CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
N. JÄÄSKINEN
van 19 juli 2012(1)
Zaak C‑35/11
Test Claimants in the FII Group Litigation
tegen
Commissioners of Inland Revenue,
The Commissioners for Her Majesty’s Revenue & Customs
[verzoek van de High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division (Verenigd Koninkrijk) om een prejudiciële beslissing]
„Artikelen 49 VWEU en 63 VWEU – Vennootschapsbelasting – Arrest in zaak C‑446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation – Gelijke behandeling van binnenlandse en buitenlandse dividenden – In aanmerking te nemen belastingtarieven bij beoordeling of belastingniveaus voor dividenden van binnenlandse en buitenlandse herkomst gelijkwaardig zijn – Wettelijke of daadwerkelijke tarieven – Vrij verkeer van kapitaal – Nationale regels van toepassing ongeacht omvang van deelneming – Indirecte belastingbetaling – Geen belasting betaald door uitkerende vennootschap – Onrechtmatig geheven belasting – Vordering tot terugbetaling of vordering tot schadevergoeding – Dividenden ontvangen van vennootschappen in derde landen – Dochterondernemingen waarop ontvangende vennootschap beslissende invloed uitoefent – Toepasselijkheid van artikel 63 VWEU”
Inhoud
I – Inleiding
II – Achtergrond van het onderhavige prejudiciële verzoek
III – Context van de verwijzingsbeschikking
IV – Eerste vraag
A – De vraag en de ingediende opmerkingen
B – Beoordeling
a) Inleiding
b) Verplichting om een belastingkrediet te verlenen ter hoogte van het wettelijke tarief van de bronstaat
c) Zowel het effectieve als het nominale tarief
d) Het wettelijke tarief
e) Het bestaan van een beperking en de rechtvaardiging daarvan
f) Resultaat
V – Tweede vraag
A – De vraag en de ingediende opmerkingen
B – Beoordeling
VI – Derde vraag
A – De vraag en de ingediende opmerkingen
B – Beoordeling
VII – Vierde vraag
A – De vraag en de ingediende opmerkingen
B – Beoordeling
VIII – Vijfde vraag
A – De vraag en de ingediende opmerkingen
B – Beoordeling
IX – Conclusie
I – Inleiding
1. Op 12 december 2006 deed het Hof uitspraak in de prejudiciële zaak C‑446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation (hierna: „eerste FII-arrest”)(2), waarin het onder meer antwoord gaf op de vraag(3) of regelingen van het Verenigd Koninkrijk inzake de vennootschapsbelasting waarin dividenden op aandelen anders werden behandeld naargelang deze werden uitgekeerd door in het Verenigd Koninkrijk dan wel elders gevestigde vennootschappen, verenigbaar waren met een aantal bepalingen van het recht van de Europese Unie.
2. Het hoofdgeding is nog altijd aanhangig bij de Chancery Division van de High Court of Justice of England and Wales (hierna: „High Court”), die heeft besloten de behandeling opnieuw te schorsen en het Hof vijf nieuwe prejudiciële vragen voor te leggen. Sommige vragen verzoeken om nadere uitwerking van de antwoorden van het Hof in het eerste FII-arrest, andere stellen nieuwe kwesties aan de orde die in het geding voor de nationale rechter zijn gerezen.
3. Het terugdringen van de economische dubbele belasting van vennootschappen (dat wil zeggen: het tweemaal heffen van belasting over hetzelfde inkomen, van twee verschillende belastingplichtigen) is een zaak van aanzienlijk economisch belang voor grensoverschrijdende activiteiten die zeer veel vennootschappen in de Unie rechtstreeks aangaat. De onderhavige prejudiciële verwijzing illustreert welke problemen zich kunnen voordoen in de wisselwerking tussen nationale marktwetgeving en het nationale en internationale belastingrecht, een met de nodige controverse omgeven onderwerp.(4)
II – Achtergrond van het onderhavige prejudiciële verzoek
4. Het geschil draait in wezen om het volgende. De tijdens de relevante periode (1973‑1999)(5) in het Verenigd Koninkrijk geldende wetgeving had als voornaamste doel en gevolg de dubbele belasting voor aandeelhouders enigszins te verminderen. Er werden twee verschillende stelsels toegepast: op binnenlandse dividenden een vrijstellingsmethode, en op buitenlandse een verrekenings- (of krediet-)methode. Volgens de vrijstellingsmethode werden ingezeten vennootschappen die dividenden ontvingen van andere ingezeten vennootschappen eenvoudig vrijgesteld van dividendbelasting, op grond van de vooronderstelling dat reeds vennootschapsbelasting was geheven van de vennootschap die de dividenden had uitgekeerd. Volgens de verrekeningsmethode kwamen dividenduitkeringen van niet-ingezeten vennootschappen, dat wil zeggen buitenlandse dividenden, slechts in aanmerking voor een belastingkrediet bij de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap die de dividenden ontving.(6)
5. De procedure voor de nationale rechter betreft een geschil tussen de Test Claimants in the Franked Investment Income (FII) Group Litigation (hierna: „Test Claimants”) enerzijds en de Commissioners of Inland Revenue en de Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs (belastingdienst van het Verenigd Koninkrijk; hierna tezamen: „HMRC”) anderzijds.
6. In antwoord op de eerste van de negen prejudiciële vragen verklaarde het Hof in het eerste FII-arrest, dat de artikelen 49 VWEU en 63 VWEU(7) niet in de weg staan aan een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke dividenden die een ingezeten vennootschap ontvangt van een andere ingezeten vennootschap worden vrijgesteld van vennootschapsbelasting, maar dividenden die een ingezeten vennootschap ontvangt van een niet-ingezeten vennootschap (waarin de ingezeten vennootschap ten minste 10 % van de stemrechten bezit), aan die belasting worden onderworpen met gelijktijdige verlening van een belastingkrediet voor de belasting die de uitkerende vennootschap daadwerkelijk in haar lidstaat van vestiging heeft betaald.(8) Hieraan werd echter de voorwaarde verbonden dat:
„het belastingtarief voor buitenlandse dividenden niet hoger is dan het tarief voor binnenlandse dividenden en het belastingkrediet ten minste gelijk is aan het bedrag dat is betaald in de lidstaat van de uitkerende vennootschap, tot beloop van het bedrag van de belasting in de lidstaat van de ontvangende vennootschap”.(9)
7. Deze uitspraak vormt de kern van de verwijzingsbeslissing in de onderhavige zaak, mede omdat het Hof in punt 56 van het arrest overwoog:
„Dienaangaande staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of het belastingtarief wel degelijk hetzelfde is, en of de verschillende belastingniveaus slechts in bepaalde gevallen bestaan wegens een wijziging van de belastinggrondslag doordat bepaalde uitzonderlijke aftrekken zijn toegepast.”
8. Deze benadering, die de gelijktijdige toepassing van twee verschillende stelsels op dividendinkomen van binnenlandse en buitenlandse oorsprong in beginsel aanvaardt, is tot nu toe toegepast in zaken als Haribo Lakritzen Hans Riegel en Österreichische Salinen en Accor(10), die beide betrekking hadden op de kwestie van verlichting van de economische dubbele belasting van buitenlands dividendinkomen in de sfeer van de vennootschapsbelasting.
9. Na het eerste FII-arrest aan een analyse te hebben onderworpen, besloot de High Court om de behandeling van de nationale procedure opnieuw aan te houden en bij beschikking van 15 december 2010 de volgende vijf prejudiciële vragen voor te leggen aan het Hof:(11)
„1) Hebben de woorden ,belastingtarief’ en ,verschillende belastingniveaus’ in punt 56 van het [eerste FII-arrest]:
a) louter betrekking op wettelijke of nominale belastingtarieven, of
b) zowel betrekking op het effectieve tarief van de betaalde belasting als op het wettelijke of nominale belastingtarief, of
c) een andere betekenis en, zo ja, welke?
2) Maakt het enig verschil voor het antwoord van het Hof op de tweede en de vierde prejudiciële vraag in [de eerste FII-verwijzing] indien:
a) de niet-ingezeten vennootschap die het dividend aan de ingezeten vennootschap uitkeert, geen (of slechts een gedeelte van de) buitenlandse vennootschapsbelasting heeft betaald, maar het dividend wel afkomstig is van winst die zelf dividenden omvat die zijn uitgekeerd door haar directe of indirecte in een lidstaat gevestigde dochteronderneming en die afkomstig zijn van winst waarover in die lidstaat reeds belasting is voldaan, en/of
b) de [ACT] niet wordt voldaan door de ingezeten vennootschap die het dividend van een niet-ingezeten vennootschap ontvangt, maar door haar directe of indirecte ingezeten moederonderneming bij de latere uitkering van de winst van de ontvangende vennootschap die direct of indirect het dividend omvat?
3) Heeft de vennootschap die de ACT heeft betaald, in omstandigheden als omschreven in de bovenstaande vraag 2 b), recht op terugbetaling van de onrechtmatig geheven belasting (San Giorgio(12)) of enkel recht op schadevergoeding (Brasserie du Pêcheur en Factortame(13))?
4) Wanneer de betrokken nationale wetgeving niet enkel van toepassing is op situaties waarin de moederonderneming een beslissende invloed uitoefent op de vennootschap die het dividend uitkeert, kan een ingezeten vennootschap zich dan beroepen op artikel 63 VWEU [...] met betrekking tot dividenden ontvangen van een in een derde land gevestigde dochteronderneming waarop zij een beslissende invloed uitoefent?
5) Geldt het antwoord van het Hof op de derde prejudiciële vraag in [de eerste FII-verwijzing] ook wanneer de niet-ingezeten dochterondernemingen waaraan geen bedrag kon worden overgedragen, niet aan belasting zijn onderworpen in de lidstaat waarin de moederonderneming is gevestigd?”
10. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend namens de Test Claimants, de regering van het Verenigd Koninkrijk, de Duitse regering (inzake de eerste en de vierde vraag), de Franse regering (inzake de eerste en de vierde vraag), de Ierse regering (inzake de eerste vraag) en de Nederlandse regering (inzake de vierde vraag), alsmede door de Europese Commissie. Op 7 februari 2012 heeft een terechtzitting plaatsgevonden, die werd bijgewoond door de Test Claimants, de regering van het Verenigd Koninkrijk, de Duitse en de Ierse regering en de Europese Commissie.
III – Context van de verwijzingsbeschikking
11. Onderstaand schema is bedoeld om de concernstructuren aanschouwelijk te maken waarop de prejudiciële vragen zijn gebaseerd:
Verenigd Koninkrijk
A B C | |
D |
F |
E | G |
Andere lidstaten van de Europese Unie | Niet-lidstaten (derde landen) |
12. In het schema worden drie groepen landen aangegeven: het Verenigd Koninkrijk, andere lidstaten van de Europese Unie en niet-lidstaten (derde landen). Het omvat zeven vennootschappen, in hiërarchische volgorde aangegeven met de letters A tot en met G. A is de uiteindelijke moedermaatschappij en gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. B en C zijn dochterondernemingen van A en gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. D en E zijn dochterondernemingen van C die zijn gevestigd in een andere lidstaat van de Unie. F en G zijn in een derde land gevestigde dochterondernemingen van C.(14)
13. De eerste vraag betreft de vergelijking van de begrippen „belastingtarief” en „verschillende belastingniveaus”. Het gaat om de vergelijking tussen de belasting van dividenden die afkomstig zijn uit het Verenigd Koninkrijk (vennootschappen B en/of C) en die welke afkomstig zijn uit andere lidstaten van de Europese Unie (vennootschap D) en derde landen (vennootschap F).
14. De onderdelen a en b van de tweede vraag in de onderhavige prejudiciële verwijzing zijn een vervolg op de antwoorden van het Hof op de tweede en de vierde vraag in het eerste FII-arrest. Zij hebben betrekking op de situatie waarin vennootschap D, die is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, dividend betaalt aan haar moederonderneming C die is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk.
15. Dienaangaande berustte het eerste FII-arrest op twee vooronderstellingen. De eerste was, dat vennootschap D vennootschapsbelasting had betaald in haar lidstaat van vestiging. De tweede, dat vennootschap C vennootschapsbelasting had betaald in het Verenigd Koninkrijk in de vorm van een voorheffing (ACT).
16. Tegen deze achtergrond houdt de tweede vraag in, of het voor de antwoorden van het Hof verschil zou maken indien de dividend uitkerende vennootschap D zelf in haar lidstaat van vestiging geen vennootschapsbelasting (of niet het volledige bedrag) had betaald, maar die belasting was betaald door de lager geplaatste vennootschap E, in diezelfde of in een andere lidstaat.
17. Met onderdeel b van de tweede vraag wordt beoogd te vernemen of het verschil zou maken indien vennootschap C niet zelf de vennootschapsbelasting van het Verenigd Koninkrijk in de vorm van ACT betaalde, maar deze belasting „hogerop” in de concernhiërarchie werd betaald (door vennootschap B of A) op grond van de keuze voor belastingheffing naar het groepsinkomen.
18. In de derde vraag gaat het erom of de ACT die door A of B in het Verenigd Koninkrijk werd betaald, kan worden teruggevorderd met een vordering tot terugbetaling van onrechtmatig geheven belasting of een vordering tot vergoeding van schade wegens schending van het Unierecht.
19. De vierde vraag betreft dividenden die vanuit derde landen zijn betaald aan een concern in het Verenigd Koninkrijk. In wezen gaat het hier om de toepasselijkheid van artikel 63 VWEU in een situatie waarin de in een derde land gevestigde vennootschap F dividenden uitkeert aan de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde C, en C een beslissende invloed kan uitoefenen op F.
20. De vijfde vraag ten slotte heeft betrekking op de vennootschappen D en F en op de kwestie of aan hen de door vennootschappen A, B of C in het Verenigd Koninkrijk betaalde ACT kan worden overdragen in het geval dat de vennootschappen D en F in het Verenigd Koninkrijk niet aan vennootschapsbelasting zijn onderworpen.
IV – Eerste vraag
A – De vraag en de ingediende opmerkingen
21. Met de eerste vraag verzoekt de High Court om verduidelijking van de termen „belastingtarief” en „verschillende belastingniveaus” in punt 56 van het eerste FII-arrest.
22. In het geding dat heeft geleid tot het eerste FII-arrest, werd het Hof gevraagd of de artikelen 49 VWEU en 63 VWEU zich ertegen verzetten dat een lidstaat bepalingen toepast die dividenden die een ingezeten vennootschap van andere ingezeten vennootschappen ontvangt, vrijstelt van vennootschapsbelasting, terwijl dividenden die de ingezeten vennootschap van in andere lidstaten gevestigde vennootschappen ontvangt, aan vennootschapsbelasting worden onderworpen (na verlichting van dubbele belasting te hebben verleend voor de over het dividend geheven bronbelasting en, onder bepaalde voorwaarden, voor de onderliggende belasting die door de niet-ingezeten vennootschappen in hun staat van vestiging over hun winst is betaald).
23. Toen de High Court de behandeling van de zaak hervatte, bleken partijen verdeeld over de juiste uitlegging van het eerste FII-arrest, en met name de punten 54‑56 daarvan.
24. De Test Claimants betoogden dat de in punt 56 van het eerste FII-arrest beschreven(15) taak van de nationale rechter eruit bestond te onderzoeken of de vrijstelling van binnenlandse winstuitkeringen kon resulteren in een lagere effectieve belasting dan die op uitgekeerde winst van buitenlandse oorsprong nadat daarvoor een indirect belastingkrediet was toegekend. Zij hebben voor de High Court deskundigenbewijs aangevoerd waaruit bleek dat de daadwerkelijke belasting die ingezeten ondernemingen op hun winst betaalden, in de meeste gevallen lager lag dan het wettelijke tarief. Dit bleef dus niet beperkt tot „zeer uitzonderlijke omstandigheden”, zoals de regering van het Verenigd Koninkrijk in de eerste FII-zaak had betoogd.(16) HMRC heeft deze bevinding als zodanig niet betwist, maar stelde zich op het standpunt dat de nationale rechter niet de daadwerkelijke belastingniveaus behoefde te onderzoeken, doch zich enkel ervan moest vergewissen dat zich verschillen in de wettelijke belastingtarieven slechts in zeer uitzonderlijke gevallen voordeden.
25. De High Court sloot zich aan bij de door Test Claimants aan het arrest gegeven uitlegging. De Court of Appeal, die de zaak in hoger beroep behandelde, was verdeeld over deze kwestie. Twee rechters onderschreven het standpunt van HMRC, terwijl de derde rechter zich aansloot bij de bevindingen van de High Court. Gelet op die onenigheid, besloot de High Court het Hof een prejudiciële vraag voor te leggen over de uitlegging van de relevante punten van het eerste FII-arrest. Tegen deze beslissing werd beroep ingesteld bij de Supreme Court, die de zaak verwees naar de High Court voor het doen van een prejudicieel verzoek.
26. In hun opmerkingen voor het Hof stellen de Duitse en de Ierse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk dat de termen „belastingtarief” en „verschillende belastingniveaus” in punt 56 van het eerste FII-arrest enkel betrekking hebben op de wettelijke of nominale belastingtarieven. De Test Claimants zijn van mening dat deze termen zowel verwijzen naar het effectieve tarief van de betaalde belasting als naar de wettelijke of nominale tarieven.(17) De Commissie meent dat de lidstaat het belastingkrediet moet berekenen op basis van het nominale belastingtarief dat van toepassing is in de bronstaat.
B – Beoordeling
a) Inleiding
27. Het is dienstig om stil te staan bij het verschil in benadering van de advocaat-generaal en het Hof in de eerste FII-zaak.
28. Advocaat-generaal Geelhoed was in de eerste FII-zaak van mening dat de toepassing van twee verschillende stelsels ter verlichting van economische dubbele belasting van dividenden in beginsel in overeenstemming met het Verdrag zou kunnen zijn. Na een nauwgezette analyse kwam hij echter tot de conclusie dat de toepassing van twee stelsels, het een voor binnenlandse en het andere voor buitenlandse dividenden, onvermijdelijk discriminerend was en onverenigbaar met het Verdrag.
29. De advocaat-generaal zette uiteen waarom dit het geval was: „De toepassing, door het Verenigd Koninkrijk, van een kredietstelsel om verlichting te geven van dubbele economische belasting op dividenden uit buitenlandse bron, lijkt in bepaalde gevallen dus minder gunstige gevolgen te kunnen hebben dan het vrijstellingsstelsel dat voor dividenden uit binnenlandse bron geldt. Terwijl de voordelen van onderliggende vennootschapsbelastingvrijstellingen en ‑aftrekken in een vrijstellingsstelsel kunnen worden doorgegeven aan de moedermaatschappij die de dividenden ontvangt, is dit in een kredietstelsel niet mogelijk aangezien de belasting op de dividenden wordt aangevuld tot het standaard vennootschapsbelastingtarief in het Verenigd Koninkrijk. In dergelijke gevallen kan het gevolg hiervan worden gezien als de toepassing door het Verenigd Koninkrijk van een ander (lager) belastingtarief op dividenden uit binnenlandse bron dan op dividenden uit buitenlandse bron.”(18)
30. Op deze plaats wil ik twee opmerkingen maken. Ten eerste wordt met de toepassing van een verrekeningsstelsel op buitenlandse dividenden natuurlijk beoogd om het door advocaat-generaal Geelhoed beschreven effect te bereiken, dat wil zeggen de eliminatie in de staat van vestiging van de fiscale gevolgen van een lager effectief belastingtarief in de bronstaat. Dit wordt bereikt door het verschil tussen het effectieve tarief in de bronstaat en het tarief(19) dat in de staat van vestiging voor de buitenlandse dividenden geldt, in de laatstgenoemde staat te belasten.
31. Ten tweede wekt de conclusie de indruk dat advocaat-generaal Geelhoed niet van mening verschilde met het Verenigd Koninkrijk en de Commissie waar zij stelden dat beide stelsels leiden tot een verlichting van de economische dubbele belasting.(20)
32. Het Hof oordeelde in het eerste FII-arrest echter dat de toepassing van twee verschillende stelsels ter verlichting van economische dubbele belasting van binnenlandse en buitenlandse dividenden met het Verdrag verenigbaar kan zijn, mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan.(21) Het Hof wordt nu verzocht deze uitspraak te verduidelijken.
33. Ik ben van oordeel dat het voorstel van de advocaat-generaal beter past in de rechtspraak van het Hof betreffende beperkingen van fundamentele vrijheden veroorzaakt door directe belastingen. Het is duidelijk dat bij de gelijktijdige toepassing van twee verschillende methoden ter verlichting van economische dubbele belasting van binnenlandse en buitenlandse dividenden, vanuit het oogpunt van kapitaaluitvoer onvermijdelijk wordt afgeweken van de neutraliteit van de uitvoer van kapitaal.(22) De twee methodes streven verschillende resultaten na met betrekking tot de mogelijkheid om de onderliggende vrijstellingen en voordelen op het gebied van de vennootschapsbelasting door te geven aan de aandeelhouder. De verrekeningsmethode beoogt dit uit te sluiten terwijl de vrijstellingsmethode dit juist nastreeft, althans wanneer er geen aanvullende belasting wordt geheven teneinde de belasting van de uitgekeerde dividenden aan te vullen tot het niveau van de wettelijke tarieven.(23)
34. Bovendien komt dit gebrek aan neutraliteit voort uit de regels die gelden in de lidstaat van vestiging van de aandeelhouder, en is het als zodanig geen rechtstreeks gevolg van de verschillen tussen de belastingwetten van verschillende lidstaten.(24)
35. Niettemin is de door het Hof in het eerste FII-arrest gekozen benadering toegepast in latere zaken.(25) Op grond daarvan zal ik omwille van de rechtszekerheid niet voorstellen dat het Hof afwijkt van deze rechtspraak, nu rechters, ondernemingen en belastingautoriteiten in de lidstaten zich zeker erdoor hebben laten leiden. Deze rechtspraak kan echter niet worden gehandhaafd zonder dat het Hof aanvaardt dat de toepassing van het hierboven beschreven gemengde, asymmetrische stelsel leidt tot een minder gunstige behandeling van buitenlandse dividenden. Dit is het gevolg van het verschil in de mogelijkheid om de op de onderliggende ondernemingswinst toepasselijke belastingvoordelen door te geven aan de aandeelhouder.(26)
36. Indien het Hof zou besluiten om terug te komen van deze betrekkelijk recente rechtspraak, zou de door advocaat-generaal Geelhoed in de eerste FII-zaak voorgestelde benadering evenwel de meest geschikte oplossing zijn.
37. Ik zal nu overgaan tot bespreking van de drie alternatieve uitleggingen die de High Court in de eerste prejudiciële vraag heeft genoemd.
b) Verplichting om een belastingkrediet te verlenen ter hoogte van het wettelijke tarief van de bronstaat
38. De High Court vraagt met het derde gepresenteerde alternatief, of de termen „belastingtarief” en „verschillende belastingniveaus” in punt 56 van het eerste FII-arrest een andere betekenis hebben dan het wettelijke belastingtarief of het effectieve belastingtarief, en zo ja, welke.
39. Alleen de Commissie neemt deze benadering in haar voorstel over. Zij is van mening dat het antwoord op de eerste vraag dient te luiden dat de lidstaat „dient te waarborgen dat het belastingkrediet overeenkomt met de verlichting die wordt verleend voor [binnenlandse] dividenden, door de berekening van het krediet te baseren op het nominale belastingtarief dat van toepassing is in de staat van herkomst van de dividenden”.
40. Volgens de Commissie zorgt dit voorstel voor een eerlijk resultaat, met verzekering van een formele gelijkheid van behandeling en makkelijke toepasbaarheid. Dit wordt enerzijds bereikt zonder buitenlandse dividenden die afkomstig zijn uit staten met lage belastingtarieven stelselmatig te begunstigen. Anderzijds zou de belastingplicht van een buitenlandse vennootschap die dividend uitkeert niet stelselmatig hoeven te worden herberekend door het bedrag te simuleren dat deze als ingezetene van het Verenigd Koninkrijk aan belasting zou hebben betaald. Volgens de Commissie zou deze methode de vrijstelling van binnenlandse dividenden beter benaderen.
41. Ondanks de eenvoud en elegantie van het voorstel van de Commissie ben ik niet van mening dat het Hof dit over zou moeten nemen, en wel om vier redenen niet.
42. Ten eerste houdt het voorstel van de Commissie geen verband met het eerste FII-arrest, noch met de discussie tussen partijen in het kader van de eerste FII-zaak, tenzij het zou worden opgevat als uitlegging van de woorden „op evenwaardige wijze” in het antwoord op de eerste prejudiciële vraag in het eerste FII-arrest. De oplossing van de Commissie is een opzichzelfstaand alternatief, dat los staat van de discussie in het hoofdgeding.
43. Ten tweede zou aanvaarding van het voorstel van de Commissie betekenen dat er slechts één met het Unierecht verenigbare wijze zou zijn voor de toepassing van de verrekeningsmethode ter verlichting van economische dubbele belasting van buitenlandse dividenden in een fiscaal stelsel dat vrijstelling verleent aan binnenlandse dividenden. Dit zou neerkomen op rechterlijke harmonisatie van fiscaalrechtelijke bepalingen op een gebied dat onder de bevoegdheid van de lidstaten valt, ondanks dat die methode, zoals de Commissie toegeeft, niet in alle gevallen inhoudelijk gelijke behandeling garandeert maar wordt voorgesteld vanwege haar makkelijke toepasbaarheid. De afweging van de gewenste mate van gelijkheid en de bestuurlijke toepasbaarheid is uit de aard der zaak een taak voor de wetgever en niet voor de rechter.(27)
44. Ten derde is deze oplossing niet neutraal uit het oogpunt van uitvoer van kapitaal, indien het effectieve belastingtarief van de lidstaat van de ontvanger van de dividenden dicht bij het wettelijke tarief ligt en de bronstaat hoge wettelijke tarieven combineert met lage effectieve tarieven. Dat wil zeggen dat de lidstaat van de ontvanger dan een belastingkrediet zou moeten toekennen ter hoogte van het verschil tussen het effectieve en het wettelijke belastingtarief dat in de bronstaat geldt voor de onderliggende winst, met andere woorden: een belastingkrediet voor een niet-betaalde buitenlandse belasting.(28) Economisch gezien benadert de oplossing een verplichting tot verlening van een zogeheten „tax sparing credit” (verlening van een recht op aftrek van een fictief belastingkrediet) zoals dat wordt aangewend in belastingverdragen tussen ontwikkelings- en geïndustrialiseerde landen, aangezien dit er eveneens op gericht is de aftrekmogelijkheden en belastingvoordelen van de bronstaat door te schuiven naar de belasting in het land van vestiging.(29)
45. Ten vierde is de oplossing mijns inziens intellectueel niet consistent. Zoals de Commissie zelf opmerkt, kan het idee om op buitenlandse dividenden de verrekeningsmethode toe te passen terwijl binnenlandse dividenden worden vrijgesteld, in het bijzonder van pas komen wanneer rekening moet worden gehouden met verschillen tussen belastingniveaus in de staat van herkomst en die van vestiging. Volgens de Commissie mag een lidstaat in redelijkheid ernaar streven dat inkomen, onder meer uit dividenden, van ingezeten vennootschappen wordt belast tegen het in zijn eigen wetgeving voorziene tarief.
46. Bij aanvaarding van deze zienswijze zou het echter niet consequent zijn om enerzijds te verlangen dat de lidstaat van de ontvanger de buitenlandse dividenden niet belast met het verschil tussen het effectieve en het wettelijke belastingtarief in de bronstaat, maar anderzijds toe te staan dat de staat van vestiging het verschil belast tussen (het lagere) wettelijke tarief in de bronstaat en het wettelijke tarief van de staat van vestiging. In de situatie dat binnenlandse dividenden in de staat van vestiging zijn vrijgesteld, lijkt het niet logisch dat alleen het effect van de in de bronstaat geldende aftrekmogelijkheden en belastingvrijstellingen (die het verschil uitmaken tussen het effectieve tarief en het wettelijke tarief in die staat) mag worden doorgegeven naar de belasting van de aandeelhouder in diens staat van vestiging, en niet het effect van lagere buitenlandse wettelijke tarieven.
c) Zowel het effectieve als het nominale tarief
47. In de door de Test Claimants voorgestane uitlegging van het eerste FII-arrest moet zowel het wettelijke als het effectieve tarief in aanmerking worden genomen bij de vaststelling of er een verschil bestaat tussen het niveau van de belasting van buitenlandse dividenden en dat van de vennootschapsbelasting over de winst die ten grondslag ligt aan binnenlandse dividenden, die zelf zijn vrijgesteld. Aanvaarding van deze uitlegging zou ertoe leiden dat indien een dergelijk verschil aanwezig is (of door de nationale rechter aanwezig wordt geacht), de buitenlandse dividenden in meer dan slechts uitzonderlijke situaties gediscrimineerd zouden worden, zodat de vrijheid van vestiging zou worden beperkt.
48. Wat onder wettelijke of nominale belastingtarieven moet worden verstaan, is in het kader van deze prejudiciële verwijzing voldoende duidelijk. Het gaat om het belastingpercentage waaraan volgens de toepasselijke rechtsregels een bepaald belastbaar inkomen wordt onderworpen. In de context van de onderhavige zaak zijn er twee wettelijke tarieven, namelijk het op buitenlandse dividenden toepasselijke tarief van de vennootschapsbelasting van het Verenigd Koninkrijk, en het tarief van de vennootschapsbelasting van het Verenigd Koninkrijk dat wordt toegepast bij de belasting van de onderliggende winst van uitkerende vennootschappen van het Verenigd Koninkrijk. Aangezien binnenlandse dividenden zijn vrijgesteld, geldt daarvoor geen wettelijk tarief.
49. Het begrip „effectief tarief” is aanmerkelijk dubbelzinniger.(30) Het kan verwijzen naar het feitelijke niveau van de belasting van een gegeven inkomen of belastingplichtige, maar het kan ook betrekking hebben op een statistische bewerking die is ontwikkeld ter beoordeling van de op een bepaalde activiteit rustende belastingdruk.(31)
50. Het begrip „effectieve belastingtarief” zoals gebruikt door de High Court, ondersteund door de Test Claimants, heeft betrekking op het proportionele aandeel van de werkelijk betaalde belasting in de boekhoudkundige winst. Tussen partijen lijkt niet betwist te worden, en de High Court lijkt aanvaard te hebben, dat dit effectieve tarief lager kan zijn dan het wettelijke tarief vanwege belastingvoordelen en aftrekmogelijkheden die de belastingdruk van een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochteronderneming verminderen. Tevens wordt aanvaard dat dit dikwijls het geval is en niet enkel in „zeer uitzonderlijke omstandigheden”.
51. Toepassing van het begrip „effectieve belastingtarief” in deze zin zou bij vergelijking van de belastingdruk op buitenlandse en binnenlandse dividenden aanleiding geven tot aanzienlijke theoretische en praktische problemen. Het effectieve belastingtarief verschilt per vennootschap per boekjaar al naar de aftrekposten en vrijstellingen (zoals het doorschuiven van verliezen of groepsverlichtingen) die de belastinggrondslag beïnvloeden.
52. In dit verband wijst Ierland terecht erop dat voor belastingdoeleinden onder „winst” de boekhoudkundige winst wordt verstaan, met de eventueel krachtens de geldende wetgeving opgelegde aanpassingen. Het is derhalve hoogst onwaarschijnlijk dat het bedrag van de boekhoudkundige winst in een bepaald geval zou samenvallen met dat van de fiscale winst. Ierland stelt dat gezien het in de procedure verhandelde, het Hof zich bij het wijzen van het eerste FII-arrest ervan bewust was dat, wanneer er een verschil bestaat tussen de boekhoudkundige en de fiscale winst – wat bijna onveranderlijk het geval is –, het effectieve belastingtarief verschilt van het wettelijke. Juist vanwege de waarschijnlijkheid dat tussen het wettelijke en het effectieve tarief verschillen optreden, concludeerde advocaat-generaal Geelhoed dat de artikelen 49 VWEU en 63 VWEU zich verzetten tegen de gelijktijdige toepassing van een vrijstellings- en een verrekeningsstelsel.(32)
53. Concluderend zouden de effectieve belastingtarieven, berekend op basis van de werkelijk over de boekhoudkundige winst betaalde vennootschapsbelasting, slechts bij uitzondering gelijk zijn aan de voor de belastbare winst geldende wettelijke of nominale tarieven. Deze vergelijking kan bovendien in redelijkheid niet worden verricht zonder volledige kennis van de fiscaal relevante kenmerken van de te vergelijken vennootschappen en hun activiteiten.
54. Ik ben derhalve van oordeel dat de combinatie van nominale en effectieve tarieven hoe dan ook zinloos is. Objectieve toepassing van een dergelijk stelsel zou moeilijk of zelfs onmogelijk zijn.
d) Het wettelijke tarief
55. De derde mogelijke uitlegging van punt 56 van het eerste FII-arrest is dat het wettelijke of nominale belastingtarief wordt toegepast. Volgens dit alternatief wees het Hof het wettelijke belastingtarief aan ter beoordeling van het effect van de gelijktijdige toepassing van de verrekenings- en de vrijstellingsmethode.
56. Gelet op de discussie tussen partijen en de verwerping door het Hof van de door de advocaat-generaal voorgestelde oplossing, lijkt dit de meest aannemelijke uitlegging van het eerste FII-arrest. Aan de nationale rechter wordt dan overgelaten te bepalen of het waar is dat enkel in uitzonderlijke gevallen lagere nominale tarieven dan het wettelijke standaardtarief worden gebruikt bij de belasting van vennootschapswinsten, het uitgangspunt van het belastingregiem voor binnenlandse dividenden in het Verenigd Koninkrijk.
57. Hoewel ik voornemens ben de eerste vraag te beantwoorden in de zin dat het Hof verwees naar het wettelijke of nominale tarief, zal ik mijn bespreking voortzetten en ingaan op de kwesties die dit antwoord naar mijn mening onvermijdelijk opwerpt.
e) Het bestaan van een beperking en de rechtvaardiging daarvan
58. Zoals ik reeds heb opgemerkt, ben ik van mening dat advocaat-generaal Geelhoed terecht heeft geoordeeld dat de combinatie van een vrijstelling van binnenlandse dividenden met de verlening van een krediet voor buitenlandse dividenden, onvermijdelijk leidt tot een minder gunstige behandeling van buitenlandse dividenden.(33) Deze conclusie lijkt te gelden in het geval van het Verenigd Koninkrijk, ongeacht of de vergelijking louter is gebaseerd op wettelijke tarieven of op een combinatie van wettelijke en effectieve tarieven.
59. Wanneer de vergelijking wordt gebaseerd op de wettelijke tarieven, is de minder gunstige behandeling van buitenlandse dividenden in feite een inherent gevolg van de verschillen tussen de beide methodes wat betreft de mogelijkheid om de voor de onderliggende vennootschapsbelasting relevante belastingvoordelen door te geven. Wanneer de vergelijking echter wordt gebaseerd op een combinatie van wettelijke en effectieve tarieven, is de minder gunstige behandeling van buitenlandse dividenden een feitelijke constatering inzake de wijze waarop het stelsel van het Verenigd Koninkrijk in werkelijkheid functioneert, die als zodanig in het hoofdgeding niet in geschil is.
60. Mijns inziens zou het Hof daarom, teneinde de nationale rechter naar behoren tot hulp te zijn en een derde prejudiciële verwijzing in het hoofdgeding te vermijden, in moeten gaan op de vraag of de bovenomschreven situatie een beperking van de vrijheid van vestiging oplevert, en zo ja, of die beperking objectief kan worden gerechtvaardigd.
61. Wanneer het Hof zou antwoorden dat punt 56 van het eerste FII-arrest doelt op het wettelijke of nominale tarief, en de wettelijke tarieven hetzelfde zijn (behalve in uitzonderlijke situaties), blijft de kwestie van de minder gunstige behandeling van buitenlandse dividenden als inherent gevolg van de toepassing van twee verschillende regels in vergelijkbare situaties bestaan, evenals het uiteindelijke karakter daarvan als hetzij geen beperking of als een al dan niet te rechtvaardigen beperking. Maar ook wanneer het Hof kiest voor een gecombineerde toepassing van het nominale en het effectieve tarief, zal de nationale rechter advies behoeven over de wijze waarop het effectieve tarief moet worden berekend. De nationale rechter zal ook aanwijzingen nodig hebben inzake de vraag of elk verschil tussen de effectieve tarieven altijd een beperking oplevert, dan wel of er enige marge is toegestaan voordat een verschil als beperking wordt aangemerkt. De vraag naar de rechtvaardiging is ook in deze situatie relevant.
62. De beperking, als deze als zodanig beschouwd kan worden, ontstaat niet doordat een deel van de buitenlandse dividenden is onderworpen aan economische dubbele belasting, waarvan de binnenlandse dividenden gespaard bleven.(34) De beperking ontstaat doordat een deel van de winst die aan de binnenlandse dividenden ten grondslag ligt, in het geheel niet wordt belast omdat het effectieve vennootschapsbelastingstarief van de uitkerende vennootschap lager is dan het wettelijke tarief, en de vrijstelling voor dividenden deze verlichting doorspeelt naar de aandeelhouders. Een geldige vergelijking gaat derhalve niet tussen economische dubbele belasting en enkelvoudige belasting, maar tussen enkelvoudige belasting en gedeeltelijke nulbelasting. Vanuit het oogpunt van het terugdringen van economische dubbele belasting zijn de verrekenings- en de vrijstellingsmethode even effectieve stelsels.
63. De volgende vraag is of er een beperking is van de vrijheid van vestiging, en zo ja, of een dergelijke beperking gerechtvaardigd kan zijn. Zoals ik al heb opgemerkt, is mijn interpretatie van de aan het eerste FII-arrest voorafgaande rechtspraak, dat de in het Verenigd Koninkrijk geldende nationale regels een beperking hebben gecreëerd in grensoverschrijdende situaties en dat deze beperking niet kan worden gerechtvaardigd.
64. Op basis van het eerste FII-arrest en de daarop volgende rechtspraak is nu echter ook een andere conclusie mogelijk.
65. Met betrekking tot portfoliodividenden heeft het Hof het aan de verrekeningsmethode ten grondslag liggende doel, aanvulling van de belasting van buitenlandse dividenden tot het nationale belastingniveau, uitdrukkelijk aanvaard in het arrest Haribo Lakritzen Hans Riegel en Österreichische Salinen. Het Hof overwoog: „[d]oor toepassing van de verrekeningsmethode op dividenden van niet-ingezeten vennootschappen kan immers worden gewaarborgd dat dezelfde belastingdruk rust op buitenlandse en op binnenlandse portfoliodividenden, met name wanneer de staat van waaruit de dividenden afkomstig zijn, een lager tarief in de vennootschapsbelasting toepast dan het tarief dat geldt in de lidstaat van vestiging van de ontvangende vennootschap. In een dergelijk geval zou een vrijstelling voor dividenden van niet-ingezeten vennootschappen gunstiger zijn voor belastingplichtigen die in buitenlandse participaties hebben belegd, vergeleken met belastingplichtigen die in binnenlandse participaties hebben belegd.”(35)
66. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de lidstaat van de ontvanger de in de belastingwetgeving van de bronstaat toegekende belastingvoordelen niet hoeft door te geven aan de ontvangers van dividenden, maar de effecten van zulke voordelen in zijn binnenlandse belasting ongedaan mag maken. Met andere woorden, hoewel een lidstaat die economische dubbele belasting op nationaal niveau wenst tegen te gaan, rekening moet houden met de in het buitenland betaalde belasting, is die lidstaat niet verplicht om belastingvoordelen te erkennen die worden verleend in andere bronstaten.
67. Zoals advocaat-generaal Kokott echter opmerkte in haar conclusie in de zaak Haribo Lakritzen Hans Riegel en Österreichische Salinen, wanneer een lidstaat ervoor heeft gekozen om binnenlandse dividenden vrij te stellen van vennootschapsbelasting, moet worden aangenomen dat het nagestreefde belastingniveau al is gewaarborgd door de heffing van vennootschapsbelasting bij de uitkerende vennootschap. Hoewel dit inherente verband tussen vrijstelling op aandeelhoudersniveau en belasting op ondernemingsniveau in afzonderlijke gevallen geheel of gedeeltelijk kan ontbreken, is voor het onderzoek van het bestaan van discriminatie niet de beoordeling van afzonderlijke gevallen doorslaggevend, maar de beoordeling van het stelsel als geheel.(36)
68. Advocaat-generaal Kokott merkt voorts op dat algemeen gangbare mogelijkheden om de belastingdruk te verminderen, zoals voorwaartse verliesoverdracht en groepsbelasting, het nauwe verband tussen vrijstelling en belasting dat aan een vrijstellingsmethode ten grondslag ligt, echter niet kunnen opheffen. Pas als op grond van een beoordeling van het hele stelsel blijkt dat het verband tussen vrijstelling en vooruitbetaalde belasting slechts schijnbaar bestaat of zelfs duidelijk ontbreekt, kan de methode geacht worden in werkelijkheid niet te zijn bedoeld voor het afschaffen van economische dubbele belasting.(37)
69. Toegepast in de concernbelasting, berust de vrijstellingsmethode derhalve op het beginsel dat op het niveau van het stelsel bezien de heffing van vennootschapsbelasting over de onderliggende winst voldoende wordt geacht. Met andere woorden, de nationale wetgever heeft de situatie willen vermijden dat het effect van door één vennootschap in de groep genoten belastingvoordelen ongedaan zou worden gemaakt door de belasting van vennootschappen op een hogere trap in de groep.
70. Volgens deze benadering zouden lidstaten derhalve, bij ontbreken van harmonisatie op Unieniveau, noch verplicht zijn om in hun fiscale behandeling van buitenlandse dividenden het economische effect van de fiscaalpolitieke keuzes van de bronstaat te respecteren, noch gehouden zijn om binnenlandse dividenden te belasten die worden betaald uit winsten waarover krachtens de toepasselijke belastingwetgeving vennootschapsbelasting is geheven. Lidstaten zouden wel het recht hebben om hun fiscale politiek inzake de wettelijke tarieven en de belastinggrondslag zowel op buitenlandse als op binnenlandse dividenden toe te passen.(38) Het ontbreken van neutraliteit ten aanzien van de kapitaaluitvoer en de daaruit resulterende domper op de vrijheid van vestiging zouden daarom geen verboden beperking opleveren, zolang maar dezelfde nominale belastingtarieven worden toegepast.
71. Een dergelijke asymmetrische belastingheffing is echter niet een onvermijdelijk gevolg van gesplitste heffingsbevoegdheden binnen de Unie, maar een uitvloeisel van de fiscaalpolitieke keuzes van de lidstaat van de moederonderneming. In feite bestaat deze politieke keuze uit de hantering van twee instrumenten van fiscaal beleid, die naar Unierecht ieder op zich geoorloofd zijn maar waarvan de gelijktijdige toepassing leidt tot verschillen in behandeling.
72. De conclusie is, dat met de toepassing van een asymmetrisch gemengd stelsel een grote kans bestaat op een minder gunstige behandeling van buitenlandse dividenden, ongeacht of wordt uitgegaan van de effectieve of de wettelijke tarieven. De hierboven geschetste benadering zou dit verschil in behandeling beschouwen als een gevolg van de toepassing van twee geoorloofde beginselen van fiscaal beleid, dat als zodanig hetzij niet als beperking valt aan te merken, hetzij als een gerechtvaardigde beperking. Dit zou dan wel een meer flexibele toepassing van de beginselen van de interne markt meebrengen op dit gebied van de directe belastingen dan elders.
f) Resultaat
73. In het licht van het bovenstaande dient het antwoord op de eerste vraag te luiden dat de termen „belastingtarief” en „verschillende belastingniveaus” in punt 56 van het eerste FII-arrest verwijzen naar het wettelijke of nominale belastingtarief. Om de hierboven uiteengezette redenen laat dit antwoord de vraag of er sprake is van een beperking en of deze gerechtvaardigd is, open. Dit punt kan hetzij benaderd worden door terug te vallen op het antwoord dat advocaat-generaal Geelhoed heeft gegeven in punt 56 van zijn conclusie in de eerste FII-zaak, hetgeen mijn subsidiaire voorstel is, hetzij door de economische gevolgen van het asymmetrische gemengde stelsel naar de huidige stand van het Unierecht eenvoudig als aanvaardbaar te beschouwen.
V – Tweede vraag
A – De vraag en de ingediende opmerkingen
74. De tweede vraag streeft naar verduidelijking van het antwoord van het Hof op de tweede en de vierde vraag in de eerste FII-zaak, betreffende de voorheffing van de vennootschapsbelasting in het Verenigd Koninkrijk en de regeling die daar geldt voor uit buitenlands inkomen afkomstige dividenden.(39)
75. In zijn antwoord op de tweede prejudiciële vraag oordeelde het Hof dat de artikelen 49 VWEU en 63 VWEU in de weg staan aan een wettelijke regeling van een lidstaat waarbij aan een ingezeten vennootschap die dividenden ontvangt van een andere ingezeten vennootschap, wordt toegestaan van de door haar verschuldigde ACT de door de uitkerende vennootschap betaalde ACT af te trekken, terwijl een ingezeten onderneming die dividenden ontvangt van een niet-ingezeten onderneming geen recht heeft op aftrek van de vennootschapsbelasting die de uitkerende vennootschap over haar uitgekeerde winst heeft betaald in de lidstaat waar zij is gevestigd.
76. De High Court merkt op dat het antwoord van het Hof zich concentreerde op de ACT die een ingezeten onderneming betaalde na rechtstreeks een dividend van buitenlandse oorsprong te hebben ontvangen, in gevallen waarin vennootschapsbelasting was betaald door de niet-ingezeten onderneming die het dividend uitkeerde (de zogenaamde „water’s edge company”, of vennootschap D in het bovenstaande schema(40)). In de praktijk betaalde de water’s edge company in haar staat van vestiging echter dikwijls in het geheel geen belasting over de winst waaruit het dividend werd betaald aan haar in het Verenigd Koninkrijk gevestigde moeder (vennootschap C in het schema), omdat internationale concerns op grote schaal gebruik maken van tussenholdings die over hun winst weinig of geen belasting betalen.
77. Toen de High Court de behandeling van de zaak hervatte, betoogde HMRC dat het antwoord van het Hof op de tweede vraag van de eerste FII-zaak enkel het geval betrof waarin de „water’s edge company” zelf vennootschapsbelasting had betaald in de lidstaat waarin zij was gevestigd. De Test Claimants betoogden daarentegen dat het arrest van het Hof evenzeer gold wanneer het dividend betaald was uit winst, bestaande uit dividenden die waren uitgekeerd door een in een andere lidstaat gevestigde kleindochter uit winst waarover in die lidstaat vennootschapsbelasting was betaald (vennootschap E in het schema).
78. Het antwoord van het Hof op de vierde vraag van de eerste FII-zaak werpt hetzelfde probleem op. Het Hof heeft namelijk geoordeeld dat de artikelen 49 VWEU en 63 VWEU zich verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke ingezeten vennootschappen die aan hun aandeelhouders dividenden uitkeerden die voortvloeiden uit binnenlandse dividenden, werden vrijgesteld van ACT, maar ingezeten moedervennootschappen die aan hun aandeelhouders dividenden uitkeerden die voortvloeiden uit buitenlandse dividenden, de mogelijkheid bood te opteren voor het FID-stelsel. Op grond van het FID-stelsel konden zij, ten eerste, de betaalde ACT terugkrijgen, maar waren zij wel verplicht eerst die voorheffing te betalen alvorens de terugbetaling ervan te vorderen, en werd aandeelhouders ten tweede het belastingkrediet onthouden dat was verbonden aan de uitkering van dividenden uit inkomsten van binnenlandse oorsprong.
79. De Test Claimants en de Commissie zijn van mening dat het antwoord van het Hof op de tweede en de vierde vraag in het eerste FII-arrest ook geldt voor de in de tweede vraag, sub a en b, omschreven gevallen. De regering van het Verenigd Koninkrijk stelt echter voor het arrest aldus uit te leggen, dat in geen van beide gevallen inbreuk wordt gemaakt op de artikelen 49 VWEU en 63 VWEU.
B – Beoordeling
80. Op het eerste gezicht zie ik geen reden waarom een verandering in de dochteronderneming die de belasting betaalt (vennootschap D of E in bovenstaand schema) aanleiding zou moeten vormen voor een andere uitlegging dan het Hof in het eerste FII-arrest heeft gegeven. Het rechtsbeginsel dat door het Hof werd toegepast in de desbetreffende overwegingen van het eerste FII-arrest, was immers het verbod van discriminatie tussen buitenlandse en binnenlandse dividenden bij de uitvoering van de doelstelling van het voorkomen van opeenvolgende belastingheffing, zoals de wetgeving van het Verenigd Koninkrijk beoogde te vermijden.(41)
81. In wezen wenst de nationale rechter te vernemen of buiten de in richtlijn 90/435 voorziene situaties(42) een soortgelijke verplichting reeds op de lidstaten rustte op basis van de Verdragsbepalingen, aangezien het duidelijk lijkt dat richtlijn 90/435 en inzonderheid de gewijzigde bepalingen ervan gezien hun materiële en temporele werkingssfeer niet van toepassing zijn.
82. Met betrekking tot deze vraag sluit ik me aan bij de analyse van de Commissie. Zij tekent aan dat volgens het ACT-regime een ingezeten vennootschap dividenden aan haar aandeelhouders kan uitkeren zonder ACT te betalen, voor zover die dividenden afkomstig waren van door een ingezeten dochteronderneming betaalde dividenden. Een dergelijke ACT-vrijstelling was niet beschikbaar voor dividenden die gefinancierd werden uit door een buitenlandse dochter uitgekeerde dividenden. De betaling van ACT op zulke uitkeringen betekende op zijn minst een cashflownadeel vergeleken met uit binnenlandse dividenden gefinancierde uitkeringen. In veel gevallen resulteerde het in een extra belastingheffing over buitenlands inkomen, die niet bestond en niet kon bestaan ten aanzien van binnenlands inkomen. Deze extra heffing vormde economische dubbele belasting.
83. Het is van belang te herhalen dat de ACT een vooruitbetaling op de vennootschapsbelasting was. Eventuele ACT-betalingen over uitkeringen waarin buitenlandse dividenden waren begrepen, waren derhalve alleen te rechtvaardigen voor zover de buitenlandse dividenden afkomstig waren uit winsten die waren belast tegen een lager tarief dan dat van het Verenigd Koninkrijk.
84. In een zuiver binnenlands scenario wordt ACT één maal betaald, hetzij door de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochter bij uitkering van haar winst, hetzij door de moederonderneming bij de uiteindelijke uitkering aan de individuele aandeelhouders. De ACT-betaling wordt later verrekend met de door een van deze vennootschappen verschuldigde vennootschapsbelasting. In het grensoverschrijdende scenario is er geen reden voor betaling van ACT, omdat er geen vennootschapsbelasting is verschuldigd in het Verenigd Koninkrijk (behalve dan om het verschil tussen de tarieven in het Verenigd Koninkrijk en de bronstaat te overbruggen).
85. Zoals het Hof overwoog in punt 87 van het eerste FII-arrest, bevindt een vennootschap die buitenlandse dividenden ontvangt zich met betrekking tot het doel van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling, het vermijden van opeenvolgende belastingheffing, in een situatie die vergelijkbaar is met die van een vennootschap die binnenlandse dividenden ontvangt, ook al ontvangt alleen deze laatste dividenden waarover ACT is betaald. Mijns inziens geldt dit ongeacht het feit dat zij die dividenden via een tussenliggende dochteronderneming ontvangt.
86. Deze overwegingen gelden eveneens voor het antwoord op de tweede vraag, sub b. Een ingezeten vennootschap die dividend ontvangt van een buitenlandse vennootschap zou niet gehouden moeten zijn ACT te betalen, omdat zij voor die dividenden geen vennootschapsbelasting verschuldigd is (behoudens zoals gezegd eventuele compenserende betalingen). De moederonderneming aan wie zij haar winst uitkeert waarin de genoemde dividenden zijn begrepen, is evenmin vennootschapsbelasting verschuldigd voor het met die dividenden corresponderende gedeelte van de winst, zodat iedere grondslag ontbreekt om van haar betaling van ACT te verlangen.
87. Gezien het bovenstaande stel ik voor op de tweede vraag te antwoorden, dat de beide sub a en b genoemde scenario’s geen verschil maken voor het antwoord van het Hof op de tweede en de vierde vraag in de eerste FII-zaak.
VI – Derde vraag
A – De vraag en de ingediende opmerkingen
88. Met de derde vraag wenst de nationale rechter te kunnen nagaan wat de mogelijke gevolgen zijn van het antwoord op de tweede vraag, sub b. Met name, of een moederonderneming die in het Verenigd Koninkrijk indirect, via een ingezeten tussenliggende dochteronderneming, buitenlandse dividenden heeft ontvangen en ten onrechte tot betaling van ACT werd verplicht, recht heeft op terugbetaling van de onrechtmatig geheven belasting of alleen op schadevergoeding in overeenstemming met de voorwaarden in het arrest Brasserie du Pêcheur en Factortame(43)
89. Dienaangaande merkt de verwijzende rechter op dat de tweede vraag in de eerste FII-zaak uitging van een vereenvoudigd geval waarin ACT was betaald door een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde onderneming (vennootschap C in het bovenstaande schema) die de dividenden rechtstreeks had ontvangen van de niet-ingezeten „water’s edge”-dochteronderneming (vennootschap D in het schema). In de praktijk werd de ACT evenwel betaald door de hoogste moederonderneming (vennootschap A in het schema) die de directe of de indirecte moederonderneming was van de ingezeten onderneming (vennootschap C in het schema) die de buitenlandse inkomsten ontving.(44)
90. Toen de nationale rechter de behandeling van de zaak hervatte, stelde HMRC zich op het standpunt dat de door de hoogste moederonderneming betaalde ACT rechtmatig was geheven.(45) De Test Claimants betoogden evenwel dat onder deze omstandigheden het Unierecht werd geschonden, ongeacht of de ingezeten onderneming die dividenden ontving van een niet-ingezeten onderneming, zelf de ACT betaalde of opteerde voor belastingheffing naar het groepsinkomen waardoor een hoger in de groepshiërarchie geplaatste ingezeten onderneming de ACT betaalde. Op grond van de door het Hof geformuleerde beginselen zou de hoger in de hiërarchie geplaatste vennootschap die uiteindelijk de ACT betaalde, daarom een vordering tot terugbetaling ervan moeten kunnen instellen.
91. De Commissie stelt voor dat de vennootschap die de ACT betaalt enkel aanspraak kan maken op terugbetaling van de onrechtmatig geheven belasting. De regering van het Verenigd Koninkrijk is daarentegen van mening dat wanneer de ingezeten vennootschap die dividenden heeft ontvangen van een niet ingezeten vennootschap, geprofiteerd heeft van een ACT-vrijstelling, het feit dat de directe of indirecte moeder van die vennootschap vervolgens ACT heeft betaald, geen aanleiding vormt om op grond van het Unierecht terugbetaling te vorderen van onrechtmatig geheven belasting.
B – Beoordeling
92. Uitgaande van het hierboven voorgestelde antwoord op de tweede vraag, sub b, is niet geheel duidelijk in hoeverre de derde vraag afzonderlijke beantwoording behoeft. Mijns inziens is de verplichting van de lidstaten tot terugbetaling van de in strijd met het Unierecht geheven belasting reeds in detail behandeld in de bestaande rechtspraak(46), tenzij zich een nationaalrechtelijk probleem zou voordoen dat niet in de verwijzingsbeslissing tot uitdrukking komt, dat het Hof dan echter hoe dan ook niet zou mogen behandelen.
93. De regering van het Verenigd Koninkrijk merkt dan ook op dat, zo het Hof zou oordelen dat het Unierecht zich verzet tegen oplegging van ACT aan de moederonderneming van een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde water’s edge company, zij aanvaardt dat de ACT-betalende moederonderneming de onrechtmatig geheven belasting kan terugvorderen. Zoals ik reeds heb opgemerkt, ben ik van oordeel dat het in het eerste FII-arrest gegeven antwoord op de tweede en de vierde vraag ook dient te gelden in de situatie die hierboven werd beschreven in de tweede vraag, sub b.
94. Zoals het Hof herhaalde in het eerste FII-arrest, is het recht op terugbetaling van heffingen die een lidstaat in strijd met het gemeenschapsrecht heeft geïnd, namelijk het gevolg en het complement van de rechten die de justitiabelen ontlenen aan de bepalingen van het gemeenschapsrecht, zoals die door het Hof zijn uitgelegd.(47) Onder zulke omstandigheden dient de lidstaat in strijd met het recht van de Unie geïnde bedragen terug te betalen.
95. Deze verplichting is een resultaatsverplichting, die moet worden nagekomen volgens het nationale procedurele recht, met inachtneming van het gelijkwaardigheidsbeginsel en het effectiviteitsbeginsel.(48) De nationale rechtsorde moet de belastingplichtige wel een doeltreffende rechtsgang ter beschikking stellen teneinde de lidstaat te dwingen zich van deze verplichting te kwijten, met andere woorden dat de onrechtmatig geïnde belasting inderdaad wordt terugbetaald.(49)
96. Zoals het Hof recent heeft opgemerkt in het arrest Accor, staat het ook aan de verwijzende rechter om te bepalen hoe in de praktijk een einde moet worden gemaakt aan een schending van het verbod van beperking van de vrijheid van vestiging en het vrije kapitaalverkeer.(50)
97. Het Hof bracht in het eerste FII-arrest voorts in de herinnering dat „wanneer een lidstaat belastingen heeft geheven in strijd met het gemeenschapsrecht, de justitiabelen niet alleen recht hebben op terugbetaling van de onrechtmatig geheven belasting, maar ook van de aan die staat betaalde of door hem ingehouden bedragen die rechtstreeks met die belasting verband houden”, waaronder de cashflowverliezen die voortvloeien uit voortijdige belastingbetaling.(51) Dienaangaande had het Hof in het arrest Metallgesellschaft e.a. reeds geoordeeld: „In omstandigheden waarin de schending van het gemeenschapsrecht niet voortvloeit uit de betaling van de belasting zelf, maar uit de voortijdige verschuldigdheid ervan, vormt de toekenning van rente de terugbetaling van hetgeen ten onrechte is betaald, en lijkt dit onmisbaar voor het herstel van de door artikel 52 van het Verdrag gewaarborgde gelijkheid van behandeling.”(52)
98. Het verdient vermelding dat het Hof in het eerste FII-arrest eveneens is ingegaan op de kwestie van schadevergoeding. In dit verband volstaat het erop te wijzen dat onrechtmatige belasting tevens een handeling is waarvan de causale gevolgen volgens de Francovich-rechtspraak(53) een aanspraak op schadevergoeding in het leven kunnen roepen, die moet worden beoordeeld aan de hand van de in het voornoemde arrest Brasserie du Pêcheur geformuleerde criteria. Deze criteria hebben geen betrekking op de verplichting tot terugbetaling van de onrechtmatige belasting en de rente daarover. De juridische kwalificatie van die verplichting wordt namelijk bepaald door het nationale recht en niet door het Unierecht.(54)
99. Voor zover de moederonderneming waarnaar de tweede vraag, sub b, verwijst, in strijd met de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden verplicht werd tot betaling van ACT, heeft zij derhalve recht op terugbetaling van de belasting en/of van het door de voortijdige belastingbetaling geleden liquiditeitsverlies. Op de lidstaat rust de verplichting te verzekeren dat deze uitkomst wordt bereikt in het nationale stelsel. Hij moet dit doen met toepassing van de beginselen van gelijkwaardigheid en van effectiviteit, zoals bepaald in de rechtspraak van het Hof.
100. Het recht op terugbetaling dient te worden onderscheiden van een eventueel recht op vergoeding van ten gevolge van die onrechtmatige belasting geleden nadelen, zoals vermeld in punt 207 van het eerste FII-arrest. Zodanige economische nadelen komen binnen het kader van de Francovich-rechtspraak voor vergoeding in aanmerking.
101. Het antwoord op de derde vraag dient derhalve te luiden dat onder de in de tweede vraag, sub b, beschreven omstandigheden de vennootschap die de ACT heeft betaald, terugbetaling van de onrechtmatig geïnde belasting kan vorderen, zonder te hoeven aantonen dat wordt voldaan aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid van een lidstaat wegens schending van het Unierecht.
VII – Vierde vraag
A – De vraag en de ingediende opmerkingen
102. De vierde vraag betreft dividenden van vennootschappen in derde landen. De verwijzende rechter wenst te vernemen of een ingezeten vennootschap (vennootschap C in bovenstaand schema) een beroep kan doen op artikel 63 VWEU met betrekking tot dividenden die zij heeft ontvangen van een in een derde land gevestigde dochteronderneming waarop zij een beslissende invloed uitoefent (vennootschap F in het schema).
103. De High Court merkt op dat deze kwestie in de eerste FII-zaak niet uitdrukkelijk aan het Hof was voorgelegd. Zij zou aan de orde komen indien de nationale rechter, gegeven het antwoord van het Hof op de eerste vraag, zou oordelen dat de regels van het Verenigd Koninkrijk volgens welke dividenden van in andere lidstaten gevestigde ondernemingen in de belastingheffing worden betrokken, in strijd zijn met artikel 49 VWEU of artikel 63 VWEU.
104. De eerste vraag in de eerste FII-zaak had betrekking op dividenden die waren uitgekeerd door in andere lidstaten gevestigde ondernemingen. Toen de High Court de behandeling van de zaak hervatte, betoogden de Test Claimants dat het stelsel van het Verenigd Koninkrijk, gelet op de ontwikkeling in de rechtspraak van het Hof, ook in strijd was met artikel 63 VWEU voor zover dat van toepassing was op dividenden die waren uitgekeerd door in derde landen gevestigde dochterondernemingen. HMRC betoogde dat artikel 63 VWEU niet van toepassing was op gevallen waarin de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde onderneming een beslissende invloed uitoefende op de beslissingen van de onderneming in het derde land en de activiteiten van deze onderneming kon bepalen, aangezien dergelijke omstandigheden enkel onder artikel 49 VWEU vallen.
105. De Test Claimants en de Commissie zijn van oordeel dat een ingezeten vennootschap in de hierboven beschreven situatie een beroep toekomt op artikel 63 VWEU met betrekking tot dividenden die zij heeft ontvangen van in derde landen gevestigde dochterondernemingen waarop zij een beslissende invloed uitoefent. Naar het oordeel daarentegen van de regering van het Verenigd Koninkrijk, de Duitse, de Franse en de Nederlandse regering kan een ingezeten vennootschap zich niet op artikel 63 VWEU beroepen omdat op zulke deelnemingen enkel de bepalingen van het Verdrag inzake de vrijheid van vestiging van toepassing zijn, die niet gelden voor derde landen.
B – Beoordeling
106. Het Hof maakt bij de beoordeling van de fiscale behandeling van ontvangen dividenden onderscheid tussen lidstaten en derde landen.
107. De belasting van dividenden die afkomstig zijn uit andere lidstaten kan volgens vaste rechtspraak vallen onder zowel artikel 49 VWEU, betreffende de vrijheid van vestiging, als onder artikel 63 VWEU, betreffende het vrije verkeer van kapitaal.(55) Voor de beantwoording van de vraag of een nationale regeling onder de ene of de andere fundamentele vrijheid valt, moet worden uitgegaan van de strekking van de nationale regeling in kwestie.(56)
108. Wanneer de werkingssfeer van de nationale wetgeving bewust beperkt wordt gehouden tot deelnemingen die de houder in staat stellen een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap uit te oefenen dat hij de activiteiten ervan kan bepalen, zijn de bepalingen inzake de vrijheid van vestiging van toepassing. (57) Wanneer een nationale regeling van toepassing is op deelnemingen die zijn verworven met het uitsluitende doel te beleggen, zonder invloed op het bestuur van en de zeggenschap over de onderneming te willen uitoefenen („portefeuillebeleggingen”), moet deze uitsluitend worden getoetst aan het vrije kapitaalverkeer.(58)
109. Wat de fiscale behandeling van uit derde landen afkomstige dividenden betreft, heeft de rechtspraak zich tot nu toe met slechts één aspect daarvan beziggehouden. In het eerste FII-arrest onderzocht het Hof de situatie van een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap die dividenden ontving van een in een derde land gevestigde vennootschap, op basis van een deelneming die de ontvangende vennootschap geen zodanige invloed op de besluiten van de uitkerende vennootschap verleende dat zij de activiteiten van de laatste kon bepalen. Het Hof achtte een nationale regeling als in het hoofdgeding aan de orde was, in strijd met artikel 63 VWEU.(59)
110. De vraag die in de onderhavige zaak moet worden opgelost is, of en zo ja welke Verdragbepalingen van toepassing zijn op de fiscale behandeling van dividenden die afkomstig zijn van in derde landen gevestigde vennootschappen en berusten op deelnemingen die de houder ervan in staat stellen een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap uit te oefenen dat hij de activiteiten ervan kan bepalen, dit alles met inachtneming van het feit dat de desbetreffende nationale wetgeving niet uitsluitend voor zulke situaties geldt.
111. Er zijn in grote lijnen twee benaderingen mogelijk om de situaties waarin de aandeelhouder een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap in het derde land uitoefent dat hij de activiteiten ervan bepaalt, te kwalificeren.
112. De eerste is om aan te sluiten bij intra-Uniesituaties. Dat wil zeggen dat wanneer beslissende invloed op een in een derde land gevestigde vennootschap wordt uitgeoefend, de situatie wordt beoordeeld in het kader van de vrijheid van vestiging. De toepasselijkheid van het vrije verkeer van kapitaal is dan uitgesloten. Aangezien de vrijheid van vestiging in de betrekkingen met derde landen echter niet bestaat, zou die situatie niet onder het Verdrag vallen. Deze benadering is voorgesteld door de lidstaten die aan de huidige procedure deelnemen.(60)
113. De tweede benadering is, ervan uit te gaan dat de scheidslijn tussen vrijheid van vestiging en vrij verkeer van kapitaal alleen relevant is in intra-Uniesituaties. In de betrekkingen met derde landen is dit onderscheid niet nodig of zelfs maar wenselijk. De bepalingen inzake het vrije verkeer van kapitaal zouden in de betrekkingen met derde landen aldus niet alleen gelden voor portefeuillebeleggingen, maar eveneens voor situaties waarin sprake is van beslissende invloed op de dividenduitkerende vennootschap in een derde land.
114. Met betrekking tot de eerste benadering zij erop gewezen dat de criteria voor de toepassing van de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal door het Hof zijn ontwikkeld en toegepast in het kader van intra-Uniesituaties. Volgens de rechtspraak verschuift het zwaartepunt van de Verdragsartikelen inzake het vrij verkeer van kapitaal naar die inzake de vrijheid van vestiging, zodra in intra-Uniesituaties de stemrechten de drempel van 10 % overschrijden.
115. In de betrekkingen met derde landen is het niet nodig, en zelfs niet mogelijk, om criteria voor de toepasselijkheid van de twee vrijheden vast te stellen, aangezien alleen de regels inzake het vrij verkeer van kapitaal van toepassing kunnen zijn. Er is in het Verdrag geen ander artikel dan artikel 63 VWEU dat, bij overschrijding van de drempel van 10 % van de stemrechten, in de betrekkingen met derde landen zou kunnen worden toegepast. Bovendien wijst niets in de bewoordingen van het Verdrag erop dat het vrij verkeer van kapitaal niet zou gelden in de betrekkingen met derde landen zodra de deelneming uitstijgt boven portfolioniveau.(61)
116. Wanneer de nationale regel ongeacht de omvang van de deelneming van toepassing is, verlangt de rechtspraak dat in het licht van de feitelijke situatie wordt onderzocht waar het zwaartepunt van de beperking ligt, dat wil zeggen op welke vrijheid de beperking precies betrekking heeft. Deze benadering werd gevolgd door het Hof in het eerste FII-arrest (zie de punten 37 en 38). Gekeken moet worden naar de strekking van de nationale wetgeving, en wanneer het effect van een nationale maatregel op de andere vrijheid slechts ondergeschikt is, zal alleen de vrijheid die in de eerste plaats in het geding is, worden onderworpen aan een nader onderzoek.(62) In de huidige situatie, waar de prejudiciële vraag is toegespitst op andere deelnemingen dan portfoliobeleggingen en de regels inzake de vrijheid van vestiging niet van toepassing zijn, lijkt een dergelijke feitelijke benadering me echter niet nuttig.
117. Mijns inziens zou het Hof derhalve moeten antwoorden dat een regeling waarmee een lidstaat voor alle deelnemingen, ongeacht hun omvang, verlichting biedt van de economische dubbele belasting van dividenden, met betrekking tot derde landen binnen de werkingssfeer van artikel 63 VWEU valt.
118. Dan zijn er nog twee punten die de aandacht verdienen.
119. Ten eerste doet artikel 63 VWEU volgens artikel 64, lid 1, VWEU geen afbreuk aan de toepassing op derde landen van op 31 december 1993 bestaande beperkingen. De nationale regels die in het hoofdgeding aan de orde zijn, lijken reeds voor die datum te hebben bestaan. Voor zover de na 31 december 1993 vastgestelde nationale bepalingen de gevolgen van de regels inzake de voorheffing van ACT in feite hebben afgezwakt voor vennootschappen met niet-ingezeten dochterondernemingen, vormden zij bovendien geen nieuwe beperking.(63) Het staat aan de nationale rechter om zulks vast te stellen.
120. Ten tweede rijst, wanneer het Hof de voor mij voorgestelde benadering overneemt, de vraag naar de gerechtvaardigdheid van de beperking van het vrije verkeer van kapitaal in het geval van een controlerende deelneming in vennootschappen in derde landen.
121. Zoals het Hof heeft onderstreept, geldt voor investeringen in derde landen een ander juridisch kader dan voor investeringen binnen de Unie, vooral op het gebied van de administratieve samenwerking tussen belastingautoriteiten. Het is derhalve niet uitgesloten dat een lidstaat zou kunnen aantonen dat een beperking van het kapitaalverkeer naar of uit derde landen om een bepaalde reden gerechtvaardigd is in omstandigheden waarin die reden geen geldige rechtvaardiging zou opleveren voor een beperking van het kapitaalverkeer tussen lidstaten. Volgens de rechtspraak is derving van belastinginkomsten echter niet te beschouwen als dwingende rechtvaardigingsgrond voor een beperking, en dit beginsel geldt evenzeer voor inkomsten uit derde landen, zelfs wanneer er op dit punt geen reciprociteit bestaat tussen de niet-lidstaat van herkomst en de lidstaat van vestiging.(64)
122. Het Hof moet echter niet voorbijgaan aan het feit dat de uitlegging die ik voorsta inzake de toepasselijkheid van artikel 63 VWEU, de lidstaten meer kwetsbaar maakt voor schadelijke belastingconcurrentie uit derde landen. Dit is met name relevant indien in het kader van de eerste vraag geoordeeld zou worden dat het Verenigd Koninkrijk buitenlandse dividenden dient vrij te stellen omdat de toepassing van het verrekeningsstelsel op buitenlandse dividenden tot een hoger effectief belastingniveau leidt dan de toepassing van het vrijstellingsstelsel op binnenlandse dividenden.(65) De door het Hof gekozen uitlegging moet niet via de achterdeur resulteren in een eenzijdige uitbreiding van de vrijheid van vestiging naar derde landen, aangezien dit duidelijk niet de bedoeling was van het VWEU.
123. Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging op de vierde vraag te antwoorden dat een regeling waarmee een lidstaat voor alle deelnemingen, ongeacht de omvang ervan, verlichting van de economische dubbele belasting van dividenden verleent, met betrekking tot derde landen binnen de werkingssfeer van artikel 63 VWEU valt.
VIII – Vijfde vraag
A – De vraag en de ingediende opmerkingen
124. De vijfde vraag heeft betrekking op de overdracht van ACT en de grensoverschrijdende terugbetaling van ACT. Met deze vraag wordt het Hof verzocht zijn antwoord op de derde vraag van de eerste FII-verwijzing te verduidelijken. Die vraag betrof de regeling van de ACT in het Verenigd Koninkrijk, op grond waarvan een ingezeten moeder (vennootschap A in het bovenstaande schema) haar ACT-overschot kon overdragen aan haar ingezeten dochters (de vennootschappen B en C in het bovenstaande schema), zodat de betaalde ACT kon worden verrekend met de door de dochters verschuldigde vennootschapsbelasting. Dit betekende dat een ACT-overschot niet kon worden overgedragen aan niet-ingezeten dochters, zelfs niet wanneer zij in het Verenigd Koninkrijk aan vennootschapsbelasting waren onderworpen omdat zij daar een vaste inrichting hadden.
125. In de eerste FII-zaak concludeerde advocaat-generaal Geelhoed tot een beperking die inbreuk maakte op de artikelen 49 VWEU en 63 VWEU. Het Hof bakende zijn bespreking van deze vraag in punt 115 van zijn arrest echter af met de constatering dat „voor het Hof enkel een discussie heeft plaatsgevonden betreffende het feit dat het een ingezeten vennootschap niet mogelijk is een ACT-overschot over te dragen aan niet-ingezeten dochterondernemingen opdat deze dit kunnen verrekenen met de vennootschapsbelasting die zij in het Verenigd Koninkrijk verschuldigd zijn voor de in die lidstaat uitgevoerde activiteiten”. Het antwoord van het Hof, in punt 139, was dan ook beperkt tot deze kwestie en ging niet in op het geval dat de niet-ingezeten dochteronderneming in het Verenigd Koninkrijk niet onderworpen was aan vennootschapsbelasting.
126. Na de hervatting van de behandeling van de zaak door de High Court betoogden de Test Claimants dat het Hof hun standpunt verkeerd had begrepen toen zij tijdens de mondelinge behandeling van de zaak hadden benadrukt, dat verrekening van de ACT zelfs niet werd toegestaan indien de buitenlandse dochteronderneming door middel van een filiaal in het Verenigd Koninkrijk activiteiten uitoefende. Het was echter niet hun bedoeling geweest om de vraag tot dat geval te beperken. De High Court aanvaardde dit betoog en concludeerde dat het Hof door dit misverstand de draagwijdte van zijn antwoord had beperkt.
127. De Test Claimants stellen in hun opmerkingen dat het antwoord van het Hof op de derde vraag in de eerste FII-zaak eveneens van toepassing is wanneer de winsten van niet-ingezeten dochterondernemingen aan wie geen ACT kon worden overgedragen, in de lidstaat van de moederonderneming niet aan belasting zijn onderworpen. De regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie zijn echter van mening dat het antwoord van het Hof op de derde vraag in de eerste FII-zaak niet op een dergelijke situatie van toepassing is.
B – Beoordeling
128. Het is dienstig om eraan te herinneren dat in het eerste FII-arrest is vastgesteld dat volgens de wetgeving van het Verenigd Koninkrijk een ACT-overschot kon worden overgedragen aan een ingezeten dochteronderneming, zodat zij dit kon verrekenen met de door haar in het Verenigd Koninkrijk verschuldigde vennootschapsbelasting. De wetgeving stond evenwel niet toe, dat ACT werd overgedragen en verrekend met vennootschapsbelasting die een niet-ingezeten dochter in het Verenigd Koninkrijk verschuldigd was. Het Hof oordeelde dat deze regeling aan ingezeten dochterondernemingen een fiscaal voordeel toekende, dat niet gold voor niet-ingezeten dochterondernemingen, en daarom een beperking vormde van de vrijheid van vestiging.(66)
129. Mij lijkt evenwel van geen nadeel sprake te zijn wanneer de niet-ingezeten dochter geen vennootschapsbelasting hoeft te betalen in het Verenigd Koninkrijk. Het doel van de overdracht van ACT is, te verzekeren dat de overgedragen ACT kan worden verrekend met in het Verenigd Koninkrijk verschuldigde vennootschapsbelasting, aangezien ACT een vooruitbetaling van de normale vennootschapsbelasting van het Verenigd Koninkrijk is. Wanneer in het Verenigd Koninkrijk geen vennootschapsbelasting verschuldigd is, bestaat er geen aanleiding voor overdracht en verrekening.
130. Indien de wetgeving de overdracht van ACT door een moeder in het Verenigd Koninkrijk aan een niet ingezeten dochter die geen vennootschapsbelasting in het Verenigd Koninkrijk verschuldigd is, zou toestaan, zou zij aan een zodanige groep ondernemingen een voordeel toekennen dat niet geldt voor een groep louter binnenlandse vennootschappen. De Commissie wijst er terecht op dat wanneer niet-ingezeten vennootschappen die niet belastingplichtig zijn in het Verenigd Koninkrijk, recht zouden hebben op terugbetaling van het ACT-overschot, dit zou leiden tot een onterechte verlaging van de door de groep in het Verenigd Koninkrijk verschuldigde vennootschapsbelasting, waardoor het Verenigd Koninkrijk inkomsten worden onthouden over daar belastbare winsten.
131. Een niet in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochteronderneming kan natuurlijk verplicht zijn om vennootschapsbelasting te betalen in een andere lidstaat. In dat geval zou die lidstaat moeten uitmaken of een verlichting van eventuele economische dubbele belasting dient te worden geboden door verrekening van de in het Verenigd Koninkrijk verschuldigde ACT met de in de betrokken lidstaat verschuldigde vennootschapsbelasting.
132. Afsluitend stel ik het Hof voor, op de vijfde vraag te antwoorden dat zijn antwoord op de derde vraag in het eerste FII-arrest niet van toepassing is wanneer niet-ingezeten dochterondernemingen waaraan geen overdracht kan plaatsvinden, in het Verenigd Koninkrijk geen vennootschapsbelasting zijn verschuldigd.
IX – Conclusie
133. Ik geef het Hof derhalve in overweging, de vragen van de High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division, te beantwoorden als volgt:
„1) De woorden ,belastingtarief’ en ,verschillende belastingniveaus’ in punt 56 van het arrest Test Claimants in the FII Group Litigation van het Hof van 12 december 2006 (C‑446/04, Jurispr. blz. I‑11753) hebben louter betrekking op wettelijke of nominale belastingtarieven.
Subsidiair stel ik voor dat het Hof op de eerste vraag antwoordt, dat artikel 49 VWEU en artikel 63 VWEU zich ertegen verzetten dat een lidstaat bepalingen handhaaft en toepast als in de onderhavige zaak aan de orde zijn, die dividenden die een in die lidstaat gevestigde onderneming ontvangt van andere ingezeten ondernemingen vrijstellen van vennootschapsbelasting, en dividenden die de ingezeten onderneming ontvangt van in andere lidstaten gevestigde ondernemingen onderwerpen aan vennootschapsbelasting, na een verlichting ter zake van dubbele belasting te hebben verleend voor over het dividend geheven bronbelasting en, onder bepaalde voorwaarden, voor de onderliggende belasting die de niet-ingezeten ondernemingen in hun staat van vestiging over hun winst hebben betaald.
2) Het maakt geen verschil voor het antwoord van het Hof op de tweede en de vierde vraag in de prejudiciële verwijzing in zaak C‑446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation, indien:
a) de niet-ingezeten onderneming die het dividend aan de ingezeten onderneming uitkeert, geen (of slechts een gedeelte van de) buitenlandse vennootschapsbelasting heeft betaald, maar het dividend wel afkomstig is uit winst die zelf dividenden omvat die zijn uitgekeerd door haar directe of indirecte in een lidstaat gevestigde dochteronderneming en afkomstig zijn uit winst waarover in die lidstaat reeds belasting is voldaan, en/of
b) de voorheffing op de vennootschapsbelasting niet wordt voldaan door de ingezeten onderneming die het dividend van een niet-ingezeten onderneming ontvangt, maar wel door haar directe of indirecte ingezeten moederonderneming bij de latere uitkering van de winst van de ontvangende onderneming die direct of indirect het dividend omvat.
3) In omstandigheden zoals omschreven in de tweede vraag, sub b, heeft de vennootschap die de voorheffing op de vennootschapsbelasting heeft betaald, het recht om terugbetaling van de onrechtmatig geïnde belasting te vorderen, zonder te hoeven aantonen dat wordt voldaan aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid van een lidstaat wegens schending van het Unierecht.
4) Een regeling waarmee een lidstaat voor alle deelnemingen, ongeacht de omvang ervan, verlichting van de economische dubbele belasting van dividenden verleent, valt met betrekking tot derde landen binnen de werkingssfeer van artikel 63 VWEU.
5) Het antwoord van het Hof op de derde vraag in de zaak C‑446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation, is niet van toepassing wanneer de niet-ingezeten dochterondernemingen waaraan geen overdracht kan plaatsvinden, in het Verenigd Koninkrijk geen vennootschapsbelasting zijn verschuldigd.”