OPINIA RZECZNIKA GENRALNEGO
PHILIPPE’A LÉGERA
przedstawiona w dniu 11 listopada 2004 r. (1)
Sprawy połączone C‑21/03 i C‑34/03
Fabricom SA
przeciwko
Państwu belgijskiemu
[Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Conseil d'État (Belgia)]
Zamówienia publiczne – Udział w zamówieniu publicznym – Wykluczenie osoby biorącej udział w przygotowaniu konkretnych robót budowlanych, dostaw lub usług, których dotyczy to samo zamówienia
1. Czy uczestnictwo określonej osoby w pracach przygotowawczych w ramach zamówienia publicznego wyklucza tę osobę, jak również przedsiębiorstwo z nią powiązane, z udziału w tym zamówieniu? Czy taka zasada, która ma służyć uniemożliwieniu danej osobie czerpania korzyści z faktu uczestniczenia w przygotowywaniu zamówienia, co stawiałoby by ją w procesie udzielania tego zamówienia w sytuacji niezgodnej z regułami wolnej konkurencji, jest proporcjonalna z punktu widzenia realizowanego przez nią celu ? Taki jest sens pytań, które Conseil d’Etat (Belgia) skierowała do Trybunału w rozpatrywanych połączonych sprawach.
Ramy prawne
A – Uregulowania wspólnotowe
2. Na obowiązujące prawo wspólnotowe dotyczące procedury udzielania zamówień publicznych składają się dyrektywa 97/52/WE zmieniająca dyrektywy: 92/50/EWG, 93/36/EWG i 93/37/EWG dotyczące koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, odpowiednio: na usługi, dostawy i roboty budowlane(2) oraz dyrektywa 98/4/WE zmieniająca dyrektywę 93/38/EWG koordynującą procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji(3).
3. Te dwie dyrektywy(4) uwzględniają konieczne zmiany wprowadzone w związku z zawarciem przez Wspólnotę Europejską Porozumienia w sprawie zakupów rządowych w ramach Światowej Organizacji Handlu (dalej zwanej „WTO”)(5), które w swoim art. VI ust. 4 stanowi:
„Podmioty zamawiające nie mogą w sposób powodujący naruszenie zasad konkurencji uzyskiwać ani wykorzystywać wskazówek, które mogą znaleźć zastosowanie w trakcie przygotowywania specyfikacji odnoszącej się do konkretnego zamówienia ze strony spółki mogącej mieć w tym zamówieniu interes gospodarczy.”
4. Powyższe dyrektywy wprowadziły zasady konkurencji w dziedzinę zamówień publicznych udzielanych we Wspólnocie oraz skoordynowały procedury ich udzielania. Podstawowymi celami tych dyrektyw jest zapewnienie, iż udzielanie zamówień publicznych, zarówno w sposób ogólny, jak i w poszczególnych sektorach, będzie się odbywać, po pierwsze, w sposób przejrzysty i, po drugie, w poszanowaniu zasad wolnej konkurencji(6).
5. W tym samym kontekście przyjęta została w dziedzinie zamówień publicznych dyrektywa 89/665/EWG (zwana dalej „dyrektywą odwoławczą”)(7); reguluje ona środki odwoławcze w tej dziedzinie. Celem tego aktu jest zapewnienie możliwości wniesienia odpowiedniego i szybkiego odwołania od decyzji podjętych przez jednostki zamawiające, które naruszyły prawo wspólnotowe obowiązujące w dziedzinie zamówień publicznych.
B – Uregulowania krajowe
6. Ustawą z dnia 24 grudnia 1993 r. o zamówieniach publicznych i niektórych zamówieniach na roboty, dostawy i usługi(8) dyrektywy te zostały przetransponowane do prawa belgijskiego.
7. Artykuł 32 dekretu królewskiego z dnia 25 marca 1999 r.(9) zmienia art. 78 dekretu królewskiego z dnia 8 stycznia 1996 r. w sprawie zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz koncesji na roboty budowlane. Artykuł 26 dekretu królewskiego z dnia 25 marca 1999 r. zmienia art. 65 dekretu królewskiego z dnia 10 stycznia 1996 r. w sprawie zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji. Oba przepisy w identyczny sposób ustanawiają, przede wszystkim system całkowitego zakazu składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego względem osób, na których spoczywał obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych w zakresie robót budowlanych, dostaw i usług, a także system względnego zakazu składania ofert wobec przedsiębiorstw powiązanych(10) z osobą, na której spoczywał obowiązek wykonania prac przygotowawczych w ramach danego zamówienia publicznego. Przedsiębiorstwo może jednak obalić to domniemanie dostarczając informacji pozwalających na uznanie, iż jego dominujący wpływ pozostawał bez konsekwencji dla danego zamówienia.
II – Postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne
A – W sprawie C‑21/03
8. Spółka akcyjna Fabricom (zwana dalej „Fabricom”) jest przedsiębiorstwem budowlanym wykonującym wszelkiego rodzaju prace w sektorze transportu energii i substancji ciekłych. Regularnie przedkłada ona oferty w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, w szczególności w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji.
9. W drodze skargi wniesionej do Conseil d’État w dniu 25 czerwca 1999 r. Fabricom zwróciła się o stwierdzenie nieważności art. 26 dekretu królewskiego z dnia 25 marca 1999 r. Spółka twierdzi, że przepis ten jest sprzeczny z zasadą równego traktowania oferentów, zasadą skuteczności środka odwoławczego zagwarantowaną w dyrektywie odwoławczej, zasadą proporcjonalności, z wolnością handlu i przemysłu, a także z ochroną prawa własności, o której mowa w art. 1 Protokołu nr 1 do Europejskiej konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Państwo belgijskie zaprzecza tym twierdzeniom.
10. Conseil d’État, zważywszy że rozstrzygnięcie zawisłego przed nią sporu wymagało dokonania wykładni niektórych przepisów dyrektyw z zakresu zamówień publicznych, postanowiła zawiesić postępowanie i na podstawie art. 234 WE zwrócić się do Trybunału z trzema następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1) Czy przepisy dyrektywy Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz.U. L 199, str. 84), w szczególności jej art. 4 ust. 2, oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/4/WE z dnia 16 lutego 1998 r. zmieniającej ww. dyrektywę 93/38/EWG, w związku z zasadą proporcjonalności, wolnością handlu i przemysłu oraz z poszanowaniem prawa własności, zagwarantowanym w szczególności przez Protokół nr 1 z dnia 20 marca 1952 r. do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, stoją na przeszkodzie niedopuszczeniu do złożenia wniosku o udział lub złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, dostawy lub usługi przez osobę, na której spoczywał obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych w zakresie tych robót budowlanych, dostaw i usług, bez umożliwienia tej osobie wykazania, że w danym przypadku zdobyte przez nią doświadczenia nie mogły zniekształcić konkurencji?
2) Czy odpowiedź udzielona na poprzednie pytanie byłaby inna w przypadku, gdyby wyżej wymienione dyrektywy w związku z tymi samymi zasadami, wolnościami oraz przepisami, były interpretowane jako dotyczące wyłącznie przedsiębiorstw prywatnych lub wykonujących świadczenia odpłatnie?
3) Czy dyrektywa Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynująca przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji, w szczególności jej art. 1 i art. 2 może być interpretowana w ten sposób, że podmiot zamawiający może, aż do zakończenia procedury rozpatrywania ofert, odmówić uczestnictwa w postępowaniu lub złożenia oferty przedsiębiorstwu powiązanemu z osobą, na której spoczywał obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych w zakresie tych robót budowlanych, dostaw i usług, kiedy przesłuchane w tym względzie przez instytucją zamawiającą przedsiębiorstwo twierdzi, że z tego tytułu nie odniosło nieuzasadnionej korzyści mogącej zniekształcić normalne warunki konkurencji?”
B – W sprawie C‑34/03
11. Ta sama spółka Fabricom, w drodze skargi wniesionej w dniu 8 czerwca 1999 r. zwróciła się do Conseil d’État o stwierdzenie nieważności art. 32 dekretu królewskiego z dnia 25 marca 1999 r. Zarzuty podniesione przez Fabricom i państwo belgijskie są w głównych zarysach takie same jak podniesione w sprawie C‑21/03.
12. Conseil d’Etat postanowiła także i w tej sprawie zastosować art. 234 WE, zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z trzema następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1) Czy przepisy dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi, w szczególności jej art. 3 ust. 2 (Dz.U. L 209, str. 1), dyrektywy Rady 93/36/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy (Dz.U. L 199, str.1), w szczególności jej art. 5 ust. 7, dyrektywy Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U. L 199, str. 54), w szczególności jej art. 6 ust. 6 oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 97/52/WE z dnia 13 października 1997 r. zmieniającej dyrektywy: 92/50/EWG i 93/37/EWG dotyczące koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, odpowiednio: na usługi, dostawy i roboty budowlane, w szczególności jej art. 2 ust. 1 lit. b) i art. 3 ust. 1 lit. b) w związku z zasadą proporcjonalności, wolnością handlu i przemysłu oraz poszanowaniem prawa własności, zagwarantowanym w szczególności przez Protokół nr 1 z dnia 20 marca 1952 r. do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, stoją na przeszkodzie niedopuszczeniu do złożenia wniosku o udział lub złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, dostawy lub usługi przez osobę, na której spoczywał obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych w zakresie tych robót budowlanych, dostaw i usług, bez umożliwienia tej osobie wykazania, że w danym przypadku zdobyte przez nią doświadczenia nie mogły zniekształcić konkurencji?
2) Czy odpowiedź udzielona na poprzednie pytanie byłaby inna w przypadku, gdyby wyżej wymienione dyrektywy w związku z tymi samymi zasadami, wolnościami oraz przepisami, były interpretowane jako dotyczące wyłącznie przedsiębiorstw prywatnych lub wykonujących świadczenia odpłatnie?
3) Czy dyrektywa Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane […], w szczególności jej art. 2 ust. 1 lit. a) i art. 5 może być interpretowana w ten sposób, że podmiot zamawiający może, aż do zakończenia procedury rozpatrywania ofert, odmówić uczestnictwa w postępowaniu lub złożenia oferty przedsiębiorstwu powiązanemu z osobą, na której spoczywał obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych w zakresie tych robót budowlanych, dostaw i usług, kiedy przesłuchane w tym względzie przez instytucję zamawiającą przedsiębiorstwo twierdzi, że z tego tytułu nie odniosło nieuzasadnionej korzyści mogącej zniekształcić normalne warunki konkurencji?”
Postanowieniem z dnia 4 marca 2003 r., Prezes Trybunału zarządził połączenie obu spraw za względu na istniejący między nimi obiektywny związek.
III – Analiza
13. Ponieważ trzy pytania, z którymi Conseil d’Etat w obu sprawach wystąpiła do Trybunału są do siebie podobne, proponuję przeanalizować kolejno każde pytanie odnoszące się do sprawy C‑34/03. Następnie sprecyzuję odpowiednie kwestie, jeśli okaże się, że zastosowane rozwiązanie musi być odmienne w odniesieniu do sektorów szczególnych, których dotyczy sprawa C‑21/03.
14. Pierwsze i drugie pytanie postawione przez sąd krajowy pozostają ze sobą w takim związku, iż wdaje się celowe przeanalizowanie ich łącznie. W pierwszej kolejności odpowiem zatem łącznie na pierwsze i drugie pytanie, a następnie udzielę odpowiedzi na trzecie pytanie.
15. Na wstępie należy przypomnieć, że o ile zadaniem Trybunału nie jest wypowiadanie się, w ramach postępowania wszczętego na podstawie art. 234 WE, w sprawie zgodności norm prawa krajowego z prawem wspólnotowym ani dokonywanie wykładni krajowych przepisów ustawowych i wykonawczych, może on jednak dostarczyć sądowi krajowemu wszelkich wskazówek dotyczących wykładni prawa wspólnotowego, które pozwolą mu na dokonanie oceny takiej zgodności dla potrzeb wydania wyroku w toczącej się przed nim sprawie(11).
A – W przedmiocie pierwszego i drugiego pytania: wykluczenie z procedury ubiegania się o zamówienie publiczne osoby, która uczestniczyła w przygotowaniu zamówienia publicznego
16. Poprzez pierwsze z postawionych pytań Conseil d’Etat dąży do ustalenia czy dyrektywy o zamówieniach publicznych stoją na przeszkodzie niedopuszczeniu do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez osobę, która uczestniczyła w przygotowaniu tego zamówienia bez umożliwienia tej osobie wykazania, że w danym przypadku okoliczność ta nie zniekształciła konkurencji między oferentami tego zamówienia publicznego. W odniesieniu do drugiego pytania Conseil d’Etat zwraca się do Trybunału o sprecyzowanie, czy jego odpowiedź na pierwsze pytanie byłaby inna, gdyby uznać, że dyrektywy dotyczą wyłącznie osób prywatnych lub wykonujących świadczenia odpłatnie.
1. Argumenty stron
17. Skarżąca w postępowaniu przed sądem krajowym – Fabricom – utrzymuje, że art. 26 i 32 dekretu królewskiego z dnia 25 marca 1999 r. (zwane dalej „przepisami ustawodawstwa belgijskiego”) są sprzeczne z prawem wspólnotowym(12) a także, w szczególności, że są sprzeczne z zasadą niedyskryminacji, o której mowa w dyrektywach o zamówieniach publicznych oraz niezgodne z wyrokiem w sprawie Telaustria i Telefonadress(13), który również stanowi podstawę tej zasady. Jak podkreśla bowiem Fabricom, zasada niedyskryminacji ma zastosowanie wobec wszystkich oferentów, a zatem również do tych, którzy uczestniczyli w fazie przygotowawczej zamówienia. Ci ostatni powinni być wykluczeni z udziału w przetargu jedynie wtedy, gdy jasno i wyraźnie widać, że wskutek samego udziału uzyskają korzyść mogącą zniekształcić normalne warunki konkurencji.
18. Zdaniem Fabricom niewzruszalne domniemanie ustanowione przez sporne przepisy wywiera zatem skutek nieproporcjonalny w stosunku celu jaki realizuje, tj. zapewnienia uczciwej konkurencji między oferentami. Skarżąca w postępowaniu przed sądem krajowym powołuje się na orzecznictwo Trybunału(14), zgodnie z którym prawo wspólnotowe stoi na przeszkodzie temu, aby określona oferta była z miejsca odrzucana na podstawie kryterium stosowanego w sposób automatyczny(15).
19. Fabricom jest popierana przez rządy austriacki i fiński, które w przedstawionych przez siebie uwagach podkreślają, że wykluczenie przedsiębiorstwa w szczególnym przypadku uczestniczenia w pracach przygotowawczych należy poprzedzić kompletną i zróżnicowaną analizą rodzaju przeprowadzonych prac, w szczególności zaś zbadaniem dostępu do dokumentacji zamówienia. Wykluczenie może nastąpić jedynie wtedy, gdy przedsiębiorstwo w wyniku działalności prowadzonej w toku prac przygotowawczych uzyskało szczegółowe informacje dotyczące zamówienia, które przyniosły mu przewagę konkurencyjną.
20. Komisja jest przeciwnego zdania i uważa, że przepisy ustawodawstwa belgijskiego służą uniknięciu możliwej dyskryminacji i przewagi konkurencyjnej, którą uzyskuje osoba uczestnicząca w pracach przygotowawczych w chwili przystąpienia do postępowania o udzielenia tego zamówienia. Podkreśla ona, iż jeśli byłoby możliwe, że wykonawca prac przygotowawczych został zwycięzcą przetargu, istniałoby ryzyko, iż poprowadzi on prace przygotowawcze w ramach danego zamówienia w sposób dla niego korzystny.
2. Analiza
21. Liczne wyroki Trybunału ustanowiły już zasady, które w prawie wspólnotowym mają zastosowanie do wyboru oferentów w dziedzinie zamówień publicznych(16). Jak już zauważyłem, dyrektywy dotyczące zamówień publicznych, każda w jej odpowiednim zakresie zastosowania, mają na celu rozwój skutecznej konkurencji(17). Realizacja i osiągnięcie tego celu jest możliwe jedynie wtedy, gdy podmioty gospodarcze uczestniczące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mają w trakcie tego postępowania równe szanse bez jakiejkolwiek dyskryminacji.
22. Rzecznik generalny Ruiz-Jarabo Colomer celnie zatem zauważył w sprawach połączonych Lombardini i Mantovani(18), że „niezbędny jest system oparty na obiektywności obecnej we wszystkich kryteriach, zarówno materialnych, jak i formalnych. W tym celu należy, po pierwsze, ustalić obiektywne kryteria uczestnictwa w przetargach i udzielania zamówień. Po drugie, konieczne są przejrzyste procedury, w których zasadą musi być jawność.”.
23. Bezsporne jest, że dyrektywy o zamówieniach publicznych nie zawierają wyraźnych przepisów regulujących brak zdolności do uczestniczenia w procedurach przetargowych dotyczących zamówień publicznych. W szczególności dyrektywy nie zawierają przepisów, zgodnie z którymi dana osoba nie może uczestniczyć w przetargu, którego przedmiotem jest zamówienie publiczne, jeżeli uprzednio uczestniczyła ona w sporządzaniu planu tego zamówienia.
24. Bezsporne jest również, że zasady ogólne, takie jak zasada wolnej konkurencji, bezstronnego traktowania i niedyskryminacji mają zastosowanie w dziedzinie udzielania zamówień publicznych. Niedopuszczalne jest zatem dyskryminujące traktowanie oferentów, bez względu na stadium procedury udzielania zamówienia publicznego.
25. Należy zatem zbadać, czy dyrektywy o zamówieniach publicznych i ogólne zasady prawa wspólnotowego pozwalają pozbawić osobę, która uczestniczyła w pracach przygotowawczych w ramach danego zamówienia, prawa do złożenia ofert w trakcie postępowania o udzielenie tego zamówienia publicznego. W tym celu, zgodnie z metodami wykładni stosowanymi przez Trybunał(19), dokonam analizy treści, systematyki oraz celów dyrektyw o zamówieniach publicznych, tak aby móc udzielić odpowiedzi sądowi odsyłającemu.
26. Dyrektywy 92/50/EWG(20), 93/36/EWG(21) i 93/37/EWG(22) w brzmieniu zmienionym dyrektywą 97/52/WE, jak również dyrektywa 93/38/EWG(23), w brzmieniu zmienionym dyrektywą 98/4/WE, ustanawiają wszystkie w jednym z pierwszych przepisów zasadę, zgodnie z którą instytucje zamawiające zobowiązane są zapewnić, aby oferentów nie traktowano w sposób dyskryminujący(24).
27. Ponadto zgodnie z motywem dziesiątym dyrektywy 97/52/WE oraz motywem trzynastym dyrektywy 98/4/WE instytucje zamawiające mają możliwość zwrócenia się o udzielenie wskazówek w celu sporządzenia zamówienia publicznego, pod warunkiem, że taka wskazówka nie narusza zasad konkurencji(25). Warto zauważyć, że są to sformułowania zaczerpnięte z Porozumienia w sprawie zakupów rządowych w ramach WTO.
28. Zatem w aktualnym stanie prawa wspólnotowego, jeśli chodzi o wskazówki techniczne potrzebne do przygotowania zamówienia publicznego, żaden z przepisów dyrektyw o zamówieniach publicznych nie stoi na przeszkodzie temu, aby podmioty zamawiające uzyskiwały lub wykorzystywały wskazówki, które mogą być przydatne w trakcie sporządzania specyfikacji dotyczących konkretnego zamówienia od osoby mogącej wystąpić następnie z ofertą. Prawo wspólnotowe stoi na przeszkodzie takiemu działaniu jedynie wtedy, gdy pociąga ono za sobą naruszenie skutecznej konkurencji(26).
29. To krótkie przypomnienie przepisów dyrektywy odnoszących się do zasad rządzących procedurami udzielania zamówień publicznych prowadzi do sformułowania następujących spostrzeżeń. Po pierwsze, z wykładni gramatycznej wynika, że dyrektywy pozostawiają instytucjom zamawiającym możliwość zwrócenia się o udzielenie różnorakich wskazówek w celu przygotowania zamówienia publicznego, pod warunkiem że nie zostaną naruszone zasady konkurencji. Jednakże dyrektywy nie przewidują, iż fakt, że dana osoba uczestniczy w fazie przygotowawczej zamówienia może stanowić przeszkodę dla późniejszego złożenia oferty w ramach tego samego zamówienia.
30. Należy teraz dokonać wykładni wymienionych artykułów dyrektyw o zamówieniach publicznych w świetle innych przepisów zawartych w tych dyrektywach, a także w świetle ogólnych zasad prawa wspólnotowego i praw podstawowych. W szczególności należy zbadać je w kontekście innych przepisów, które ustanawiają obiektywne kryteria uczestniczenia w postępowaniu o udzielenia zamówienia.
31. Nawet jeśli dyrektywy nie przewidują możliwości wykluczenia potencjalnego oferenta, który uczestniczył w pracach przygotowawczych ze względu na istniejącą przeszkodę, ustanawiają jednak wykaz kryteriów, na podstawie których dokonuje się wyboru ewentualnych kandydatów do przetargu. W trakcie dokonywania transpozycji dyrektyw o zamówieniach publicznych państwa członkowskie mogą w wykazie kryteriów ustanowić dodatkowe motywy pozwalające na wykluczenie kandydatury, pod warunkiem że działanie takie będzie zmierzało do osiągnięcia celów wyznaczonych przez dyrektywę.
32. Sformułowania zawarte w dyrektywach o zamówieniach publicznych, dotyczące możliwości uzyskania lub wykorzystania przez instytucje zamawiające wskazówek, które mogą być przydatne w trakcie sporządzania specyfikacji dotyczących konkretnego zamówienia nie mają na celu dokonania preselekcji osób mogących ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Podobnie jak Komisja, jestem zdania, że celem tych przepisów nie jest rozszerzenie możliwości uzyskania lub wykorzystania wskazówek w trakcie sporządzania danego zamówienia publicznego, lecz uniknięcie sytuacji, w których działanie takie doprowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji. Sformułowania te świadczą zatem o nieufności względem osoby obecnej zarazem przy sporządzaniu zamówienia publicznego i w fazie udzielenia zamówienia.
33. Dyrektywy, jak wiadomo, ujednolicają procedury udzielania zamówień publicznych w celu zapewnienia skutecznej konkurencji w tej dziedzinie. Jak zauważyłem przy dokonywaniu wykładni gramatycznej i systemowej dyrektyw, nie regulują one wszystkich elementów procedur udzielania zamówień, lecz pozostawiają państwom członkowskim pewien margines swobody w procesie ich wdrażania. Trybunał miał już okazję zauważyć(27), że dyrektywy nie zawierają zatem jednolitej i wyczerpującej regulacji wspólnotowej oraz że w ramach wspólnych zasad, które one ustanawiają, państwom członkowskim przysługuje swoboda zachowania lub wprowadzenia przepisów prawa materialnego lub proceduralnego w dziedzinie zamówień publicznych pod warunkiem, iż będą one zgodne z wszystkimi odpowiednimi przepisami prawa wspólnotowego(28).
34. W rozpatrywanej sprawie owa swoboda państw członkowskich pozostaje zatem ograniczona, z jednej strony, celami dyrektyw o zamówieniach publicznych i, z drugiej strony, ogólnymi zasadami prawa wspólnotowego. Z orzecznictwa Trybunału wynika, że podstawowe zasady traktatu WE oraz ogólne zasady prawa wspólnotowego mogą również służyć określeniu zakresu zobowiązań ciążących na państwach członkowskich w przypadkach objętych zakresem zastosowania dyrektyw, lecz w których nie zostało nałożone żadne szczególne zobowiązanie. W związku z tym Trybunał dodał, iż zasada równego traktowania, która stanowi podstawę dyrektyw dotyczących procedur udzielania zamówień publicznych, wiąże się z obowiązkiem zapewnienia przejrzystości procedur, umożliwiającym kontrolę przestrzegania tej zasady(29).
35. Dlatego też, w odniesieniu do przeszkód uniemożliwiających ubieganie się o udzielenie zamówienia, z uwagi na to, że dyrektywy nie zawierają szczególnych przepisów, państwa członkowskie mogą ewentualnie same przewidzieć zasady, których celem będzie zapewnienie realizacji celów założonych przez te dyrektywy. Przykładem tego może być reguła, zgodnie z którą uczestniczenie w pracach przygotowawczych w ramach danego zamówienia publicznego stanowi przeszkodę dla udziału w przetargu. Podstawowym celem takiego wykluczenia jest bowiem ochrona skutecznej konkurencji. Jednakże czy taka reguła służy przestrzeganiu zasady niedyskryminacji, również przewidzianej przez dyrektywę? W rzeczywistości bowiem ustanowiona w ten sposób zasada prowadzi także do wykluczenia niektórych oferentów.
36. Trybunał orzekł w swym wyroku w sprawie Komisja przeciwko Danii(30), iż obowiązek przestrzegania zasady równego traktowania jest zgodny z celami dyrektyw o zamówieniach publicznych. Zatem zasada równości, która powinna rządzić dziedziną zamówień publicznych wymaga, aby ci, którzy pragną ubiegać się o zamówienie publiczne z góry wiedzieli co w tym celu należy robić lub, przeciwnie, czego czynić nie należy. Wyrażając się ściślej, jeżeli uczestnictwo w pracach przygotowawczych pociąga za sobą wykluczenie osoby uczestniczącej, zamierzającej złożyć ofertę w celu uzyskania danego zamówienia, każdy potencjalny oferent powinien wiedzieć o takich konsekwencjach i mieć swobodę wyboru odnośnie tego czy uczestniczyć w fazie przygotowawczej, czy może lepiej złożyć ofertę w ramach tego samego zamówienia publicznego(31).
37. Należy zatem uwzględnić zarówno troskę o zapewnienie skutecznej konkurencji, jak i poszanowanie zasady równego traktowania oferentów. Jednakże, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, podstawowy cel ustawodawstwa wspólnotowego nie może zostać podważony. W rozpatrywanej sprawie należy zbadać, czy realizacja podstawowego celu tych dyrektyw jest zapewniona na gruncie analizowanego ustawodawstwa i jeśli tak jest czy nie pozostaje ono w sprzeczności z zasadą równego traktowania, która jest związana ze stosowaniem tych dyrektyw. Należy więc postawić sobie pytanie, czy ustawodawstwo krajowe przewiduje wszystko to, co jest niezbędne do zapewnienia sprawiedliwej i proporcjonalnej realizacji celu dyrektyw.
38. Podobnie jak Komisja(32) jestem zdania, że sporna przeszkoda w celu uniknięcia konfliktu interesów, skutecznie przyczynia się do zachowania uczciwej konkurencji między potencjalnymi oferentami i uniemożliwia instytucjom zamawiającym dyskryminujące ich traktowanie. Przepis taki zdaje się być właściwym środkiem do osiągnięcia celu przewidzianego przez dyrektywy o zamówieniach publicznych.
39. Należy wreszcie sprawdzić, czy niezgodność ta jest proporcjonalna do celów, jakie realizują te dyrektywy. Jestem zdania, że tak.
40. Po pierwsze, ważne jest, aby przypomnieć, że każdej osobie przysługuje swoboda wyboru odnośnie tego, czy wziąć udział w fazie przygotowawczej zamówienia, czy może złożyć ofertę. W zależności od wchodzących w grę interesów zostanie wybrane uczestnictwo w jednej lub w drugiej fazie zamówienia publicznego. Ponadto należy podkreślić, że przeszkoda wywiera swe skutki w granicach tego samego zamówienia publicznego.
41. Przeszkoda ma na celu unikniecie sytuacji, w której konkurencja zostaje zniekształcona w wyniku uzyskania przez jednego z oferentów pewnych informacji w związku uczestniczeniem w przygotowaniu zamówienia publicznego. W rzeczywistości jest bowiem praktycznie niemożliwe opracowanie mechanizmu pozwalającego na zapewnienie, że informacje i doświadczenie nabyte podczas fazy przygotowawczej nie posłużą danej osobie w trakcie przedstawiania oferty. Nabyta wiedza ma z reguły charakter subiektywny i jest trudna do zdefiniowania, czasami nawet dla samej zainteresowanej osoby(33).
42. Dlatego też, w trosce o zapewnienie pewności prawa i, przede wszystkim, przejrzystości, która jest podstawową zasadą dyrektyw o zamówieniach publicznych, należy zapobiec jakiejkolwiek możliwości zaistnienia sytuacji uprzywilejowania, która zniekształcałaby konkurencję.
43. Z tego punktu widzenia środek, który ustanawia przeszkodę, taką jak ta przewidziana w przepisach belgijskich, jest zgodny z ogólnymi zasadami prawa wspólnotowego i pozostaje w zgodzie z interesem ogółu(34).
44. W drugim z postawionych pytań sąd krajowy zamierza dowiedzieć się od Trybunału, czy należałoby udzielić odmiennej odpowiedzi, gdyby dyrektywy o zamówieniach publicznych były interpretowane jako zabraniające składania ofert jedynie osobom prywatnym, na których spoczywał obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych dotyczących przedmiotu tego zamówienia, jak również osobom, które wykonały te świadczenia odpłatnie.
45. Jestem zdania, podobnie jak wszyscy interwenienci, którzy przedstawili Trybunałowi swe uwagi na ten temat, że nic nie uzasadnia tego, aby przedsiębiorstwa prywatne lub wykonujące świadczenia odpłatnie były traktowane w sposób dyskryminujący względem przedsiębiorstw publicznych, z którymi konkurują w ubieganiu się o to samo zamówienie publiczne. Orzecznictwo Trybunału ustaliło w przeszłości, że europejskie prawo zamówień publicznych jest stosowane ten sam sposób, bez względu na to czy zamówienie publiczne zostanie udzielone przedsiębiorstwu prywatnemu czy też przedsiębiorstwu, w którym posiadają udziały władze publiczne(35). Jestem zdania, że w podobny sposób należy potraktować kwestię przeszkody.
46. Treść dyrektywy dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi, dostawy i roboty w związku z zasadą proporcjonalności, wolnością handlu i przemysłu oraz z poszanowaniem prawa własności nie stoi na przeszkodzie zasadzie prawa krajowego, zgodnie z którą osoba, na której spoczywał obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych w zakresie danych robót budowlanych, dostaw i usług jest konsekwentnie pozbawiana możliwości złożenia wniosku o uczestnictwo lub złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia publicznego. Nie ma znaczenia czy osoba uczestnicząca w pracach przygotowawczych jest przedsiębiorstwem prywatnym czy publicznym.
B – W przedmiocie trzeciego pytania: moment wyłączenia przedsiębiorstwa składającego ofertę powiązanego z osobą uczestniczącą w pracach przygotowawczych
47. W ostatnim ze swych pytań Conseil d’Etat zwraca się do Trybunału o stwierdzenie czy dyrektywa odwoławcza(36) stoi na przeszkodzie temu, aby podmiot zamawiający mógł, aż do zakończenia procedury rozpatrywania ofert odmówić uczestnictwa w postępowaniu lub złożenia oferty przedsiębiorstwu powiązanemu z osobą, na której spoczywał obowiązek wykonania prac o celach badawczych i eksperymentalnych w ramach prac przygotowawczych do zamówienia publicznego, kiedy przesłuchane w tym względzie przez instytucję zamawiającą przedsiębiorstwo twierdzi, że z tego tytułu nie odniosło nieuzasadnionej korzyści mogącej zniekształcić normalne warunki konkurencji.
48. Strony zgodnie utrzymują, że dyrektywa odwoławcza stoi na przeszkodzie temu, aby jednostka zamawiająca mogła aż do zakończenia procedury rozpatrywania ofert odmówić uczestnictwa w postępowaniu przedsiębiorstwu, które, przesłuchiwane, twierdzi, że z tego tytułu nie odniosło nieuzasadnionej korzyści mogącej zniekształcić normalne warunki konkurencji. Ja również podzielam to zdanie.
49. Przepisy ustawodawstwa krajowego stanowią, jak już zauważyłem powyżej, że przedsiębiorstwo powiązane z osobą, na której spoczywał obowiązek wykonania prac przygotowawczych w ramach danego zamówienia publicznego może obalić domniemanie, zgodnie z którym uzyskało ono przewagę konkurencyjną, dostarczając informacji pozwalających na uznanie, iż dominujący wpływ pozostawał bez konsekwencji dla danego zamówienia. Instytucja zamawiająca nie jest jednak związana żadnym terminem i może w każdej chwili, a zatem aż do zakończenia procedury udzielenia zamówienia, wykluczyć przedsiębiorstwo ze względu na to, iż uzyskało ono domniemaną nieuzasadnioną korzyść, uznawszy informacje dostarczone przez przedsiębiorstwo za niewystarczające(37).
50. Sytuacja taka nie pozwala przedsiębiorstwu powiązanemu na sądowe stwierdzenie, jeśli zachodzi taka potrzeba przed udzieleniem zamówienia, iż w danym przypadku nie ma zastosowania domniemanie skutkujące wykluczeniem, odpowiadające ograniczeniu konkurencji. Z dyrektywy odwoławczej oraz z orzecznictwa Trybunału wynika natomiast, że państwa członkowskie są zobowiązane zapewnić możliwość złożenia środka odwoławczego pozwalającego na zawieszenie procedury lub wstrzymanie podjęcia decyzji o udzieleniu zamówienia przez instytucję zamawiającą(38). Z powyższego wynika, że decyzja o wykluczeniu przedsiębiorstwa powiązanego powinna być doręczona przed ogłoszeniem decyzji o udzieleniu zamówienia i to na tyle wcześnie, aby pozwolić temu przedsiębiorstwu, jeśli uzna ono to za celowe, na odwołanie się i uzyskanie stwierdzenia nieważności decyzji o wykluczeniu, jeśli wymagane po temu warunki są spełnione.
51. Umożliwiając podjęcie decyzji o wykluczeniu przedsiębiorstwa powiązanego pragnącego złożyć ofertę aż zakończenia procedury rozpatrywania ofert, w taki sposób że odwołanie może zostać złożone dopiero w chwili, w której nie da się już skorygować naruszeń, ponieważ zamówienie w tym samym czasie zostało już udzielone, a skarżący może domagać się jedynie odszkodowania, przepisy ustawodawstwa belgijskiego podważają pełną skuteczność dyrektywy odwoławczej.
52. Dlatego też jestem zdania, że dyrektywa 89/665/EWG w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane stoi na przeszkodzie zasadzie prawa krajowego pozwalającej jednostce zamawiającej, aż do zakończenia procedury rozpatrywania ofert, odmówić uczestnictwa w postępowaniu lub złożenia oferty przedsiębiorstwu powiązanemu z osobą, na której spoczywał obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych w zakresie tych robót budowlanych, dostaw i usług, kiedy przedsiębiorstwo twierdzi, że z tego tytułu nie odniosło nieuzasadnionej korzyści mogącej zniekształcić normalne warunki konkurencji.
53. Rozumowanie przeprowadzone w odniesieniu do pytań postawionych w sprawie C‑34/03 może być, moim zdaniem, zastosowane do identycznych pytań postawionych w sprawie C‑21/03, która dotyczy dyrektywy o zamówieniach publicznych w niektórych sektorach szczególnych, takich jak sektor gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji.
IV – Wnioski
54. Proponuję zatem, aby Trybunał odpowiedział na pierwsze i drugie pytanie sądu krajowego w następujący sposób:
„1) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 97/52/WE z dnia 13 października 1997 r. zmieniająca dyrektywy: 92/50/EWG, 93/36/EWG i 93/37/EWG dotyczące koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, odpowiednio: na usługi, dostawy i roboty budowlane oraz dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 98/4/WE z dnia 16 lutego 1998 r. zmieniająca dyrektywę 93/38/EWG koordynującą procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji w związku z zasadą proporcjonalności, wolnością handlu i przemysłu oraz z poszanowaniem prawa własności nie stoją na przeszkodzie zasadzie prawa krajowego, zgodnie z którą osoba, na której spoczywał obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych w zakresie danych robót budowlanych, dostaw i usług jest konsekwentnie pozbawiona możliwości złożenia wniosku o uczestnictwo lub złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia publicznego. Nie ma znaczenia czy osoba uczestnicząca w pracach przygotowawczych jest przedsiębiorstwem prywatnym czy publicznym.
2) Dyrektywa Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane oraz dyrektywa Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynująca przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji stoją na przeszkodzie zasadzie prawa krajowego, która pozawala jednostce zamawiającej, aż do zakończenia procedury rozpatrywania ofert, odmówić uczestnictwa w postępowaniu lub złożenia oferty przedsiębiorstwu powiązanemu z osobą, na której spoczywał obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych w zakresie tych robót budowlanych, dostaw i usług, kiedy przedsiębiorstwo twierdzi, że z tego tytułu nie odniosło nieuzasadnionej korzyści mogącej zniekształcić normalne warunki konkurencji.”