FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
VERICA TRSTENJAK
föredraget den 21 oktober 20081(1)
Förenade målen C‑261/07 och C‑299/07
VTB-VAB NV
mot
Total Belgium NV
och
Galatea BVBA
mot
Sanoma Magazines Belgium NV
(begäran om förhandsavgörande från Rechtbank van koophandel te Antwerpen (Belgien))
”Huruvida en begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning – Föremålet för en giltig begäran – Tolkningsfrågornas relevans – Kombinationserbjudanden – Direktiv 2005/29/EG – Direktivkonform tolkning – Tolkning av gemenskapslagstiftning innan införlivandefristen har gått ut – Harmonisering – Konsumentskydd – Företags otillbörliga affärsmetoder – Artikel 28 EG – Fri rörlighet för varor – Försäljningsformer – Artikel 49 EG – Frihet att tillhandahålla tjänster – Konkurrens mellan de grundläggande friheterna”
Innehållsförteckning
I – Inledning
II – Tillämpliga bestämmelser
A – Gemenskapsrätten
B – Nationell rätt
III – Bakgrund, tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
IV – Förfarandet vid domstolen
V – Parternas huvudargument
A – Artikel 49 EG
VI – Rättslig bedömning
A – Inledande överväganden
B – Huruvida begäran om förhandsavgörande kan upptas till sakprövning
1. Föremålet för en giltig begäran
2. Tolkningsfrågornas relevans
C – Huruvida artikel 54 i den belgiska lagen är förenlig med direktiv 2005/29
1. Begreppet affärsmetoder i artikel 2 d i direktiv 2005/29
2. Den personkrets som omfattas av direktiv 2005/29
3. Undersökning av de båda regelverkens struktur
a) Bestämmelserna i direktiv 2005/29
i) Fullständig och maximal tillnärmning av de nationella reglerna som regleringsändamål
ii) Strukturen i direktiv 2005/29
b) Bestämmelserna i den belgiska lagen
4. Tillbakadragandet av kommissionsförslaget till en förordning om säljfrämjande åtgärder på den inre marknaden
5. Slutsats
D – Huruvida artikel 54 i den belgiska lagen är förenlig med de grundläggande friheterna
1. De grundläggande friheterna som grund för bedömningen
2. Tillämpningsområdet för de grundläggande friheterna
a) Friheten att tillhandahålla tjänster
b) Den fria rörligheten för varor
c) Förhållandet mellan friheten att tillhandahålla tjänster och den fria rörligheten för varor
3. Inskränkning i de grundläggande friheterna
a) Den fria rörligheten för varor
i) Åtgärd med motsvarande verkan
– Dassonvilleformeln
– Försäljningsformer
ii) Slutsats i denna del
b) Friheten att tillhandahålla tjänster
4. Motivering
a) Konsumentskydd som tvingande hänsyn till allmänintresset
b) Huruvida ett principiellt förbud mot kombinationserbjudanden kan bidra till att skydda konsumenterna
c) Nödvändighet/proportionalitet
5. Slutsats i denna del
VII – Förslag till avgörande
I – Inledning
1. Förevarande mål har sin grund i två beslut om begäran om förhandsavgörande enligt artikel 234 EG från Rechtbank van koophandel te Antwerpen genom vilka domstolen huvudsakligen har ombetts att besvara frågan huruvida direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder på den inre marknaden (nedan kallat direktiv 2005/29) (2) och artikel 49 EG ska tolkas på så sätt att de utgör hinder mot en nationell lagstiftning som i princip förbjuder kombinationserbjudanden.
2. De mål som ska undersökas i det följande avser huvudsakligen viktiga punkter i den harmoniserade gemenskapslagstiftningen i fråga om konsumentskydd samt den gränsöverskridande fria rörligheten för varor och tjänster på den inre marknaden.
II – Tillämpliga bestämmelser
A – Gemenskapsrätten
3. Skälen 11 och 17 i direktiv 2005/29 har följande lydelse:
”11) Den höga grad av konvergens som uppnås genom detta direktivs bestämmelser om tillnärmning av nationella bestämmelser innebär hög gemensam konsumentskyddsnivå. Genom detta direktiv fastställs ett enda generellt förbud mot de otillbörliga affärsmetoder som snedvrider konsumentens ekonomiska beteende. I detta direktiv fastställs också bestämmelser om aggressiva affärsmetoder, som för närvarande inte är reglerade på gemenskapsnivå.
…
17) Det är önskvärt att, för större rättssäkerhet, fastställa vilka affärsmetoder som under alla omständigheter är otillbörliga. Bilaga I innehåller därför en fullständig förteckning över sådana metoder. Endast dessa affärsmetoder skall kunna bedömas som otillbörliga utan prövning från fall till fall utifrån bestämmelserna i artiklarna 5–9. Förteckningen kan ändras endast genom en översyn av detta direktiv.”
4. I artkel 2 i direktivet föreskrivs följande:
”I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:
…
d) affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter (nedan även kallade affärsmetoder): en näringsidkares handling, underlåtenhet, beteende, företrädande eller kommersiella meddelande (inklusive reklam och saluföring) i direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en konsument.
…”
5. I artikel 3.1 och 3.5 i direktivet föreskrivs följande:
”1. Detta direktiv skall tillämpas på otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på det sätt som anges i artikel 5, före, under och efter en affärstransaktion som gäller en produkt.
…
5. Medlemsstaterna skall under en period på sex år från och med den 12 juni 2007 fortsätta att få tillämpa nationella bestämmelser, inom det område som tillnärmas genom detta direktiv, vilka är mer inskränkande eller mer föreskrivande än bestämmelserna i detta direktiv och vilka genomför direktiv som innehåller klausuler om minsta harmonisering. Dessa åtgärder måste vara väsentliga för att tillförsäkra att konsumenterna ges tillräckligt skydd mot otillbörliga affärsmetoder och måste stå i proportion till detta mål. Den översyn som anges i artikel 18 får, om så anses lämpligt, inbegripa ett förslag om att förlänga undantaget för ytterligare en begränsad period.”
6. Enligt artikel 4 i direktivet får medlemsstaterna inte begränsa friheten att tillhandahålla tjänster eller den fria rörligheten för varor av anledningar som omfattas av det område som tillnärmas genom detta direktiv.
7. I artikel 5 i direktivet som har rubriken ”Förbud mot otillbörliga affärsmetoder” anges följande:
”1. Otillbörliga affärsmetoder skall vara förbjudna.
2. En affärsmetod skall vara otillbörlig om den
a) strider mot god yrkessed,
och
b) innebär, eller sannolikt kommer att innebära, avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet i förhållande till produkten hos den genomsnittskonsument som affärsmetoden riktar sig till eller som nås av metoden, eller den genomsnittliga gruppmedlemmen om affärsmetoden riktar sig till en viss konsumentgrupp.
3. Affärsmetoder som sannolikt kommer att innebära avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet endast hos en tydligt identifierbar grupp av konsumenter som på grund av mentala eller fysiska handikapp, ålder eller lättrogenhet är särskilt känsliga för metoden eller den produkt metoden avser, på ett sätt som näringsidkaren rimligen kan förväntas förutse, skall bedömas ur ett perspektiv som är representativt för den genomsnittliga medlemmen i denna grupp. Detta skall inte påverka sedvanlig och legitim praxis att i reklam göra överdrivna påståenden eller påståenden som inte är avsedda att uppfattas i bokstavlig mening.
4. Affärsmetoder skall anses otillbörliga om de
a) är vilseledande enligt artiklarna 6 och 7,
eller
b) aggressiva enligt artiklarna 8 och 9.
5. Bilaga I innehåller förteckningen över de affärsmetoder som under alla omständigheter skall betraktas som otillbörliga. Samma förteckning skall gälla i alla medlemsstater och får ändras endast genom en översyn av detta direktiv.”
8. I artikel 6 i direktivet definieras begreppet vilseledande affärsmetoder på följande sätt:
”1. En affärsmetod skall anses vara vilseledande om den inbegriper oriktig information och således är falsk eller om den på något sätt, även genom den allmänna utformningen – även om informationen är korrekt i sak – vilseleder eller sannolikt kommer att vilseleda genomsnittskonsumenten i ett eller flera av följande avseenden, samt i endera fallet medför eller sannolikt kommer att medföra att denne fattar ett affärsbeslut som han annars inte skulle ha fattat: …
2. En affärsmetod skall också anses vara vilseledande om den, i sitt sammanhang, med beaktande av alla dess särdrag och av omständigheterna kring den, medför eller sannolikt kommer att medföra att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som denne normalt inte skulle ha fattat, …”
9. I artikel 8 i direktivet definieras i sin tur begreppet aggressiva affärsmetoder:
”En affärsmetod skall anses vara aggressiv om den, i sitt sammanhang och med beaktande av alla dess särdrag och av omständigheterna kring den, genom trakasseri, tvång, inbegripet fysiskt våld, eller otillbörlig påverkan avsevärt inskränker eller som sannolikt kommer att avsevärt inskränka genomsnittskonsumentens valfrihet eller handlande avseende produkten och därigenom medför eller sannolikt kommer att medföra att konsumenten fattar ett affärsbeslut som denne annars inte skulle ha fattat.”
10. I artikel 19 i direktivet föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna skall anta och offentliggöra de bestämmelser i lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv senast den 12 juni 2007. …
Medlemsstaterna skall tillämpa dessa bestämmelser senast den 12 december 2007. …”
B – Nationell rätt
11. I artikel 54 i den belgiska lagen om affärsmetoder samt upplysning och skydd av konsumenter (nedan kallad den belgiska lagen)(3) föreskrivs följande:
”Ett kombinationserbjudande, i den mening som avses i denna artikel, föreligger när ett anskaffande, kostnadsfritt eller inte, av varor, tjänster, fördelar och rättigheter är knutet till köp av andra liknande varor eller tjänster.
Förutom de undantag som föreskrivs nedan föreskrivs ett förbud mot alla former av kombinationserbjudanden som erbjuds av en säljare. Kombinationserbjudanden för konsumenter är även förbjudna när de lämnas av flera säljare som verkar i en intressegemenskap.”
12. I artiklarna 55–57 i den belgiska lagen stadgas vissa undantag från detta förbud.
13. I artikel 55 i den belgiska lagen föreskrivs följande:
”Det är tillåtet att till ett totalpris erbjuda:
1. Varor och tjänster som utgör en enhet.
…
2. identiska varor eller tjänster under förutsättning att
a) varje vara och varje tjänst kan förvärvas separat i samma driftsställe till vanligt pris,
b) köparen tydligt informeras om denna möjlighet och om de enskilda priserna för varje vara och varje tjänst,
c) den prisnedsättning som köparen eventuellt tillerkänns för samtliga varor eller tjänster högst uppgår till en tredjedel av de sammanräknade enskilda priserna.”
14. Artikel 56 i den belgiska lagen har följande lydelse:
”Det är även tillåtet att kostnadsfritt, tillsammans med den huvudsakliga varan eller tjänsten, erbjuda
1. tillbehör till den huvudsakliga varan som tillverkaren av varan särskilt har anpassat till denna och som levereras tillsammans med denna vara för att utvidga eller underlätta dess användning,
2. de förpackningar eller behållare som används för att skydda och förpacka varan, varvid typen och värdet av denna vara ska beaktas,
3. branschtypiska mindre varor och tjänster samt leverans, montering, kontroll och underhåll av de sålda varorna,
4. prover ur det sortiment som tillverkaren eller leverantören till den huvudsakliga varan erbjuder, om de erbjuds i den mängd eller storlek som krävs för att kunna bedöma varans egenskaper,
5. planscher, klistermärken eller bilder av obetydligt kommersiellt värde,
6. lotter i lagliga lotterier, och
7. föremål med reklamtext som inte går att ta bort och som syns tydligt, vilka, i denna utformning, inte förekommer i handeln, under förutsättning att det inköpspris som betalats av näringsidkaren högst uppgår till 5 procent av den huvudsakliga varans eller tjänstens försäljningspris med vilka de fördelas.”
III – Bakgrund, tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
15. Föremål för förfarandet vid den nationella domstolen i mål C‑261/07 är en talan från VTB-VAB (nedan kallad VTB), som är ett bolag som tillhandahåller tjänster inom bärgningstjänst och hjälpinsatser, mot Total Belgium NV (nedan kallat Total), som är dotterbolag till koncernen Total, vilken framför allt distribuerar bränslen till bensinstationer.
16. Sedan den 15 januari 2007 erbjuder Total de konsumenter som är innehavare av ett TOTAL CLUB-kort kostnadsfri bärgningstjänst (TOTAL ASSISTANCE) under tre veckor för varje tillfälle de tankar en bil med minst 25 liter bränsle eller en moped med 10 liter.
17. Den 5 februari 2007 väckte VTB talan vid Rechtbank van koophandel te Antwerpen talan mot Total Belgium NV för att få denna affärsmetod att upphöra med motiveringen att den utgör ett kombinationserbjudande som är förbjudet enligt artikel 54 i den belgiska lagen.
18. Förfarandet vid den nationella domstolen i mål C‑299/07 rör en talan från BVBA Galatea, som är ett bolag som bedriver en underklädesbutik i Schoten (Belgien), mot Sanoma Magazines Belgium NV, som är ett dotterbolag inom den finska koncernen Sanoma (nedan kallad Sanoma), vilken bland annat förlägger damtidningar och bland annat utger veckotidningen ”Flair”.
19. Denna tidning innehöll i utgåvan av den 13 mars 2007 en bilaga på 47 sidor inklusive en värdekupong, som under perioden den 13 mars–15 maj 2007 gav rätt till en rabatt på 15–25 procent på olika produkter som säljs i olika underklädesbutiker.
20. Den 22 mars 2007 väckte Galatea talan vid Rechtbank van koophandel te Antwerpen för att få denna affärsmetod att upphöra med motiveringen att den strider mot artikel 54 i den belgiska lagen.
21. Rechtbank van koophandel te Antwerpen har i sina beslut om hänskjutande visserligen påpekat att fristen för införlivande av direktiv 2005/29/EG inte hade löpt ut vid den tidpunkten. Den finner följaktligen att det är osäkert huruvida det förbud mot kombinationserbjudanden som föreskrivs i artikel 54 i den belgiska lagen är förenligt med direktiv 2005/29/EG samt, åtminstone vad gäller mål C‑299/07, med artikel 49 EG. Den beslutade därför att vilandeförklara de båda målen och ställa följande tolkningsfrågor till EG‑domstolen:
I mål C‑261/07
”Utgör Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden hinder mot sådana nationella bestämmelser som den som föreskrivs i artikel 54 i den belgiska lagen om affärsmetoder, konsumentupplysning och konsumentskydd av den 14 juli 1991, och som – med undantag för de fall som uttömmande anges i lagen – innebär att samtliga kombinationserbjudanden från säljare till konsument är förbjudna, inklusive kombinationserbjudande om en vara som kunden ska köpa erbjuds tillsammans med en kostnadsfri tjänst som är knuten till köpet av varan, och detta oavsett omständigheterna i det aktuella målet och i synnerhet oavsett vilket inflytande det konkreta erbjudandet kan ha på genomsnittskonsumenten och oavsett om erbjudandet i det konkreta fallet kan anses strida mot yrkesheder och tillbörligt handelsbruk?”
I mål C‑299/07
”Utgör artikel 49 i EG‑fördraget om fri rörlighet för tjänster och Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden hinder mot sådana nationella bestämmelser som den som föreskrivs i artikel 54 i den belgiska lagen om affärsmetoder, konsumentupplysning och konsumentskydd av den 14 juli 1991, och som – med undantag för de fall som uttömmande anges i lagen – innebär att samtliga kombinationserbjudanden från säljare till konsument är förbjudna, varvid allt annat än kostnadsfritt anskaffande av varor, tjänster, fördelar och rättigheter som är knutet till köp av andra liknande varor eller tjänster, och detta oavsett omständigheterna i det aktuella målet och i synnerhet oavsett vilket inflytande det konkreta erbjudandet kan ha på genomsnittskonsumenten och oavsett om erbjudandet under de konkreta omständigheterna kan anses strida mot yrkesheder eller tillbörligt handelsbruk?”
IV – Förfarandet vid domstolen
22. Begäran om förhandsavgörande av den 24 maj 2007 (mål C‑261/07) och av den 21 juni 2007 (mål C‑299/07) inkom till domstolens kansli den 1 juni 2007 respektive den 27 juni 2007.
23. Den 29 augusti 2007 beslutade domstolens ordförande att förena de båda målen.
24. VTB, Total och Sanoma, den belgiska, den franska, den spanska och den portugisiska regeringen samt kommissionen har lämnat in skriftliga yttranden vid domstolen i enlighet med artikel 23 i domstolens stadga.
25. Domstolen ställde inom ramen för en åtgärd för processledning en fråga till parterna, som besvarade denna.
26. Företrädarna för VTB, Total och Sanoma, företrädarna för den belgiska, den franska och den spanska regeringen och företrädaren för kommissionen yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 18 juni 2008.
V – Parternas huvudargument
Direktiv 2005/29
27. Den hänskjutande domstolen har i de båda målen till domstolen huvudsakligen ställt frågan huruvida förbudet mot kombinationserbjudanden, såsom det som föreskrivs i artikel 54 i den belgiska lagen, är förenligt med direktiv 2005/29.
28. VTB har inledningsvis ifrågasatt huruvida tolkningsfrågan kan tas upp till sakprövning, eftersom den avser tolkningen av ett direktiv vars frist för införlivande inte hade löpt ut vid tidpunkten för den omtvistade handlingen.
29. Av samma skäl och utan att uttryckligen framställa någon invändning om rättegångshinder anser den spanska och den belgiska regeringen att direktivet inte är tillämpligt i ett fall som det förevarande. En domstol kan särskilt inte förklara att en nationell bestämmelse inte ska tillämpas på grund av att den strider mot ett direktiv, så länge som införlivandefristen för direktivet inte har löpt ut.
30. I sak anser Total, Sanoma, den portugisiska regeringen och kommissionen att direktivet utgör hinder mot ett förbund mot kombinationserbjudanden såsom det som föreskrivs i artikel 54 i den belgiska lagen.
31. Sanoma, Total och kommissionen har gjort gällande att kombinationserbjudanden omfattas av begreppet affärsmetod, i den mening som avses i direktivet. Eftersom det nämnda direktivet innebär en fullständig harmonisering inom området för otillbörliga affärsmetoder, kan medlemsstaterna ”under alla omständigheter” endast förbjuda sådana metoder som i enlighet med artikel 5.5 i direktivet nämns i bilaga I till direktivet. Eftersom kombinationserbjudanden som sådana inte anges i denna bilaga, kan de inte heller vara förbjudna per se utan endast när den nationella domstolen med avseende på de konkreta omständigheterna i det enskilda fallet anser att villkoren i artikel 5 i direktivet är uppfyllda. Ett sådant principiellt förbud som det som föreskrivs i artikel 54 i den belgiska lagen strider således mot direktivet. Kommissionen har i detta avseende tillagt att detta förbud i vart fall inte är nödvändigt för att ge konsumenter ett tillräckligt skydd mot otillbörliga affärsmetoder och att det inte heller är proportionellt i förhållande till detta mål.
32. Den portugisiska regeringen har endast gjort gällande att artikel 54 i den belgiska lagen strider mot direktivet, såtillvida att det fastställer ett allmänt förbud mot gemensamma erbjudanden, trots att det i den belgiska lagen i artiklarna 55 och 56 föreskrivs vissa undantag.
33. VTB, den belgiska och den franska regeringen företräder motsatt tolkning.
34. VTB har gjort gällande att kombinationserbjudanden inte omfattas av begreppet affärsmetod, i den mening som avses i direktivet och följaktligen inte omfattas av det nämnda direktivet. Under alla omständigheter utesluter inte artikel 5 i direktivet att medlemsstaterna även kan fastställa andra otillbörliga affärsmetoder än sådana som nämns i bilaga I.
35. Den belgiska regeringen har också gjort gällande att kombinationserbjudanden inte omfattas av begreppet affärsmetod, i den mening som avses i direktivet. Den har anfört att kombinationserbjudanden snarare faller under förslaget till förordning om säljfrämjande åtgärder på den inre marknaden,(4) i vilket kombinationserbjudanden behandlas annorlunda än de affärsmetoder som omfattas av direktivet. Eftersom detta förslag emellertid först drogs tillbaka år 2006, hade de belgiska myndigheterna fog för att anse att de gemensamma erbjudandena inte utgjorde affärsmetoder. Den belgiska lagstiftaren utgick vid införlivandet av direktivet följaktligen inte från att artikel 54 i den belgiska lagen skulle ändras eller tolkas mot bakgrund av artikel 5 i direktivet.
36. Den franska regeringen har huvudsakligen åberopat liknande argument som den belgiska regeringen och har tillagt att om detta direktiv innebär en skyldighet för medlemsstaterna att förbjuda otillbörliga affärsmetoder gentemot konsumenter, så hindrar detta under inga omständigheter medlemsstaterna från att även förbjuda andra affärsmetoder för att skydda konsumenter, och detta oberoende av om de är otillbörliga i den mening som avses i direktivet. Till dessa hör även kombinationserbjudanden som faller utanför direktivets tillämpningsområde.
A – Artikel 49 EG
37. Den hänskjutande domstolen har i mål C‑299/07 dessutom ställt frågan huruvida artikel 49 EG utgör hinder mot ett sådant förbud mot kombinationserbjudanden som det som föreskrivs i artikel 54 i den belgiska lagen.
38. VTB liksom den spanska, den belgiska och den franska regeringen har föreslagit att denna fråga ska besvaras nekande.
39. Enligt VTB medför det ifrågasatta förbudet, som utan åtskillnad är tillämpligt på såväl näringsidkare i Belgien som näringsidkare i andra medlemsstater, inte några extra ekonomiska kostnader eller förvaltningsavgifter för de sistnämnda som skulle kunna hindra friheten att tillhandahålla tjänster. Ett sådant förbud är under alla omständigheter även motiverat av hänsyn till allmänintresset, särskilt konsumentskyddet.
40. Den belgiska och den franska regeringen har gjort gällande att artikel 49 EG inte är relevant för svaret på tolkningsfrågan. De franska myndigheterna har i detta avseende påpekat att de aktuella erbjudandena huvudsakligen avser försäljning av varor (bränsle i mål C‑261/07 och underkläder i mål C‑299/07) och inte tjänster. För det fall direktivet ska tolkas på så sätt att det inte utgör hinder mot den belgiska lagen ska förbudet mot kombinationserbjudanden således snarare tolkas mot bakgrund av artikel 28 EG avseende friheten att tillhandahålla varor, till vilken den hänskjutande domstolen för övrigt har hänvisat i sitt beslut om hänskjutande.
41. Ett sådant förbud mot kombinationserbjudanden som det som föreskrivs i den belgiska lagen avser således en försäljningsform, i den mening som avses i domen i målet Keck och Mithouard (dom av den 24 november 1993 i de förenade målen C‑267/91 och C‑268/91, REG 1993, s. I‑6097; svensk specialutgåva, volym 14, s. I‑431), och kan följaktligen inte hindra den fria rörligheten för varor, eftersom de två villkor som uppställs i denna rättspraxis är uppfyllda. Förbudet är tillämpligt på alla ekonomiska aktörer som utövade sin verksamhet inom det belgiska territoriet och avser, rättsligt och faktiskt, saluföringen av såväl inhemska produkter som produkter från andra medlemsstater. Den franska regeringen har slutligen gjort gällande att det aktuella förbudet för det första under inga omständigheter är motiverat av tvingande hänsyn till allmänintresset, särskilt konsumentskyddet och upprätthållandet av en sund konkurrens, och för det andra även är proportionellt i förhållande till detta mål, eftersom flera undantag från detta förbud föreskrivs.
42. Den spanska regeringen har i sin tur gjort gällande att artikel 49 EG inte kan tillämpas på en situation av det slag som här är i fråga, vilken är av rent intern art och bara rör en enda medlemsstat. Förevarande fall avser företag som är etablerade i Belgien och som tillhandahåller tjänster inom det belgiska territoriet.
43. Sanoma, den portugisiska regeringen och i viss mån även kommissionen har däremot utgått från att sådana förbud mot kombinationserbjudanden som det som föreskrivs i artikel 54 i den belgiska lagen strider mot friheten att tillhandahålla tjänster som garanteras i artikel 49 EG.
44. I synnerhet har Sanoma gjort gällande att dess rätt att fritt tillhandahålla tjänster har åsidosatts genom att bolaget i Belgien inte fick marknadsföra sin försäljning i samma omfattning som i andra medlemsstater i vilka kombinationserbjudanden var tillåtna (särskilt Nederländerna och Luxemburg). Sanoma har dessutom fastställt att dess belgiska kunder på grund av förbudet inte kunde använda sig av de rabattkuponger som offentliggjordes i nederländska tidningar i Flandern och i Nederländerna, men som även såldes i hela Belgien. Sanoma anser slutligen att det aktuella förbudet på grund av den fullständiga harmoniseringen genom direktivet inte heller kan motiveras. Ett sådant förbud är varken nödvändigt eller proportionellt för att skydda konsumenter eller för att säkerställa en sund konkurrens.
45. Kommissionen har i sin tur snarare lämnat ett tvetydigt svar.
46. Även om kommissionen har framfört argument som liknar dem som har framförts av den franska regeringen, så har den utgått från att artikel 28 EG är tillämplig i förevarande fall och att det förbud mot kombinationserbjudanden som är aktuellt i förevarande fall faller utanför tillämpningsområdet för denna bestämmelse mot bakgrund av domstolens rättspraxis i domen i målen Keck och Mithouard. Kommissionen har dessutom klargjort att en bedömning mot bakgrund av friheten att tillhandahålla tjänster inte är nödvändig, eftersom denna frihet, i den mening som avses i domstolens rättspraxis, i en situation som den förevarande är helt beroende av den fria rörligheten för varor och kan knytas till den (se särskilt dom av den 22 januari 2002, Canal Satélite Digital, REG 2002, s. I‑607, punkt 31). Kommissionen har dessutom påpekat att den undersökning som den hänskjutande domstolen gjorde i sitt beslut om hänskjutande inte omfattar eventuella begränsningar av friheten att tillhandahålla tjänster.
47. Kommissionen har trots detta prövat detta i rent förebyggande syfte, varvid den dragit slutsatsen att förbudet mot kombinationserbjudanden entydigt utgör ett hinder mot friheten att tillhandahålla tjänster som går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målen konsumentskydd och lojal handel.
VI – Rättslig bedömning
A – Inledande överväganden
48. Syftet med direktiv 2005/29, som antogs av Europaparlamentet och rådet den 11 maj 2005, är att skapa ett enhetligt regelverk för regleringen av otillbörliga affärsmetoder gentemot konsumenter. Detta mål ska enligt skäl 5 i direktivet uppnås genom en harmonisering av lagstiftningen om tillbörliga affärsmetoder i gemenskapens medlemsstater för att undanröja hinder på den inre marknaden.(5) Dess regleringsändamål består följaktligen av en fullständig harmonisering av detta område på gemenskapsnivå.(6)
49. Enligt artikel 20 i direktiv 2005/29 trädde direktivet i kraft dagen efter det att det hade offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning, det vill säga den 12 juni 2005. Enligt artikel 19.1 i direktivet var medlemsstaterna skyldiga att senast den 12 juni 2007 införliva direktivet med den nationella rätten genom att anta de bestämmelser i lagar och andra författningar som var nödvändiga, emellertid med en ytterligare övergångsperiod på sex år för strängare nationella bestämmelser. Dessa bestämmelser i lagar och andra författningar skulle emellertid först tillämpas från och med den 12 juni 2007.
50. Formellt fullgjorde Konungariket Belgien sin införlivandeskyldighet genom att anta lagen av den 5 juni 2007 om ändring av lagen av den 14 juli 1991 om affärsmetoder samt upplysning och skydd av konsumenter,(7) som trädde i kraft den 1 december 2007. Den hänskjutande domstolen har i sina beslut om hänskjutande emellertid hänvisat till en tidigare nationell bestämmelse, nämligen artikel 54 i den belgiska lagen, som gällde redan innan direktiv 2005/29 trädde i kraft, varvid den har uttryckt betänkligheter om huruvida denna bestämmelse är förenlig med gemenskapsrätten.
B – Huruvida begäran om förhandsavgörande kan upptas till sakprövning
1. Föremålet för en giltig begäran
51. En giltig begäran om förhandsavgörande enligt artikel 234 EG kan uteslutande gälla en gemenskapsrättslig bestämmelse. Härtill hör primär- och sekundärrättsliga rättsregler. De tolkningsfrågor som Rechtbank van koophandel ställde avser således ett föremål för en giltig begäran, eftersom domstolen genom denna har ombetts att tolka artikel 49 EG och direktiv 2005/29.
52. Enligt min mening är den omständigheten att fristen för införlivande av direktiv 2005/29 inte hade löpt ut vid den tidpunkt då den nationella domstolen beslutade att be domstolen att tolka denna gemenskapsbestämmelse inte relevant för frågan huruvida begäran kan tas upp till sakprövning, eftersom direktiv 2005/29 i vart fall var i kraft sedan den 12 juni 2005 och därmed var en rättsligt bindande rättsakt för medlemsstaterna.(8)
53. Domstolen är enligt artikel 234 EG behörig att meddela förhandsavgörande angående giltigheten och tolkningen av rättsakter som beslutas av gemenskapens institutioner, oavsett om dessa är direkt tillämpliga eller inte.(9) Ett direktiv vars införlivandefrist ännu inte har löpt ut utgör en sådan rättsakt, och en begäran om förhandsavgörande som rör detta direktiv kan således med giltig verkan hänskjutas till domstolen, under förutsättning att begäran i övrigt uppfyller de krav som domstolen har uppställt i rättspraxis för att uppta denna till sakprövning.(10)
2. Tolkningsfrågornas relevans
54. Det ska vad gäller tolkningsfrågornas relevans erinras om att det förfarande som föreskrivs i artikel 234 EG utgör ett medel för samarbete mellan domstolen och de nationella domstolarna, genom vilket domstolen tillhandahåller de nationella domstolarna de uppgifter om tolkningen av gemenskapsrätten som de behöver för att kunna avgöra anhängiga tvister. (11)
55. Inom ramen för detta samarbete ankommer det uteslutande på den nationella domstol vid vilken tvisten anhängiggjorts och som har ansvaret för det rättsliga avgörandet att, mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i varje enskilt mål, bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen. Följaktligen är domstolen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande när de frågor som har ställts avser tolkningen av gemenskapsrätten.(12)
56. Domstolen har likväl ansett att det i undantagsfall ankommer på den att – för att pröva sin egen behörighet – granska de omständigheter under vilka den nationella domstolen har anhängiggjort sin begäran om förhandsavgörande. Domstolen har endast möjlighet att underlåta att besvara en tolkningsfråga som en nationell domstol har ställt då det är uppenbart att den begärda tolkningen av gemenskapsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen eller när frågan är hypotetisk eller när domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga förhållanden som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den.(13)
57. VTB, den spanska och den belgiska regeringen har följaktligen inte kunnat framföra några starka argument för påståendet att tolkningen av direktiv 2005/29 inte är relevant för utgången av förfarandet vid den nationella domstolen. Mycket talar i stället för att frågan om tolkningsfrågornas relevans ska besvaras jakande.
58. Det kan således fastställas att de bakomliggande handlingarna i förfarandet vid den nationella domstolen inträffade endast några få månader innan införlivandefristen löpte ut den 12 juni 2007. Vid denna tidpunkt hade den nationella rätten inte anpassats och Konungariket Belgien verkade inte heller överväga att upphäva det principiella förbudet mot kombinationserbjudanden, vilket även den nationella domstolen var medveten om, vilket tydligt framgår av begäran om hänskjutande.(14)
59. Om det inte kunde uteslutas att den belgiska lagen är oförenlig med direktiv 2005/29, skulle den nationella domstolen i egenskap av funktionell gemenskapsdomstol till nöds vara skyldig att inte tillämpa sådana nationella bestämmelser. Detta följer av gemenskapsrättens företräde i förhållande till den nationella lagstiftningen(15) och framför allt av medlemsstaternas skyldighet, enligt artikel 10.2 EG och artikel 249.3 EG, att vidta alla åtgärder som är nödvändiga för att uppnå det mål som föreskrivs i det berörda direktivet, vilket är en skyldighet som har fastställts i domstolens rättspraxis.
60. Därmed är även skyldigheten att avstå från varje åtgärd som skulle kunna utgöra hinder mot att uppnå syftet med ett direktiv förenad. Enligt domstolens rättspraxis följer det av såväl de ovannämnda bestämmelserna i fördraget som själva det aktuella direktivet att medlemsstaterna under ett direktivs införlivandefrist ska avhålla sig från att vidta åtgärder som allvarligt äventyrar det resultat som föreskrivs i direktivet.(16) Denna skyldighet åligger alla myndigheter i medlemsstaterna samt domstolarna inom ramen för deras behörighet. (17) Dessa ska eventuellt pröva om nationella rättsakter som antagits innan införlivandefristen löpt ut utgör hinder mot att uppnå syftet med direktivet.(18)
61. Domstolen fastställde följaktligen i domen Adeneler(19) att medlemsstaternas domstolar från och med det datum då ett direktiv träder i kraft i den utsträckning det är möjligt ska avhålla sig från att tolka den nationella rätten på ett sätt som efter utgången av införlivandefristen riskerar att allvarligt äventyra de mål som eftersträvas med direktivet. Det ska dessutom beaktas att det enligt domstolens rättspraxis inte endast är de nationella bestämmelser som uttryckligen har till syfte att införliva ett direktiv som omfattas av dess tillämpningsområde, utan även – från och med den tidpunkt då direktivet träder i kraft – de sedan tidigare gällande nationella bestämmelser som kan säkerställa den nationella rättens förenlighet med direktivet.(20)
62. Om den nationella domstolen, såsom i förevarande mål, misstänker att en nationell lagstiftning kan äventyra syftet med ett direktiv som ska införlivas efter utgången av införlivandefristen,(21) så ska den redan under införlivandeperioden vidta de åtgärder som är nödvändiga. Härtill hör i princip även möjligheten att inte tillämpa nationella bestämmelser som strider mot detta, om en direktivkonform tolkning av tillämplig lag inte kommer i fråga.(22)
63. Om artikel 54 i den belgiska lagen inte hade tillämpats så skulle den hänskjutande domstolen sannolikt ha varit tvungen att delvis ogilla den talan om förbudsföreläggande som VTB och Galatea riktat mot Total och Sanoma.
64. Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan det inte anses att tolkningsfrågorna är irrelevanta.
65. Begäran om förhandsavgörande kan följaktligen tas upp till sakprövning.
C – Huruvida artikel 54 i den belgiska lagen är förenlig med direktiv 2005/29
66. Det ska inledningsvis erinras om att domstolen vid tillämpningen av artikel 234 EG inte är behörig att avgöra om en nationell bestämmelse är förenlig med gemenskapsrätten. Domstolen är dock behörig att tillhandahålla den hänskjutande domstolen alla sådana uppgifter om gemenskapsrättens tolkning som gör det möjligt för sistnämnda domstol att i det aktuella målet pröva denna fråga.(23)
67. Syftet med de båda besluten om begäran om förhandsavgörande är att få fastställt om direktiv 2005/29 utgör hinder mot sådana nationella bestämmelser som artikel 54 i den belgiska lagen. Det ska i detta syfte inledningsvis prövas om en sådan bestämmelse omfattas av det materiella tillämpningsområdet för direktiv 2005/29.
1. Begreppet affärsmetoder i artikel 2 d i direktiv 2005/29
68. Detta beror på svaret på frågan huruvida kombinationserbjudanden överhuvudtaget kan anses som affärsmetoder i den mening som avses i artikel 2 d i direktiv 2005/29. Denna bestämmelse innehåller en vid legaldefinition av ”affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter”, som enligt min mening oproblematiskt innebär att begreppet kombinationserbjudanden kan underordnas denna.
69. Kombinationserbjudanden innebär att minst två olika erbjudanden av varor eller tjänster kombineras till en försäljningsenhet. Ett kombinationserbjudande föreligger följaktligen endast när de komponenter som kombineras är två eller flera separata föremål. Det karaktäristiska kännetecknet för åtskillnaden mellan de olika former i vilka dessa kombinationer förekommer är det sätt på vilket kombinationen sker, det vill säga de villkor på vilka näringsidkaren utformar sina totalerbjudanden och saluför dessa.(24) Ur företagsekonomisk synvinkel utgör kombinationserbjudanden en åtgärd vad gäller pris- och kommunikationspolitik, vilka är två av de viktigaste politiska områdena inom marknadsföring. Eftersom marknader utan konkurrens snarare är sällsynta och marknadsförarna nästan alltid måste konkurrera med andra näringsidkare, är de ekonomiska aktörerna för att finna avsättning i en konkurrensutsatt miljö tvungna att utforma erbjudanden som inte endast är intressanta, utan även mycket attraktiva för konsumenter. Kombinationserbjudanden ska på grund av sin egenartade sammansättning av olika varor eller tjänster i ett erbjudande och på grund av sin faktiska eller skenbara prisförmån, som utgår från kombinationsformen, skapa ett inköpsincitament för kunderna. Med andra ord syftar de till att locka kunder och höja företagens akvisitoriska potential.(25)
70. Om man utgår från den ovan beskrivna funktionen med kombinationserbjudanden och det sätt på vilket konsumenten bemöter dem i vardagslivet är det logiskt att definiera dem som en näringsidkares handlingar eller kommersiella meddelanden inklusive reklam och saluföring som står i direkt relation till marknadsföring. De omfattas därmed av begreppet affärsmetoder, i den mening som avses i artikel 2 d i direktiv 2005/29. De kombinationserbjudanden som regleras i artikel 54 i den belgiska lagen omfattas följaktligen av det materiella tillämpningsområdet för direktiv 2005/29.
2. Den personkrets som omfattas av direktiv 2005/29
71. Samma sak gäller beträffande den personkrets som omfattas av direktiv 2005/29. Direktivet syftar visserligen direkt till att skydda konsumenter, men legitima konkurrenters ekonomiska intressen anses inte vara mindre skyddsvärda.
72. Detta framgår först och främst av skäl 6 i direktivet, dock framför allt av skäl 8 i direktivet av vilket det framgår att direktiv 2005/29 även indirekt skyddar affärsverksamhet från konkurrenter som inte följer detta direktivs bestämmelser och att sund konkurrens säkerställs inom det område som omfattas av direktivet.(26)
3. Undersökning av de båda regelverkens struktur
73. För att kunna fastställa om direktiv 2005/29 utgör hinder mot en sådan nationell bestämmelse som artikel 54 i den belgiska lagen, är det nödvändigt att undersöka de båda regelverkens normativa ändamål och struktur och därefter jämföra dem.
a) Bestämmelserna i direktiv 2005/29
i) Fullständig och maximal tillnärmning av de nationella reglerna som regleringsändamål
74. Som angetts ovan(27) syftar direktiv 2005/29 till en fullständig harmonisering av medlemsländernas lagstiftning om otillbörliga affärsmetoder. Dessutom eftersträvas, till skillnad från vad som hittills varit fallet vad gäller sektorspecifika rättsakter för harmonisering av konsumentskyddslagstiftningen, inte endast en minimiharmonisering utan en maximal tillnärmning av den nationella lagstiftningen, som med vissa undantag förbjuder medlemsstaterna att fortsätta att tillämpa eller införa mer föreskrivande bestämmelser.(28) Båda delarna framgår av en tolkning av såväl ingressen till direktivet som av dess allmänna bestämmelser.
75. För det första framgår detta av skäl 11 i direktivet enligt, vilket tillnärmning av nationella bestämmelser genom detta direktiv ska skapa hög gemensam konsumentskyddsnivå. För det andra anges i skäl 12 i direktivet att konsumenter och näringsidkare ska kunna förlita sig på en enda rättslig ram, som grundar sig på tydligt definierade rättsliga begrepp som reglerar alla aspekter av otillbörliga affärsmetoder inom hela Europeiska unionen. Till denna metod för tillnärmning av lagstiftningen hänvisas på nytt i artikel 1 i direktiv 2005/29, av vilken det framgår att den syftar till att förbättra konsumentskyddet och den inre marknaden.
76. Syftet med en omfattande och maximal reglering på gemenskapsnivå på det område som omfattas av direktivet framgår i sin tur tydligt av skälen 14 och 15 i direktivet, i vilka det uttryckligen talas om en fullständig harmonisering. Därutöver framgår detta av klausulen om den inre marknaden i artikel 4 i direktiv 2005/29, enligt vilken medlemsstaterna inte får begränsa friheten att tillhandahålla tjänster eller den fria rörligheten för varor av anledningar som omfattas av det område som tillnärmas genom detta direktiv.
77. Som undantag föreskrivs i artikel 3.5 i direktiv 2005/29 att medlemsstaterna under en period på sex år från och med den 12 juni 2007 får fortsätta att tillämpa nationella bestämmelser, inom det område som tillnärmas genom detta direktiv, vilka är mer inskränkande eller mer föreskrivande än bestämmelserna i detta direktiv. Detta undantag gäller emellertid endast för de nationella bestämmelser som genomför direktiv som innehåller klausuler om minsta harmonisering.(29) Ett ytterligare undantag från den fullständiga harmoniseringen återfinns slutligen i artikel 3.9 när det gäller finansiella tjänster enligt definitionen i direktiv 2002/65 EG och fast egendom.
ii) Strukturen i direktiv 2005/29
78. Generalklausulen i artikel 5.1, i vilken förbudet mot otillbörliga affärsmetoder föreskrivs, utgör hörnstenen i direktiv 2005/29. I artikel 5.2 anges vad som exakt avses med ”otillbörlig”. Enligt denna artikel ska en affärsmetod anses vara otillbörlig om den, för det första, strider mot ”god yrkessed” och, för det andra, sannolikt kommer att innebära ”avsevärd snedvridning” av det ekonomiska beteendet hos konsumenten. Enligt artikel 5.4 ska affärsmetoder anses otillbörliga om de är vilseledande (artiklarna 6 och 7) eller aggressiva (artiklarna 8 och 9). I artikel 5.5 hänvisas till bilaga I och de affärsmetoder som anges där, vilka ”under alla omständigheter skall betraktas som otillbörliga”. Denna förteckning ska gälla i alla medlemsstater och får ändras endast genom en översyn av detta direktiv.
79. Vad gäller de nationella domstolarnas och myndigheternas tillämpning av lagstiftningen följer därav att de 31 fallen av otillbörliga affärsmetoder ska anknytas till den förteckning som bilaga I innehåller. Om en affärsmetod omfattas av en av handlingarna så ska den förbjudas. En ytterligare prövning av till exempel effekterna är inte avgörande. Om de faktiska omständigheterna inte omfattas av förbudslistan, ska det prövas om ett av de exempel som anges i generalklausulen, det vill säga vilseledande eller aggressiva affärsmetoder, föreligger. Generalklausulen i artikel 5.1 i direktiv 2005/29 ska endast tillämpas direkt om så inte är fallet.(30)
b) Bestämmelserna i den belgiska lagen
80. Enligt fast rättspraxis har varje medlemsstat som ett direktiv är riktat till en skyldighet att i sin nationella rättsordning vidta alla nödvändiga åtgärder för att säkerställa direktivets fulla verkan i enlighet med det mål som eftersträvas med direktivet.(31) Därmed förbunden är den nationella lagstiftarens skyldighet att i vederbörlig ordning införliva det berörda direktivet med nationell rätt.(32)
81. Det ska inledningsvis fastställas att den belgiska lagen har en annan struktur än direktiv 2005/29, eftersom artikel 54 innehåller ett principiellt förbud mot kombinationserbjudanden som inte föreskrivs i direktivet. Till skillnad från den belgiska lagen utgår direktivet från att affärsmetoder är tillbörliga så länge som de angivna rättsliga förutsättningarna för ett förbud inte föreligger.(33) Den utgår således från ett motsatt synsätt till förmån för näringsidkares näringsfrihet, som huvudsakligen motsvarar principen in dubio pro libertate. (34)
82. Eftersom kombinationserbjudanden inte hör till de affärsmetoder som anges i bilaga I, vilka under alla omständigheter ska betraktas som otillbörliga, får de i princip endast förbjudas om de utgör otillbörliga affärsmetoder, till exempel av det skälet att de är vilseledande eller aggressiva, i den mening som avses i direktivet. Bortsett från detta kommer enligt direktiv 2005/29 ett förbud endast i fråga när en affärsmetod ska bedömas som otillbörlig av det skälet att den strider mot god yrkessed eller innebär, eller sannolikt kommer att innebära, avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet i förhållande till produkten hos genomsnittskonsumenten.
83. Huruvida detta gäller med avseende på kombinationserbjudanden kan emellertid inte fastställas allmängiltigt, utan det krävs i detta sammanhang, som den belgiska regeringen själv har anfört,(35) en bedömning av den konkreta affärsmetoden i det enskilda fallet. Enligt skäl 17 utgår för övrigt även gemenskapslagstiftaren från att det utifrån bestämmelserna i artiklarna 5–9 i direktiv 2005/29 från fall till fall måste bedömas huruvida en affärsmetod inte omfattas av de affärsmetoder som anges i bilaga I.(36)
84. Den belgiska regeringen har följaktligen anfört att den nationella lagstiftaren själv har gjort denna bedömning genom att skapa undantagen i artiklarna 55–57 i den belgiska lagen. Mot detta kan emellertid invändas att även om de angivna undantagen verkligen innebär att det principiella förbudet i artikel 54 i den belgiska lagen begränsas, så ändrar detta inte den omständigheten att det härvid rör sig om en uttömmande uppräkning av tillåtna affärsmetoder som inte tillåter utvidgningar till förmån för näringsfriheten. Den belgiska bestämmelsen är statisk till sitt koncept och kan endast ändras genom en lagändring för att uppfylla kraven i direktivet.
85. Detta principiella förbud innebär i praktiken att den liberala inriktning av lagstiftningen om illojal konkurrens som åsyftas med direktiv 2005/29 skulle vändas upp och ner för det fall förbudet gjordes till en princip och näringsfriheten till ett undantag. I rättsligt hänseende medför förbudet i artikel 54 i den belgiska lagen, oberoende av de undantag som den innehåller, en utvidgning av den förteckning över förbjudna affärsmetoder som bilaga I innehåller, vilken inte kan överblickas, som medlemsstaterna emellertid inte får göra med hänsyn till den fullständiga och maximala harmonisering som direktiv 2005/29 innebär.(37)
86. Artikel 54 i den belgiska lagen är därmed, trots undantagen i artiklarna 55–57 i den belgiska lagen, till sin struktur utformad på ett betydligt mer repressivt och mindre flexibelt sätt än direktiv 2005/29, som kräver att det från fall till fall prövas om kriteriet otillbörlig är uppfyllt.(38)
87. Gemenskapslagstiftaren har, såsom kommissionen med rätta har angett, till de nationella domstolarna eller myndigheterna överfört uppgiften att på grundval av konkreta omständigheter bedöma om en affärsmetod är tillbörlig, särskilt med avseende på dess verkan och genomsnittskonsumenters ekonomiska beteende. Till detta hänvisar uttryckligen ordalydelsen i skäl 18 i direktivet.(39) Enligt artiklarna 11 och 12 ska de inom ramen för de sanktionssystem som ska skapas på nationell nivå säkerställa att detta direktiv efterlevs.(40) Målet att effektivt införliva direktivet på nationell nivå omintetgörs om den belgiska lagstiftaren emellertid i lag fastställer de affärsmetoder som är tillåtna och inte ger statsmaktens organ, som ska tolka och verkställa lagar och som också är adressater till direktiv 2005/29, något utrymme för skönsmässig bedömning. (41)
88. Sammanfattningsvis kan konstateras att sådana nationella bestämmelser som den som föreskrivs i artikel 54 i den belgiska lagen, som uppställer ett principiellt förbud mot kombinationserbjudanden, utan att ge möjlighet att kunna beakta omständigheterna i varje enskilt fall, är mer inskränkande och mer föreskrivande än bestämmelserna i direktiv 2005/29.(42)
89. I detta sammanhang ska det konstateras att artikel 54 i den belgiska lagen avser ett område som omfattas av en fullständig harmonisering och för vilket övergångsbestämmelserna i artikel 3.5 i direktiv 2005/29 inte gäller. Det framgår i vart fall inte på vilket sätt artikel 54 i den belgiska lagen skulle innebära att de där angivna direktiven införlivades.(43) Detta har inte heller angetts av den belgiska regeringen. Undantagsbestämmelsen i artikel 3.9 i direktiv 2005/29 är inte heller tillämplig.
4. Tillbakadragandet av kommissionsförslaget till en förordning om säljfrämjande åtgärder på den inre marknaden
90. Frågan uppkommer vilka konsekvenser tillbakadragandet av kommissionsförslaget till en förordning om säljfrämjande åtgärder på den inre marknaden har för denna tolkning. Den belgiska regeringen har, med stöd av den franska regeringen, nämligen huvudsakligen gjort gällande att den utgått från att bestämmelserna i denna förordning bland annat även omfattar kombinationserbjudanden. Den anser att tillbakadragandet av kommissionsförslaget inte innebär att det materiella tillämpningsområdet för direktiv 2005/29 numera skulle kunna omfatta detta område.
91. Enligt min mening kan den belgiska regeringen inte med framgång hävda att den hade berättigade förväntningar, särskilt som de berättigade förväntningar som den har gjort gällande endast avser förslaget till en gemenskapsbestämmelse som aldrig trädde i kraft. Såsom regeringen själv har förklarat pågick lagstiftningsförfarandet avseende förordningen respektive direktiv 2005/29 delvis samtidigt. Den belgiska regeringen deltog, i egenskap av konstitutionell företrädare för en medlemsstat som representeras i rådet, till stor del i de båda lagstiftningsförfarandena och var därför hela tiden informerad om dess förlopp. Den kan därför inte med rättslig verkan åberopa att den inte hade kännedom om förloppen i de båda lagstiftningsförfarandena.(44)
92. Domstolen betonade det särskilda ansvar som medlemsstaternas regeringar som företräds i rådet har vid införlivandet av direktiv. Den drog av den omständigheten att dessa deltar i det förberedande arbetet med utformningen av direktiven slutsatsen att de måste vara i stånd att inom den fastställda fristen utarbeta de lagbestämmelser som behövs för genomförandet av direktiven.(45)
93. Senast vid tidpunkten för tillbakadragandet av kommissionsförslaget(46) borde den belgiska regeringen därför eventuellt ha prövat om det materiella tillämpningsområdet för direktiv 2005/29 även omfattade det område som det planerade direktivet hittills hade täckt. Det ligger nära till hands att bedöma att ett sådant tillvägagångssätt är nödvändigt, särskilt som syftet med direktiv 2005/29 i enlighet med dess ursprungliga koncept för det första var att införa allmänna subsidiära bestämmelser inom ramen för gemenskapens lagstiftning på konsumentskyddsområdet och för det andra att uppnå en fullständig harmonisering av medlemsstaternas bestämmelser om otillbörliga affärsmetoder.(47) Mot den bakgrunden att tillbakadragandet skedde vid en tidpunkt då fristen för införlivande av direktiv 2005/29 fortfarande löpte var den belgiska lagstiftaren skyldig att ta hänsyn till detta då den nationella lagstiftningen anpassades.
94. Av detta följer att talan inte kan vinna bifall med stöd av detta argument.
5. Slutsats
95. Av detta följer att det är möjligt att dra den slutsatsen att direktiv 2005/29 utgör hinder mot sådana nationella bestämmelser som den som föreskrivs i artikel 54 i den belgiska lagen.
D – Huruvida artikel 54 i den belgiska lagen är förenlig med de grundläggande friheterna
96. Begäran om förhandsavgörande i målet C‑299/07 syftar vidare till att få fastställt om artikel 49 EG utgör hinder mot sådana nationella bestämmelser som den som föreskrivs i artikel 54 i den belgiska lagen.
97. Av tolkningsfrågan i mål C‑261/07 framgår visserligen inte explicit att en sådan begäran om tolkning av artikel 49 EG har framställts. Den hänskjutande domstolen har emellertid uttryckligen påtalat detta problem i motiveringen till sitt beslut om hänskjutande. Det ska i detta avseende erinras om att domstolen ska ge den nationella domstolen alla de upplysningar om gemenskapsrättens tolkning som kan vara användbara vid avgörandet av målet vid den nationella domstolen, även om den nationella domstolen inte hänvisar till dessa upplysningar i sina frågor.(48) Vad gäller den inverkan som ett förhandsavgörande kan ha på Konungariket Belgiens rättsordning är det enligt min mening nödvändigt att även kommentera artikel 49 EG inom ramen för en undersökning av mål C‑261/07.
98. Det ska inledningsvis emellertid klargöras om bestämmelserna i EG‑fördraget överhuvudtaget kommer i fråga som grund för bedömningen och vilka grundläggande friheter som eventuellt är tillämpliga i det konkreta fallet.
1. De grundläggande friheterna som grund för bedömningen
99. Enligt domstolens fasta rättspraxis ska visserligen, när en fråga omfattas av harmoniserad lagstiftning på gemenskapsnivå, nationell lagstiftning i denna fråga bedömas mot bakgrund av harmoniseringsåtgärdens bestämmelser och inte mot bakgrund av bestämmelserna i fördraget.(49) Det ska emellertid, såsom kommissionen med rätta har påpekat, erinras om att medlemsstaterna var skyldiga att införliva direktiv 2005/29 senast den 12 december 2007.(50) Som angetts ovan ankom det på den nationella domstolen att pröva om det var nödvändigt att tolka den nationella rätten i enlighet med direktivet innan införlivandefristen hade löpt ut för att säkerställa att ändamålet med direktivet hade uppnåtts. Detta problem avsåg emellertid inte de direkt tillämpliga bestämmelserna i EG‑fördraget avseende de grundläggande friheterna vilka inte behövde införlivas, så att det överhuvudtaget inte var fråga om huruvida de var tillämpliga. Av det skälet anser jag att bestämmelserna i EG‑fördraget, åtminstone i förevarande nationella mål, vid sidan av direktiv 2005/29 kan tillämpas som grund för bedömningen.
2. Tillämpningsområdet för de grundläggande friheterna
100. Rechtbank van koophandel te Antwerpen har i sitt beslut om hänskjutande i mål C‑299/07 undersökt om de omtvistade nationella bestämmelserna är förenliga med gemenskapsrätten mot bakgrund av de primärrättsliga bestämmelserna om friheten att tillhandahålla tjänster och den fria rörligheten för varor. Den har härvid satt artikel 28 EG i centrum för sin prövning. Den belgiska och den franska regeringen samt kommissionen har till stöd för sin uppfattning hänvisat till att den grundläggande friheten att tillhandahålla varor står i centrum för de båda målen och inte den grundläggande friheten att tillhandahålla tjänster.
a) Friheten att tillhandahålla tjänster
101. Enligt artikel 50 EG ska som tjänster anses prestationer som normalt utförs mot ersättning. Enligt egna uppgifter tillhandahåller Sanoma marknadsförings- och reklamtjänster vid försäljningen av ett antal tidskrifter, däribland tidskriften Flair i flera medlemsstater inom den Europeiska unionen, bland annat i Nederländerna, Belgien och Luxemburg. Till dessa tjänster hör offentliggörandet av rabatterbjudandet i ovannämnda tidskrift, vilket utgör bakgrunden för tvisten i målet vid den nationella domstolen. Detta kan alltså anses som en tjänst i den mening som avses i artikel 50 EG.
102. Av beslutet om hänskjutande i mål C‑261/07 framgår i sin tur att Total erbjuder sina kunder kostnadsfri bärgningstjänst, varvid motsvarande tjänster tillhandahålls av en tredje man, nämligen företaget Touring. Det finns visserligen inte några exakta uppgifter om avtalsförhållandet mellan de båda företagen, men det kan utgås från att Touring därigenom tillhandahåller Total tjänster mot ersättning.
b) Den fria rörligheten för varor
103. Ur en konsuments perspektiv, som enligt min mening är avgörande, utgör köpet av en tidskrift förbundet med ett rabatterbjudande, såsom är fallet i mål C‑299/07, emellertid slutligen ett ianspråktagande av en vara och inte en tjänst, vilket innebär att det materiella tillämpningsområdet för den fria rörligheten för varor kan anses vara tillämpligt.
104. Samma sak gäller för de omständigheter som ligger till grund för mål C‑261/07, i vilket det i första hand rör sig om förvärv av bränsle och därmed en vara. De kostnadsfria bärgningstjänsterna som tillhandahålls av företaget Touring, som är associerat med Total, kommer visserligen konsumenten till godo, men konsumenten köper inte varan enbart för att erhålla den därmed förbundna tjänsten. , Denna ska i stället, i enlighet med den funktion som kombinationserbjudanden har, skapa ett incitament för inköp.(51)
105. Tillämpningsområdet för de båda grundläggande friheterna är följaktligen tillämpligt
c) Förhållandet mellan friheten att tillhandahålla tjänster och den fria rörligheten för varor
106. Frågan uppkommer i vilket förhållande dessa grundläggande friheter står till varandra. Den belgiska och den franska regeringens uttalanden ska förstås så, att den fria rörligheten för varor enligt deras uppfattning undantränger friheten att tillhandahålla tjänster.
107. När en nationell åtgärd hindrar såväl den fria rörligheten för varor som friheten att tillhandahålla tjänster, har domstolen i princip undersökt den mot bakgrund av endast en av dessa grundläggande friheter om det visar sig att en av dem, under de omständigheter som är för handen i det enskilda fallet, är helt beroende av den andra och kan knytas till den.(52) Det ska därutöver beaktas att friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 50 EG är subsidiär i förhållande till den fria rörligheten för varor.
108. I förevarande fall kan emellertid friheten att tillhandahålla tjänster inte utan vidare anknytas till den fria rörligheten för varor. En sådan avgränsning mellan friheten att tillhandahålla tjänster och den fria rörligheten för varor som den belgiska och den franska regeringen har föreslagit är endast aktuell när det rör sig om ”blandade transaktioner” inom samma transaktionsförhållande.(53)
109. Såsom kommissionen har slagit fast,(54) avser de båda grundläggande friheterna åtskilda rättsliga förhållanden, å ena sidan förhållandet mellan företagen och å andra sidan förhållandet mellan företaget och konsumenten, vilket innebär att ingen av dem kan anses vara underordnad den andra. Följaktligen ska frågan huruvida artikel 54 i den belgiska lagen är förenlig med gemenskapsrätten prövas mot bakgrund av de båda grundläggande friheterna.
3. Inskränkning i de grundläggande friheterna
a) Den fria rörligheten för varor
i) Åtgärd med motsvarande verkan
– Dassonvilleformeln
110. Den fria rörligheten för varor säkerställs framför allt genom förbudet i artikel 28 EG mot kvantitativa importrestriktioner samt åtgärder med motsvarande verkan mellan medlemsstaterna i Europeiska gemenskapen.
111. Enligt domstolens fasta rättspraxis riktar sig förbudet mot åtgärder med motsvarande verkan som de restriktioner som anges i artikel 28 EG mot alla regler antagna av medlemsstaterna som direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt kan hindra handeln inom gemenskapen.(55) Detta innebär att trots att en åtgärd inte har till syfte att reglera handeln med varor mellan medlemsstaterna är det dess faktiska eller potentiella påverkan av handeln inom gemenskapen som är avgörande.(56) För övrigt är enligt rättspraxis potentiella verkningar på handeln inom gemenskapen tillräckliga för att anta att gränsöverskridande förhållanden föreligger i ett konkret fall.(57)
112. I domen i målet Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij(58) fastställde domstolen i samband med ett nederländskt förbud mot förmånserbjudanden att det förelåg en inskränkning i den fria rörligheten för varor. Den fann vid denna tidpunkt att en lagstiftning som begränsar eller förbjuder vissa former av reklam och vissa säljfrämjande metoder kan begränsa importvolymen, även om den inte direkt påverkar importen, eftersom den påverkar möjligheterna att avsätta de importerade varorna. Det kan inte uteslutas att den omständigheten att en berörd företagare tvingas antingen anta olika reklamsystem eller säljfrämjande system – beroende på vilken medlemsstat det handlar om – eller överge ett system som han anser särskilt effektivt kan utgöra ett importhinder, även om en sådan lagstiftning tillämpas utan åtskillnad mellan inhemska och importerade varor.
113. Jag ser här en viss parallell till den situation som var för handen i mål C‑299/07. Ett förbud mot kombinationserbjudanden, såsom det som föreskrivs i den belgiska lagen, kan nämligen, även om det inte direkt påverkar importen, göra det potentiellt svårare för företag att sälja vissa föremål i Belgien än i andra medlemsstater i vilka kombinationserbjudanden är tillåtna. Detta gäller bland annat för Sanoma, ett företag som har sitt huvudkontor i Finland, som enligt egna uppgifter genom sina tidningar förmedlar kombinationserbjudanden från olika näringsidkare, bland annat även i Finland, Nederländerna och Luxemburg, i vilka det inte finns något sådant förbud. Ett sådant förbud medför att Sanoma kan sälja sådana tidningar i Belgien först när bolaget har försäkrat sig om att bestämmelserna i den belgiska lagen har följts.
114. Följaktligen föreligger åtminstone enligt den breda definitionen av åtgärder med motsvarande verkan, i den mening som avses i artikel 28 EG, en inskränkning i den fria rörligheten för varor.
– Försäljningsformer
115. Domstolen klargjorde emellertid i domen i målen Keck och Mithouard(59) att nationella bestämmelser som begränsar eller förbjuder vissa försäljningsformer inte är ägnade att hindra handeln mellan medlemsstaterna, förutsatt att bestämmelserna tillämpas på samtliga berörda näringsidkare som bedriver verksamhet inom det nationella territoriet och förutsatt att de såväl rättsligt som faktiskt påverkar avsättningen av inhemska varor och varor från andra medlemsstater på samma sätt.
116. Ett nationellt förbud mot kombinationserbjudanden är inte produktanknutet, eftersom det inte avser benämningen, formen, storleken, vikten, sammansättningen, utformningen, märkningen eller förpackningen av en produkt.(60) Det är tvärtom fråga om en försäljningsanknuten bestämmelse som förbjuder vissa marknadsföringsmetoder som syftar till att främja försäljningen(61) och därmed slutligen om en försäljningsform i den mening som avses i rättspraxis.
117. Av beslutet om hänskjutande(62) framgår slutligen att förbudet att lämna kombinationserbjudanden i Belgien tillämpas utan åtskillnad på nationella och utländska aktörer.
ii) Slutsats i denna del
118. Mot denna bakgrund anser jag att förbudet mot kombinationserbjudanden i artikel 54 i den belgiska lagen inte kan klassificeras som en åtgärd med motsvarande verkan i den mening som avses i artikel 28 EG.
119. Artikel 28 EG utgör följaktligen inget hinder mot en sådan nationell bestämmelse.
b) Friheten att tillhandahålla tjänster
120. Artikel 49 EG innebär, när det gäller friheten att tillhandahålla tjänster, inte bara att all form av diskriminering på grund av nationalitet av tjänsteföretag som är etablerade i andra medlemsstater ska avskaffas, utan även att varje inskränkning – även om den är tillämplig på inhemska tjänsteföretag och tjänsteföretag från andra medlemsstater utan åtskillnad – ska avskaffas, om den innebär att tjänster som tillhandahålls av ett tjänsteföretag som är etablerat i en annan medlemsstat, där detta företag lagligen utför liknande tjänster, förbjuds, hindras eller blir mindre fördelaktiga.(63)
121. Det omtvistade förbudet i artikel 54 i den belgiska lagen innebär att det är svårare för ett företag som Sanoma att tillhandahålla reklamtjänster för andra företag vilka enligt legaldefinitionen i denna lagbestämmelse ska klassificeras som kombinationserbjudanden. Som angetts ovan(64) skulle Sanoma praktisk taget vara tvunget att undersöka all reklam för att fastställa om den är förenlig med den belgiska bestämmelsen, medan ett sådant krav inte skulle föreligga med avseende på andra länder i vilka försäljning sker och i vilka ett sådant förbud inte är tillämpligt. Detta krav kan göra det mindre fördelaktigt för Sanoma och dess handelspartners att införa vissa gemensamma erbjudanden, vilka bland annat även är riktade till läsare i Belgien. Det föreligger följaktligen en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster.
122. Enligt fast rättspraxis är artikel 49 EG inte tillämplig på verksamheter där alla omständigheter är begränsade till att avse en medlemsstats inre förhållanden.(65) Det kan konstateras att det till skillnad från vad som är fallet i mål C‑299/07 inte utan vidare kan fastställas att det föreligger en gränsöverskridande situation i mål C‑261/07, särskilt som såväl Total som Touring har sitt säte i Belgien. Denna omständighet innebär enligt min mening emellertid inte att artikel 49 EG inte kan tillämpas, eftersom det i domstolens rättspraxis har fastställts att bestämmelserna i artikel 49 EG ska tillämpas i samtliga fall där den som tillhandahåller tjänster erbjuder sina tjänster på territoriet i en annan medlemsstat än den där han är etablerad, oavsett var den som mottager tjänsten är etablerad.(66) Såsom Total har förklarat i sin skrivelse gäller erbjudandet från Total Assistance i mer än 35 europeiska länder. Genom att Touring även erbjuder Totals kunder bärgningstjänster utanför Belgien, tillhandahåller den i egenskap av avtalspart en tjänst som kan betecknas som gränsöverskridande i den mening som avses i artikel 49 EG.
123. Ett generellt förbud mot kombinationserbjudanden, som innebär att tillhandahållandet av bärgningstjänster kopplat till förvärvet av bränsle utan möjlighet att pröva omständigheterna i det enskilda fallet inte är tillåtet, skulle utan tvivel kunna innebära att tjänster av den beskrivna typen varaktigt förbjöds. Detta utgör följaktligen en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster.(67)
4. Motivering
124. Av domstolens rättspraxis framgår att friheten att tillhandahålla tjänster är en av gemenskapens grundläggande principer(68) och att en inskränkning i denna frihet därför endast kan godtas om den har ett legitimt ändamål som är förenligt med fördraget och om den är motiverad av tvingande hänsyn till allmänintresset. I ett sådant fall krävs dessutom att inskränkningen är ägnad att säkerställa förverkligandet av det syfte som eftersträvas och att den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta syfte.(69)
a) Konsumentskydd som tvingande hänsyn till allmänintresset
125. Syftet med den omtvistade nationella bestämmelsen är, såsom framgår av lagens rubrik, att skydda konsumenter. Konsumentskyddet har i rättspraxis fastställts utgöra ett tvingande hänsyn till allmänintresset som rättfärdigar inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster.(70)
b) Huruvida ett principiellt förbud mot kombinationserbjudanden kan bidra till att skydda konsumenterna
126. I den ovannämnda domen Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij(71) fastställde domstolen att det är obestridligt att förmånserbjudanden i form av varor som ett säljfrämjande medel kan vilseleda konsumenterna med hänsyn till vissa varors reella priser och snedvrida villkoren för verklig konkurrens. Den fann följaktligen att en lagstiftning som av detta skäl begränsar eller till och med förbjuder sådana affärsmetoder kan bidra till att skydda konsumenterna och främja god handelssed.
127. Ett kombinationserbjudande kan begreppsmässigt inte likställas med ett förmånserbjudande, (72) dock kan ett kombinationserbjudande som inte är öppet för insyn emellertid också vilseleda konsumenten vad gäller innehållet och de verkliga egenskaperna hos den varu- och tjänstekombination som marknadsförts. En ökad möjlighet till vilseledande föreligger särskilt om en näringsidkare döljer viktig information eller ger sådan information på ett oklart, obegripligt eller tvetydigt sätt. Om konsumenten därigenom ges en felaktig uppfattning om kombinationserbjudandets prisförmån, egenskaperna eller värdet av de kopplade tjänsterna fråntas han samtidigt möjligheten att göra en pris- och kvalitetsjämförelse av detta erbjudande med motsvarande prestationer från andra näringsidkare.(73) Ett principiellt förbud mot kombinationserbjudanden kan således förebygga denna risk för konsumenterna.
c) Nödvändighet/proportionalitet
128. Ur min synvinkel går ett principiellt förbud mot kombinationserbjudanden emellertid utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet att skydda konsumenter.
129. Jag håller med kommissionen om att detta skydd även kan säkerställas med ett mer flexibelt och differentierat tillvägagångssätt genom att endast de kombinationserbjudanden förbjuds som, beroende på de konkreta omständigheterna i det enskilda fallet, antingen kan betraktas som vilseledande eller aggressiva och som innebär, eller sannolikt kommer att innebära, avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet hos genomsnittskonsumenter. Direktiv 2005/29 är en förebild för ett sådant tillvägagångssätt.
130. Ett mer differentierat tillvägagångssätt är desto mer nödvändigt, eftersom, som angetts ovan, inte varje kombinationserbjudande kan betecknas som en otillbörlig affärsmetod.(74) Därför kan endast en bestämmelse som i möjligaste mån ger uttryck för friheten att tillhandahålla tjänster och endast förbjuder affärsmetoder som är skadliga ur konsumentskyddssynpunkt vara förenlig med proportionalitetsprincipen. En sådan bestämmelse som den som föreskrivs i artikel 54 i den belgiska lagen strider emellertid mot denna liberala uppfattning om den uppställer ett principiellt förbud mot kombinationserbjudanden och endast uttömmande tillåter sådana erbjudanden som anges i en uttömmande förteckning.(75)
131. Det föreligger följaktligen en oproportionerlig inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster.
5. Slutsats i denna del
132. Artikel 49 EG utgör följaktligen hinder mot sådana nationella bestämmelser som den som föreskrivs i artikel 54 i den belgiska lagen.
VII – Förslag till avgörande
133. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som ställts av Rechtbank van koophandel te Antwerpen på följande sätt:
Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder samt artikel 49 EG om friheten att tillhandahålla tjänster utgör hinder mot sådana nationella bestämmelser som dem som föreskrivs i artikel 54 i den belgiska lagen om affärsmetoder, konsumentupplysning och konsumentskydd av den 14 juli 1991 och som – med undantag för de fall som uttömmande anges i lagen – innebär att samtliga kombinationserbjudanden från säljare till konsument är förbjudna och vid vilket ett anskaffande, kostnadsfritt eller inte, av varor, tjänster, fördelar och rättigheter är knutet till köp av andra liknande varor eller tjänster, detta oavsett omständigheterna i det aktuella målet och i synnerhet oavsett vilket inflytande det konkreta erbjudandet kan ha på genomsnittskonsumenten och oavsett om erbjudandet i det konkreta fallet kan anses strida mot yrkesheder och tillbörligt handelsbruk.