CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. MAZÁK
van 6 september 2012 (1)
Zaak C‑610/10
Europese Commissie
tegen
Koninkrijk Spanje
„Toepasbaarheid ratione temporis van artikel 260, lid 2, VWEU – Ontvankelijkheid van beroep – Arrest van het Hof waarin niet-nakoming wordt vastgesteld – Niet-uitvoering – Financiële sanctie”
1. In deze zaak heeft de Europese Commissie krachtens artikel 260 VWEU beroep ingesteld tegen het Koninkrijk Spanje op grond van de gestelde niet‑uitvoering van het arrest van het Hof van 2 juli 2002 in de zaak Commissie/Spanje(2) (hierna: „arrest van 2002”). In dit arrest heeft het Hof vastgesteld dat het Koninkrijk Spanje, door niet de maatregelen vast te stellen die nodig zijn om te voldoen aan beschikking 91/1/EEG van de Commissie van 20 december 1989 inzake door de Spaanse regering en door de regeringen van enkele autonome gemeenschappen in Spanje aan MAGEFESA(3), fabrikant van huishoudelijke artikelen uit roestvrij staal en kleine elektrische huishoudelijke apparaten, toegekende steun(4), voor zover bij die beschikking de aan Indosa, Gursa, Migsa, en Cunosa toegekende steun onrechtmatig en onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard, de krachtens artikel 249, vierde alinea, EG en de artikelen 2 en 3 van deze beschikking op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen.(5)
2. Gepreciseerd moet worden dat het onderhavige beroep alleen gaat over de niet‑uitvoering van het arrest van 2002 met betrekking tot de steun die door de autonome gemeenschap Baskenland aan Indosa is verleend in de vorm van een rechtstreeks aan Indosa verstrekte leninggarantie van 300 miljoen ESP, een aan de ondernemingen van Magefesa verstrekte leninggarantie van 672 miljoen ESP, en een interestsubsidie van 9 miljoen ESP. Wat de ondernemingen Gursa, Migsa en Cunosa betreft stelt de Commissie zich sedert 2006 op het standpunt dat beschikking 91/1 is uitgevoerd, aangezien hun activiteiten waren stopgezet en hun activa tegen de marktprijs waren verkocht.
I – Precontentieuze procedure
3. Sinds 2004 is er tussen de Commissie en het Koninkrijk Spanje een uitgebreide correspondentie gevoerd over de uitvoering van het arrest van 2002. Gelet op de enorme hoeveelheid brieven over en weer zal ik slechts het belangrijkste deel van deze correspondentie vermelden.
4. Aangezien Indosa op 19 april 1994 failliet is verklaard, maar haar activiteiten voor 100 % via haar dochtermaatschappij, te weten de vennootschap CMD(6), zijn voortgezet, heeft de Commissie de Spaanse autoriteiten herhaaldelijk om informatie verzocht over de staat van vereffening van Indosa. Zij heeft er bij hen op aangedrongen alle maatregelen te nemen die noodzakelijk zijn voor een totale liquidatie van de activa van deze onderneming en het stopzetten van haar activiteiten.
5. De Spaanse autoriteiten hebben hierop geantwoord dat de liquidatie van de activa van Indosa nog niet was afgerond, aangezien het akkoord tot vereffening over de verkoop van alle activa van het vennootschappelijk vermogen, en het stopzetten van de onderneming, goedgekeurd bij beschikking van 29 september 2004, nog niet definitief was. Eerst op 30 mei 2006 hebben de Spaanse autoriteiten de Commissie laten weten dat dit akkoord op 2 mei 2006 definitief was geworden.
6. In haar brief van 26 januari 2007 heeft de Commissie vastgesteld dat CMD, als 100 % dochtermaatschappij van Indosa, de ondersteunde activiteit heeft voortgezet en de Spaanse autoriteiten erop gewezen dat een doeltreffende uitvoering van beschikking 91/1 vereiste dat de met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun werd teruggevorderd van degene die deze steun daadwerkelijk had genoten. In reactie op deze brief hebben de Spaanse autoriteiten informatie gegeven over de gang van zaken betreffende de verkoop van het enige actief van Indosa, te weten de aandelen in CMD. Ten slotte hebben de Spaanse autoriteiten bij twee brieven van september 2008 aangegeven dat er geen aanvaardbaar bod was gedaan op de aandelen in CMD en de activa van Indosa uiteindelijk niet waren toegescheiden.
7. Bij brief van 24 oktober 2007 hebben de Spaanse autoriteiten aangegeven dat de bij beschikking 91/1 met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar verklaarde steun was opgenomen bij de passiva van het in faillissement verkerende Indosa. In juli 2008 heeft de Commissie verzocht hiervan een bewijs over te leggen, hetgeen de Spaanse autoriteiten echter niet hebben verstrekt.
8. Bij brieven van 8 oktober 2008 en 13 november 2008 hebben de Spaanse autoriteiten de Commissie medegedeeld dat CMD op 30 juli 2008 failliet was verklaard.
9. Bij brieven van 18 augustus 2009, 7 september 2009 en 21 september 2009 heeft de Commissie de Spaanse autoriteiten in de eerste plaats verzocht om een gedetailleerd tijdschema met de datum waarop de activiteiten van CMD waren stopgezet en haar activa waren geliquideerd, in de tweede plaats om informatie over de gang van zaken betreffende de overdracht van haar activa, in de derde plaats om een bewijs dat die overdracht tegen marktvoorwaarden had plaatsgevonden, en in de vierde plaats om aan te tonen dat de met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar verklaarde steun was opgenomen bij de passiva van CMD als schuld in de boedel.
10. Bij brieven van 21 september 2009 en 13 oktober 2009 hebben de Spaanse autoriteiten hierop in de eerste plaats geantwoord dat de activiteiten van CMD op 30 juli 2009 waren stopgezet, in de tweede plaats dat de faillissementsprocedure bij de bevoegde nationale rechter nog niet was afgerond (zonder dat zij het door de Commissie gevraagde gedetailleerde tijdschema hebben overgelegd), en in de derde plaats dat zij niet wisten of de met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar verklaarde steun was opgenomen bij de passiva van CMD. Op 1 december 2009 hebben zij de door de bevoegde nationale rechter goedgekeurde definitieve lijst met schuldeisers van CMD toegestuurd. De autonome gemeenschap Baskenland kwam met betrekking tot de bij beschikking 91/1 met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar verklaarde steun niet op deze lijst voor.
11. Op 20 november 2009 heeft de Commissie het Koninkrijk Spanje een aanmaningsbrief gestuurd op grond van artikel 228, lid 2, EG, waarbij zij aangaf dat zij zich het recht voorbehield om, na kennis te hebben genomen van de opmerkingen van de betrokken lidstaat of ingeval zij die opmerkingen niet binnen de gestelde termijn had ontvangen, een met redenen omkleed advies uit te brengen overeenkomstig artikel 228, lid 2, EG.
12. In antwoord op die brief hebben de Spaanse autoriteiten op 26 januari 2010 de Commissie medegedeeld dat aan de uitvoering van het arrest van 2002 werd gewerkt, nu Indosa en CMD in liquidatie verkeerden, zij geen werknemers meer hadden en hun activiteiten waren stopgezet.
13. Op 18 maart 2010 heeft de Commissie een aanvullende aanmaningsbrief toegezonden waarbij zij overeenkomstig artikel 260, lid 2, VWEU het Koninkrijk Spanje verzocht binnen een termijn van twee maanden vanaf de ontvangst van de brief zijn opmerkingen bij haar in te dienen. De Commissie heeft aangegeven dat zij zich het recht voorbehield om, na kennisneming van de opmerkingen van de betrokken lidstaat of ingeval zij die opmerkingen niet binnen de gestelde termijn had ontvangen, de zaak voor het Hof te brengen overeenkomstig artikel 260, lid 2, VWEU.
14. De Spaanse autoriteiten hebben op deze aanvullende aanmaningsbrief geantwoord bij brieven van 2 juni 2010, 9 juni 2010 en 29 september 2010, waaruit naar voren kwam dat de autonome gemeenschap Baskenland niet tot de schuldeisers van CMD behoorde, en zij zich als partij in de faillissementsprocedure zou stellen door haar verzoek om haar vordering jegens Indosa met betrekking tot de bij beschikking 91/1 met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar verklaarde steun in te schrijven op de lijst van schuldvorderingen. Bij e‑mail van 7 juli 2010 hebben de Spaanse autoriteiten het door de nationale rechter goedgekeurde vereffeningsplan voor CMD toegestuurd.
15. In die omstandigheden heeft de Commissie op 22 december 2010 het onderhavige beroep ingesteld.
II – Procesverloop voor het Hof en conclusies
16. In haar verzoekschrift concludeert de Commissie dat het het Hof behage:
– vast te stellen dat het Koninkrijk Spanje, door niet alle maatregelen te nemen voor de uitvoering van het arrest van 2002, de krachtens beschikking 91/1 en artikel 260 VWEU op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen;
– het Koninkrijk Spanje te gelasten de Commissie een dwangsom te betalen van 131 136 EUR per dag vertraging bij de uitvoering van het arrest van 2002, vanaf de dag waarop in de onderhavige zaak arrest zal worden gewezen tot de dag waarop het arrest van 2002 volledig zal zijn uitgevoerd;
– het Koninkrijk Spanje te gelasten de Commissie een forfaitaire som te betalen die wordt verkregen door vermenigvuldiging van een bedrag van 14 343 EUR per dag met het aantal dagen dat de niet-nakoming voortduurt, vanaf de dag van de uitspraak van het arrest van 2002 tot de datum waarop:
– het Koninkrijk Spanje de bij beschikking 91/1 onrechtmatig verklaarde steun zal hebben teruggevorderd, indien het Hof mocht vaststellen dat het betrokken bedrag daadwerkelijk is teruggevorderd vóór de uitspraak van het arrest in de onderhavige zaak;
– in de onderhavige zaak het arrest zal worden gewezen, indien het arrest van 2002 niet volledig zal zijn uitgevoerd vóór die datum;
– het Koninkrijk Spanje te verwijzen in de kosten.
17. Het Koninkrijk Spanje concludeert dat het het Hof behage:
– het beroep te verwerpen en subsidiair een dwangsom toe te passen van 12 269,70 EUR per kwartaal en een forfaitaire som van 44,80 EUR per dag, en
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
18. Het Koninkrijk Spanje heeft op grond van artikel 91 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof op 22 maart 2011 een niet-ontvankelijkheidsexceptie opgeworpen, die door het Hof bij de zaak ten gronde is gevoegd.
19. Bij beschikking van 13 mei 2011 heeft de president van het Hof de Tsjechische Republiek toegelaten tot interventie aan de zijde van het Koninkrijk Spanje. In haar memorie tot interventie richt de Tsjechische Republiek zich op de vraag van de ontvankelijkheid van het beroep.
III – Beoordeling
A – Ontvankelijkheid van het beroep
20. In zijn exceptie van niet-ontvankelijkheid betwist het Koninkrijk Spanje het regelmatige verloop van de precontentieuze procedure wegens het ontbreken van een met redenen omkleed advies.
21. Aan deze exceptie ligt een wijziging ten grondslag die door het Verdrag van Lissabon is ingevoerd met betrekking tot de procedure die vooraf moet gaan aan het niet-nakomingsberoep wegens de niet‑uitvoering van een arrest van het Hof waarin niet-nakoming is vastgesteld.
22. Het Koninkrijk Spanje, ondersteund door de Tsjechische Republiek, en de Commissie verschillen van mening over het feit of het regelmatige verloop van de precontentieuze procedure in casu aan artikel 228 EG moet worden getoetst, nu deze procedure is aangevangen met de aanmaningsbrief van 20 november 2009, dat wil zeggen vóór de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon, dan wel aan artikel 260, lid 2, VWEU, nu dit artikel vanaf de inwerkingtreding van dit Verdrag van toepassing zou zijn, ook al is de precontentieuze procedure vóór die inwerkingtreding aangevangen.
23. Volgens het Koninkrijk Spanje zou in geval van toepassing van artikel 260, lid 2, VWEU, dit artikel terugwerkende kracht hebben, hetgeen dus in strijd zou zijn met het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod dat regels die ongunstiger sancties bevatten terugwerkende kracht hebben.
24. De niet-nakomingsprocedure wegens de niet‑uitvoering van een arrest van het Hof waarin niet-nakoming is vastgesteld, moet immers worden beschouwd als een bijzondere gerechtelijke procedure om de uitvoering van arresten af te dwingen, met andere woorden als een executiemiddel.(7) Het doel ervan is te verzekeren en te garanderen dat de eerbiediging van de rechtmatigheid wordt hersteld.(8) Aan de instelling van een beroep moet een precontentieuze procedure voorafgaan, waarvan het regelmatige verloop een door het VWEU gewilde wezenlijke waarborg vormt, niet alleen ter bescherming van de rechten van de aangesproken lidstaat, maar ook om te verzekeren dat in de eventuele procedure in rechte het voorwerp van het geschil duidelijk is omschreven.(9)
25. Oorspronkelijk bestond op grond van het bepaalde in artikel 228 EG de precontentieuze procedure van het niet-nakomingsberoep wegens de niet‑uitvoering van een arrest van het Hof waarin niet-nakoming is vastgesteld, net als die welke voorafgaat aan het niet-nakomingsberoep, uit twee opeenvolgende stappen, namelijk een aanmaningsbrief en een met redenen omkleed advies. Op dit punt kunnen wij het eens zijn met de stelling van het Koninkrijk Spanje dat het verloop van de precontentieuze procedure louter het gevolg was van de administratieve praktijk van de Commissie. Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen over de exceptie van niet-ontvankelijkheid heeft benadrukt, vloeiden de stappen van de precontentieuze procedure rechtstreeks voort uit artikel 228 EG.
26. De door het Verdrag van Lissabon ingevoerde wijziging bestaat uit een vereenvoudiging en bijgevolg uit een snellere precontentieuze procedure door het schrappen van de stap van het met redenen omkleed advies. Het gevolg hiervan is dat artikel 260, lid 2, VWEU voor de ontvankelijkheid van het niet-nakomingsberoep wegens de niet‑uitvoering van een arrest van het Hof waarin niet-nakoming is vastgesteld, alleen de voorwaarde stelt dat de betrokken lidstaat de mogelijkheid heeft om zijn opmerkingen in te dienen voordat het beroep wordt ingesteld. Mijns inziens volstaat voor naleving van die voorwaarde een aanmaningsbrief waarin de betrokken lidstaat wordt verzocht zijn opmerkingen in te dienen over de niet‑uitvoering van het arrest van het Hof.
27. De vraag rijst of artikel 260, lid 2, VWEU alleen van toepassing is op procedures die nà de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon zijn aangevangen, hetgeen zou betekenen dat de aanmaningsbrief aan de betrokken lidstaat nà 1 december 2009 had moeten worden verzonden, dan wel of het artikel ook van toepassing is op procedures die vóór die datum zijn aangevangen, hetgeen zou betekenen dat het regelmatige verloop van de precontentieuze procedure aan artikel 260, lid 2, VWEU moet worden getoetst voor alle beroepen die na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon zijn ingesteld.
28. Op dit punt ben ik het met de Tsjechische Republiek eens dat het antwoord ervan afhangt of artikel 260, lid 2, VWEU moet worden beschouwd als een procedurevoorschrift dan wel als een regel van materieel recht. Anders dan de Tsjechische Republiek aanvoert denk ik echter niet dat dit artikel op zich als een regel van materieel recht moet worden beschouwd.
29. Volgens mij heeft artikel 260, lid 2, VWEU een gemengd karakter. Het is een regel van materieel recht waarin is omschreven en neergelegd dat het „delict” van de niet‑uitvoering van het arrest van het Hof waarbij niet-nakoming is vastgesteld, financieel wordt bestraft. Voor de eis dat de betrokken lidstaat in de precontentieuze procedure zijn opmerkingen moet kunnen indienen, is het echter een procedurevoorschrift, waarin de voorwaarden worden omschreven voor de verwezenlijking van uit een regel van materieel recht voorvloeiende rechten. Dit geldt ook voor de eis dat het beroep het bedrag van de forfaitaire som of de dwangsom moet vermelden.
30. Op dit punt heeft het Hof duidelijk gepreciseerd dat procedurevoorschriften in het algemeen worden geacht te gelden vanaf het ogenblik waarop zij in werking treden.(10)
31. Het zou anders zijn indien het Verdrag van Lissabon een overgangsbepaling zou bevatten die voorzag in de naleving van artikel 228, lid 2, EG, indien de precontentieuze procedure vóór 1 december 2009 is aangevangen. Die bepaling staat echter niet in het Verdrag.
32. Bijgevolg moet, wat artikel 260, lid 2, VWEU betreft, het regelmatig verloop van de precontentieuze procedure voor alle beroepen die nà 1 december 2009 zijn ingesteld, aan dit artikel worden getoetst, ook al is de aanmaningsbrief waarmee de precontentieuze procedure is aangevangen, vóór die datum aan de betrokken lidstaat toegestuurd.
33. Wat het argument van het Koninkrijk Spanje betreft, dat de toepassing van artikel 260, lid 2, VWEU in het onderhavige geval in strijd zou zijn met het rechtszekerheidsbeginsel, kunnen wij ons laten inspireren door de rechtspraak van het Hof inzake het vertrouwensbeginsel, volgens welke dit beginsel niet zodanig mag worden verruimd, dat een nieuwe regeling nooit van toepassing zou kunnen zijn op de toekomstige gevolgen van situaties die onder de oude regeling zijn ontstaan.(11) Mijns inziens geldt deze rechtspraak naar analogie ook voor de verhouding die bestaat tussen het rechtszekerheidsbeginsel en het beginsel dat een procedurevoorschrift onmiddellijke werking heeft.
34. Op dit punt moet nog worden opgemerkt dat het Koninkrijk Spanje niet kan aanvoeren dat het, als gevolg van de toetsing van het regelmatig verloop van de precontentieuze procedure aan artikel 260, lid 2, VWEU, niet in staat was ondubbelzinnig zijn rechten en verplichtingen te kennen en dienovereenkomstig zijn voorzieningen te treffen, zoals het rechtszekerheidsbeginsel vereist.(12) De verplichting om maatregelen te treffen voor de uitvoering van het arrest van het Hof was immers ook vóór het Verdrag van Lissabon reeds in de rechtsorde van de Unie neergelegd, en het Koninkrijk Spanje was er door de aanvullende aanmaningsbrief van 18 maart 2010 terdege van op de hoogte, dat de Commissie voornemens was de zaak overeenkomstig artikel 260, lid 2, VWEU bij het Hof aanhangig te maken, direct na indiening van de opmerkingen van het Koninkrijk Spanje.
35. Wat het andere argument van het Koninkrijk Spanje betreft, dat toepassing van artikel 260, lid 2, VWEU in strijd zou zijn met het verbod van terugwerkende kracht van regels die ongunstiger sancties bevatten, kan worden volstaan met op te merken dat het Verdrag van Lissabon geen wijziging heeft aangebracht in de sancties wegens de niet‑uitvoering van het arrest van het Hof.
36. Kortom, het Koninkrijk Spanje had in casu vóór de instelling van het beroep de mogelijkheid om zijn opmerkingen betreffende de door de Commissie gestelde niet-nakoming in te dienen, geheel conform artikel 260, lid 2, VWEU. Het bewijs hiervan is de aanmaningsbrief van 20 november 2009, alsmede de aanvullende aanmaningsbrief van 18 maart 2010, waarin de Commissie het Koninkrijk Spanje heeft verzocht om zijn opmerkingen over de niet‑uitvoering van het arrest van 2002 in te dienen. Ik meen dat de precontentieuze procedure overeenkomstig artikel 260, lid 2, VWEU is verlopen en geef om die reden het Hof in overweging de door het Koninkrijk Spanje opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid af te wijzen.
B – Niet-nakoming
37. In het arrest van 2002 heeft het Hof vastgesteld dat het Koninkrijk Spanje door niet de maatregelen te nemen die nodig zijn om te voldoen aan beschikking nr. 91/1, de krachtens artikel 249, vierde alinea, EG en de artikelen 2 en 3 van die beschikking op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen. Voor de uitvoering van het arrest van 2002 is derhalve nodig dat deze beschikking 91/1 wordt uitgevoerd en voor de uitvoering van deze beschikking dat de onrechtmatig verklaarde steun wordt teruggevorderd.
38. De vaststelling dat het Koninkrijk Spanje de krachtens artikel 260, lid 1, VWEU op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, hangt derhalve af van de vraag of deze lidstaat de bij beschikking 91/1 onrechtmatig verklaarde steun heeft teruggevorderd van degenen die deze steun hebben genoten. Ik wil eraan herinneren dat het beroep in de onderhavige zaak alleen de door de autonome gemeenschap van Baskenland aan Indosa verleende steun betreft.
39. Gelet op de door het Verdrag van Lissabon aangebrachte wijziging in de precontentieuze procedure voorafgaande aan het niet-nakomingsberoep wegens de niet‑uitvoering van een arrest van het Hof waarin niet-nakoming is vastgesteld, moet voor de toetsing of er sprake is van een niet-nakoming, eerst de referentiedatum opnieuw worden bepaald. Volgens vaste rechtspraak betreffende artikel 228, lid 2, EG is die datum het einde van de termijn die is gesteld in het met redenen omkleed advies.(13)
40. Aangezien de stap van het met redenen omkleed advies is geschrapt, zou de referentiedatum voor de toetsing of er sprake is van een niet-nakoming in de zin van artikel 260, lid 2, VWEU, naar analogie met de rechtspraak betreffende artikel 228, lid 2, EG, het einde van de termijn moeten zijn die in de aanmaningsbrief is gesteld, of eventueel in de aanvullende aanmaningsbrief, voor de indiening van de opmerkingen van de betrokken lidstaat. In casu is dit 22 mei 2010.
41. Nu Indosa en haar dochtermaatschappij, te weten CMD, failliet zijn, lijkt het nuttig de rechtspraak in herinnering te brengen die betrekking heeft op de terugvordering van steun bij ondernemingen die in staat van faillissement verkeren. Volgens die rechtspraak kunnen het herstel van de vroegere toestand en de opheffing van de verstoring van de mededinging die uit de onrechtmatig verleende steun voortvloeit, in beginsel plaatsvinden door inschrijving van de schuldvordering tot terugbetaling van de betrokken steun op de lijst van schuldvorderingen.(14) Toch kan door inschrijving van die schuldvordering op de lijst van schuldvorderingen alleen aan de terugvorderingsverplichting worden voldaan, indien, ingeval de nationale autoriteiten niet het volledige steunbedrag hebben kunnen terugvorderen, de faillissementsprocedure resulteert in de vereffening van de onderneming, dat wil zeggen in een definitieve stopzetting van haar activiteit, hetgeen de nationale autoriteiten als aandeelhouder of schuldeiser teweeg kunnen brengen.(15)
42. Deze rechtspraak stelt twee cumulatieve voorwaarden vast om de bij de beschikking van de Commissie onrechtmatig verklaarde steun als teruggevorderd te kunnen beschouwen. De eerste voorwaarde is de inschrijving van de schuldvordering tot terugbetaling van de betrokken steun als schuld in de boedel, en de tweede is de definitieve stopzetting van de door de betrokken steun gesubsidieerde activiteit.
43. Wat de eerste voorwaarde betreft, wordt niet betwist dat op de referentiedatum, te weten 22 mei 2010, de schuldvordering betreffende de terugbetaling van de door de autonome gemeenschap Baskenland aan Indosa verleende steun, niet als schuld in de boedel in de faillissementsprocedure van CMD was ingeschreven.
44. Blijkens het dossier heeft de autonome gemeenschap Baskenland voor het eerst op 10 juni 2010 een vordering van 16 828,34 EUR ingediend, dus nà het einde van de termijn die in de aanvullende aanmaningsbrief is gesteld. Bovendien was het aangegeven bedrag onjuist. Er is opnieuw een vordering ingediend, dit keer ten bedrage van 16 498 499 EUR, op 3 december 2010. Deze opgave is verbeterd toen op 23 februari 2011 een vordering groot 22 469 459 EUR is ingediend en ten slotte op 7 december 2011 een vordering groot 22 683 745 EUR. Ter terechtzitting zou blijken dat na de beschikking van de bevoegde nationale rechter van 4 april 2012, de schuldvordering uiteindelijk voor een bedrag van 22 683 745 EUR als schuld in de boedel in de faillissementsprocedure van CMD is ingeschreven.
45. Aangezien de twee voorwaarden om vast te stellen dat de bij beschikking van de Commissie onrechtmatig verklaarde steun is teruggevorderd, cumulatief zijn en hierboven is aangetoond dat aan één van deze voorwaarden niet is voldaan, kan mijns inziens een niet-nakoming van het Koninkrijk Spanje op grond van artikel 260, lid 2, VWEU worden vastgesteld zonder te onderzoeken of aan de tweede voorwaarde is voldaan.
46. In verband hiermee moet worden vastgesteld dat het Koninkrijk Spanje, door niet vóór het einde van de termijn, gesteld in de aanvullende aanmaningsbrief voor het indienen van opmerkingen over de krachtens artikel 260, lid 2, VWEU verweten niet-nakoming, alle maatregelen te nemen voor de uitvoering van het arrest van 2002 betreffende de terugvordering van de bij beschikking 91/1 onrechtmatig en met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar verklaarde steun, de krachtens die beschikking en artikel 260, lid 1, VWEU op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen.
C – Dwangsom
47. Onder verwijzing naar de berekeningsmethode vervat in haar mededeling SEC(2005) 1658 van 13 december 2005 betreffende de uitvoering van artikel 228 van het EG-Verdrag(16), zoals bijgewerkt bij mededeling SEC(2010) 923 van 20 juli 2010, stelt de Commissie een dwangsom voor van 131 136 EUR per dag. Zij meent dat die dwangsom, die wordt berekend op basis van een forfaitair basisbedrag van 640 EUR, vermenigvuldigd met een coëfficiënt 5 voor de ernst van de inbreuk, met een coëfficiënt 3 voor de duur van de inbreuk en met een factor n van 13,66, evenredig is aan de ernst en de duur van de inbreuk, gelet op de noodzaak om een dergelijke dwangsom een dwingende en afschrikkende werking te verlenen.
48. De Commissie heeft als grond voor het opleggen van een dwangsom aangevoerd dat de betrokken steun nog niet was teruggevorderd en beschikking 91/1 en het arrest van 2002 derhalve nog steeds niet waren uitgevoerd. In haar schriftelijke opmerkingen heeft de Commissie drie voorwaarden genoemd, waaronder de steun kan worden geacht te zijn teruggevorderd. In de eerste plaats moet het uit de steun voorvloeiende tegoed als schuld in de boedel zijn ingeschreven, in de tweede plaats moet de gesubsidieerde activiteit zijn gestaakt, en in de derde plaats moeten de activa van de onderneming Indosa tegen de marktprijs zijn verkocht in een open, onvoorwaardelijke en transparante procedure van verkoop aan de meestbiedende.
49. Ter terechtzitting heeft de Commissie haar argumentatie op dit punt gewijzigd. Zij heeft betoogd dat de aan het Koninkrijk Spanje verweten niet-nakoming, ook al zou de vordering voorvloeiend uit de betrokken steun uiteindelijk, namelijk op 4 april 2012, als schuld in de boedel zijn ingeschreven, zich heeft voortgezet, aangezien de gesubsidieerde activiteit niet is gestaakt. Het lijkt derhalve of de Commissie de voorwaarde van de verkoop van de activa tegen de marktprijs heeft laten vervallen.
50. Het Koninkrijk Spanje daarentegen is van mening dat in het onderhavige geval geen financiële sancties moeten worden opgelegd, aangezien de nationale autoriteiten alles in het werk hadden gesteld om de bij beschikking 91/1 onrechtmatig verklaarde steun terug te vorderen en zij door financiële sancties derhalve niet tot een ander gedrag kunnen worden gebracht. Wat meer in het bijzonder een dwangsom betreft, heeft het Koninkrijk Spanje met een beroep op het arrest van 17 november 2011, Commissie/Italië(17), betoogd dat wegens de inschrijving van de schuldvordering tot terugbetaling van de bij beschikking 91/1 onrechtmatig verklaarde steun als schuld in de boedel in de faillissementsprocedure van CMD, het arrest van 2002 uiteindelijk is uitgevoerd en om die reden geen dwangsom moet worden opgelegd.
51. Voor het geval dat het Hof het echter juist zou achten om die sanctie op te leggen, stelt het Koninkrijk Spanje een dwangsom voor ten bedrage van 12 269,70 EUR per kwartaal die wordt berekend op basis van een forfaitair basisbedrag van 9,98 EUR(18), vermenigvuldigd met een coëfficiënt 1 voor de ernst van de inbreuk, met een coëfficiënt 1 voor de duur van de inbreuk, met een factor n van 13,66 EUR en, wegens de toepassing van een dwangsom per kwartaal, met een factor 90.
52. Gelet op de hierboven uiteengezette argumenten van partijen moet eerst worden vastgesteld of de aan het Koninkrijk Spanje verweten niet-nakoming wat betreft de niet‑uitvoering van het arrest van 2002 heeft voortgeduurd tot aan het onderzoek van de feiten door het Hof, zoals de rechtspraak voor het opleggen van een dwangsom vereist.(19)
53. Zoals in deze conclusie reeds is gebleken, is voor de uitvoering van het arrest van 2002 nodig dat beschikking 91/1 wordt uitgevoerd, en voor de uitvoering van die beschikking, dat de onrechtmatig verklaarde steun wordt teruggevorderd.
54. Ook is vastgesteld dat de rechtspraak voor een in staat van faillissement verkerende onderneming, zoals in casu, twee cumulatieve voorwaarden stelt om de bij de beschikking van de Commissie onrechtmatig verklaarde steun als teruggevorderd te kunnen beschouwen, namelijk de inschrijving van de schuldvordering tot terugbetaling van de betrokken steun als schuld in de boedel en de definitieve stopzetting van de door de betrokken steun gesubsidieerde activiteit.(20)
55. Mijns inziens is over het bestaan van deze twee voorwaarden geen twijfel ontstaan door het arrest van 17 november 2011, Commissie/Italië(21), ook al heeft het Koninkrijk Spanje hieruit afgeleid dat aan de verplichting tot terugvordering van de onrechtmatige staatssteun door de lidstaat wordt voldaan door inschrijving van de betrokken schuldvordering in de faillissementsprocedure. Stellig heeft het Hof in dit arrest de verplichting tot terugvordering van de onrechtmatige staatssteun slechts aan de inschrijving van de schuldvordering in de faillissementsprocedure gekoppeld en heeft het tegelijkertijd uitdrukkelijk de voorwaarde van de verkoop van de activa tegen de marktprijs afgewezen.(22) Dit betekent echter niet dat het Hof de uit de eerdere vaste rechtspraak voorvloeiende voorwaarde van het stopzetten van de door de onrechtmatige steun gesubsidieerde activiteit(23), heeft laten vallen.
56. In casu moet worden vastgesteld dat op de datum van sluiting van de mondelinge behandeling in de onderhavige zaak, de schuldvordering groot 22 683 745 EUR tot terugbetaling van de door de autonome gemeenschap Baskenland aan Indosa verleende steun als schuld in de boedel in de faillissementsprocedure van CMD was ingeschreven.
57. Wel is er twijfel over de vraag of de activiteit die werd gesubsidieerd door de bij beschikking 91/1 onrechtmatig verklaarde steun, daadwerkelijk is gestaakt.
58. Ook al is Indosa in 1994 failliet verklaard, de litigieuze activiteit is via CMD voorgezet. Die laatste vennootschap is ook failliet verklaard in 2008 en haar activiteiten zijn, volgens het Koninkrijk Spanje, definitief stopgezet na de beschikking van de bevoegde rechter op 24 juli 2009 over de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten van al haar werknemers. Het Koninkrijk Spanje heeft echter in zijn schriftelijke reactie op de vragen van het Hof toegegeven dat de activiteit van CMD is voorgezet en wel via de vennootschap Euskomenaje, opgericht op 3 september 2009, die van de bedrijfsruimte van CMD gebruik maakt voor het vervaardigen en verhandelen van de vroeger door CMD vervaardigde producten. Dat was mogelijk doordat de curatoren van het in faillissement verkerende CMD toestemming hebben gegeven voor de voorlopige overdracht van de activa van CMD aan Euskomenaje.
59. Stellig heeft het Koninkrijk Spanje aangetoond dat de Baskische regering een reeks maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat Euskomenaje in de bedrijfsruimte van CMD werkzaam kon blijven. Dat neemt niet weg dat Euskomenaje op de datum van sluiting van de mondelinge behandeling in de onderhavige zaak, nog steeds dezelfde activiteiten in de fabrieken van CMD voortzette. Dit is ter terechtzitting door het Koninkrijk Spanje zelf bevestigd.
60. Ik ben van mening dat genoegzaam is aangetoond dat in casu op de datum van sluiting van de mondelinge behandeling niet is voldaan aan de voorwaarde van de definitieve stopzetting van de door de onrechtmatige steun gesubsidieerde activiteit, zodat de bij beschikking 91/1 onrechtmatig verklaarde steun derhalve niet kan worden geacht te zijn teruggevorderd. Daarom moet aan het Koninkrijk Spanje een dwangsom worden opgelegd om deze aan te sporen zo snel mogelijk een einde te maken aan de gestelde niet-nakoming die zonder die dwangsom wellicht zou blijven voortduren.(24)
61. Wat de hoogte van de dwangsom betreft, heeft het Hof al herhaaldelijk overwogen dat de dwangsom aldus moet worden vastgesteld dat zij zowel in overeenstemming is met de omstandigheden als evenredig aan de vastgestelde inbreuk en aan de draagkracht van de betrokken lidstaat. Om te verzekeren dat de dwangsom een dwingend karakter heeft met het oog op de eenvormige en effectieve toepassing van het gemeenschapsrecht, zijn de basiscriteria in beginsel de duur van de inbreuk, de ernst van de inbreuk en de draagkracht van de betrokken lidstaat. Bij de toepassing van deze criteria dient in het bijzonder rekening te worden gehouden met de gevolgen van het niet-uitvoeren van het arrest voor de particuliere en de publieke belangen en met de spoed waarmee de betrokken lidstaat ertoe moet worden aangezet, zijn verplichtingen na te komen.(25)
62. Wat het eerste criterium betreft, namelijk de duur van de inbreuk, zijn er in casu meer dan tien jaar verstreken sinds de datum van de uitspraak van het arrest van 2002, waarvan het Koninkrijk Spanje de niet‑uitvoering wordt verweten. Dat is duidelijk een zeer lange tijd. Daarbij gaat het om de langste periode waarmee het Hof te maken heeft gekregen in het kader van een niet-nakomingsprocedure voor de niet‑uitvoering van een arrest waarbij niet-nakoming is vastgesteld. Daarom ben ik het met de Commissie eens dat hier voor de duur de hoogste coëfficiënt, namelijk 3, moet worden toegepast.
63. Wat het tweede criterium betreft, te weten de ernst van de inbreuk, heeft het Hof reeds nadrukkelijk gewezen op de centrale plaats die de bepalingen van het EG-Verdrag innemen bij de in beschikking 91/1 en het arrest van 2002 aan de orde zijnde staatssteun. Hoe belangrijk de schending van deze bepalingen in casu is, blijkt met name uit het feit dat door de terugbetaling van onrechtmatige staatssteun, de verstoring van de mededinging die voortkomt uit het concurrentievoordeel dat door de steun wordt verschaft, wordt opgeheven, en de begunstigde hierdoor het voordeel verliest dat hij op de markt ten opzichte van zijn concurrenten genoot.(26)
64. Op dit punt moet mijns inziens echter rekening worden gehouden met de voortgang die bij de uitvoering van beschikking 91/1 en het arrest van 2002 na instelling van het onderhavige beroep is geboekt. Ik zou met name twee feiten willen benadrukken: als eerste, dat de schuldvordering tot terugbetaling van de aan Indosa verleende steun uiteindelijk is ingeschreven als schuld in de boedel in de faillissementsprocedure van CMD, en als tweede, dat de nationale autoriteiten stappen hebben ondernomen om de door de onrechtmatige staatssteun gesubsidieerde activiteit definitief en niet alleen formeel stop te zetten, ook al hebben hun initiatieven vooralsnog niet tot het gewenste doel geleid.
65. Deze twee feiten rechtvaardigen mijns inziens om de door de Commissie voorgestelde coëfficiënt voor de ernst van de inbreuk te verlagen naar schaal 4.
66. Wat het derde criterium betreft, te weten de draagkracht van de betrokken lidstaat, heeft het Hof geoordeeld dat de berekeningswijze volgens welke het basisbedrag wordt vermenigvuldigd met een specifieke coëfficiënt voor deze lidstaat, een passend middel is om de draagkracht van deze lidstaat tot uitdrukking te brengen en tegelijk een redelijke differentiatie tussen de verschillende lidstaten te bereiken.(27) Bijgevolg moet in het onderhavige geval voor het Koninkrijk Spanje een factor n van 13,66 worden toegepast.
67. Met de voorgestelde coëfficiënten kom ik uit op een dwangsom van 104 909 EUR per dag vertraging bij de uitvoering van beschikking 91/1 en het arrest van 2002.
68. Wat de periodiciteit van de dwangsom betreft, acht ik in het onderhavige geval een dwangsom die per dag wordt berekend, het meest passend om zo snel mogelijk een einde te maken aan de aan het Koninkrijk Spanje verweten niet-nakoming.
D – Forfaitaire som
69. Volgens de Commissie moet gelet op alle juridische en feitelijke gegevens met betrekking tot de aan het Koninkrijk Spanje verweten niet-nakoming, een afschrikkende maatregel, zoals de oplegging van een forfaitaire som, worden genomen om daadwerkelijk te voorkomen dat dergelijke inbreuken op het gemeenschapsrecht zich in de toekomst vaker zullen voordoen. Wat de hoogte van de forfaitaire som betreft, stelt zij voor om een bedrag van 14 343 EUR(28) te vermenigvuldigen met het aantal dagen die zijn verstreken tussen het arrest van 2002 en de datum waarop het Koninkrijk Spanje zijn verplichtingen is nagekomen dan wel, in geval van niet-nakoming, de datum van de uitspraak van het onderhavige arrest.
70. Voor het geval dat het Hof van oordeel zou zijn dat een forfaitaire som moet worden toegepast, stelt het Koninkrijk Spanje een bedrag voor van 44,80 EUR per dag, dat wordt berekend op basis van een forfaitair basisbedrag van 3,28 EUR(29), vermenigvuldigd met een coëfficiënt 1 voor de ernst van de inbreuk en een factor n van 13,66.
71. Wat de forfaitaire som betreft moet in herinnering worden gebracht dat een dergelijke financiële sanctie niet automatisch kan worden opgelegd in geval van niet-nakoming van verplichtingen krachtens artikel 260, lid 1, VWEU. Volgens het Hof verleent dit artikel van het VWEU hem een ruime beoordelingsbevoegdheid om te beslissen over het al dan niet opleggen van die sanctie(30) waarbij alle relevante aspecten zowel in verband met de kenmerken van de vastgestelde niet-nakoming als in verband met de houding van de lidstaat in aanmerking worden genomen.(31)
72. Ik ben van mening dat in casu vooral de duur van inbreuk pleit voor het opleggen van een forfaitaire som. Het betreft hier een zeer lange tijd, nu er immers meer dan tien jaar zijn verstreken sinds de uitspraak van het arrest van 2002 waarvan het Koninkrijk Spanje de niet‑uitvoering wordt verweten.
73. Bovendien heeft het Hof reeds erkend dat een herhaling van inbreukmakende gedragingen op een gebied van het Unierecht een criterium kan zijn om een forfaitaire som op te leggen(32), hetgeen mijns inziens overeenstemt met het preventieve karakter van een financiële sanctie.(33) In het geval van het Koninkrijk Spanje heeft het Hof diverse malen verzuimen vastgesteld die verband hielden met de niet‑uitvoering van beschikkingen van de Commissie waarbij staatssteun onrechtmatig en onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt werd verklaard, onder meer in zijn arresten van 20 september 2007, Commissie/Spanje(34), en 14 december 2006, Commissie/Spanje(35).
74. Wat de forfaitaire som betreft, wil ik er direct aan herinneren dat het Hof niet aan het voorstel van de Commissie is gebonden en de vaststelling van de hoogte ervan onder zijn discretionaire bevoegdheid valt.(36) De forfaitaire som moet aldus worden vastgesteld dat zij enerzijds in overeenstemming is met de omstandigheden en anderzijds evenredig is aan de vastgestelde inbreuk en de draagkracht van de betrokken lidstaat. Onder de in dit opzicht relevante factoren bevinden zich onder meer aspecten zoals de tijdsspanne gedurende welke de niet-nakoming na het arrest waarbij zij is vastgesteld, is blijven voortbestaan, en de ernst van de inbreuk.(37)
75. Gelet op de overwegingen in de punten 62 tot en met 64 van deze conclusie over de duur en de ernst van de aan het Koninkrijk Spanje verweten niet-nakoming, lijkt mij in de omstandigheden van dit geval het bedrag van 20 miljoen EUR passend.
IV – Conclusie
76. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging:
– vast te stellen dat het Koninkrijk Spanje, door niet vóór het einde van de termijn, gesteld in de aanvullende aanmaningsbrief voor het indienen van opmerkingen over de krachtens artikel 260, lid 2, VWEU verweten niet-nakoming, alle maatregelen te treffen voor de uitvoering van het arrest van 2 juli 2002, Commissie/Spanje (C‑499/99), betreffende de terugvordering van de steun die bij beschikking 91/1/EEG van de Commissie van 20 december 1989 inzake door de Spaanse regering en door de regeringen van enkele autonome gemeenschappen in Spanje aan MAGEFESA, fabrikant van huishoudelijke artikelen uit roestvrij staal en kleine elektrische huishoudelijke apparaten, toegekende steun, onrechtmatig en met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar is verklaard, de krachtens deze beschikking en artikel 260, lid 1, VWEU op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen;
– het Koninkrijk Spanje te veroordelen om aan de Europese Commissie, op de rekening „Eigen middelen van de Europese Gemeenschap”, een dwangsom te betalen van 104 909 EUR per dag vertraging bij het nemen van de maatregelen die nodig zijn om te voldoen aan het reeds genoemde arrest van 2 juli 2002, Commissie/Spanje, vanaf een maand na de uitspraak van het onderhavige arrest totdat het arrest van 2 juli 2002 zal zijn uitgevoerd.
– het Koninkrijk Spanje te veroordelen om aan de Europese Commissie, op de rekening „Eigen middelen van de Europese Unie”, een forfaitaire som van 20 miljoen EUR te betalen;
– het Koninkrijk Spanje te verwijzen in de kosten.