregels heeft gemaakt. Het gaat niet om een vermoeden van schuld. Het 100 %-vermoeden geeft enkel uitsluitsel over de vraag uit welke onderdelen een onderneming bestaat waarvan bewezen is dat deze opzettelijk of uit onachtzaamheid aan een kartel heeft deelgenomen. De constatering hoe een onderneming is samengesteld, houdt als zodanig nog geen schuldverwijt in met betrekking tot de onrechtmatige praktijken van het kartel.

119. Op grond van het 100 %-vermoeden kan ervan worden uitgegaan dat een moedermaatschappij en haar 100 %-dochter(s) normaliter deel uitmaken van een en dezelfde onderneming. Bij dergelijke deelnemingsverhoudingen is het op het eerste gezicht immers aannemelijk dat de moedermaatschappij een beslissende invloed op het commerciële beleid van haar dochter(s) uitoefent.

120. Het staat de moedermaatschappij vrij om dit vermoeden te weerleggen door steekhoudende bewijzen aan te voeren waaruit blijkt dat de desbetreffende dochteronderneming haar commerciële beleid – anders dan op het eerste gezicht lijkt – autonoom bepaalt, zodat haar situatie verschilt van die waarin een 100 %- of bijna 100 %-dochter zich normaliter bevindt. Dit tegenbewijs kan echter, zoals reeds is opgemerkt(68), niet worden geleverd door enkel te verwijzen naar het bestaan van een compliance-programma. Een dergelijk programma is namelijk niet geschikt voor het bewijs dat er geen sprake is van uitoefening van een beslissende invloed van de moedermaatschappij op het commerciële beleid van de dochteronderneming.

121. Indien de moedermaatschappij – zoals in het onderhavige geval – niet kan weerleggen dat zij een beslissende invloed op het commerciële beleid van haar dochteronderneming(en) heeft uitgeoefend, is zij een van de constituerende rechtssubjecten van de onderneming die aan het betrokken kartel heeft deelgenomen. Zij is – samen met de dochteronderneming(en) – de juridische belichaming van de onderneming die van inbreuk op de mededingingsregels wordt beschuldigd.(69)

122. Of deze onderneming, via haar medewerkers, de betrokken inbreuk op de mededingingsregels verwijtbaar heeft gepleegd, is een andere zaak. Het staat zonder meer vast dat in geval van twijfel de schuld van de onderneming wegens haar deelname aan de mededingingsbeperkende praktijken van het kartel specifiek moet worden vastgesteld, in overeenstemming met het beginsel nulla poena sine culpa.(70) Het 100 %-vermoeden staat echter los van deze schuldvraag.

123. De grief dat het 100 %-vermoeden in strijd is met het schuldbeginsel, moet bijgevolg worden afgewezen.

124. Mochten rekwirantes hebben willen aanvechten dat de onderneming waarvan zij deel uitmaken, verwijtbaar aan de praktijken van het liftenkartel heeft deelgenomen, dan hadden zij navenante grieven moeten aanvoeren. De hier aangevoerde grief tegen het 100 %-vermoeden is daarvoor ongeschikt.

b)      De grief dat het niet volstaat dat een willekeurige medewerker het kartelverbod heeft geschonden

125. Daarnaast hebben rekwirantes kritiek op het feit dat het bestreden arrest geen concrete vaststellingen bevat ten aanzien van welke medewerkers betrokken waren bij de inbreuken van het liftenkartel. Daarmee, aldus Schindler, schendt het Gerecht „elementaire toerekeningsbeginselen”.

126. Zoals de Commissie terecht opmerkt, heeft Schindler een vergelijkbare grief niet aangevoerd in eerste aanleg. Het betreft dus een nieuw middel dat voor het eerst in hogere voorziening wordt aangevoerd en derhalve niet-ontvankelijk is.(71)

127. Ook inhoudelijk is deze grief allesbehalve steekhoudend.

128. Rekwirantes hebben op geen enkel moment in de procedure bestreden dat de personen die aan de zijde van Schindler bij de mededingingsbeperkende praktijken van het liftenkartel betrokken waren, medewerkers van Schindler waren. Derhalve hoefde in het bestreden arrest niet nader te worden onderzocht wie deze personen precies waren(72) en of Schindler voor hun gedrag verantwoordelijk moest worden gesteld.

129. Voor zover rekwirantes met hun grief bovendien willen aangeven dat Schindler Holding en de vier nationale dochterondernemingen alleen verantwoordelijk kunnen worden gesteld voor het onrechtmatige gedrag van hun wettelijke vertegenwoordigers of van medewerkers met een bijzondere volmacht, kan hun betoog evenmin slagen. Volgens vaste rechtspraak is voor de toepassing van het Unierechtelijke kartelverbod namelijk geen handelen of zelfs kennis van de vennoten of de voornaamste bestuurders van de betrokken onderneming vereist. Het handelen van iemand die gerechtigd is om voor rekening van de onderneming te handelen, volstaat.(73)

130. Als men in een kartelprocedure ondernemingen alleen verantwoordelijk zou willen stellen voor het gedrag van die medewerkers van wie de mededingingsbeperkende praktijken aantoonbaar waren gebaseerd op een concrete instructie of volmacht van de directie of door deze ten minste bewust werden toegestaan, dan zou aan het Unierechtelijke kartelverbod elk nuttig effect worden ontnomen. Het zou in dat geval voor ondernemingen niet moeilijk zijn zich op zuiver formele gronden aan hun verantwoordelijkheid voor inbreuken op de mededingingsregels te onttrekken.

131. Er is echter niets vreemds aan dat een onderneming normaal gesproken de verantwoordelijkheid draagt voor alle onrechtmatige praktijken, ook voor die praktijken die zonder medeweten en zonder uitdrukkelijke toestemming van de directie plaatsvonden, voor zover deze praktijken zich afspeelden binnen de verantwoordelijkheidssfeer van de onderneming. Dit is in de regel het geval wanneer de handelingen in kwestie door haar eigen medewerkers in het kader van hun werkzaamheden voor de onderneming werden uitgevoerd.

132. Het enkele feit dat de medewerkers van een onderneming in het kader van een compliance-programma regelmatig tot rechtmatig gedrag worden aangespoord, kan niet volstaan om de onderneming van haar kartelrechtelijke verantwoordelijkheid vrij te pleiten. Wanneer namelijk ondanks een dergelijk programma jarenlang ernstige inbreuken op de mededingingsregels hebben plaatsgevonden, mag ervan worden uitgegaan dat de bedrijfsinterne compliance-inspanningen niet toereikend waren(74) en dat met name geen passende stimulansen werden geboden waardoor de medewerkers van de onderneming zich van onrechtmatige praktijken zouden onthouden.

3.      Tussenconclusie

133. Al met al slaagt het betoog van Schindler inzake de medeaansprakelijkheid van Schindler Holding als moedermaatschappij en inzake het schuldbeginsel niet. Het zesde en het zevende middel moeten derhalve worden afgewezen.

C –    Enkele andere rechtsvragen in verband met de oplegging en vaststelling van geldboeten voor inbreuken op de mededingingsregels

134. Met haar overige middelen werpt Schindler een aantal rechtsvragen op die verband houden met de oplegging en vaststelling van geldboeten voor inbreuken op de mededingingsregels.

1.      Geldigheid van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 vanuit het oogpunt van het beginsel van legaliteit van sancties (derde middel)

135. In het kader van het derde middel vecht Schindler de geldigheid van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 als rechtsgrondslag voor de oplegging van kartelrechtelijke geldboeten door de Commissie aan. Naar het oordeel van Schindler is deze bepaling in strijd met het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel.

136. Het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel, dat het Hof ook voor kartelrechtelijke sancties heeft erkend(75), is een uitvloeisel van het beginsel van legaliteit van strafbare feiten en straffen (nullum crimen, nulla poena sine lege). Dit beginsel behoort tot de algemene rechtsbeginselen die ten grondslag liggen aan de constitutionele tradities welke de lidstaten gemeen hebben(76), en heeft inmiddels op grond van artikel 49 van het Handvest van de grondrechten in de Unie de status van grondrecht. Overeenkomstig het homogeniteitsbeginsel (artikel 52, lid 3, eerste volzin, van het Handvest) moeten bij de uitlegging van artikel 49 van het Handvest niet in de laatste plaats artikel 7 EVRM en de rechtspraak van het EHRM ter zake in acht worden genomen.

137. Het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel impliceert dat de wet een duidelijke omschrijving moet bevatten van de strafbare feiten en de daarop gestelde straffen(77) (nullum crimen, nulla poena sine lege certa).

138. Schindler voert aan dat artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 te onnauwkeurig is geformuleerd, ten eerste ten aanzien van het daar gebezigde begrip onderneming (zie hieronder sub a), ten tweede met betrekking tot het daar bepaalde kader voor de oplegging van geldboeten (zie hieronder sub b).

a)      Het vermeende onbepaalde karakter van het begrip onderneming (eerste onderdeel van het derde middel)

139. Ten aanzien van het vermeende onbepaalde karakter van het begrip onderneming in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 moet worden opgemerkt dat Schindler in eerste aanleg op dat punt helemaal geen grief heeft aangevoerd. Het betreft derhalve een nieuw middel dat in hogere voorziening niet meer kan worden aangevoerd, omdat het voorwerp van het geschil daardoor op ontoelaatbare wijze zou worden uitgebreid.(78)

140. Ook inhoudelijk is deze grief niet steekhoudend.

141. Hoewel het begrip onderneming noch in het primaire, noch in het secundaire recht precies wordt gedefinieerd, is het gebruik van onbepaalde rechtsbegrippen in wettelijke bepalingen – ook als basis voor een strafrechtelijke aansprakelijkheid in bepalingen die tot het klassieke strafrecht behoren – niet ongebruikelijk.(79)

142. Aan het beginsel nullum crimen, nulla poena sine lege certa is voldaan wanneer de justitiabele uit de bewoordingen van de relevante bepaling, zo nodig met behulp van de door de rechterlijke instanties daaraan gegeven interpretatie, kan opmaken voor welk handelen of nalaten hij strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld.(80)

143. Dit is het geval met betrekking tot het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip zoals dat in het kader van het kartelverbod (artikel 101 VWEU, voorheen artikel 81 EG) en de bijbehorende sanctiebepaling (artikel 23, lid 2, sub a, van verordening nr. 1/2003) wordt gebruikt. Al tientallen jaren wordt dit begrip door de Unierechters op dezelfde wijze uitgelegd („elke entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm van die entiteit en de wijze waarop zij wordt gefinancierd”).(81)

144. Bovendien wordt, zoals ik al heb uiteengezet(82), reeds op primairrechtelijk niveau een duidelijk onderscheid gemaakt tussen de begrippen rechtspersoon, vennootschap en onderneming. Het is dus op oorspronkelijke bepalingen van de verdragswetgever terug te voeren, dat voor een inbreuk op de mededingingsregels niet noodzakelijkerwijs alleen een afzonderlijke rechtspersoon of vennootschap aansprakelijk kan worden gesteld, maar een economische eenheid sui generis, namelijk de bij het kartel betrokken onderneming. Dit onderscheid tussen rechtspersoon en onderneming is doorgetrokken in het secundaire recht, zoals ook blijkt uit vergelijking van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1/2003 met artikel 23 van dezelfde verordening.

145. Voorts hebben de Unierechters in vaste rechtspraak erkend dat een bij een kartel betrokken onderneming uit verscheidene rechtspersonen kan bestaan, met name een moedermaatschappij en haar dochteronderneming(en).(83) De rechtspraak heeft bovendien heldere criteria ontwikkeld, waaronder met name het 100 %-vermoeden(84), op grond waarvan deze vennootschappen eventueel hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld.

146. Gezien het bovenstaande kan geen enkele justitiabele serieus van mening zijn dat het ondernemingsbegrip als grondslag voor de oplegging van kartelrechtelijke sancties te weinig concreet is of dat altijd uitsluitend die rechtspersoon als onderneming in de zin van artikel 23, lid 2, sub a, van verordening nr. 1/2003 is aan te merken, die direct bij de praktijken van een kartel betrokken is geweest.

147. Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het derde middel worden afgewezen.

b)      Het vermeende onbepaalde karakter van het kader voor de oplegging van geldboeten (tweede onderdeel van het derde middel)

148. Voorts voeren rekwirantes tegen artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 aan dat de Commissie daarin wordt gemachtigd tot het opleggen van geldboeten zonder dat daarvoor een voldoende nauwkeurig wettelijk kader wordt vastgelegd.

149. De Unierechters hebben zich al verschillende malen met vergelijkbare grieven betreffende het Unierechtelijk kader voor de oplegging van geldboeten wegens inbreuken op de mededingingsregels beziggehouden en die grieven telkens afgewezen.(85) Hoewel de rechtspraak tot nu toe meestal nog betrekking had op artikel 15, lid 2, van verordening (EEG) nr. 17(86), kan deze zonder meer worden toegepast op het inhoudelijk in wezen identieke artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003.

150. Het Gerecht heeft deze vaste rechtspraak in het bestreden arrest correct en uitvoerig weergegeven en toegepast(87), zodat ik van een uiteenzetting daarvan afzie. Na toetsing van de door Schindler schriftelijk en mondeling aangevoerde argumenten zie ik geen aanleiding het Hof in overweging te geven van deze rechtspraak af te wijken.

151. Met name de tussentijdse inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon levert geen reden op om deze problematiek fundamenteel te herbezien. De inhoud van het op het niveau van de Unie erkende strafrechtelijke legaliteitsbeginsel is immers sterk beïnvloed door artikel 7, lid 1, EVRM alsook door de rechtspraak van het EHRM en de Unierechter met betrekking tot deze thematiek. Het Verdrag van Lissabon heeft geen wezenlijke wijzigingen aangebracht in de inhoud van dit grondrecht.(88) Ook lijkt het niet noodzakelijk om uitgerekend op een terrein als het kartelrecht, dat niet tot de kern van het strafrecht behoort(89), op grond van artikel 52, lid 3, tweede volzin, van het Handvest van de grondrechten een ruimere bescherming te bieden dan het EVRM. Dit temeer niet omdat zelfs in het klassieke strafrecht de wettelijk voorgeschreven straffen in de regel zeer ruim geformuleerd zijn en de met de strafvervolging belaste organen een aanzienlijke vrijheid laten om de hoogte van de straf in het concrete geval te bepalen.

152. Het enkele feit dat de door de Commissie opgelegde geldboeten voor inbreuken op de mededingingsregels in de loop der jaren nominaal gezien sterk zijn gestegen, kan, in weerwil van wat Schindler stelt, niet tot de conclusie leiden dat er sprake is van een te onnauwkeurig wettelijk kader. Volgens vaste rechtspraak is de Commissie binnen de door verordening nr. 1/2003 (voorheen verordening nr. 17) gestelde grenzen bevoegd om het niveau van de kartelrechtelijke geldboeten te verhogen, indien dat noodzakelijk is ter uitvoering van het mededingingsbeleid van de Unie.(90)

153. Ook het beginsel nulla poena sine lege certa sluit niet uit dat de toepassing van een bestaande strafbepaling wordt aangepast aan gewijzigde omstandigheden, met name aan de frequentie, de complexiteit en de ernst van delicten.(91) Dit moet nog meer gelden voor semi-strafrechtelijke bepalingen als artikel 23, lid 2, sub a, van verordening nr. 1/2003(92), waarop, zoals gezegd, de grondrechtelijke waarborgen die voor de kern van het strafrecht gelden, niet noodzakelijkerwijs in al hun strengheid van toepassing zijn.(93)

154. Evenmin gegrond is de kritiek van Schindler op het in artikel 23, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 1/2003 aan geldboeten gestelde maximum van 10 % van de totale omzet van een onderneming. Het is juist dat deze bovengrens in zoverre variabel is, dat deze niet gerelateerd is aan een absoluut nominaal maximumbedrag, maar aan een aandeel van de omzet. Dit betekent echter niet dat het de regeling aan nauwkeurigheid zou ontbreken. Iedere onderneming kent haar eigen omzet en kan derhalve zonder problemen inschatten op welk bedrag een eventuele geldboete wegens inbreuk op de mededingingsregels maximaal uitkomt. Een dergelijke voorzienbaarheid van de te verwachten sanctie voldoet aan de vereisten van het beginsel nulla poena sine lege certa.(94)

155. Los daarvan is de berekening van kartelrechtelijke geldboeten, zoals ik elders heb betoogd(95), geen mechanisch proces waarbij voor ieder kartel als het ware bij voorbaat mathematisch precies kan worden bepaald hoe hoog de op te leggen sanctie zal zijn. Het zou ook geen goede zaak zijn wanneer de hoogte van de sanctie reeds tot achter de komma kan worden voorspeld, aangezien de karteldeelnemers dan wel erg gemakkelijk vooraf zouden kunnen berekenen welk „prijskaartje” aan hun onrechtmatige gedrag hangt. Daarmee zou een van de basisfuncties van het kartelrechtelijke sanctiesysteem, de afschrikking, ernstig in gevaar worden gebracht.

156. Uit een en ander volgt dat de grief van rekwirantes moet worden afgewezen, dat het in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 bepaalde kader voor de oplegging van geldboeten onverenigbaar is met hogere rechtsregels.

157. Een andere conclusie volgt ten slotte ook niet uit het bevoegdheidsvoorbehoud inzake essentiële onderwerpen waarnaar Schindler aanvullend verwijst. Zoals reeds in ander verband vermeld(96), houdt dit constitutionele beginsel in dat de essentiële onderdelen van een te regelen materie door de wetgevende macht moeten worden vastgesteld en niet aan de uitvoerende macht kunnen worden gedelegeerd. Aan deze vereisten is in het geval van artikel 23, lid 2, sub a, van verordening nr. 1/2003 voldaan, aangezien de Uniewetgever zelf het kader voor de oplegging van geldboeten voor inbreuken op de mededingingsregels, zoals ik zojuist heb betoogd, voldoende nauwkeurig heeft vastgesteld.

c)      Tussenconclusie

158. Al met al dient het derde middel derhalve in zijn geheel te worden afgewezen.

2.      Rechtmatigheid van de richtsnoeren van 1998 (vierde en vijfde middel)

159. Voorts bestrijden rekwirantes de rechtmatigheid van de richtsnoeren van 1998, op grond dat de Commissie niet bevoegd zou zijn geweest om deze vast te stellen (zie hieronder sub a) en deze richtsnoeren in casu met terugwerkende kracht zouden zijn toegepast (zie hieronder sub b).

a)      Bevoegdheid van de Commissie tot vaststelling van de richtsnoeren (vierde middel)

160. Het vierde middel van Schindler klaagt over „ongeldigheid van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten van 1998, aangezien de Commissie wetgevende bevoegdheid mist”.

161. Ik twijfel sterk aan de ontvankelijkheid van deze grief, aangezien op geen enkele plaats concreet wordt aangegeven tegen welk onderdeel van het bestreden arrest de grief is gericht.(97)

162. Zelfs aangenomen dat Schindler zich keert tegen punt 133 van het bestreden arrest, is haar argument inhoudelijk kennelijk gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat de richtsnoeren van 1998 een wetgevingshandeling of ten minste een dwingende rechtsnorm zijn die de „strafbaarheid” van inbreuken op de mededingingsregels en de sancties daarop bepalen.

163. Dit is echter niet het geval.(98) De enige rechtsgrondslag voor het opleggen van kartelrechtelijke geldboeten door de Commissie is artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003, dat, zoals reeds uiteengezet(99), volledig voldoet aan de vereisten van het bevoegdheidsvoorbehoud inzake essentiële onderwerpen en van het beginsel nullum crimen, nulla poena sine lege certa. Bijgevolg hebben de door de Commissie vastgestelde richtsnoeren voor de vaststelling van geldboeten, in het bijzonder de richtsnoeren van 1998, reeds a priori niet de functie eventuele lacunes in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 aan te vullen.

164. Veeleer zijn de richtsnoeren van 1998 enerzijds een toelichting op de bestuurspraktijk van de Commissie zelf(100), anderzijds brengt de Commissie met deze richtsnoeren in haar hoedanigheid van mededingingsautoriteit van de Europese Unie een algemeen advies uit betreffende het mededingingsbeleid, in het kader van haar verantwoordelijkheid voor de handhaving en de ontwikkeling van een stelsel van onvervalste mededinging op de Europese interne markt(101). Hiertoe is zij bevoegd uit hoofde van artikel 85 EG juncto artikel 211, tweede gedachtestreepje, EG (thans artikel 105 VWEU juncto artikel 292, vierde volzin, VWEU).

165. Bijgevolg moet het vierde middel worden afgewezen.

b)      Verbod van terugwerkende kracht en vertrouwensbeginsel (vijfde middel)

166. Met haar vijfde middel, dat tegen de punten 117 tot en met 130 van het bestreden arrest is gericht, stelt Schindler dat de toepassing van de richtsnoeren van 1998 op het onderhavige geval indruist tegen het in artikel 7, lid 1, EVRM bepaalde verbod van terugwerkende kracht alsook tegen het vertrouwensbeginsel. De achtergrond van deze grief zal waarschijnlijk zijn, dat de activiteit van het liftenkartel, waaraan Schindler deelnam, al voor 1998 is begonnen.

167. Zoals ik reeds in een andere context heb uiteengezet(102), moet voor deze grief niet rechtstreeks aan het EVRM worden getoetst, maar aan het Handvest van de grondrechten – in dit geval aan artikel 49 van het Handvest –, dat evenwel in overeenstemming met artikel 7, lid 1, EVRM moet worden uitgelegd en toegepast (artikel 6, lid 1, derde alinea, VEU juncto artikel 52, lid 3, eerste volzin, van het Handvest).

168. Inhoudelijk snijdt het betoog van Schindler geen hout.

169. De Unierechters hebben zich al verschillende malen met vergelijkbare grieven betreffende de praktijk van de Commissie bij de oplegging van geldboeten wegens inbreuken op de mededingingsregels beziggehouden en die grieven telkens afgewezen. Volgens hen was er geen sprake van schending van het verbod van terugwerkende kracht noch van het vertrouwensbeginsel(103) wanneer de Commissie een wijziging aanbracht in haar methode van berekening van geldboeten en deze toepaste op inbreuken van de mededingingsregels die al voor die tijd waren begonnen.

170. Het Gerecht heeft deze vaste rechtspraak in het bestreden arrest correct en uitvoerig weergegeven en toegepast(104), zodat ik van een uiteenzetting daarvan afzie. Na toetsing van de door Schindler aangevoerde argumenten zie ik geen aanleiding het Hof in overweging te geven van deze rechtspraak af te wijken.

171. Sinds de inwerkingtreding van verordening nr. 17 in 1962 mag de Commissie voor inbreuken op de mededingingsregels geldboeten opleggen tot 10 % van de totale omzet van een onderneming.

172. Schindler mocht er niet op vertrouwen dat zich tijdens de duur van het liftenkartel geen enkele verandering zou voordoen in de door de Commissie oorspronkelijk gebruikte methode voor de berekening van geldboeten en in de tot dan toe bekende orde van grootte van de door de Commissie opgelegde geldboeten. Toen al was namelijk genoegzaam bekend dat de Commissie binnen de door verordening nr. 1/2003 (voorheen verordening nr. 17) gestelde grenzen bevoegd is om het niveau van de kartelrechtelijke geldboeten te verhogen, indien dat noodzakelijk is ter uitvoering van het mededingingsbeleid van de Unie.(105)

173. Ook in het algemene strafrecht kan overigens niemand erop vertrouwen dat een bestaande strafbepaling altijd op dezelfde manier en vooral ook altijd met dezelfde mildheid of strengheid zal worden toegepast. Met name kan geen justitiabele er redelijkerwijs van uitgaan dat de praktijk van de strafvervolgingsorganen ten aanzien van de strafmaat voor een bepaald delict zich nooit verder zal ontwikkelen binnen de grenzen van hun wettelijk vastgelegde discretionaire bevoegdheid. Het is juist geoorloofd die praktijk aan te passen aan veranderende omstandigheden, zoals de frequentie, de complexiteit en de ernst van delicten.(106)

174. Een gewettigd vertrouwen van Schindler kan in het onderhavige geval des te minder worden aangenomen nu de haar ten laste gelegde inbreuken in het kader van het liftenkartel zich grotendeels hebben afgespeeld na de bekendmaking van de richtsnoeren van 1998. De Commissie heeft daar terecht op gewezen.

175. Al met al moet derhalve ook het vijfde middel worden afgewezen.

3.      Het basisbedrag van de geldboete en de gestelde redenen voor verlaging van de geldboete (het tiende, het elfde en het twaalfde middel)

176. Voorwerp van het tiende, het elfde en het twaalfde middel is de wijze van berekening van de aan Schindler opgelegde geldboeten.

a)      Kwalificatie van de inbreuken als „zeer zwaar” (tiende middel)

177. Met het tiende middel betwist Schindler de kwalificatie van haar inbreuken in het kader van het liftenkartel als „zeer zwaar”. Volgens Schindler zijn de gevolgen van deze inbreuken voor de markt zeer gering geweest; het Gerecht zou dat bij de basisbedragen van de vast te stellen geldboeten onvoldoende in aanmerking hebben genomen.

178. In zoverre wil ik volstaan met eraan te herinneren dat volgens vaste rechtspraak het gevolg van een mededingingsverstorende praktijk op zich geen beslissende maatstaf is om te beoordelen of het bedrag van de geldboete passend is. In het bijzonder kan de bedoeling van een handelwijze belangrijker zijn dan de gevolgen ervan, vooral wanneer het gaat om op zich zware inbreuken zoals de verdeling van markten.(107)

179. Juist om zulke „hardcore”-restricties, die ertoe strekken de mededinging te beperken, ging het bij het liftenkartel. De karteldeelnemers streefden ernaar opdrachten en markten in de vier betrokken lidstaten onder elkaar te verdelen. Het is terecht zulke inbreuken bij de vaststelling van het basisbedrag van geldboeten als zeer zwaar te kwalificeren, ongeacht hun concrete gevolgen voor de markt.

180. Derhalve faalt het tiende middel.

181. Voor zover Schindler het Gerecht in het kader van het tiende middel verwijt niet zelf instructiemaatregelen te hebben genomen, geldt voor het overige wat ik hierboven in het kader van het tweede middel heb betoogd.(108) Los daarvan is het Gerecht in de regel niet verplicht om de weging van de factoren die de Commissie in aanmerking heeft genomen ter bepaling van het bedrag van de geldboete ambtshalve te toetsen.(109)

b)      Verzachtende omstandigheden (elfde middel)

182. Met het elfde middel voeren rekwirantes aan dat het Gerecht als boeteverlagende factoren in aanmerking had moeten nemen, ten eerste dat Schindler de inbreuk in Duitsland in 2000 vrijwillig beëindigde, en ten tweede dat in de gehele Schindlergroep een compliance-programma was doorgevoerd.

183. Geen van beide door Schindler genoemde gezichtspunten kan echter aanspraak op verlaging van de geldboete geven.

184. Ten aanzien van het eerste punt, de „vrijwillige beëindiging van de inbreuk” in Duitsland, is het terecht dat het Gerecht daarvoor geen verlaging van de geldboete heeft toegestaan. De vrijwillige beëindiging van een inbreuk kan niet automatisch tot een verlaging van de geldboete voor inbreuken op de mededingingsregels leiden; daarvoor moeten de omstandigheden van het concrete geval in aanmerking worden genomen. In de onderhavige zaak heeft het Gerecht onder meer vastgesteld „dat Schindler – te oordelen naar de stukken – alleen maar uit het kartel is gestapt wegens onenigheid met de andere leden”(110). Onder dergelijke omstandigheden kon het Gerecht zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting oordelen dat het volstrekt niet ging om de door Schindler gestelde „terugkeer naar de legaliteit”, waarvoor de onderneming eventueel een verlaging van de geldboete kon verdienen.

185. Met betrekking tot eventuele compliance-programma’s van ondernemingen heb ik reeds uiteengezet dat deze in kartelprocedures hooguit in aanmerking kunnen worden genomen wanneer ze in staat zijn ernstige en voortdurende inbreuken op de mededingingsregels doeltreffend te voorkomen en eventueel gepleegde inbreuken op te sporen en onmiddellijk te beëindigen.(111) Een dergelijk positief effect heeft het compliance-programma van Schindler in het onderhavige geval duidelijk niet gehad. Integendeel: het heeft volgens de eigen verklaring van Schindler de opsporing van inbreuken zelfs bemoeilijkt.(112) Het zou absurd zijn een onderneming voor een dergelijk ondeugdelijk compliance-programma ook nog met een lagere geldboete te belonen.

186. Derhalve moet ook het elfde middel worden verworpen.

c)      Verlaging van de geldboete wegens medewerking met de Commissie (twaalfde middel)

187. Het twaalfde middel betreft verlaging van de aan Schindler opgelegde geldboeten voor haar deelname aan het kartel in België, Duitsland en Luxemburg vanwege de medewerking van de onderneming met de Commissie tijdens de administratieve procedure. Volgens Schindler heeft het Gerecht niet voldoende gewicht toegekend aan de door haar verleende medewerking.

i)      Medewerking in het kader van de mededeling van 2002 (eerste onderdeel van het twaalfde middel)

188. In het eerste onderdeel van het twaalfde middel voert Schindler aan dat het Gerecht de Commissie ten onrechte een ruime beoordelingsmarge heeft toegekend in het kader van de mededeling inzake medewerking van 2002 (de zogenoemde „leniency-mededeling”)(113) en zijn toetsing heeft beperkt tot kennelijke fouten.

189. Inderdaad heeft het Gerecht verklaard dat de Commissie beschikt over een „ruime beoordelingsmarge” wanneer zij evalueert of de bewijzen die een onderneming in het kader van de mededeling van 2002 heeft verstrekt, „een significant toegevoegde waarde hebben in de zin van punt 21 van deze mededeling” en dat „enkel een kennelijke overschrijding van deze marge door het Gerecht [kan] worden afgekeurd”.(114)

190. Deze rechtsopvatting van het Gerecht is onjuist. De beoordeling van de waarde van bewijzen die ondernemingen in het kader van de mededeling van 2002 in de administratieve procedure verstrekken om met de Commissie samen te werken, vindt plaats in verband met de berekening van de hoogte van de geldboete. Daarmee valt zij binnen het bereik van de volledige rechtsmacht van het Gerecht (artikel 261 VWEU juncto artikel 31 van verordening nr. 1/2003), op basis waarvan het Gerecht naast het eenvoudige rechtmatigheidstoezicht bevoegd is om zijn beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie.(115) Als het Gerecht in dit verband niettemin wijst op een „ruime beoordelingsmarge” van de Commissie, dan geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting aangaande de grenzen van zijn eigen bevoegdheden.

191. Toch hoeft een dergelijke onjuiste rechtsopvatting niet noodzakelijkerwijs tot vernietiging van het bestreden arrest te leiden.(116) Belangrijker is welke maatstaf het Gerecht heeft aangelegd bij de concrete toetsing van de toegevoegde waarde van de medewerking van de betrokken onderneming met de Commissie.

192. In het onderhavige geval heeft het Gerecht zich daarbij geenszins van een eigen beoordeling onthouden, maar zich grondig beziggehouden met de door Schindler aangevoerde argumenten inzake de toegevoegde waarde van de in de administratieve procedure verleende medewerking.(117) Daarmee heeft het Gerecht – ondanks zijn inleidende opmerkingen die van een onjuiste rechtsopvatting blijk geven – uiteindelijk aan de wettelijke vereisten voldaan.

193. In dit verband moet met name het argument worden afgewezen, dat door karteldeelnemers in de administratieve procedure verstrekte bewijzen altijd een toegevoegde waarde hebben voor de bewijsvoering van de Commissie en tot een verlaging van de geldboete moeten leiden. De waarde van bewijzen wordt niet bepaald door hun aantal („iudex non calculat”); evenmin is relevant hoe vaak de Commissie in de litigieuze beschikking aan die bewijzen refereert.(118)

194. Overigens is het in hogere voorziening niet aan het Hof zijn eigen beoordeling van de toegevoegde waarde van de informatie van Schindler in de plaats te stellen van die van de Commissie en het Gerecht.(119) Derhalve is het overbodig om op deze plaats nogmaals te toetsen of de informatie van Schindler voor de Commissie dezelfde waarde had als die van ThyssenKrupp, Otis en Kone, of zelfs een significant toegevoegde waarde voor de bewijsvoering van de Commissie.

ii)    Medewerking buiten het kader van de mededeling van 2002 (tweede onderdeel van het twaalfde middel)

195. Het tweede onderdeel van het twaalfde middel keert zich tegen de punten 350 tot en met 361 van het bestreden arrest en klaagt erover dat voor Schindlers medewerking buiten het kader van de mededeling van 2002 een te geringe verlaging van de geldboete is toegekend, namelijk slechts 1 % wegens niet-betwisting van de feiten. Met een beroep op punt 3, zesde streepje, van de richtsnoeren van 1998 meent Schindler recht te hebben op een aanzienlijker verlaging van haar geldboeten.

196. Dat argument is ongegrond.

197. Zoals de Commissie terecht opmerkt, is de regeling in punt 3, zesde streepje, van de richtsnoeren van 1998 niet bedoeld om „ontoereikende clementieverzoeken niettemin te belonen”. Voor een medewerking zoals verleend door Schindler, die weliswaar binnen de werkingssfeer van de „clementieregeling” (dat wil zeggen de mededeling van 2002) valt, maar niet aan alle voorwaarden daarvan voldoet, met name niet aan de voorwaarde van een „significant toegevoegde waarde”, bestaat geen recht op verlaging van de geldboete, inzonderheid niet via de omweg van punt 3, zesde streepje, van de richtsnoeren van 1998.

iii) Samenvatting

198. Het twaalfde middel moet dus in zijn geheel worden verworpen.

4.      De bovengrens van 10 % voor de hoogte van de geldboete (achtste middel)

199. Met haar achtste middel voert Schindler aan dat het bij de toepassing van de bovengrens van 10 % voor geldboeten overeenkomstig artikel 23, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 1/2003 alleen gaat om de omzet van de betrokken nationale dochterondernemingen van Schindler, maar niet om de omzet van de gehele Schindler Holdinggroep.

200. Dit betoog snijdt geen hout. Het ondernemingsbegrip in artikel 81 EG (thans artikel 101 VWEU) enerzijds en in artikel 23 van verordening nr. 1/2003 anderzijds is hetzelfde. Beide bepalingen moeten coherent worden toegepast. Voor de bovengrens van 10 % moet derhalve de omzet van de onderneming in aanmerking worden genomen, waarvan de moedermaatschappij – hier Schindler Holding – en haar 100 %-dochterondernemingen – hier de nationale dochterondernemingen in Duitsland, België, Nederland en Luxemburg – gezamenlijk deel uitmaken.

201. Alleen wanneer Schindlers grieven met betrekking tot de toepassing van het 100 %-vermoeden in het onderhavige geval – anders dan ik meen(120) – zouden moeten worden aanvaard, zou het achtste middel kunnen slagen. Aangezien dat niet het geval is, moet dit middel worden afgewezen.

5.      Eigendomsrecht (negende middel)

202. Het negende middel betreft het eigendomsrecht. Schindler is van mening dat de oplegging van geldboeten aan Schindler Holding en haar dochterondernemingen in België, Nederland en Luxemburg(121) „wegens de exorbitante hoogte ervan” in strijd is met „elementaire, internationaalrechtelijk verankerde waarborgen voor de bescherming van investeringen en eigendom die de EU jegens Schindler als Zwitserse onderneming behoort te eerbiedigen”. Schindler verwijt het Gerecht in dit verband met name dat het de toepasselijke rechtspraak van het EHRM inzake het eigendomsrecht niet in acht heeft genomen.

a)      Voorafgaande opmerking

203. Het eigendomsrecht is een grondrecht dat op het niveau van de Unie bescherming vindt in artikel 17 van het Handvest van de grondrechten alsook in het kader van de algemene rechtsbeginselen van het Unierecht(122) (artikel 6, lid 3, VEU). Ook particulieren die geen onderdaan zijn van een lidstaat van de Unie, kunnen zich daarop beroepen.(123)

204. Aangezien de Unie nog niet is toegetreden tot het EVRM, kan artikel 1 van aanvullend protocol nr. 1 van het EVRM(124) – anders dan Schindler aanvoert – niet rechtstreeks als grondslag voor het eigendomsrecht worden ingeroepen(125); de bepaling is echter, samen met de desbetreffende rechtspraak van het EHRM, van belang als maatstaf voor de uitlegging en toepassing van artikel 17 van het Handvest van de grondrechten (artikel 6, lid 1, derde alinea, VEU juncto artikel 52, lid 3, eerste volzin, van het Handvest).(126)

205. Voor zover Schindler zich in haar verzoekschrift in hogere voorziening daarnaast op niet nader omschreven internationaalrechtelijke waarborgen beroept, is haar argument in hogere voorziening niet voldoende concreet om door het Hof te kunnen worden getoetst, en is daarmee niet-ontvankelijk.(127)

b)      De beweerde schending van het eigendomsrecht als grondrecht van de Unie

206. Wat de door Schindler gestelde schending van dit grondrecht betreft ben ik van mening dat het niet voor de hand liggend is de oplegging van een geldboete voor een inbreuk op de mededingingsregels als een schending van het eigendomsrecht te beschouwen. De instellingen van de Unie ontnemen de betrokken onderneming immers niet een specifiek eigendomsrecht, maar leggen de onderneming alleen in algemene zin de verplichting op tot betaling van een geldsom uit haar vermogen. In die zin heeft ook het Gerecht in het bestreden arrest benadrukt dat de litigieuze beschikking de eigendomsstructuur van Schindler niet aantast.(128)

207. Volgens de rechtspraak van het EHRM op artikel 1 van het aanvullend protocol nr. 1 bij het EVRM moeten geldboeten echter als schendingen van het eigendomsrecht worden beschouwd, omdat zij de betrokkene een deel van zijn eigendom ontnemen, en wel de geldsom die hij moet betalen.(129) Conform het homogeniteitsbeginsel moet artikel 17 van het Handvest van de grondrechten in die zin worden uitgelegd dat de inhoud en reikwijdte van het eigendomsrecht op het niveau van de Unie dezelfde zijn als er door het EVRM aan worden toegekend (artikel 52, lid 3, eerste volzin, van het Handvest).

208. Het eigendomsrecht heeft volgens vaste rechtspraak evenwel geen absolute gelding, maar moet in relatie tot zijn sociale functie worden beschouwd.(130)

209. Voorts wordt in artikel 52, lid 1, van het Handvest erkend dat aan de uitoefening van de rechten genoemd in het Handvest, beperkingen kunnen worden gesteld, voor zover deze beperkingen bij wet worden gesteld, de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen, en, met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.(131)

210. De oplegging van kartelrechtelijke geldboeten heeft met artikel 23, lid 2, sub a, van verordening nr. 1/2003 een wettelijke grondslag.(132) Daarmee wordt een doelstelling van algemeen belang nagestreefd: dergelijke geldboeten bevorderen de instandhouding van een doeltreffende mededinging op de Europese interne markt(133), met name doordat zij andere ondernemingen van het plegen van inbreuken op de mededingingsregels afschrikken en bijdragen aan het vertrouwen van alle marktdeelnemers in de slagkracht van de mededingingsregels van de Europese interne markt.(134)

211. Dat het opleggen van financiële sancties in beginsel legitiem is, wordt overigens ook in artikel 1, lid 2, van aanvullend protocol nr. 1 bij het EVRM uitdrukkelijk erkend. Volgens die bepaling wordt op geen enkele wijze het recht van een staat aangetast om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk acht, onder meer om de betaling van boeten te verzekeren, waarbij die staat volgens de rechtspraak van het EHRM een beoordelingsmarge heeft.(135)

212. Geldboeten kunnen alleen schending van het eigendomsrecht opleveren wanneer zij de betrokkene een buitensporig zware last opleggen of zijn financiële situatie ernstig schaden; geldboeten mogen met andere woorden niet onevenredig zijn.(136) Volgens de rechtspraak van het EHRM ontbreekt het aan evenredigheid wanneer het om extreem hoge bedragen gaat, die tot een dermate excessieve last leiden dat ze de facto onteigeningskarakter hebben.(137)

213. Aan deze norm heeft het Gerecht in de onderhavige zaak volledig voldaan toen het onderzocht of de opgelegde geldboeten een onevenredige en onduldbare ingreep vormen waardoor het fundamentele recht op eerbiediging van de eigendom in zijn kern wordt aangetast.(138)

214. Of een geldboete een dergelijke onevenredige last meebrengt, kan niet alleen aan de hand van het nominale bedrag worden beoordeeld, maar hangt in beslissende mate af van de financiële draagkracht van de adressaat. Dat het EHRM geldboeten voor diverse douaneovertredingen van in totaal een kleine acht miljoen EUR in het geval van een natuurlijke persoon als schending van zijn eigendomsrecht heeft aangemerkt(139), laat op zichzelf geen conclusies toe ten aanzien van de onderhavige zaak, waarin het om ernstige en langdurige inbreuken op de mededingingsregels gaat door een grote internationaal opererende onderneming met dochterondernemingen in verscheidene lidstaten.

215. Natuurlijk kunnen de door de Commissie krachtens artikel 23, lid 2, sub a, van verordening nr. 1/2003 opgelegde geldboeten pijnlijk zijn, ook voor grote ondernemingen als Schindler. Dit past echter bij de functie ervan en is zeker in het geval van ernstige en langdurige kartelinbreuken zoals de onderhavige geenszins onbillijk. Voorts kan er, gelet op de wettelijke bovengrens van 10 % van de totale omzet van het voorgaande jaar, normaliter geen sprake zijn van een onevenredige belasting van ondernemingen die de facto onteigeningskarakter heeft.(140)

216. De door rekwirantes aangevoerde grief van onteigening is dan ook niet zozeer gebaseerd op de belasting van Schindler als onderneming of van Schindler Holding als rechtspersoon, als wel op een geïndividualiseerde benadering van de lasten waartoe de opgelegde geldboeten voor de drie nationale dochterondernemingen van Schindler in België, Nederland en Luxemburg zouden leiden. Een dergelijke geïndividualiseerde benadering van de situatie van afzonderlijke rechtspersonen is echter bij voorbaat uitgesloten als het om de oplegging van geldboeten aan ondernemingen gaat die een economische eenheid vormen en slechts formeel uit verscheidene rechtspersonen bestaan.(141)

217. Ook de waardevermindering van de investeringen in haar drie nationale dochterondernemingen waarover Schindler Holding zich beklaagt, is geen overtuigend argument. Intern heeft Schindler Holding het zelf in de hand of zij de aan de onderneming opgelegde geldboeten uit het vermogen van de desbetreffende dochterondernemingen wil laten betalen of daarvoor haar eigen vermogen als moedermaatschappij wil aanspreken. Zoals het Gerecht terecht heeft opgemerkt, is het aan de vennootschappen van eenzelfde groep die hoofdelijk tot de betaling van eenzelfde geldboete zijn gehouden, te beslissen welke bijdrage elk van hen betaalt.(142)

218. Tot slot zij eraan herinnerd dat de moedermaatschappij van een groep die beslissende invloed op het commerciële beleid van haar dochterondernemingen uitoefent en derhalve binnen de groep „aan de touwtjes trekt” zich niet aan haar persoonlijke verantwoordelijkheid voor inbreuken op de mededingingsregels kan onttrekken, ook al waren voor de buitenwereld alleen de dochterondernemingen als karteldeelnemers zichtbaar.(143) Bij de berekening van geldboeten en de beoordeling van de solvabiliteit van de onderneming moet dus mede de financiële draagkracht van de moedermaatschappij in aanmerking worden genomen

219. De doeltreffendheid van kartelboeten tegen ondernemingen zou aanzienlijk verminderen als bij de berekening ervan rekening werd gehouden met de interne organisatie van een groep en werd aanvaard dat de financieel sterke moedermaatschappij zich in haar hoedanigheid als holdingmaatschappij beroept op waardevermindering van haar investeringen, maar voor het overige „haar handen in onschuld wast” en de verantwoordelijkheid voor eventuele inbreuken op de mededingingsregels probeert af te wentelen op haar minder kapitaalkrachtige dochterondernemingen, hoewel zij beslissende invloed heeft uitgeoefend op hun commerciële beleid.

220. Al met al heeft het Gerecht bij het onderzoek naar het eigendomsrecht de juiste juridische criteria gehanteerd en op basis daarvan volkomen terecht geconcludeerd dat er geen sprake is van schending van het eigendomsrecht van Schindler.(144) Derhalve moet het negende middel worden afgewezen.

6.      Het beginsel van evenredigheid (dertiende middel)

221. Tot slot voert Schindler in het dertiende middel het beginsel van evenredigheid aan. Naar de mening van Schindler heeft het Gerecht aan dit beginsel in de punten 365 tot en met 372 van het bestreden arrest niet de nodige aandacht geschonken.

222. Volgens vaste rechtspraak moet bij de oplegging van geldboeten voor inbreuken op de mededingingsregels het evenredigheidsbeginsel in acht worden genomen.(145) Overeenkomstig artikel 49, lid 3, van het Handvest van de grondrechten heeft dit beginsel, dat inhoudt dat de zwaarte van de straf niet onevenredig mag zijn aan het strafbare feit, thans de status van grondrecht.

223. In hogere voorziening kan het Hof het oordeel van het Gerecht over de evenredigheid van een geldboete echter niet op billijkheidsgronden passeren. Het kan enkel onderzoeken of het Gerecht in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht kennelijke fouten heeft gemaakt, bijvoorbeeld omdat het niet alle relevante factoren heeft meegewogen.(146) Een juridische onjuistheid betrekking hebbend op de niet-adequate hoogte van een geldboete kan in hogere voorziening slechts bij uitzondering worden vastgesteld, namelijk wanneer „de hoogte van de geldboete niet alleen onaangepast is, maar ook zodanig overdreven dat de geldboete onevenredig is”.(147)

224. Van dergelijke onjuistheden blijkt in het onderhavige geval echter niet.

225. Onhoudbaar is ten eerste het verwijt van Schindler dat het Gerecht zonder beoordeling van dit concrete geval volstaat met de enkele vaststelling dat de 10 %-grens van artikel 23, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 1/2003 niet is overschreden. In werkelijkheid heeft het Gerecht zich zeer uitvoerig beziggehouden met de evenredigheid van de door de Commissie aan Schindler opgelegde geldboeten, waarbij het onder meer is ingegaan op factoren als de bijzondere ernst van de inbreuken, het vereiste van afschrikwekkende werking van de sancties alsook de omvang en de economische macht van de economische eenheid die Schindler als onderneming vertegenwoordigt.(148)

226. Even weinig overtuigend is voorts het argument van Schindler dat bij het bepalen van de omvang en de economische macht van de onderneming Schindler Holding buiten beschouwing had moeten blijven. Zoals al uiteengezet(149), was het juist rechtens noodzakelijk om rekening te houden met de financiële draagkracht van de gehele onderneming Schindler, met inbegrip van Schindler Holding als moedermaatschappij.

227. Voor zover Schindler tot slot de evenredigheid van de geldboeten vanuit het oogpunt van zuiver hun nominale hoogte in twijfel probeert te trekken en zich daarbij op de rechtspraak van het EHRM beroept(150), moet haar argumentatie om dezelfde redenen worden afgewezen als ik hierboven in verband met het eigendomsrecht heb genoemd.(151)

228. Ook het dertiende middel moet dus in zijn geheel worden verworpen.

D –    Samenvatting

229. Aangezien geen van de door rekwirantes aangevoerde middelen kan worden aanvaard, moet de hogere voorziening in haar geheel worden afgewezen.

V –    Kosten

230. Wordt de hogere voorziening, zoals ik in overweging geef, afgewezen, dan beslist het Hof over de kosten (artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering), zoals nader geregeld in de artikelen 137 tot met 146 juncto artikel 184, lid 1, van dit Reglement.(152)

231. Uit artikel 138, leden 1 en 2, juncto artikel 184, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof volgt dat de in het ongelijk gestelde partij in de kosten wordt verwezen voor zover dit is gevorderd; indien meerdere partijen in het ongelijk worden gesteld, beslist het Hof over de verdeling van de kosten. Aangezien rekwirantes in het ongelijk zijn gesteld, moeten zij overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in de kosten. Rekwirantes moeten hoofdelijk in de kosten worden verwezen, aangezien zij de hogere voorziening gezamenlijk hebben ingesteld.(153)

232. Het is denkbaar om de Raad, die in eerste aanleg had geïntervenieerd ter ondersteuning van de Commissie en ook aan de hogere voorziening heeft deelgenomen, op grond van artikel 184, lid 4, tweede volzin, van het Reglement voor de procesvoering in zijn eigen kosten te verwijzen.(154) Dat hoeft echter niet, zoals al blijkt uit de formulering van die bepaling („kan”). In het onderhavige geval zijn er mijns inziens geen gegronde redenen om de Raad in zijn eigen kosten te verwijzen. De Raad mag een groot institutioneel belang erbij hebben de geldigheid van verordening nr. 1/2003 te verdedigen, niettemin moet worden bedacht dat rekwirantes met hun kritiek op die verordening geen werkelijk nieuwe, nog onopgeloste rechtsvragen hebben opgeworpen.(155) Rekwirantes hebben op dit punt alleen geprobeerd het Hof tot een herziening van de geldende rechtspraak te bewegen. Het is billijk dat zij daarvoor het kostenrisico dragen. Het Hof zou hen daarom – behalve in hun eigen kosten – in de kosten van de Raad moeten verwijzen, zoals het ook in andere gevallen de partij die in hogere voorziening in het ongelijk werd gesteld, verwees in de kosten van degene die in eerste aanleg had geïntervenieerd aan de zijde van de tegenpartij, wanneer deze – zoals de Raad in casu – in hogere voorziening in het gelijk werd gesteld.(156)

VI – Conclusie

233. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt:

„1)      De hogere voorziening wordt afgewezen.

2)      Rekwirantes worden hoofdelijk verwezen in alle kosten van de procedure.”

1 – Oorspronkelijke taal: Duits.

2 –      Mededeling van de Commissie – Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, EGKS-Verdrag worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3; hierna: „Richtsnoeren van 1998”).

3 –      Beschikking van de Commissie van 21 februari 2007 in een procedure op grond van artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (Zaak COMP/E‑1/38.823 – Liften en roltrappen), kennisgeving geschied onder nummer C(2007) 512 def., zoals gerectificeerd bij beschikking van 4 september 2007 en samengevat in PB 2008, C 75, blz. 19.

4 – Arrest Gerecht van 13 juli 2011, Schindler Holding e.a./Commissie (T‑138/07, Jurispr. blz. II-4819).

5 –      Punten 27‑32 van de litigieuze beschikking en punt 3 van het bestreden arrest.

6 –      Zie punten 3 en 91 van de litigieuze beschikking en punt 4 van het bestreden arrest.

7 –      Punten 3 en 91 van de litigieuze beschikking en punt 22 van het bestreden arrest.

8 –      Artikel 1 van de litigieuze beschikking en punt 31 van het bestreden arrest.

9 –      Artikel 2 van de litigieuze beschikking en punt 31 van het bestreden arrest.

10 – Zie in dit verband, naast het bestreden arrest, drie andere arresten van het Gerecht van 13 juli 2011, General Technic-Otis e.a./Commissie (T‑141/07, T‑142/07, T‑145/07 en T‑146/07, Jurispr. blz. II-4977), ThyssenKrupp Liften Ascenseurs e.a./Commissie (T‑144/07, T‑147/07–T‑150/07 en T‑154/07, Jurispr. blz. II-5129) en Kone e.a./Commissie (T‑151/07, Jurispr. blz. II-5313). Het arrest ThyssenKrupp Liften Ascenseurs/Commissie is in gewijsde gegaan nadat verschillende ondernemingen van de ThyssenKrupp-groep afstand hadden gedaan van zes door hen bij het Hof ingestelde hogere voorzieningen (zaken C‑503/11 P, C‑504/11 P, C‑505/11 P, C‑506/11 P, C‑516/11 P en C‑519/11 P). Tegen het arrest Kone e.a./Commissie is momenteel nog hogere voorziening bij het Hof aanhangig (zaak C‑510/11 P, Kone e.a./Commissie). Twee andere hogere voorzieningen tegen het arrest General Technic-Otis e.a./Commissie heeft het Hof bij beschikkingen van 15 juni 2012, United Technologies/Commissie (C‑493/11 P) en Otis Luxembourg e.a./Commissie (C‑494/11 P), afgewezen.

11 – Het Gerecht heeft tot deze gedeeltelijke afdoening van het geschil besloten omdat de Commissie de litigieuze beschikking op 4 september 2007 in die zin had gerectificeerd dat Schindler Management AG niet meer tot de adressaten behoorde (zie de punten 40‑44 van het bestreden arrest).

12 –      Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950 (hierna: „EVRM”).

13 – In die zin ook arrest van 26 februari 2013, Åkerberg Fransson (C‑617/10, punt 44, eerste volzin).

14 – Arresten van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie (C‑185/95 P, Jurispr. blz. I‑8417, punt 21); 25 juli 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Raad (C‑50/00 P, Jurispr. blz. I‑6677, punt 39), en 13 maart 2007, Unibet (C‑432/05, Jurispr. blz. I‑2271, punt 37).

15 – In dezelfde zin arrest Åkerberg Fransson (aangehaald in voetnoot 13, punt 44, eerste volzin).

16 – Europees Hof voor de Rechten van de Mens.

17 – In dezelfde zin arresten van 22 december 2010, DEB (C‑279/09, Jurispr. blz. I‑13849, punten 30‑33); 8 december 2011, Chalkor/Commissie (C‑386/10 P, Jurispr. blz. I-13085, punt 51); 6 november 2012, Otis e.a. (C‑199/11, punt 47), en 29 januari 2013, Radu (C‑396/11, punt 32).

18 – Zie in dit verband mijn conclusies van 3 juli 2007 in de zaak ETI e.a. (C‑280/06, Jurispr. blz. I‑10893, punt 71) en 8 september 2011 in de zaak Toshiba Corporation e.a. (C‑17/10, punt 48), elk met aldaar aangehaalde rechtspraak. Het EHRM heeft op zijn beurt in het arrest Menarini Diagnostics/Italië van 27 september 2011 (verzoekschrift nr. 43509/08, §§ 38‑45) aan een door de Italiaanse mededingingsautoriteit opgelegde kartelrechtelijke geldboete een strafrechtelijk karakter in de zin van artikel 6, lid 1, EVRM toegekend. Dat deed ook het EVA-Hof in zijn arrest van 18 april 2012, Posten Norge/Toezichthoudende Autoriteit van de EVA (hierna: „Posten Norge”, E‑15/10, punten 87 en 88) met betrekking tot een door de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA opgelegde kartelrechtelijke geldboete.

19 – EHRM, arrest Jussila/Finland van 23 november 2006 (verzoekschrift-nr. 73053/01, Recueil des arrêts et décisions 2006-XIV, § 43).

20 – EHRM, arrest Jussila/Finland (aangehaald in voetnoot 19, § 43); in dezelfde zin EHRM, arrest Menarini Diagnostics/Italië (aangehaald in voetnoot 18, § 62); zie ook EVA-Hof, arrest Posten Norge (aangehaald in voetnoot 18, punt 89).

21 – EHRM, arrest Menarini Diagnostics/Italië (aangehaald in voetnoot 18, § 59).

22 –      Ibidem.

23 – Frans: „le pouvoir de réformer en tous points, en fait comme en droit, la décision entreprise, rendue par l’organe inférieur” (EHRM, arrest Menarini Diagnostics/Italië, aangehaald in voetnoot 18, § 59).

24 – Frans: „compétence pour se pencher sur toutes les questions de fait et de droit pertinentes pour le litige” (EHRM, arrest Menarini Diagnostics/Italië, aangehaald in voetnoot 18, § 59); Engels: „jurisdiction to examine all questions of fact and law relevant to the dispute” (EHRM, beschikking Valico/Italië van 21 maart 2006, verzoekschrift nr. 70074/01, Recueil des arrêts et décisions 2006-III, blz. 20, met aldaar aangehaalde rechtspraak).

25 – Engels: „the power to quash in all respects, on questions of fact and law, the challenged decision” (EHRM, arrest Janosevic/Zweden van 23 juli 2002, verzoekschrift-nr. 34619/97, Recueil des arrêts et décisions 2002-VII, § 81, en beschikking Valico/Italië, aangehaald in voetnoot 24, blz. 20).

26 –      Arrest Chalkor/Commissie (aangehaald in voetnoot 17, punt 53), alsmede arresten van 8 december 2011, KME e.a./Commissie (C‑272/09 P, Jurispr. blz. I-12789, punt 93), en KME Germany e.a./Commissie (C‑389/10 P, Jurispr. blz. I-13125, punt 120).

27 – Arrest van 15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval (C‑12/03 P, Jurispr. blz. I‑987, punt 39), en arresten Chalkor/Commissie (aangehaald in voetnoot 17, punten 54, 61 en 62) en Otis e.a. (aangehaald in voetnoot 17, punten 59‑61).

28 – Arresten Chalkor/Commissie (punt 63) en Otis e.a. (punt 62), aangehaald in voetnoot 17.

29 – In die zin ook arresten Chalkor/Commissie (punt 67) en Otis e.a. (punt 63), aangehaald in voetnoot 17.

30 – Het verwijt van Schindler dat het Gerecht niet zelf de feiten heeft onderzocht, valt gedeeltelijk samen met het tweede middel en zal in het kader daarvan worden behandeld (zie hieronder, punten 42‑57 van deze conclusie).

31 – EHRM, arrest Jussila/Finland (aangehaald in voetnoot 19, § 43); in dezelfde zin EHRM, arrest Menarini Diagnostics/Italië (aangehaald in voetnoot 18, § 62).

32 – Rekwirantes beroepen zich op de EHRM-arresten Öztürk/Duitsland van 21 februari 1984 (verzoekschrift-nr. 8544/79, serie A, nr. 73, § 56) en Bendenoun/Frankrijk van 24 februari 1994 (verzoekschrift-nr. 12547/86, serie A, nr. 284, § 46).

33 – EHRM, arrest Menarini Diagnostics/Italië (aangehaald in voetnoot 18); in dat geval ging het om een kartelrechtelijke geldboete van de Italiaanse mededingingsautoriteit ten bedrage van 6 miljoen EUR (zie §§ 41 en 42 van dat arrest).

34 – De nauwe verwantschap tussen artikel 47 van het Handvest enerzijds en de artikelen 6 en 13 EVRM anderzijds komt in de toelichtingen bij het Handvest duidelijk tot uitdrukking [PB 2007, C 303, blz. 17 (29 e.v.)]. Ook de rechtspraak van het Hof, waarin het recht op een doeltreffende voorziening in rechte als algemeen rechtsbeginsel is erkend, is in belangrijke mate gebaseerd op de twee voornoemde bepalingen van het EVRM (zie de in voetnoot 14 aangehaalde arresten).

35 – Voor zover vergelijkbare klachten al in het kader van het eerste middel terloops werden aangevoerd, worden deze hieronder besproken.

36 – In eerste aanleg stelde Schindler alleen dat het kroongetuigenbewijs onverenigbaar is met de beginselen nemo tenetur se ipsum accusare, nemo tenetur se ipsum prodere en in dubio pro reo, met het evenredigheidsbeginsel en met de grenzen van de aan de Commissie toegekende beoordelingsbevoegdheid (zie in dit verband het vierde middel in eerste aanleg in de punten 68‑89 van het verzoekschrift).

37 –      Arresten van 1 juni 1994, Commissie/Brazzelli Lualdi e.a. (C‑136/92 P, Jurispr. blz. I‑1981, punt 59); 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie (C‑97/08 P, Jurispr. blz. I‑8237, punt 38), en 19 juli 2012, Alliance One International en Standard Commercial Tobacco/Commissie en Commissie/Alliance One International e.a. (hierna: „AOI”, C‑628/10 P en C‑14/11 P, punt 111).

38 – Arresten Chalkor/Commissie (punten 64 en 65) en Otis e.a. (punt 61, eerste volzin), aangehaald in voetnoot 17.

39 –      Punt 57 in fine van het bestreden arrest.

40 – Arresten van 10 juli 2001, Ismeri Europa/Rekenkamer (C‑315/99 P, Jurispr. blz. I‑5281, punt 19); 16 juli 2009, Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland/Commissie (C‑385/07 P, Jurispr. blz. I‑6155, punt 163), en 22 november 2012, E.ON Energie/Commissie (C‑89/11 P, punt 115).

41 – Zie in dit verband punt 17 van Schindlers repliek in hogere voorziening.

42 – Zie in dit verband mijn bespreking van het tiende middel (punten 177‑180 van deze conclusie).

43 – Arrest Akzo Nobel e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 37, punten 58‑61); zie ook arresten van 16 november 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie (C‑286/98 P, Jurispr. blz. I‑9925, punt 29); 20 januari 2011, General Química e.a./Commissie (C‑90/09 P, Jurispr. blz. I‑1, punten 39 en 40, alsook 85‑90), en 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie (C‑521/09 P, Jurispr. blz. I-8947, punten 54‑60).

44 – Arrest van 29 maart 2011, ArcelorMittal Luxembourg/Commissie en Commissie/ArcelorMittal Luxembourg e.a. (C‑201/09 P en C‑216/09 P, Jurispr. blz. I‑2239, punten 96‑98), en arrest AOI (aangehaald in voetnoot 37, punten 46 en 47).

45 – Zie mijn conclusie van 29 november 2012 in de zaak Commissie/Stichting Administratiekantoor Portielje (hierna: „Portielje”, C‑440/11 P, punt 72).

46 – Zie dienaangaande nogmaals mijn conclusie in de zaak Portielje (aangehaald in voetnoot 45, punt 71).

47 –      Punten 81‑83 van het bestreden arrest.

48 –      Zie de in voetnoot 37 aangehaalde rechtspraak.

49 – Zie over de bevoegdheden van de Unie op dit gebied met name artikel 50, lid 2, sub g, VWEU.

50 – Zie bijvoorbeeld arresten van 14 februari 1995, Schumacker (C‑279/93, Jurispr. blz. I‑225, punt 21, over directe belastingen); 23 oktober 2007, Morgan en Bucher (C‑11/06 en C‑12/06, Jurispr. blz. I‑9161, punt 24, over de opzet van onderwijssystemen en de vaststelling van de inhoud van het onderwijs), en 10 maart 2009, Hartlauer (C‑169/07, Jurispr. blz. I‑1721, punt 29, over de inrichting van socialezekerheidsstelsels).

51 –      Zie punt 70 van deze conclusie en de in voetnoot 37 aangehaalde rechtspraak.

52 – De moedermaatschappij wordt door Schindler ook als „hoofdvennootschap van de groep” aangeduid. In het navolgende handhaaf ik echter gemakshalve de benaming „moedermaatschappij” in de zin van de rechtspraak Akzo Nobel.

53 –      Arrest van 15 maart 2007, British Airways/Commissie (C‑95/04 P, Jurispr. blz. I‑2331, punt 137); zie ook arresten van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, Jurispr. blz. I‑4951, punt 29), en 29 maart 2011, ThyssenKrupp Nirosta/Commissie (C‑352/09 P, Jurispr. blz. I‑2359, punt 180), en arrest Elf Aquitaine/Commissie (aangehaald in voetnoot 43, punt 68).

54 – Arresten van 25 oktober 2011, Solvay/Commissie (C‑109/10 P, Jurispr. blz. I-10329, punt 51) en Solvay/Commissie (C‑110/10 P, Jurispr. blz. I-10439, punt 46).

55 – Onder het begrip „compliance” worden gewoonlijk alle maatregelen verstaan die binnen een onderneming worden genomen om te garanderen dat de onderneming bij de uitvoering van haar werkzaamheden aan de wet- en regelgeving voldoet. Rekwirantes wijzen in hun verzoekschriften in hogere voorziening en in eerste aanleg op de gedragscode („code of conduct”) die sinds 1966 binnen de Schindlergroep van kracht is, alsmede op de bijbehorende richtsnoeren („guidelines”), waarin de medewerkers van de onderneming er onder meer toe worden aangespoord alle relevante wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen na te leven („comply with all applicable laws and regulations”) en alle overtredingen daarvan te melden. Zij wijzen op de regelmatige voorlichting en scholing van het personeel en benadrukken dat voortdurend wordt toegezien op de naleving van de genoemde bedrijfsinterne regels, waarbij overtredingen volgens hen consequent worden bestraft. Rekwirantes zijn van mening dat het compliance-programma van Schindler „voorbeeldig” is.

56 – In punt 88 van het bestreden arrest, waaraan Schindler herhaaldelijk refereert, heeft het Gerecht op geen enkele wijze een feitelijke vaststelling gedaan, maar alleen de hypothese besproken „dat Schindler al het haar mogelijke heeft gedaan”, doch duidelijk zonder zich deze uitspraak eigen te maken.

57 –      Punten 84‑90 van het bestreden arrest.

58 –      Punt 90 in fine van het bestreden arrest.

59 – Arresten Akzo Nobel e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 37, punten 65 en 74) en General Química e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 43, punt 51); in dezelfde zin arresten Elf Aquitaine/Commissie (aangehaald in voetnoot 43, punt 54) en AOI (aangehaald in voetnoot 37, punt 43).

60 –      Ibidem.

61 –      Punten 86, 87 en 90 van het bestreden arrest.

62 – Arrest Elf Aquitaine/Commissie (aangehaald in voetnoot 43, punten 57 en 61) en beschikking van 13 september 2012, Total en Elf Aquitaine/Commissie (C‑495/11 P, punt 57).

63 – Deze grief wordt met name in het kader van het tweede onderdeel van het zevende middel aangevoerd.

64 – Deze grief is het voorwerp van het zesde middel.

65 – Zie mijn conclusie van 28 februari 2013 in de zaak Schenker e.a. (C‑681/11, punten 40 en 41).

66 –      Arrest van 8 juli 1999, Hüls/Commissie (C‑199/92 P, Jurispr. blz. I‑4287, punten 149 en 150, met betrekking tot artikel 6, lid 2, EVRM), en arrest E.ON Energie/Commissie (aangehaald in voetnoot 40, punten 72 en 73, met betrekking tot artikel 48, lid 1, van het Handvest); in dezelfde zin reeds arrest van 14 februari 1978, United Brands en United Brands Continentaal/Commissie (27/76, Jurispr. blz. 207, punt 265).

67 –      Zie nogmaals mijn conclusie in de zaak Schenker e.a. (aangehaald in voetnoot 65, punt 41).

68 –      Zie ook de punten 93‑100 van deze conclusie.

69 – Zie in dit verband mijn conclusie van 23 april 2009 in de zaak Akzo Nobel e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 37, punt 98).

70 – Zo heb ik in mijn conclusie in de zaak Schenker e.a. (aangehaald in voetnoot 65, met name punten 38‑48) betoogd dat een onderneming niet wegens schending van het Unierechtelijke kartelverbod kan worden beboet indien zij heeft gedwaald ten aanzien van de rechtmatigheid van haar gedrag (rechtsdwaling) en deze dwaling haar niet valt te verwijten.

71 –      Zie de in voetnoot 37 aangehaalde rechtspraak.

72 – De Commissie wijst er terecht op dat de litigieuze beschikking alle hiertoe benodigde informatie bevat (zie de punten 157, 224, 311, 347 en 387 van die beschikking).

73 – Arresten van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie (100/80–103/80, Jurispr. blz. 1825, punt 97), en 7 februari 2013, Slovenská sporiteľňa (C‑68/12, punt 25).

74 –      Zie hierover reeds de punten 97‑99 van deze conclusie.

75 – Arresten van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie (C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P, Jurispr. blz. I‑5425, punten 215‑223); 22 mei 2008, Evonik Degussa/Commissie (C‑266/06 P, met name punten 38‑40), en 17 juni 2010, Lafarge/Commissie (C‑413/08 P, Jurispr. blz. I‑5361, punten 94 en 95).

76 –      Arresten van 3 mei 2007, Advocaten voor de Wereld (C‑303/05, Jurispr. blz. I‑3633, punt 49), en 3 juni 2008, Intertanko e.a. (C‑308/06, Jurispr. blz. I‑4057, punt 70).

77 – Arresten Advocaten voor de Wereld (aangehaald in voetnoot 76, punt 50), Evonik Degussa/Commissie (aangehaald in voetnoot 75, punt 39), Intertanko e.a. (aangehaald in voetnoot 76, punt 71) en Lafarge/Commissie (aangehaald in voetnoot 75, punt 94); in dezelfde zin ook arrest van 12 december 1996, X (C‑74/95 en C‑129/95, Jurispr. blz. I‑6609, punt 25), en arrest ThyssenKrupp Nirosta/Commissie (aangehaald in voetnoot 53, punt 80).

78 –      Zie de reeds in voetnoot 37 aangehaalde rechtspraak.

79 – Dat is bijvoorbeeld ook het geval in het Duitse wetboek van strafrecht (StGB) met het „veroorzaken of in stand houden van een dwaling” bij oplichting (§ 263 StGB), de „vertrouwensrelatie” bij verduistering (§ 266, tweede variant, StGB), het „misbruik van de aanmerkelijke zwakheid van wil van een ander” en de „duidelijke wanverhouding tussen prestatie en tegenprestatie” bij woeker (§ 291 StGB) of met het strafbare feit „dwang” (§ 240 StGB).

80 – Arresten Advocaten voor de Wereld (aangehaald in voetnoot 76, punt 50), Evonik Degussa/Commissie (aangehaald in voetnoot 75, punt 40), Intertanko e.a. (aangehaald in voetnoot 76, punt 71) en Lafarge/Commissie (aangehaald in voetnoot 75, punt 94). In dezelfde zin, met betrekking tot artikel 7 EVRM, zie EHRM, arresten G/Frankrijk van 27 september 1995 (verzoekschrift-nr. 15312/89, série A, nr. 325-B, § 25) en Coëme e.a./België van 22 juni 2000 (verzoekschrift-nr. 32492/96 e.a., Recueil des arrêts et décisions 2000‑VII, § 145).

81 – Arrest van 23 april 1991, Höfner en Elser (C‑41/90, Jurispr. blz. I‑1979, punt 21); arresten Akzo Nobel e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 37, punt 54), General Química e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 43, punt 34), ArcelorMittal Luxembourg/Commissie en Commissie/ArcelorMittal Luxembourg e.a. (aangehaald in voetnoot 44, punt 95) en AOI (aangehaald in voetnoot 37, punt 42); zie ook reeds arrest van 12 juli 1984, Hydrotherm Gerätebau (170/83, Jurispr. blz. 2999, punt 11).

82 –      Zie hierboven, punten 84 en 85 van deze conclusie.

83 – Arresten Hydrotherm Gerätebau (aangehaald in voetnoot 81, punt 11), Akzo Nobel e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 37, punt 55) en AOI (aangehaald in voetnoot 37, punt 42).

84 –      Zie hierboven, punt 60.

85 – Arresten Evonik Degussa/Commissie (punten 36‑63) en Lafarge/Commissie (punten 94 en 95), aangehaald in voetnoot 75; arresten van het Gerecht van 19 mei 2010, Wieland-Werke e.a./Commissie (T‑11/05, punten 58‑73), en 28 april 2010, Amann & Söhne en Cousin Filterie/Commissie (T‑446/05, Jurispr. blz. II‑1255, punten 123‑152).

86 –      Verordening (EEG) nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962: Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB 1962, nr. 13, blz. 204).

87 –      Zie met name de punten 97‑109 van het bestreden arrest.

88 – De nauwe verwantschap tussen artikel 49 van het Handvest enerzijds en artikel 7, lid 1, EVRM anderzijds komt in de toelichtingen bij het Handvest (PB 2007, C 303, blz. 17 [30 e.v.]) duidelijk tot uitdrukking. Ook de rechtspraak van het Hof (aangehaald in de voetnoten 75 en 76), waarin het beginsel nullum crimen, nulla poena sine lege als algemeen rechtsbeginsel is erkend, is in belangrijke mate gebaseerd op artikel 7, lid 1, EVRM.

89 –      Zie hierboven, punt 25.

90 – Arresten Musique Diffusion française e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 73, punt 109) en Dansk Rørindustri e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 75, punt 169) en arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie (C‑280/08 P, Jurispr. blz. I‑9555, punt 294).

91 – EHRM, arrest SW/Verenigd Koninkrijk van 22 november 1995 (verzoekschrift-nr. 20166/92, serie A, nr. 335-B, § 36), betreffende de toepassing van artikel 7, lid 1, EVRM met betrekking tot een – niet uitdrukkelijk wettelijk geregelde – straf voor verkrachting binnen het huwelijk.

92 –      In dezelfde zin arrest Gerecht van 8 juli 2008, AC-Treuhand/Commissie (T‑99/04, Jurispr. blz. II‑1501, punt 113.

93 –      Zie hierboven, punt 26.

94 – Arresten Evonik Degussa/Commissie (punten 44 en 50) en Lafarge/Commissie (punt 95), aangehaald in voetnoot 75; zie over het vereiste van de voorzienbaarheid van de strafrechtelijke gevolgen van een bepaald gedrag in het kader van artikel 7, lid 1, EVRM, EHRM, arrest M/Duitsland van 17 december 2009 (verzoekschrift-nr. 19359/04, § 90).

95 – Zie mijn conclusie van 13 december 2012 in de zaak Ziegler/Commissie (C‑439/11 P, punt 120).

96 –      Zie hierboven, punt 82.

97 –      Arrest van 24 maart 2011, ISD Polska e.a./Commissie (C‑369/09 P, Jurispr. blz. I‑2011, punt 66); zie ook beschikking van 14 december 1995, Hogan/Hof van Justitie (C‑173/95 P, Jurispr. blz. I‑4905, punt 20), en arrest Baustahlgewebe/Commissie (aangehaald in voetnoot 14, punt 113).

98 – Zie in dat verband mijn conclusie van 6 september 2012 in de zaak Expedia (C‑226/11, punten 26 en 30); in dezelfde zin arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 75, punten 209 en 210) en arresten 14 juni 2011, Pfleiderer (C‑360/09, Jurispr. blz. I-5161, punten 21 en 23), en 29 september 2011, Arkema/Commissie (C‑520/09 P, Jurispr. blz. I-8901, punt 88).

99 –      Zie hierover mijn bespreking van het derde middel, met name de punten 148‑157 van deze conclusie.

100 – Arrest Arkema/Commissie (aangehaald in voetnoot 98, punt 88); zie ook arrest Chalkor/Commissie (aangehaald in voetnoot 17, punt 60).

101 –      Zie ook mijn conclusie in de zaak Expedia (aangehaald in voetnoot 98, punt 29). Zie over de rol van de Commissie bij het bepalen van het mededingingsbeleid van de Europese Unie bovendien het arrest van 14 december 2000, Masterfoods en HB (C‑344/98, Jurispr. blz. I‑11369, punt 46, eerste volzin).

102 –      Zie met name de punten 22‑24 en 136 van deze conclusie.

103 – Arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 75, punten 217, 218 en 227‑231) en arrest van 8 februari 2007, Groupe Danone/Commissie (C‑3/06 P, Jurispr. blz. I‑1331, punten 87‑94).

104 –      Zie met name de punten 118‑128 van het bestreden arrest.

105 –      Zie de reeds in voetnoot 90 aangehaalde rechtspraak.

106 –      Zie hierboven, punt 153.

107 – Arresten van 2 oktober 2003, Thyssen Stahl/Commissie (C‑194/99 P, Jurispr. blz. I‑10821, punt 118); 3 september 2009, Prym en Prym Consumer/Commissie (C‑534/07 P, Jurispr. blz. I‑7415, punt 96), en 12 november 2009, Carbone-Lorraine/Commissie (C‑554/08 P, punt 84).

108 –      Zie de punten 47‑50 en 57 van de onderhavige conclusie.

109 –      Arrest KME e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 26, punt 56).

110 –      Punt 276 van het bestreden arrest.

111 –      Zie boven, punten 99 en 132 van deze conclusie.

112 – In het verzoekschrift in hogere voorziening wordt opgemerkt dat „het compliance-systeem van Schindler als neveneffect heeft dat de interne opheldering van inbreuken die toch nog zijn voorgekomen, wordt bemoeilijkt, aangezien de medewerkers die de inbreuken hebben gepleegd, zware sancties boven het hoofd hangen” (sic!).

113 –      Mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB 2002, C 45, blz. 3). Hierna ook: „mededeling van 2002”.

114 –      Punten 295‑300 van het bestreden arrest, met name punten 298 en 300.

115 – Arresten Chalkor/Commissie (punt 63) en Otis e.a. (punt 62), aangehaald in voetnoot 17.

116 – Arresten KME e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 26, punt 109), KME Germany e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 26, punt 136) en Chalkor/Commissie (aangehaald in voetnoot 17, punt 82).

117  Punten 301‑349 van het bestreden arrest.

118 –      Dit wordt terecht ook benadrukt door het Gerecht in punt 346 van het bestreden arrest:

119 – Arrest van 24 september 2009, Erste Group Bank e.a./Commissie (C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P en C‑137/07 P, Jurispr. blz. I‑8681, punt 256), en arrest KME e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 26, punt 79).

120 – Zie mijn uiteenzettingen met betrekking tot het zevende middel.

121 – De aan de Duitse dochteronderneming opgelegde geldboete is geen voorwerp van dit middel.

122 – Zie bijvoorbeeld arresten van 14 mei 1974, Nold/Commissie (4/73, Jurispr. blz. 491, punt 14); 13 december 1979, Hauer (44/79, Jurispr. blz. 3727, punt 17), en 3 september 2008, Kadi en Al Barakaat International Foundation/Raad en Commissie („Kadi”, C‑402/05 P en C‑415/05 P, Jurispr. blz. I‑6351, punt 355).

123 – Zo heeft het Hof bijvoorbeeld in het arrest Kadi (aangehaald in voetnoot 122, punten 354‑371) aanvaard dat particulieren uit derde landen zich beroepen op het in het Unierecht als grondrecht beschermde eigendomsrecht.

124 –      Protocol van 20 maart 1952 bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (ETS nr. 9).

125 –      Zie hierboven, punt 22.

126 – De nauwe verwantschap tussen artikel 17 van het Handvest enerzijds en artikel 1 van aanvullend protocol nr. 1 bij het EVRM anderzijds komt in de toelichtingen bij het Handvest duidelijk tot uitdrukking (PB 2007, C 303, blz. 17, 23). Ook de rechtspraak van het Hof, waarin het eigendomsrecht als algemeen rechtsbeginsel is erkend, is in belangrijke mate gebaseerd op dit aanvullend protocol (zie bijvoorbeeld arrest Kadi, aangehaald in voetnoot 122, punt 356).

127 –      Arresten van 8 juli 1999, Hercules Chemicals/Commissie (C‑51/92 P, Jurispr. blz. I‑4235, punt 113), en 11 september 2007, Lindorfer/Raad (C‑227/04 P, Jurispr. blz. I‑6767, punt 83).

128 –      Punt 192 van het bestreden arrest.

129 – EHRM, arrest Mamidakis/Griekenland van 11 januari 2007 (verzoekschrift-nr. 35533/04, § 44); in dezelfde zin, met betrekking tot belasting, EHRM, arrest Buffalo/Italië van 3 juli 2003 (verzoekschrift-nr. 38746/97, § 32).

130 –      Zie, recentelijk, arresten van 6 september 2012, Deutsches Weintor (C‑544/10, punt 54); 15 januari 2013, Križan e.a. (C‑416/10, punt 113), en 31 januari 2013, McDonagh (C‑12/11, punt 60).

131 – Zie ook arrest McDonagh (aangehaald in voetnoot 130, punt 61).

132 – Dat een verordening als wettelijke grondslag moet worden beschouwd, heeft het Hof uitgemaakt in het arrest van 9 november 2010, Volker und Markus Schecke en Eifert (C‑92/09 en C‑93/09, Jurispr. blz. I‑11063, punt 66).

133 – Aangaande de primairrechtelijke verankering van deze doelstelling op het tijdstip van vaststelling van de litigieuze beschikking, zie artikel 3, lid 1, sub g, EG. Hetzelfde volgt thans ook uit het aan de Verdragen gehechte protocol nr. 27 betreffende de interne markt en de mededinging (PB 2008, C 115, blz. 309; PB 2010, C 83, blz. 309), zoals het Hof in verband met artikel 102 VWEU heeft bevestigd (arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, Jurispr. blz. I‑527, punten 20‑22). Zie ook artikel 119, lid 1, VWEU (voorheen artikel 4 EG), dat bepaalt dat de lidstaten en de Unie het beginsel van een open markteconomie met vrije mededinging dienen te eerbiedigen.

134 –      Zie dienaangaande mijn conclusie in de zaak Schenker e.a. (aangehaald in voetnoot 65, punt 114).

135 – EHRM, arrest Mamidakis/Griekenland (aangehaald in voetnoot 129, § 48).

136 – EHRM, arrest Mamidakis/Griekenland (aangehaald in voetnoot 129, §§ 44 in fine, 45 en 47); zie ook arrest Phillips/Verenigd Koninkrijk van 5 juli 2001 (verzoekschrift-nr. 41087/98, Recueil des arrêts et décisions 2001-VII, § 51) en beschikking Orion Břeclav/Tsjechië van 13 januari 2004 (verzoekschrift-nr. 43783/98).

137 – EHRM, arresten Mamidakis/Griekenland (aangehaald in voetnoot 129, §§ 47 en 48) en Buffalo/Italië (aangehaald in voetnoot 129, § 32) alsook beschikking Orion Břeclav/Tsjechië (aangehaald in voetnoot 136).

138 –      Zie met name punten 190 en 191 van het bestreden arrest.

139 – EHRM, arrest Mamidakis/Griekenland (aangehaald in voetnoot 129, §§ 47 en 48).

140 – Dit kan anders zijn wanneer de financiële draagkracht van de onderneming op het tijdstip waarop de geldboete wordt opgelegd, door buitengewone omstandigheden ernstig wordt beperkt. Daarvoor bestaan echter in het onderhavige geval geen aanwijzingen, en Schindler heeft zich niet op dergelijke buitengewone omstandigheden beroepen.

141 –      Zie mijn bespreking van het zesde en zevende middel (punten 60‑133 van deze conclusie).

142 –      Zie punt 194 van het bestreden arrest.

143 – Zie mijn conclusie in de zaak Akzo Nobel e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 37, punt 99).

144 –      Punten 185‑196 van het bestreden arrest.

145 –      In die zin arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 75, punt 319) en arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr. blz. I‑123, punt 365).

146 –      Zie in die zin arresten Aalborg Portland e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 145, punt 365), Dansk Rørindustri e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 75, punten 244 en 303) en Baustahlgewebe/Commissie (aangehaald in voetnoot 14, punt 128).

147 – Arrest E.ON Energie/Commissie (aangehaald in voetnoot 40, punten 125 en 126).

148 –      Zie de punten 367‑370 van het bestreden arrest.

149 –      Zie de punten 199‑201 alsmede 218 en 219 van deze conclusie.

150 – Schindler citeert EHRM, arrest Mamidakis/Griekenland (aangehaald in voetnoot 129, §§ 44).

151 –      Zie met name de punten 214‑219 van deze conclusie.

152 – Overeenkomstig het algemene beginsel dat nieuwe procesregels toepasselijk zijn op alle bij hun inwerkingtreding aanhangige gedingen (vaste rechtspraak, zie bijvoorbeeld arrest van 12 november 1981, Meridionale Industria Salumi e.a., 212/80–217/80, Jurispr. blz. 2735, punt 9), geldt voor de kostenbeslissing in het onderhavige geval het Reglement voor de procesvoering van het Hof van 25 september 2012, dat op 1 november 2012 in werking is getreden (in die zin arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, punten 83‑85). Inhoudelijk is er evenwel geen verschil met artikel 69, lid 2, juncto artikel 118 en artikel 122, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van 19 juni 1991.

153 –      Arrest van 14 september 2010, Akzo Nobel Chemicals en Akcros Chemicals/Commissie (C‑550/07 P, Jurispr. blz. I‑8301, punt 123); in diezelfde zin arrest van 31 mei 2001, D en Zweden/Raad (C‑122/99 P en C‑125/99 P, Jurispr. blz. I‑4319, punt 65); in de laatstgenoemde zaak hadden D en het Koninkrijk Zweden zelfs ieder apart hogere voorziening ingesteld en werden zij toch hoofdelijk in de kosten verwezen.

154 – Aldus geschiedde in het arrest Evonik Degussa/Commissie (aangehaald in voetnoot 75, punt 3 van het dictum).

155 – Daarin verschilt de onderhavige zaak fundamenteel van de zaak Evonik Degussa/Commissie (aangehaald in voetnoot 75), waarin de geldigheid van verordening nr. 17 nog als een nieuwe rechtsvraag van principiële aard kon worden beschouwd. Ook in de zaak Inuit Tapiriit Kanatami e.a./Parlement en Raad (C‑583/11 P) moet een nog onopgeloste rechtsvraag van principieel belang worden opgehelderd, reden waarom ik daar het Hof in overweging heb gegeven van artikel 184, lid 4, tweede volzin, van het Reglement voor de procesvoering gebruik te maken en de Commissie als interveniënte in eerste aanleg in haar eigen kosten te verwijzen (zie de punten 151 en 152 van mijn conclusies van 17 januari 2013 in die zaak).

156 – In die zin bijvoorbeeld arrest van 19 juli 2012, Raad/Zhejiang Xinan Chemical Industrial Group (C‑337/09 P, punt 112); in dat geval werd de Raad, die in hogere voorziening in het ongelijk was gesteld, onder meer verwezen in de kosten van Audace die in eerste aanleg had geïntervenieerd aan de zijde van de tegenpartij, die in hogere voorziening in het gelijk was gesteld.