NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
NIILO JÄÄSKINEN
prednesené 6. septembra 2012 (1)
Vec C‑555/10
Európska komisia
proti
Rakúskej republike
„Žaloba o nesplnenie povinnosti – Smernica 91/440/EHS – Rozvoj železníc Spoločenstva – Smernica 2001/14/ES – Prideľovanie kapacity železničnej infraštruktúry – Článok 6 ods. 3 a príloha II smernice 91/440 – Článok 14 ods. 2 smernice 2001/14 – Manažér infraštruktúry – Organizačná a rozhodovacia nezávislosť – Štruktúra holdingu“
I – Úvod
1. Prejednávanou žalobou o nesplnenie povinnosti Európska komisia navrhuje, aby Súdny dvor určil, že Rakúska republika si nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z článku 6 ods. 3 a prílohy II smernice Rady 91/440/EHS(2), zmenenej a doplnenej smernicou 2001/12/ES(3) (ďalej len „smernica 91/440“), ako aj z článku 4 ods. 2 a článku 14 ods. 2 smernice 2001/14/ES(4), zmenenej a doplnenej smernicou 2004/49/ES(5) (ďalej len „smernica 2001/14“). Rakúska republika navrhuje zamietnuť žalobu podanú Komisiou.
2. Prejednávaná vec sa týka jednej z viacerých žalôb o nesplnenie povinnosti(6) podaných Komisiou v rokoch 2010 a 2011 týkajúcich sa uplatňovania smerníc 91/440 a 2001/14 členskými štátmi, ktorých hlavným predmetom je spravodlivý a nediskriminačný prístup železničných podnikov k infraštruktúre, konkrétne k železničnej sieti. Tieto žaloby sú nové, keďže po prvý raz poskytujú Súdnemu dvoru možnosť vyjadriť sa k liberalizácii železníc v Európskej únii a najmä vyložiť takzvaný „prvý železničný balík“.
3. Pokiaľ ide o jediný žalobný dôvod týkajúci sa nezávislosti požadovanej pri výkone základných funkcií, právne otázky týkajúce sa práva Únie v tejto veci sú podľa môjho názoru mutatis mutandis rovnaké ako právne otázky týkajúce sa prvej výhrady vo veci Komisia/Nemecko (C‑556/10), keďže oba členské štáty prijali model holdingu, v ktorom boli základné funkcie manažéra infraštruktúry prenesené na samostatnú spoločnosť v rámci skupiny spoločností, ktorá zahŕňa aj železničné podniky. Z tohto dôvodu je právna argumentácia uvedená v mojich návrhoch v prejednávanej veci uplatniteľná aj v citovanej veci Komisia/Nemecko, a to aj napriek určitým rozdielom vo vnútroštátnych právnych úpravách.
II – Právny rámec
A – Právo Únie
4. Vo štvrtom odôvodnení smernice 91/440 sa uvádza:
„… budúci rozvoj a efektívna činnosť železničného systému môže byť uľahčená, ak sa budú brať do úvahy rozdielne podmienky dopravných služieb a infraštruktúry; … na to je nevyhnutné, aby boli tieto dve činnosti oddelene riadené a mali oddelené účty.“
5. Článok 6 ods. 1 až 3 smernice 91/440 stanovuje:
„1. Členské štáty prijmú opatrenia potrebné na zabezpečenie vedenia a zverejňovania oddelených účtov zisku a strát, ako aj súvah oddelene za poskytovanie dopravných služieb železničnými podnikmi na jednej strane, a na strane druhej za činnosti pri prevádzke železničnej infraštruktúry. Prevod verejných prostriedkov z jedného úseku do druhého nie je povolený.
Účty týchto dvoch oblastí aktivít sa vedú tak, aby rešpektovali tento zákaz.
2. Členské štáty môžu okrem toho stanoviť, že sa obe tieto úseky činností budú vykonávať v organizačne oddelených divíziách v rámci toho istého podniku, alebo že vedenie infraštruktúry prevezme samostatný subjekt.
3. Členské štáty prijmú opatrenia potrebné na to, aby zabezpečili, že funkcie, od ktorých závisí nestranný a nediskriminačný prístup k infraštruktúre, uvedené v prílohe II, budú zverené orgánom alebo podnikom, ktoré samy neposkytujú žiadne železničné dopravné služby. Bez ohľadu na organizačné štruktúry, musí byť tento cieľ preukázateľne dosiahnutý.
Členské štáty však môžu poveriť železničné podniky alebo iné subjekty vyberaním poplatkov a preniesť na nich zodpovednosť za správu železničnej infraštruktúry vrátane investovania, údržby a financovania.“
6. V prílohe II smernice 91/440 je uvedený zoznam základných funkcií uvedených v článku 6 ods. 3:
– príprava a rozhodovanie súvisiace s udeľovaním licencií železničným podnikom vrátane udeľovania individuálnych licencií,
– rozhodovanie súvisiace s prideľovaním trasy vrátane určenia a posúdenia dostupnosti a prideľovania individuálnych vlakových trás,
– rozhodovanie súvisiace s spoplatňovaním infraštruktúry,
– monitorovanie dodržiavania povinností [dodržiavania záväzkov služby vo verejnom záujme – neoficiálny preklad] vyžadovaných pri zabezpečovaní niektorých služieb.“
7. Odôvodnenia 11 a 16 smernice 2001/14 stanovujú:
„(11) Režimy spoplatňovania a prideľovania kapacity by mali umožňovať rovnaký a nediskriminačný prístup pre všetky podniky a mali by sa pokúsiť riadne a nediskriminačne čo možno najviac splniť potreby všetkých užívateľov a typov prepravy.
…
(16) Režimy spoplatňovania a prideľovania kapacity by mali umožňovať spravodlivú hospodársku súťaž pri poskytovaní služieb železničnej dopravy.“
8. Článok 4 ods. 2 smernice 2001/14 stanovuje:
„Ak nie je manažér infraštruktúry svojou právnou formou, organizačne alebo rozhodovacími právomocami nezávislý na ktoromkoľvek železničnom podniku, funkcie opísané v tejto kapitole, okrem vyberania poplatkov, vykonáva spoplatňovací orgán, ktorý je svojou právnou formou, organizačne alebo rozhodovacími právomocami nezávislý na ktoromkoľvek železničnom podniku.“
9. Podľa článku 14 ods. 1 a 2 smernice 2001/14:
„1. Členské štáty môžu vytvoriť rámcové pravidlá prideľovania kapacity infraštruktúry, pričom budú rešpektovať nezávislosť riadenia podniku stanovenú v článku 4 smernice 91/440/EHS. Stanovia sa špecifické pravidlá prideľovania kapacity. Manažér infraštruktúry zabezpečí vykonanie prideľovania kapacity. Manažér infraštruktúry zabezpečí, aby bola kapacita infraštruktúry prideľovaná spravodlivým a nediskriminačným spôsobom a v súlade s právom spoločenstva.
2. Ak nie je manažér infraštruktúry svojou právnou formou, organizačne alebo rozhodovacími právomocami nezávislý na ktoromkoľvek železničnom podniku, funkcie uvedené v odseku 1 a opísané v tejto kapitole vykonáva prideľovací orgán, ktorý je svojou právnou formou, organizačne alebo rozhodovacími právomocami nezávislý na ktoromkoľvek železničnom podniku.“
B – Vnútroštátne právo
10. Druhá časť zákona o spolkových železniciach (Bundesbahngesetz)(7), ktorá obsahuje § 2 až § 4, je nazvaná „ÖBB‑Holding AG“.
11. § 2 ods. 1 tohto zákona stanovuje:
„Založenie a zriadenie
1. Spolkový minister dopravy, inovácií a technológií založí a zriadi kapitálovú akciovú spoločnosť so základným imaním 1,9 miliardy eur s názvom ,Österreichische Bundesbahnen‑Holding Aktiengesellschaft‘ (ďalej len ,ÖBB‑Holding AG‘) so sídlom vo Viedni, ktorej akcie sú vyhradené výlučne spolku. Založenie spoločnosti nepodlieha preskúmaniu.“
12. Podľa § 3 uvedeného zákona:
„Správa podielov
Správu podielov zabezpečuje v mene spolku spolkový minister dopravy, inovácií a technológií.“
13. § 4 uvedeného zákona stanovuje:
„1. Predmetom podnikania spoločnosti ÖBB‑Holding AG je výkon jej vlastníckych práv v spoločnostiach, v ktorých priamo alebo nepriamo vlastní podiel, na účely určovania strategického smerovania.
2. Hlavnými úlohami spoločnosti je:
(1) celková koordinácia tvorby a vykonávania stratégií spoločností;
(2) zabezpečovanie transparentnosti využívaných verejných prostriedkov.
3. ÖBB‑Holding AG môže navyše prijímať všetky opatrenia, ktoré sú z hľadiska jej predmetu podnikania a jej hlavných úloh nevyhnutné alebo vhodné. V oblasti ľudských zdrojov môže ísť najmä o strategické opatrenia týkajúce sa kompenzácie pracovných síl medzi spoločnosťami.“
14. Tretia časť zákona o spolkových železniciach je nazvaná „Reštrukturalizácia rakúskej železničnej spoločnosti“.
15. § 25 zákona o spolkových železniciach stanovuje:
„Na účely vykonania reštrukturalizácie rakúskej železničnej spoločnosti je ÖBB‑Holding AG povinná najneskôr 31. mája 2004 založiť a zriadiť kapitálovú akciovú spoločnosť so základným imaním 70 000 eur s názvom ,ÖBB‑Infrastruktur Betrieb Aktiengesellschaft‘ (ďalej len ,ÖBB‑Infrastruktur Betrieb AG‘) a so sídlom vo Viedni.“
16. Podľa § 62 zákona o železniciach (Eisenbahngesetz)(8):
„Prideľovací orgán
1. Prideľovacím orgánom je podnik železničnej infraštruktúry.
2. Podnik železničnej infraštruktúry, ktorý je právne, organizačne a svojím rozhodovaním nezávislý od železničných podnikov, však môže tiež úplne alebo čiastočne preniesť úlohy spojené s funkciou prideľovacieho orgánu písomnou zmluvou na spoločnosť Schieneninfrastruktur‑Dienstleistungsgesellschaft mbH, na iný vhodný podnik alebo na iný vhodný subjekt.
3. Úlohy spojené s funkciou prideľovacieho orgánu však nemôže vykonávať podnik železničnej infraštruktúry, ktorý nie je právne, organizačne a svojím rozhodovaním nezávislý od železničných podnikov. Taký podnik železničnej infraštruktúry teda musí písomnou zmluvou preniesť všetky úlohy spojené s funkciou prideľovacieho orgánu buď na spoločnosť Schieneninfrastruktur‑Dienstleistungsgesellschaft mbH, alebo na iný vhodný podnik alebo subjekt – a v prípade iného vhodného podniku alebo subjektu len vtedy, ak sú právne, organizačne a svojím rozhodovaním nezávislé od železničných podnikov –, ktoré sú tak povinné vykonávať na vlastnú zodpovednosť a namiesto tohto podniku tieto úlohy, ktoré prináležia prideľovaciemu orgánu; zmluva nesmie obsahovať nijaké ustanovenie, ktoré by obmedzovalo alebo znemožňovalo výkon úloh spojených s funkciou prideľovacieho orgánu v súlade so zákonom.
4. Podniky železničnej infraštruktúry sú povinné oznámiť spoločnosti Schienen‑Control GmbH názov podniku, na ktorý zmluvou preniesli všetky úlohy spojené s funkciou prideľovacieho orgánu alebo ich časť.“
17. § 74 zákona o železniciach stanovuje:
„Dohľad nad hospodárskou súťažou
1. Komisia pre železničný dohľad musí z úradnej moci:
(1) nariadiť prideľovaciemu orgánu, aby konal nediskriminačne, alebo mu zakázať, aby konal diskriminačne, pokiaľ ide o prístup k železničnej infraštruktúre, vrátane všetkých s tým súvisiacich podmienok z hľadiska administratívnych, technických a finančných aspektov, ako sú napríklad poplatky za používanie, ako aj pokiaľ ide o poskytovanie iných služieb, vrátane všetkých s tým súvisiacich podmienok z hľadiska administratívnych, technických a finančných aspektov, ako je napríklad primeraná náhrada nákladov a obvyklé spoplatnenie v odvetví, alebo
(2) nariadiť podniku železničnej dopravy, aby konal nediskriminačne, alebo mu zakázať, aby konal diskriminačne, pokiaľ ide o poskytovanie služieb a poskytovanie doplnkovej posunovacej služby, vrátane všetkých s tým súvisiacich podmienok z hľadiska administratívnych, technických a finančných aspektov, ako je napríklad primeraná náhrada nákladov a obvyklé spoplatnenie v odvetví, alebo
(3) vyhlásiť diskriminačné podmienky používania železničnej siete, diskriminačné všeobecné obchodné podmienky, diskriminačné zmluvy alebo diskriminačné dokumenty za úplne alebo čiastočne neúčinné.
2. Týmito ustanoveniami nie sú dotknuté právomoci súdu pre hospodársku súťaž.“
18. § 70 zákona o akciových spoločnostiach (Aktiengesetz)(9) stanovuje:
„Riadenie akciovej spoločnosti
1. Predstavenstvo je povinné riadiť spoločnosť na vlastnú zodpovednosť pre blaho podniku s prihliadnutím na záujmy akcionárov a zamestnancov, ako aj na verejný záujem.
2. Predstavenstvo môže tvoriť jedna alebo viaceré osoby. Ak je člen predstavenstva vymenovaný za predsedu predstavenstva, jeho hlas je pri rovnosti hlasov rozhodujúci, pokiaľ stanovy nestanovujú inak.“
19. § 75 zákona o akciových spoločnostiach stanovuje:
„Vymenovanie a odvolanie predstavenstva
1. Členov predstavenstva vymenúva dozorná rada najviac na päť rokov. V prípade vymenovania člena predstavenstva na určitú dlhšiu dobu, na neurčitú dobu alebo bez uvedenia doby trvá jeho funkčné obdobie päť rokov. Člen predstavenstva môže byť vymenovaný opakovane; opakované vymenovanie však musí písomne potvrdiť predseda dozornej rady. Tieto ustanovenia platia obdobne pre pracovnú zmluvu.
2. Za člena predstavenstva nemožno vymenovať právnickú osobu alebo osobnú spoločnosť (verejnú obchodnú spoločnosť, komanditnú spoločnosť).
3. Ak je za členov predstavenstva vymenovaných viacero osôb, dozorná rada môže určiť jedného z nich za predsedu predstavenstva.
4. Dozorná rada môže zo závažných dôvodov odvolať vymenovanie člena predstavenstva a určenie člena predstavenstva za predsedu predstavenstva. Takým dôvodom je najmä hrubé porušenie povinnosti, neschopnosť zabezpečiť riadne vedenie spoločnosti alebo vyslovenie nedôvery valným zhromaždením, ibaže nedôvera bola vyslovená zo zjavne subjektívnych dôvodov. Toto ustanovenie platí aj pre predstavenstvo vymenované prvou dozornou radou. Odvolanie je účinné, pokiaľ sa právoplatne nerozhodlo o jeho neúčinnosti. Tým nie sú dotknuté nároky vyplývajúce z pracovnej zmluvy.“
20. § 3 ods. 4 stanov spoločnosti ÖBB‑Infrastruktur AG v znení z 30. júna 2010 stanovuje:
„Uskutočňovanie tohto predmetu podnikania je tiež v spoločnom záujme spoločností, v ktorých Österreichische Bundesbahnen‑Holding Aktiengesellschaft priamo alebo nepriamo vlastní väčšinový podiel, a musí rešpektovať všeobecné strategické ciele, pokiaľ to neobmedzuje právnu, organizačnú a rozhodovaciu nezávislosť spoločnosti ÖBB‑Infrastruktur Aktiengesellschaft od podnikov železničnej dopravy stanovenú právom Spoločenstva a rakúskym zákonom o železniciach (najmä pokiaľ ide o prideľovanie vlakových trás, spoplatňovanie vlakových trás, bezpečnostnú certifikáciu a prijímanie prevádzkových predpisov).“
III – Konanie pred podaním žaloby a konanie pred Súdnym dvorom
21. V máji 2007 Komisia zaslala rakúskym orgánom dotazník s cieľom overiť prebratie smerníc prvého železničného balíka Rakúskou republikou. Uvedený členský štát naň odpovedal listom z 2. augusta 2007.
22. Listom z 27. júna 2008 Komisia vyzvala Rakúsku republiku, aby zabezpečila súlad so smernicami 91/440, 95/18 a 2001/14. Rakúska republika odpovedala na túto výzvu listom z 30. septembra 2008.
23. Listom z 8. októbra 2009 Komisia zaslala Rakúskej republike odôvodnené stanovisko, v ktorom konštatovala, že tento štát si nesplnil povinnosti, ktoré mu vyplývajú z článku 6 ods. 3 a z prílohy II smernice 91/440, ako aj z článku 4 ods. 2 a článku 14 ods. 2 smernice 2001/14. Komisia vyzvala tento štát, aby prijal opatrenia potrebné na dosiahnutie súladu s odôvodneným stanoviskom v lehote dvoch mesiacov od jeho doručenia. Rakúska republika listom z 9. októbra 2009 odpovedala na odôvodnené stanovisko a spochybnila nesplnenie povinnosti vytýkané Komisiou.
24. Komisia sa s odpoveďou Rakúskej republiky neuspokojila a rozhodla sa podať prejednávanú žalobu, ktorá bola doručená Súdnemu dvoru 26. novembra 2010.
25. Uznesením z 26. mája 2011 predseda Súdneho dvora vyhovel návrhu Talianskej republiky na vstup vedľajšieho účastníka do konania na podporu návrhov Rakúskej republiky.
26. Komisia, Rakúska republika, ako aj Talianska republika boli zastúpené na pojednávaní, ktoré sa konalo 23. mája 2012.
IV – Žalobné dôvody a tvrdenia účastníkov konania
27. Komisia tvrdí, že subjekt, ktorému bol zverený výkon základných funkcií uvedených v prílohe II smernice 91/440, musí byť nielen právne, ale aj hospodársky nezávislý od podniku, ktorý poskytuje služby železničnej dopravy.
28. V tejto súvislosti Komisia tvrdí, že hoci článok 6 ods. 3 smernice 91/440 výslovne nevyžaduje, aby subjekt, ktorému je zverený výkon základných funkcií, bol „nezávislý“ od spoločností, ktoré poskytujú služby železničnej dopravy, pojem „podnik“ použitý v tomto ustanovení sa má v súlade s judikatúrou Súdneho dvora vykladať tak, že sa vzťahuje na všetky subjekty, ktoré napriek tomu, že sú právne samostatné, konajú ako „hospodárska jednotka“.
29. Podľa Komisie je potrebné vykladať článok 6 ods. 3 smernice 91/440 v tom zmysle, že základné funkcie vykonávané manažérom infraštruktúry musí zabezpečovať subjekt, ktorý je nielen z právneho hľadiska samostatný vo vzťahu k železničným podnikom, ale je tiež nezávislý od týchto podnikov organizačne a z hľadiska rozhodovania.
30. Komisia ďalej tvrdí, že keď základné funkcie vykonáva spoločnosť, ktorá je závislá od železničnej holdingovej spoločnosti, ako je to v prípade spoločnosti ÖBB‑Infrastruktur AG, je potrebné posúdiť, do akej miery a za akých podmienok možno závislú spoločnosť, ktorá je navyše manažérom infraštruktúry povereným výkonom týchto základných funkcií, považovať za „nezávislú“ od podniku, ktorý poskytuje služby železničnej dopravy (čiže holdingová spoločnosť a spoločnosti závislé od tejto holdingovej spoločnosti, ktoré zabezpečujú služby osobnej a nákladnej dopravy), napriek tomu, že patria do tej istej skupiny.
31. Rakúska republika pritom údajne nestanovila účinné mechanizmy na zaručenie organizačnej a rozhodovacej nezávislosti manažéra infraštruktúry ÖBB‑Infrastruktur AG. Komisia z toho vyvodzuje, že uvedený členský štát si tak nesplnil povinnosti, ktoré mu vyplývajú z článku 6 ods. 3 a prílohy II smernice 91/440, ako aj z článku 4 ods. 2 a článku 14 ods. 2 smernice 2001/14.
32. V tejto súvislosti Komisia po prvé tvrdí, že dodržiavanie povinností nezávislosti musí byť predmetom kontroly zo strany nezávislého orgánu, ako je napríklad orgán železničnej kontroly, alebo tretej osoby. Konkurenti by mali mať možnosť podať sťažnosť v prípade nedodržiavania požiadavky nezávislosti. Komisia sa domnieva, že v Rakúsku sa nedodržiava ani jedno z týchto dvoch ustanovení.
33. Po druhé Komisia sa domnieva, že by mali existovať zákonné alebo aspoň zmluvné ustanovenia týkajúce sa nezávislosti vo vzťahu medzi holdingovou spoločnosťou a subjektom povereným základnými funkciami, medzi týmto subjektom a inými podnikmi skupiny poskytujúcimi železničné služby alebo ostatnými orgánmi, ktoré kontroluje holdingová spoločnosť, najmä valným zhromaždením subjektu povereného základnými funkciami.
34. Komisia tvrdí, že skutočnosť, že § 3 stanov a § 10 ods. 3 vnútorného predpisu dozornej rady spoločnosti ÖBB‑Infrastruktur AG stanovujú, že predstavenstvo tejto spoločnosti nepodlieha pri výkone základných funkcií pokynom dozornej rady alebo spoločnosti ÖBB‑Holding AG, nestačí na vylúčenie prípadného stretu záujmov medzi členmi predstavenstva manažéra infraštruktúry a holdingovej spoločnosti vzhľadom na to, že členovia predstavenstva, ktorých môže holdingová spoločnosť vymenovávať a odvolávať, sú údajne motivovaní neprijímať rozhodnutia odporujúce hospodárskym záujmom svojej holdingovej spoločnosti.
35. Po tretie Komisia sa domnieva, že členovia predstavenstva holdingovej spoločnosti a iných podnikov uvedenej holdingovej spoločnosti nesmú byť členmi predstavenstva subjektu povereného základnými funkciami.
36. Podľa Komisie je totiž ťažké tvrdiť, že predstavenstvo subjektu povereného základnými funkciami je z hľadiska rozhodovania nezávislé od predstavenstva holdingovej spoločnosti, pokiaľ obe predstavenstvá tvoria tie isté osoby. Komisia poznamenáva, že nijaké zákonné ustanovenie nebráni tomu, aby nastala taká situácia.
37. Po štvrté nijaké ustanovenie údajne nezakazuje členom predstavenstva subjektu povereného základnými funkciami a vedúcim zamestnancom, ktorí sa zaoberajú základnými funkciami, prijať počas primeraného počtu rokov po odchode z dotknutého subjektu akékoľvek zamestnanie vedúceho zamestnanca v rámci holdingovej spoločnosti alebo iných orgánov, ktoré táto spoločnosť ovláda. V tejto súvislosti však článok 15 Charty základných práv Európskej únie, na ktorý sa Rakúsko odvoláva a ktorý stanovuje základné právo na slobodnú voľbu povolania a právo na prácu, údajne podlieha všeobecnej výhrade zákonnosti stanovenej v článku 52 uvedenej Charty. Primerané obmedzenie výkonu povolania je preto údajne odôvodnené.
38. Po piate Komisia tvrdí, že správna rada subjektu povereného základnými funkciami musí byť vymenovaná podľa jasne vymedzených podmienok a s právnymi záväzkami, ktoré zaručujú úplnú nezávislosť jej rozhodovania. Mala by byť vymenovávaná a odvolávaná pod kontrolou nezávislého orgánu.
39. Komisia napokon tvrdí, že ochranné opatrenia prijaté na zaručenie nezávislosti spoločnosti ÖBB‑Infrastruktur AG od spoločnosti ÖBB‑Holding AG nie sú dostačujúce.
40. Rakúska vláda tvrdí, že nie je potrebné uplatňovať „hospodársku nezávislosť“ manažéra infraštruktúry, ale ustanovenia prvého železničného balíka, ktoré sú zamerané jednak na dosahované ciele – článok 6 ods. 3 smernice 91/440 – a jednak na funkcie – článok 4 ods. 2 a článok 14 ods. 2 smernice 2001/14. Článok 6 ods. 3 smernice 91/440 údajne stanovuje len povinnosť dosiahnuť cieľ, ktorým je zverenie základných funkcií nezávislým orgánom alebo podnikom, a článok 4 ods. 2 a článok 14 ods. 2 smernice 2001/14 údajne stanovujú, ako sa majú tieto funkcie vykonávať, čiže má ich vykonávať orgán, ktorý je svojou právnou formou, organizačne a rozhodovacími právomocami nezávislý od železničných podnikov.
41. Podľa ustanovení prvého železničného balíka teda údajne nie je rozhodujúce, aby ÖBB‑Infrastruktur AG ako „orgán“ v zmysle článku 6 ods. 3 smernice 91/440 bola „hospodársky“ nezávislá.
42. Rakúska vláda tvrdí, že kritériá skúmania týkajúce sa dôkazu nezávislosti stanovené prílohou 5 pracovného dokumentu útvarov Komisie SEK(2006) 530(10) sa nezhodujú so záväznými ustanoveniami relevantnými v prejednávanej veci stanovenými v článku 6 ods. 3 smernice 91/440, prílohe II smernice 91/440, ako aj v článku 4 ods. 2 a článku 14 ods. 2 smernice 2001/14. Tento dokument navyše nebol uverejnený v Úradnom vestníku Európskej únie a nepredstavuje záväzný právny akt. Nemožno ho teda použiť v rámci tohto konania.
43. Pokiaľ ide o kontrolu vykonávanú nezávislým orgánom, rakúska vláda sa domnieva, že vytvorenie spoločnosti Schienen‑Control GmbH a Schienen‑Control Kommission zabezpečuje možnosť kontroly dodržiavania požiadaviek týkajúcich sa nezávislosti s cieľom zabrániť narušovaniu hospodárskej súťaže. Regulačný orgán, ktorý nepodlieha riadiacej právomoci, konkrétne Schienen‑Control Kommission, môže navyše údajne začať vyšetrovanie tak z úradnej moci, ako aj na základe sťažnosti. Požiadavky nezávislosti tak údajne kontroluje nezávislý orgán.
44. Rakúska vláda tvrdí, že pokiaľ ide o existenciu zákonných alebo aspoň zmluvných ustanovení medzi holdingovou spoločnosťou a jednotlivými subjektmi, príslušné povinnosti vyplývajúce z predmetných smerníc, ako sú kritériá uvedené v článku 14 ods. 2 smernice 2001/14 týkajúce sa správy vlakových trás a v článku 6 ods. 3 smernice 91/440, boli v celom rozsahu vykonané prostredníctvom § 62 ods. 3 zákona o železniciach.
45. Rakúska vláda tvrdí, že požiadavka oddelenia oblasti „infraštruktúra“ od oblasti „dopravné služby“ je v rámci skupiny ÖBB zohľadnená, keďže po prvé ÖBB‑Infrastruktur AG je riadená predstavenstvom, ktoré nepodlieha riadiacej právomoci, a po druhé členovia predstavenstva sú menovaní do svojich funkcií na štyri až päť rokov a môžu byť predčasne odvolaní len v riadne odôvodnených výnimočných prípadoch. Po tretie uplatňovanie nielen priameho, ale aj nepriameho vplyvu na predstavenstvo je vylúčené doplňujúcimi ustanoveniami stanov a vnútorného predpisu dozornej rady a predstavenstva spoločnosti ÖBB‑Infrastruktur AG, podľa ktorých sa akékoľvek schvaľovacie oprávnenia dozornej rady neuplatnia, ak ich uplatnenie zasahuje do nezávislosti spoločnosti ÖBB‑Infrastruktur AG, ktorú vyžaduje právo Únie a rakúsky zákon o železniciach, pokiaľ ide o otázky súvisiace s prístupom k sieti.
46. Rakúska vláda sa domnieva, že dotknuté smernice nestanovujú zákaz súbehu funkcií. V prípade prechodu jediného člena predstavenstva spoločnosti ÖBB‑Infrastruktur AG do predstavenstva spoločnosti ÖBB‑Holding AG (ako kolegiátneho orgánu) alebo prechodu člena predstavenstva spoločnosti ÖBB‑Infrastruktur AG do dozornej rady tejto spoločnosti údajne nemôže dôjsť k uplatňovaniu rozhodujúceho vplyvu, keďže člen predstavenstva spoločnosti ÖBB‑Holding AG alebo dozornej rady nemôže individuálne uplatňovať vplyv na spoločnosť ÖBB‑Infrastruktur AG. Opatrenia týkajúce sa riadiacej nezávislosti a oddelenia infraštruktúry a odbytu prijaté v zákone o železniciach a v zákone o štruktúre spolkových železníc z roku 2003 sa údajne majú analogicky uplatňovať tiež aj ako kritérium pre súbeh funkcií.
47. Pokiaľ ide o neexistenciu čakacích dôb medzi výkonom funkcie člena predstavenstva subjektu povereného základnými funkciami alebo vedúceho zamestnanca povereného týmito funkciami a výkonom funkcie vedúceho zamestnanca v rámci holdingovej spoločnosti, všeobecná výhrada zákonnosti v článku 15 ods. 1 Charty základných práv Európskej únie údajne odôvodňuje časové obmedzenie výkonu povolania iba vtedy, ak je toto obmedzenie stanovené zákonom a je odôvodnené, čo v prejednávanej veci údajne neplatí, aj keď len z dôvodu neexistencie príslušného zákonného ustanovenia. Porovnanie s ustanoveniami uplatniteľnými na odvetvia elektrickej energie a plynu údajne tiež nie je relevantné, keďže tieto ustanovenia boli prijaté len nedávno, a neboli prijaté pre odvetvie železníc.
48. Rakúska vláda sa napokon domnieva, že zaviedla dostatočné ochranné opatrenia a že cieľ spočívajúci v zabezpečení železničného trhu fungujúceho bez diskriminácie je splnený. Tak nezávislosť členov predstavenstva a subjektu povereného základnými funkciami, ako aj kontrola týkajúca sa hospodárskej súťaže vykonávaná regulačným orgánom sú totiž údajne v súlade so smernicami 2001/14 a 91/440.
49. Talianska vláda pripomína, že povinnosť oddelenia stanovená normotvorcom Únie v súvislosti s funkciami železničnej dopravy a správy infraštruktúry má účtovnú povahu.
50. Zdôrazňuje, že Komisia v súvislosti s modelom holdingu obhajuje rozporuplný prístup, pokiaľ dospieva k domnienke nezlučiteľnosti, vzhľadom na to, že tento model je právne uznaný, ale môže byť zlučiteľný s predmetnými smernicami iba v prípade, ak holdingová spoločnosť nemá alebo nevykonáva nijaké z oprávnení vlastných takejto holdingovej spoločnosti.
51. Cieľom právnych predpisov údajne vôbec nebolo zaviesť povinnosť oddelenia vlastníckych štruktúr alebo organizačných režimov s rovnocennými dôsledkami v oblasti nezávislosti riadenia, ale ich cieľom údajne bolo rešpektovať a zaručiť diskrečnú právomoc členských štátov a dotknutých podnikov stanoviť rôzne druhy organizačných modelov.
52. Talianska vláda tak vzhľadom na znenie, ako aj na účel právnej úpravy nesúhlasí s Komisiou, ktorá sa domnieva, že základné funkcie by mali byť zverené subjektom, ktoré nie sú súčasťou skupiny, do ktorej patrí železničný podnik.
V – Analýza
A – Úvodné poznámky
1. Základné predpoklady žaloby o nesplnenie povinnosti
53. V Rakúsku boli viaceré základné funkcie uvedené v prílohe II smernice 91/440 zverené manažérovi infraštruktúry, konkrétne spoločnosti ÖBB‑Infrastruktur AG. Táto spoločnosť je právne nezávislá, ale je súčasťou skupiny spoločností kontrolovaných holdingovou spoločnosťou, ktorá tiež zahŕňa podniky, ktoré poskytujú služby železničnej dopravy.
54. Komisia vytýka Rakúskej republike, že nestanovila účinné mechanizmy na zaručenie organizačnej a rozhodovacej nezávislosti manažéra infraštruktúry ÖBB‑Infrastruktur AG a nezávislého výkonu základných funkcií týmto manažérom infraštruktúry, čím si nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z článku 6 ods. 3 smernice 91/440.
55. Argumentácia Komisie je založená na troch predpokladoch.
56. Prvým predpokladom je, že aj keď štruktúra, v ktorej je manažér infraštruktúry súčasťou tej istej skupiny podnikov ako železničná spoločnosť, pričom oba subjekty sú dcérskymi spoločnosťami holdingovej spoločnosti, je sama osebe prípustná, nezávislosť základných funkcií stanovenú v článku 6 ods. 3 smernice 91/440 v takom prípade možno dosiahnuť len vtedy, ak je zaručená požiadavka hospodárskej nezávislosti, ktorá je implicitne zahrnutá v uvedenom ustanovení.
57. Druhým predpokladom je, že takú hospodársku nezávislosť nemožno v podmienkach štruktúry holdingu dosiahnuť, pokiaľ členský štát nestanoví doplňujúce ochranné opatrenia, ktoré zodpovedajú pozitívnej povinnosti členského štátu prijať konkrétne a podrobné pravidlá. Podľa Komisie opatrenia uvedené v prílohe 5 pracovného dokumentu útvarov Komisie SEK(2006) 530 predstavujú také opatrenia napriek nezáväznej povahe tohto dokumentu.
58. Domnievam sa, že podľa tretieho predpokladu, z ktorého Komisia vychádza, môžu dotknuté rakúske subjekty z dôvodu štruktúry holdingu obchádzať alebo porušovať povinnosti stanovené normotvorcom Únie alebo vnútroštátnym zákonodarcom.
2. O existencii nesplnenia povinnosti členským štátom
59. Súdny dvor už viackrát spresnil rozsah povinností vyplývajúcich zo smerníc, pokiaľ ide o ich správne prebratie v členských štátoch. Okrem iného konštatoval, že mu neprináleží podávať výklad, ktorý by opravoval znenie článku smernice.
60. Súdny dvor totiž v tejto súvislosti v rozsudku Komisia/Grécko(11) rozhodol, že Helénska republika mohla oprávnene založiť svoju vnútroštátnu právnu úpravu na jasnom znení článku 23 ods. 2 smernice 92/83/EHS(12), ktorý ju oprávňoval uplatniť na ouzo nižšiu sadzbu spotrebnej dane ako maximálnu sadzbu. Súdny dvor teda zamietol žalobu Komisie, v ktorej namietala, že tento členský štát si nesplnil povinnosti vyplývajúce z článku 90 prvého odseku ES, a tvrdila, že ani v prípade takéhoto výslovného povolenia v sekundárnom práve členské štáty nie sú zbavené povinnosti dodržiavať primárne právo, z čoho vyvodzovala, že v prípade, keď sa vnútroštátne opatrenie javí ako nezlučiteľné s primárnym právom, členský štát nie je oprávnený toto povolenie využiť.
61. Rovnako v rozsudku Komisia/Spojené kráľovstvo(13) Súdny dvor konštatoval, že Spojenému kráľovstvu Veľkej Británie a Severného Írska, ktorého vnútroštátna právna úprava je v súlade s jasným a presným znením článku 2 ods. 1 trinástej smernice 86/560/EHS(14), nemožno vytýkať, že si nesplnilo povinnosti, ktoré mu vyplývajú práve z tohto ustanovenia, z dôvodu, že nevykonalo výklad, ktorého cieľom by bolo opraviť uvedené ustanovenie na účely dosiahnutia súladu so všeobecnou logikou spoločného systému DPH a napraviť chybu normotvorcu Spoločenstva, na ktorú sa odvoláva Komisia a ktorá podľa nej vyplýva z dôvodovej správy k návrhu smernice.
62. Súdny dvor v uvedenom rozsudku zdôraznil, že podľa ustálenej judikatúry zásada právnej istoty vyžaduje, aby právna úprava Únie dotknutým osobám umožnila s istotou poznať rozsah povinností, ktoré im táto úprava ukladá. Osoby podliehajúce súdnej právomoci musia totiž jednoznačne poznať svoje práva a povinnosti a podľa toho konať.(15) Je pravda, že táto judikatúra sa týka vzťahov medzi jednotlivcami a verejným orgánom. Táto judikatúra je však takisto relevantná v rámci prebratia smernice týkajúcej sa daňovej oblasti.
63. V nedávnej veci Súdny dvor zdôraznil objektívnu povahu určenia nesplnenia povinnosti.(16) Nemôže však ísť o nesplnenie povinnosti, ak postup, ktorý Komisia žiada od členského štátu, nie je vyjadrený v znení smernice a predstavuje len jeden z možných postupov na prebratie smernice.
64. Komisia zdôrazňuje, že prejednávaná vec sa týka neúplného prebratia a nie nesprávneho uplatňovania smernice. Preto je potrebné overiť, či je štruktúra holdingu, ktorá zahŕňa manažéra infraštruktúry povereného základnými funkciami a železničné spoločnosti, zlučiteľná s článkom 6 ods. 3 smernice 91/440 len vtedy, ak je manažér infraštruktúry hospodársky nezávislý od svojej materskej spoločnosti, a či sa taká nezávislosť nemôže dosiahnuť bez toho, aby členský štát prijal pozitívne opatrenia vyžadované Komisiou.
B – Nezávislosť subjektov poverených základnými funkciami
65. Smernica 91/440 dala podnet na liberalizáciu železničnej dopravy zavedením práva dopravných podnikov na prístup k železničnej infraštruktúre. Dôležitým opatrením sprevádzajúcim toto právo na prístup bolo oddelenie prevádzky infraštruktúry od činnosti dopravných služieb. Zásada oddelenia sa však netýkala štruktúr, ale funkcií, a to len účtovnej funkcie. Len fakultatívne je uvedené, že oddelené úseky činností sa môžu vykonávať „v organizačne oddelených divíziách v rámci toho istého podniku, alebo že vedenie infraštruktúry prevezme samostatný subjekt“. Zostal tak zachovaný integrovaný vnútroštátny model.
66. Cieľom smerníc 95/18/ES a 95/19/ES(17) a následne smerníc prvého železničného balíka z roku 2001 bolo vykonať právo na spravodlivý a nediskriminačný prístup zavedením licencií pre dopravné podniky a pravidiel prideľovania kapacity a spoplatňovania. Na zabezpečenie tohto prístupu článok 6 ods. 3 smernice 91/440 zakotvil zásadu nezávislosti subjektu povereného základnými funkciami.
67. Základné funkcie sú uvedené v prílohe II smernice 91/440. Ide o udeľovanie licencií železničným podnikom, prideľovanie kapacity, prideľovanie individuálnych vlakových trás, určovanie poplatku, ktorý platia dopravné podniky, a monitorovanie dodržiavania záväzkov služby vo verejnom záujme.
68. Článok 6 ods. 3 smernice 91/440 a článok 4 ods. 2 a článok 14 ods. 2 smernice 2001/14 odkazujú na nezávislosť „orgánu alebo podniku“, ktorý spravuje prístup k sieti, „spoplatňovacieho orgánu“ a „prideľovacieho orgánu“, ktorý prideľuje kapacitu. Ide o tri funkcie, ktoré v nijakom prípade nemôže vykonávať železničný podnik. Tieto funkcie môže vykonávať buď manažér, ak „sám“ nie je poskytovateľom dopravných služieb, ktorý je nezávislý od akéhokoľvek železničného podniku, najmä od pôvodného prevádzkovateľa, alebo v opačnom prípade ich môže vykonávať „orgán“, čiže subjekt alebo podnik, ktorý je „svojou právnou formou, organizačne a rozhodovacími právomocami“ nezávislý od železničných podnikov.
69. Všetky rozhodnutia subjektov poverených základnými funkciami možno napadnúť odvolaním na nezávislom regulačnom orgáne zriadenom článkom 30 ods. 1 smernice 2001/14.
70. V integrovanom systéme holdingovej spoločnosti je manažér infraštruktúry tiež nezávislým subjektom zodpovedným za prideľovanie vlakových trás, spoplatňovanie vlakových trás, bezpečnostnú certifikáciu a prijímanie prevádzkových predpisov. Aj po prijatí prvého železničného balíka bolo uznané, že tento systém je ešte stále povolený.(18) Útvary Komisie v správe týkajúcej sa vykonávania prvého železničného balíka z roku 2006 vyjadrili názor, že zo znenia smernice nemožno v nijakom prípade vyvodiť inštitucionálne oddelenie; v tejto správe tiež uvádzajú, že uprednostňujú toto inštitucionálne oddelenie.(19)
71. Z článku 6 smernice 91/440 vyplýva, že členským štátom nemožno uložiť povinnosť zabezpečiť inštitucionálne oddelenie. Článok 6 ods. 1 vyžaduje – a to najmä v rámci štátnej pomoci – účtovné oddelenie poskytovania dopravných služieb od prevádzky infraštruktúry. Znenie odseku 2 jasne svedčí o tom, že v zásade neexistuje nijaká povinnosť inštitucionálneho oddelenia: „členské štáty môžu okrem toho stanoviť, že sa ob[a] tieto úseky činností budú vykonávať v organizačne oddelených divíziách v rámci toho istého podniku, alebo že vedenie infraštruktúry prevezme samostatný subjekt“.
72. Až v odseku 3 uvedeného článku 6 sa vyžaduje oddelenie v súvislosti so základnými „funkci[ami], od ktorých závisí nestranný a nediskriminačný prístup k infraštruktúre, uveden[ými] v prílohe II“, keďže orgán alebo podnik nesmie sám poskytovať železničné dopravné služby. To isté ustanovenie však stanovuje, že „bez ohľadu na organizačné štruktúry“ neexistujú požiadavky inštitucionálnej povahy, pokiaľ cieľ spravodlivého a nediskriminačného prístupu môže byť „preukázateľne“ dosiahnutý.
73. Je teda potrebné konštatovať, že smernica povoľuje integrovaný systém holdingovej spoločnosti a že neukladá povinnosť zabezpečiť inštitucionálne oddelenie manažéra od pôvodného prevádzkovateľa. V rámci správy základných funkcií však model holdingu môže spôsobovať ťažkosti, keďže taká holdingová spoločnosť ovláda dopravný podnik aj manažéra.
74. V smernici 2001/14 sa uvádza, že miera nezávislosti subjektov poverených základnými funkciami znamená nezávislosť z hľadiska „právnej formy, organizácie a rozhodovacích právomocí“(20).
75. Štruktúra holdingu bezpochyby spĺňa prvé a dokonca aj druhé kritérium. Právna nezávislosť v dôsledku založenia dcérskej spoločnosti v rámci holdingovej spoločnosti je jednoznačná. Organizačná nezávislosť čiastočne vyplýva zo samostatnej právnej subjektivity, ktorá vyžaduje existenciu vlastných orgánov spoločnosti s rozhodovacími právomocami. Táto požiadavka čiastočne pokrýva faktickú úroveň organizácie. Subjekt nesmie zostať prázdnou škrupinkou, ale musí mať vlastné personálne a materiálne zdroje. Článok 6 ods. 3 smernice 91/440 napokon vyžaduje, aby nezávislosť subjektov poverených základnými funkciami bola „preukázateľne“ dosiahnutá. Problematické je teda tretie kritérium.
76. Komisia vyžaduje, aby sa prijali viaceré pozitívne opatrenia, ktoré nie sú uvedené v znení smerníc 91/440 a 2001/14, s cieľom zabezpečiť rozhodovaciu nezávislosť subjektu povereného základnými funkciami – v prejednávanom prípade v modeli holdingu –, čiže manažéra infraštruktúry. Je pravda, že súbor týchto opatrení prispieva k zabezpečeniu účinnej rozhodovacej nezávislosti manažéra dopravy.
77. Poukazujem na to, že článok 6 ods. 3 smernice 91/440 nestanovuje podmienky tejto nezávislosti. Túto medzeru sa Komisia usiluje vyplniť, najmä s poukázaním na prílohu 5 pracovného dokumentu útvarov Komisie SEK(2006) 530 pripojenú k správe o vykonávaní prvého železničného balíka.
78. V uvedenej prílohe sa spomína účasť regulačného orgánu na overovaní dodržiavania nezávislosti, ako aj na vymenovávaní a odvolávaní členov predstavenstva manažéra infraštruktúry. Táto príloha navyše vyžaduje zákaz súbehu funkcií v riadiacich orgánoch celej skupiny, čakaciu lehotu pre vedúcich zamestnancov pri ich odchode z jedného subjektu holdingovej spoločnosti do druhého subjektu tejto spoločnosti a chránený prístup k informáciám spracovávaným uvedeným manažérom.
79. Komisia pritom žiada, aby Súdny dvor uložil členským štátom všetky tieto presné podmienky, ktoré sú uvedené len v správe o vykonávaní prvého železničného balíka, a teda nie sú uvedené v znení smernice 91/440.
80. Podľa ustálenej judikatúry dôkazné bremeno týkajúce sa nesplnenia povinnosti nesie Komisia, ktorá „musí predložiť Súdnemu dvoru podklady potrebné na to, aby preveril existenciu tohto nesplnenia povinnosti, pričom sa nemôže opierať o nijakú domnienku“.
81. Komisia sama uznáva, že to, čo žiada od členských štátov a čo odôvodnilo predloženie veci Súdnemu dvoru, je jej výklad smernice 91/440 uvedený v prílohe 5 pracovného dokumentu SEK(2006) 530. Táto príloha nie je právne záväzná. Vyjadruje výklad, ktorý navrhujú útvary Komisie v súvislosti s pojmom právna, organizačná a rozhodovacia nezávislosť. Pripomínam, že sporné pozitívne povinnosti neboli nikdy uvedené v znení spomenutej smernice alebo v inom záväznom akte práva Únie, a to ani v čase prijatia smernice, ani v čase uplynutia lehoty na jej prebratie.
82. Komisia okrem konštruktívneho výkladu zásady organizačnej a rozhodovacej nezávislosti uvedenej v smerniciach 91/440 a 2001/14 uvádza argumentáciu súvisiacu s potrebným účinkom, ktorá sa skladá z dvoch častí.
83. Prvá časť je založená na práve hospodárskej súťaže a – vzhľadom na model holdingu, a teda na existenciu materskej spoločnosti a jej dcérskych spoločností – na výklade zásady nezávislosti manažéra, podľa ktorého manažérom môže byť len „samostatný podnik“ v zmysle práva hospodárskej súťaže. Boli by tak vylúčené niektoré obvyklé právomoci holdingovej spoločnosti voči jej dcérskej spoločnosti, ktorá je manažérom, v zmysle práva obchodných spoločností.
84. Druhá časť je založená na regulačnom práve a vychádza z myšlienky, že na odvetvie železníc by sa mali uplatňovať spoločné regulačné predpisy týkajúce sa nezávislosti manažéra a právomocí regulačného orgánu. Komisia sa odvoláva na judikatúru Súdneho dvora týkajúcu sa sieťových odvetví.
85. Komisia tvrdí, že pokiaľ sa nepreukáže opak, je potrebné predpokladať, že holdingová spoločnosť skutočne vykonáva hospodársku kontrolu vo vzťahu k dcérskej spoločnosti, ktorá je manažérom infraštruktúry povereným základnými funkciami. Podľa môjho názoru však analogické uplatnenie hospodárskej jednoty dcérskych spoločností a materskej spoločnosti v zmysle práva hospodárskej súťaže nie je presvedčivé, lebo zavrhuje samotný systém holdingovej spoločnosti, hoci smernice 91/440 a 2001/14 tento systém výslovne pripúšťajú. Rakúska republika správne dospieva k záveru, že ak by dcérska spoločnosť holdingovej spoločnosti nemohla vykonávať základné funkcie manažéra infraštruktúry, pokiaľ iná dcérska spoločnosť tej istej holdingovej spoločnosti poskytuje služby železničnej dopravy, možnosť využiť štruktúru holdingu, ktorá je pritom podľa práva Únie povolená, by bola v skutočnosti nerealizovateľná.
86. Okrem toho v rámci práva hospodárskej súťaže musí byť hospodárska jednota preukázaná. Platí to tým skôr v rámci žaloby o nesplnenie povinnosti, ktorá sa týka neúplného prebratia a ktorá bola podaná, aj keď znenie smernice nevyznieva v tomto zmysle. Povinnosť následne preukázať nezávislosť dcérskej spoločnosti vyplývajúcu z práva hospodárskej súťaže však nemožno uplatniť na konanie o nesplnenie povinnosti. Samotná skutočnosť, že holdingová spoločnosť vlastní väčšinu alebo všetky akcie subjektu povereného základnými funkciami alebo hlasovacie práva súvisiace s nimi, nie je postačujúca, lebo inak by bol zavrhnutý „obvyklý“ systém holdingovej spoločnosti ako taký. Považujem navyše za sporné uplatniť prístup, ktorý navrhuje Komisia, na prípady, keď výslovným cieľom štruktúry holdingu je vytvoriť dcérsku spoločnosť poverenú úlohami verejnoprávnej povahy, ktorej nezávislosť upravujú osobitné ustanovenia. Podľa môjho názoru sa prípadný faktický zosúladený postup dcérskych spoločností holdingovej spoločnosti musí preukázať.
87. Prináleží teda Komisii, aby preukázala, že systém spôsobuje zjavný stret záujmov, ktorý môže viesť len k záveru o narušení nezávislosti pri výkone základných funkcií. Ako Komisia uznáva, Súdny dvor rozhodol, že stopercentná kontrola vykonávaná materskou spoločnosťou nevylučuje, aby sa dcérska spoločnosť správala nezávisle.(21) Je teda úlohou Komisie preukázať, že nebezpečenstvo stretu záujmov je také veľké, že si vyžaduje preventívne opatrenia, ktoré nie sú upravené v znení smernice.
88. Názor Komisie založený na predpoklade určitej formy „automatického zneužívania“, ktoré údajne vyplýva zo samotnej štruktúry holdingovej spoločnosti, nemožno prijať v rámci konania o nesplnenie povinnosti, ktoré sa netýka nesprávneho uplatňovania, ale neúplného prebratia smernice.
89. Okrem toho nepovažujem za konzistentné vyžadovať od členského štátu, aby prijal doplňujúce predpisy, ak dotknuté subjekty hypoteticky nedodržiavajú právne povinnosti, ktoré chránia nezávislosť dcérskej spoločnosti.
90. Dodávam, že otázka prevádzkovateľa sústavy bola najspornejšou otázkou v rámci tretieho energetického balíka. Ustanovenia o premene integrovaných podnikov na akciové spoločnosti, v ktorých sú vedenie a správna rada prevádzkovateľa oddelené od materskej spoločnosti, sú uvedené v článku 9 a nasl. kapitol IV a V smernice 2009/72/ES, ako aj v paralelných ustanoveniach smernice 2009/73.(22) Dotknuté ustanovenia smernice 2009/72 zodpovedajú všetkým požiadavkám, ktoré Komisia sformulovala vo vzťahu k Rakúskej republike.
91. V konečnom dôsledku sa domnievam, že Komisii sa nepodarilo preukázať, že jediným prostriedkom na splnenie požiadavky právnej, organizačnej a rozhodovacej nezávislosti je prijatie zákonov alebo iných právnych predpisov alebo uzatvorenie zmlúv zodpovedajúcich opatreniam vymenovaným v žalobe.
92. Požiadavky týkajúce sa právomocí nezávislého regulačného orgánu zriadeného článkom 30 ods. 1 smernice 2001/14 v skutočnosti nemožno vyvodiť z článku 6 ods. 3 smernice 91/440, keďže táto otázka je v celom rozsahu upravená prvým citovaným ustanovením, ktoré priznáva právomoci regulačnému orgánu v prípade nerovného alebo diskriminačného zaobchádzania so žiadateľom a v súvislosti s dodržiavaním pravidiel spoplatňovania.(23)
93. Zákaz súbehu funkcií súvisí so zásadou nezlučiteľnosti, ktorá je imanentnou súčasťou pojmu rozhodovacia nezávislosť. Túto zásadu, ktorú normotvorca Únie v smerniciach 91/440 a 2001/14 nevymedzil, však možno vyjadriť s rôznou mierou abstrakcie a táto zásada je zakotvená v rôznych právnych úpravách odlišne.
94. V kontexte štruktúry holdingu majú na konkrétne uplatňovanie zásady nezlučiteľnosti vplyv ustanovenia práva obchodných spoločností; súbeh funkcií v systéme členského štátu A nemusí mať reálne dôsledky, aj keď v systéme členského štátu B ho možno považovať za nezlučiteľný s rozhodovacou nezávislosťou dcérskej spoločnosti. Z tohto dôvodu nemožno neexistenciu príslušného pravidla automaticky považovať za porušenie povinnosti členského štátu.
95. V každom prípade opatrenie, ktoré vyžaduje Komisia a ktoré sa týka zákazu súbehu funkcií, sa nevzťahuje na všetky situácie, v ktorých by nezávislosť základných funkcií mohla byť spochybnená z dôvodu nezlučiteľnosti. Možno napríklad spomenúť situáciu, v ktorej by traja bratia boli členmi správnych rád, najstarší v holdingovej spoločnosti a dvaja mladší v dcérskych spoločnostiach poverených prevádzkou infraštruktúry a železničnými službami. Z článku 6 ods. 3 smernice 91/440 však nemožno vyvodiť povinnosť vopred prijať pravidlo, ktoré zakazuje súbeh funkcií, aj keď konkrétne prípady súbehu funkcií by podľa môjho názoru bolo možné ľahko považovať za nesprávne uplatnenie uvedeného ustanovenia.
96. Rovnaká argumentácia platí pre požiadavku, aby členovia predstavenstva subjektu povereného základnými funkciami, ako aj vedúci zamestnanci poverení výkonom základných funkcií nesmeli prijať počas primeraného počtu rokov po odchode z dotknutého subjektu akékoľvek zamestnanie vedúceho zamestnanca v rámci holdingovej spoločnosti alebo iných orgánov, ktoré táto spoločnosť ovláda.
97. Takéto pravidlo bolo prijaté v článku 19 ods. 3 smerníc 2009/72 a 2009/73, ktorý stanovuje, že osoby zodpovedné za riadenie a členovia správnych orgánov nemôžu byť vymenovaní, ak nepreukážu, že tri roky nie je medzi nimi a integrovaným podnikom profesijný vzťah. Článok 19 ods. 7 stanovuje, že tieto osoby nesmú mať štyri roky od ukončenia svojho funkčného obdobia nijaký vzťah s integrovaným podnikom. Článok 19 ods. 4 napokon stanovuje, že zamestnanci prevádzkovateľa sústavy nesmú počas svojej činnosti vykonávať iné činnosti vo vzťahu k inej časti holdingovej spoločnosti energetického odvetvia.
98. Takáto podrobná právna úprava však nie je zahrnutá v dotknutých železničných smerniciach a nemožno ju z nich vyvodiť prostredníctvom výkladu.
99. Pokiaľ ide o požiadavku, aby manažér infraštruktúry mal vlastných zamestnancov a vlastné priestory, konštatujem, že Rakúska republika ju v praxi dodržiava a že z článku 6 ods. 3 smernice 91/440 nemožno vyvodiť povinnosť prijať osobitné pravidlo na tento účel. Pokiaľ ide o komunikáciu medzi zamestnancami manažéra infraštruktúry a zamestnancami iných podnikov skupiny, súhlasím s argumentáciou Rakúskej republiky, podľa ktorej Komisia nepreukázala, prečo nie sú postačujúce ustanovenia na ochranu dôverných údajov obsiahnuté v zmluvách so zamestnancami.
100. Komisia napokon vo svojej republike upustila od výhrady týkajúcej sa bezpečnosti informačných systémov, takže touto otázkou sa netreba zaoberať.
101. Dospel som teda k záveru, že žaloba, ktorá sa týka neúplného prebratia smernice, nemôže uspieť. Pokiaľ ide o uplatňovanie smernice, ako som už uviedol vo svojich návrhoch vo veci Westbahn Management(24), model holdingu spôsobuje určité ťažkosti. V rámci prejednávanej veci však Komisia nevytýka Rakúskej republike, že túto smernicu nesprávne uplatňovala, ani nepredkladá jednoznačné dôkazy.
VI – O trovách
102. Podľa článku 69 ods. 2 rokovacieho poriadku účastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté.
103. Vzhľadom na to, že Rakúska republika navrhla uložiť Komisii povinnosť nahradiť trovy konania, ak sa žaloba o nesplnenie povinnosti v celom rozsahu zamietne, ako to navrhujem, bude potrebné vyhovieť tomuto návrhu.
104. Podľa článku 69 ods. 4 prvého pododseku rokovacieho poriadku Talianska republika, ktorá požiadala o povolenie vstupu do tohto konania ako vedľajší účastník konania, bude znášať svoje vlastné trovy konania.
VII – Návrh
105. Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy navrhujem, aby Súdny dvor rozhodol takto:
1. Žaloba sa zamieta.
2. Európska komisia je povinná nahradiť trovy konania.
3. Talianska republika znáša svoje vlastné trovy konania.