FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
E. SHARPSTON
fremsat den 10. april 2008 1(1)
Sag C-345/06
Gottfried Heinrich
»Bilag til en forordning, der ikke er offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende – aktindsigt – artikel 2, stk. 3, og artikel 3, litra a), i forordning nr. 1049/2001– artikel 254 EF«
1. Unabhängiger Verwaltungssenat im Land Niederösterreich (Østrig) ønsker i den foreliggende sag oplyst, om dokumenter, som skal offentliggøres i medfør af artikel 254 EF, er »dokumenter« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 2, stk. 3, i forordning (EF) nr. 1049/2001 (herefter »forordningen om aktindsigt«) (2), og om forordninger eller dele deraf er bindende, såfremt de i strid med artikel 254, stk. 2, EF ikke er blevet offentliggjort i EU-Tidende.
Retsforskrifter
Relevante fællesskabsbestemmelser om offentliggørelse af eller aktindsigt i dokumenter
Traktatbestemmelser
2. Artikel 1, stk. 2, EU bestemmer:
»Denne traktat udgør en ny fase i processen hen imod en stadig snævrere union mellem de europæiske folk, hvor beslutningerne træffes så åbent som muligt og så tæt på borgerne som muligt.«
3. Artikel 254 EF bestemmer:
»1. Forordninger, direktiver og beslutninger vedtaget efter fremgangsmåden i artikel 251 [(3)] […] offentliggøres i Den Europæiske Unions Tidende […]
2. Rådets og Kommissionens forordninger samt disse institutioners direktiver, der er rettet til alle medlemsstaterne, offentliggøres i Den Europæiske Unions Tidende […]
3. Andre direktiver samt beslutninger meddeles dem, de er rettet til, og får virkning ved denne meddelelse.«
4. Artikel 255 EF bestemmer:
»1. Alle unionsborgere og alle fysiske og juridiske personer, der har bopæl eller hjemsted i en medlemsstat, har ret til aktindsigt i dokumenter fra Europa-Parlamentet, Rådet og Kommissionen efter de principper og på de betingelser, der fastsættes i henhold til stk. 2 og 3.
2. Generelle principper for og begrænsninger i denne aktindsigt af hensyn til offentlige eller private interesser fastsættes af Rådet efter fremgangsmåden i artikel 251 senest to år efter Amsterdamtraktatens ikrafttræden.
3. Ovennævnte institutioner indarbejder hver især særlige bestemmelser vedrørende aktindsigt i deres forretningsordener.«
Forordningen om aktindsigt
5. De første fire betragtninger udstikker rammerne for forordningen ved at fremhæve betydningen af åbenhed, gennemsigtighed og ansvarlighed. Første betragtning nævner udtrykkeligt artikel 1 EU. Det anføres i anden betragtning, at større åbenhed sikrer forvaltningen en større legitimitet, effektivitet og gør den mere ansvarlig over for borgerne i et demokratisk system. Det anføres i tredje betragtning, at med forordningen »konsolideres de initiativer, institutionerne allerede har taget med henblik på at øge gennemsigtigheden i beslutningsprocessen«. Fjerde betragtning indeholder forordningens formål:
»Formålet med nærværende forordning er at give retten til aktindsigt størst mulig virkning og at fastsætte de generelle principper herfor og begrænsninger heri i overensstemmelse med […] artikel 255, stk. 2, [EF].«
6. Det fremgår af forordningen om aktindsigts artikel 1, litra a), at forordningens formål er
»at fastlægge de principper, betingelser og begrænsninger af hensyn til offentlige og private interesser, der skal gælde for retten til aktindsigt i Europa-Parlamentets, Rådets og Kommissionens dokumenter (herefter »institutionerne«) som fastlagt ved EF-traktatens artikel 255 med henblik på at sikre den videst mulige aktindsigt i dokumenter«.
7. Det bestemmes i artikel 2, stk. 1, at »[e]nhver unionsborger og enhver fysisk eller juridisk person, der har bopæl eller hjemsted i en medlemsstat, har ret til aktindsigt i institutionernes dokumenter med forbehold af de principper, betingelser og begrænsninger, der er fastsat i denne forordning«.
8. Artikel 2, stk. 3, bestemmer, at forordningen finder anvendelse »på alle dokumenter, som en institution er i besiddelse af, dvs. dokumenter, som den har udarbejdet eller modtaget, inden for alle Den Europæiske Unions aktivitetsområder«. I henhold til artikel 2, stk. 5, kan »[f]ølsomme dokumenter som defineret i artikel 9, stk. 1, behandles efter en særlig procedure i overensstemmelse med den nævnte artikel«.
9. I artikel 3, litra a), defineres »et dokument« som »ethvert indhold uanset medium (skrevet på papir eller opbevaret elektronisk, lyd- eller billedoptagelser, audiovisuelle optagelser) vedrørende emner, der har at gøre med politikker, aktiviteter og beslutninger, der henhører under institutionens kompetenceområde«.
10. Artikel 4 og 9 indeholder bestemmelser om visse undtagelser til princippet om aktindsigt. Det bestemmes således i artikel 4:
»1. Institutionerne afslår at give aktindsigt i et dokument, hvis udbredelse ville være til skade for:
a) beskyttelsen af offentlighedens interesser med hensyn til:
– offentlig sikkerhed
– forsvar og militære anliggender
[…]«
11. I artikel 9, stk. 1, defineres »følsomme dokumenter« som »dokumenter, der hidrører fra institutionerne eller de af dem oprettede organer, medlemsstater, tredjelande eller internationale organisationer, og som er klassificeret »TRÈS SECRET/TOP SECRET«, »SECRET« eller »CONFIDENTIEL« i overensstemmelse med de forskrifter, den pågældende institution har fastsat, som beskytter Den Europæiske Unions eller en eller flere medlemsstaters væsentlige interesser inden for de i artikel 4, stk. 1, litra a), anførte områder, navnlig offentlig sikkerhed, forsvar og militære anliggender«. I den resterende del af artikel 9 bestemmes, at begæringer om aktindsigt i følsomme dokumenter kun kan behandles af de personer, der har ret til at gøre sig bekendt med de pågældende dokumenter. Disse personer beslutter endvidere, hvilke henvisninger der kan gives til følsomme dokumenter i det offentlige register i henhold til artikel 11. Såfremt en institution afslår at give aktindsigt i et følsomt dokument, skal afgørelsen begrundes. Institutionernes bestemmelser om følsomme dokumenter skal offentliggøres.
12. Artikel 13 indeholder særlige bestemmelser om offentliggørelse i De Europæiske Fællesskabers Tidende:
»1. Ud over de retsakter, der er nævnt i EF-traktatens artikel 254, stk. 1 og 2, […] og med forbehold af denne forordnings artikel 4 og 9, offentliggøres følgende dokumenter i De Europæiske Fællesskabers Tidende:
a) forslag fra Kommissionen
b) de fælles holdninger, som Rådet har fastlagt efter procedurerne i EF-traktatens artikel 251 og 252 og begrundelserne herfor samt Europa-Parlamentets holdninger i disse procedurer
[…]«
»2. Så vidt muligt offentliggøres følgende dokumenter i De Europæiske Fællesskabers Tidende:
[…]
c) andre direktiver end dem, der er nævnt i EF-traktatens artikel 254, stk. 1 og 2, andre beslutninger end dem, der er nævnt i EF-traktatens artikel 254, stk. 1, henstillinger og udtalelser.
3. […]«
Forordning nr. 2320/2002
13. Det fremgår af artikel 1 i forordning (EF) nr. 2320/2002 (4), at forordningens hovedformål er »at fastsætte og gennemføre formålstjenlige fællesskabsforanstaltninger for at forebygge ulovlige handlinger rettet mod civil luftfart«.
14. Artikel 4, stk. 1 og 2, bestemmer:
»1. De fælles grundlæggende krav til luftfartssikkerhedsforanstaltninger […] fastlægges i bilaget.
2. De nødvendige foranstaltninger til gennemførelse og teknisk tilpasning af disse fælles grundlæggende krav vedtages efter proceduren i artikel 9, stk. 2, (5) under behørig hensyntagen til de forskellige typer operationer og til følsomheden af de foranstaltninger, der vedrører:
a) ydelseskriterierne og godkendelsesprøven for udstyr
b) de detaljerede procedurer, der indeholder følsomme oplysninger
c) de detaljerede kriterier for undtagelser fra sikkerhedsforanstaltningerne.«
15. Artikel 6 bestemmer:
»Medlemsstaterne kan under overholdelse af fællesskabsretten anvende foranstaltninger, der er strengere end de i denne forordning fastsatte. Medlemsstaterne underretter Kommissionen om arten af disse foranstaltninger snarest muligt efter deres ikrafttrædelse.«
16. Artikel 8 om formidling af oplysninger bestemmer:
»1. Uanset retten til aktindsigt i henhold til [forordningen om aktindsigt] er
a) foranstaltninger vedrørende
i) ydelseskriterierne og godkendelsesprøven for udstyr
ii) de detaljerede procedurer, der indeholder følsomme oplysninger
iii) de detaljerede kriterier for undtagelser fra sikkerhedsforanstaltningerne
som omhandlet i artikel 4, stk. 2
[…]
hemmelige og offentliggøres ikke. De stilles kun til rådighed for de i artikel 5, stk. 2, nævnte myndigheder [(6)], der kun videreformidler dem til de berørte parter i et »behov for at vide« omfang i overensstemmelse med de nationale regler om formidling af følsomme oplysninger.
[…]«
17. Det fremgår af artikel 12, at sanktioner for overtrædelse af forordningens bestemmelser skal være »effektive, stå i et rimeligt forhold til overtrædelsen og have en afskrækkende virkning«.
18. Det bilag, der nævnes i artikel 4, stk. 1, blev behørigt offentliggjort som en integrerende del af forordningen. Bilaget indeholder bl.a. fælles grundlæggende krav vedrørende screening af passagerer (punkt 4.1) og screening af håndbagage (punkt 4.3). Alle afrejsende passagerer skal screenes for at forhindre, at forbudte genstande indføres i eller medbringes til de security-beskyttede områder og om bord på et luftfartøj. Disse passagerers håndbagage skal screenes, inden den kan bringes med ind i security-beskyttede områder og om bord på et luftfartøj, og forbudte genstande skal fjernes fra passagererne, eller passagererne skal nægtes adgang til det security-beskyttede område eller luftfartøjet.
19. I bilagets punkt 1.18 defineres »forbudt genstand« som »en genstand, der kan benyttes til at begå en ulovlig handling, og som ikke er blevet korrekt deklareret og behandlet i henhold til gældende love og bestemmelser«. En vejledende liste over sådanne forbudte genstande findes i det (offentliggjorte) »tillæg A« til bilaget, som indeholder retningslinjer for klassificering af forbudte genstande. Den indledende sætning har følgende ordlyd: »I disse retningslinjer findes eksempler på udformning af våben og forbudte genstande, men almindelig sund fornuft er dog det bedste middel til at vurdere, om en genstand kan bruges som et våben«. Under tillæg A’s punkt iii) er anført »Slagvåben: totenschlægere, knipler, baseballbat eller lignende instrumenter«. I punkt vi) anføres: »Andre genstande: genstande, som f.eks. issyle, vandrestave, barberknive og sakse med lang klinge, der skønt de ikke almindeligvis opfattes som dødbringende eller farlige våben, kunne bruges som våben. Dette gælder også legetøj eller attrapper, der ligner våben og granater.« I punkt vii) anføres: »Genstande af enhver art, som kunne skabe rimelig mistanke om, at de kunne bruges til at efterligne et dødbringende våben. Disse kunne bl.a. omfatte genstande, som ligner eksplosive anordninger og våben, eller som virker farlige.«
Gennemførelsesforordninger vedtaget af Kommissionen
20. I de første to betragtninger til forordning (EF) nr. 622/2003 (herefter »forordning nr. 622/2003«) (7), som gennemfører forordning nr. 2320/2002, gives følgende begrundelse for forordningens form og den begrænsede offentliggørelse heraf:
»1) Kommissionen skal vedtage foranstaltninger til gennemførelse af grundlæggende fælles normer for luftfartssikkerhed i hele Den Europæiske Union. En forordning er det mest hensigtsmæssige middel til dette formål.
2) I overensstemmelse med forordning nr. 2320/2002 og for at forhindre ulovlige handlinger, skal de i bilaget fastsatte forholdsregler til denne forordning være hemmelige og ikke offentliggøres.«
21. Det fremgår af artikel 1, at forordningen fastsætter de nødvendige foranstaltninger for gennemførelse og teknisk tilpasning af de grundlæggende fælles normer for luftfartssikkerhed, der skal indarbejdes i de nationale programmer for civil luftfartssikkerhed.
22. Artikel 3 indeholder bestemmelser om fortrolighed. Det anføres i bestemmelsen, at »[d]e i artikel 1 omtalte foranstaltninger findes i bilaget. Disse foranstaltninger er hemmelige og må ikke offentliggøres; [d]e er kun tilgængelige for personer, som bemyndiges dertil af en medlemsstat eller Kommissionen«.
23. Bortset fra forordning nr. 1477/2007 (8) indeholder alle de efterfølgende forordninger, som ændrer bilaget til forordning nr. 622/2003, en artikel hvoraf fremgår, at »[b]ilaget til forordning (EF) nr. 622/2003 ændres som beskrevet i bilaget til nærværende forordning; [a]rtikel 3 i den nævnte forordning finder anvendelse for så vidt angår bilagets (9) fortrolige karakter« (10).
24. Forordning nr. 68/2004 (11), som er den første forordning, der foreskriver ændringer af bilaget til forordning nr. 622/2003, indeholder følgende betragtninger:
»2) I overensstemmelse med forordning (EF) nr. 2320/2002 og for at forhindre ulovlige handlinger, skal de forholdsregler, der er fastsat i bilaget til forordning (EF) nr. 622/2003, være hemmelige og må ikke offentliggøres. Det samme gælder nødvendigvis for ændringsretsakter til sidstnævnte forordning (12).
3) Der er dog behov for en harmoniseret liste, som er tilgængelig for offentligheden, og som én for én opregner de genstande, som det er forbudt passagerer at medbringe i security-beskyttede områder og i et flys kabine, og de genstande, som det er forbudt at medbringe i bagage, der skal anbringes i flyets lastrum.
4) Det erkendes, at en sådan liste aldrig kan være udtømmende. Den kompetente myndighed bør derfor have ret til at forbyde andre genstande end dem, der er opført på listen. Passagererne bør både før og under check-in informeres tydeligt om, hvilke genstande det er forbudt at medbringe.«
25. På trods af tredje og fjerde betragtning indeholder den offentliggjorte tekst i forordning nr. 68/2004 ikke en liste, som er tilgængelig for offentligheden, over forbudte genstande.
26. De efterfølgende forordninger, som foreskriver ændringer af bilaget til forordning nr. 622/2003, indeholder ikke tilsvarende betragtninger, men med forordning nr. 1546/2006 (13) samles begreberne i anden, tredje og fjerde betragtning til forordning nr. 68/2004 i én betragtning:
»3) I overensstemmelse med forordning (EF) nr. 2320/2002 og for at forhindre ulovlige handlinger bør de forholdsregler, der er fastsat i bilaget til forordning (EF) nr. 622/2003, være hemmelige og ikke offentliggøres. Det samme gælder nødvendigvis for ændringsretsakter til sidstnævnte forordning. Uanset dette bør passagererne informeres tydeligt om reglerne om genstande, som det er forbudt at medbringe i fly.«
27. Til trods for denne betragtning indeholder den offentliggjorte tekst i forordning nr. 1546/2006 (ligesom de foregående forordninger) ikke en liste, som er tilgængelig for offentligheden, over forbudte genstande (14).
Retningslinjer for formulering af tekster
28. Den 22. december 1998 indgik Europa-Parlamentet, Rådet og Kommissionen en interinstitutionel overenskomst om fælles retningslinjer for EF-lovgivningens affattelse (15). Retningslinjerne er ikke retligt bindende (16). Blandt de generelle principper, som er indeholdt i retningslinjerne, er følgende:
»1. EF’s retsakter affattes klart, enkelt og præcist.
[…]
3. Ved affattelsen af retsakter tages der hensyn til, hvilke personer retsakten skal finde anvendelse på, således at de pågældende klart kan forstå deres rettigheder og forpligtelser, samt til, hvem der får ansvaret for iværksættelsen af retsakten […]
[…]
10. Betragtningerne har til formål koncist at begrunde de væsentligste bestemmelser i den dispositive del […] De må ikke indeholde normative bestemmelser […] [(17)].
22. Retsaktens tekniske elementer indarbejdes i bilag, som der henvises særskilt til i retsaktens dispositive del. Bilag må ikke indeholde nye rettigheder eller forpligtelser, som ikke er indeholdt i den dispositive del.«
Hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
29. Den 25. september 2005 indfandt Gottfried Heinrich sig ved sikkerhedskontrollen i Wien-Schwechat lufthavn efter at have indskrevet sig som passager. Det blev her konstateret, at han medbragte tennisketsjere i sin håndbagage. Idet der angiveligt var tale om forbudte genstande ,(18) blev det ham nægtet at passere sikkerhedskontrollen. Han gik alligevel om bord i flyet med tennisketsjerne i håndbagagen (19). Sikkerhedspersonalet påbød ham derefter at forlade flyet.
30. Gottfried Heinrich har anlagt sag ved den forelæggende ret, som har anført, at personer, som medbringer de forbudte genstande, der er nævnt i bilaget til forordning nr. 622/2003 (med ændringer), ikke får adgang til at passere sikkerhedskontrollen eller til at gå om bord i flyet, og at de ved overtrædelse af disse bestemmelser vil blive udsat for de i artikel 12 i forordning nr. 2320/2002 fastsatte sanktioner, der skal være »effektive, stå i et rimeligt forhold til overtrædelsen og have en afskrækkende virkning«. Den forelæggende ret finder derfor, at bestemmelserne i bilaget til forordning nr. 622/2003 (med ændringer) ikke udelukkende vedrører statslige myndigheder, men også private, som skal indrette deres adfærd i overensstemmelse med forordningen. Dette er imidlertid ikke muligt, idet bilaget til forordning nr. 622/2003, som ændret ved forordning nr. 68/2004, ikke er blevet offentliggjort i EU-Tidende og derfor ikke er tilgængeligt for offentligheden.
31. Den forelæggende ret har anført, at den manglende offentliggørelse af forordningerne (eller dele heraf) i EU-Tidende i strid med kravet i artikel 254, stk. 1 og 2, EF udgør en så alvorlig tilsidesættelse af retsstatsprincippet, at forordningerne retligt set er nulliteter og dermed ikke bindende. Den forelæggende ret har henvist til artikel 42 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, som fremhæver betydningen af aktindsigt i lovgivningsdokumenter.
32. Den forelæggende ret har endvidere anført, at forordningen om aktindsigt ikke kan påberåbes med henblik på at begrænse adgangen til retsakter, som er retligt bindende for private, og som bl.a. af denne grund skal offentliggøres i EU-Tidende.
33. Den forelæggende ret har derfor besluttet at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Skal der med dokumenter i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 2, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1049/2001 af 30. maj 2001 om aktindsigt i Europa-Parlamentets, Rådets og Kommissionens dokumenter, også forstås sådanne akter, der i henhold til artikel 254 EF kræver offentliggørelse i Den Europæiske Unions Tidende?
2) Har forordninger eller dele af forordninger bindende virkning, når de i modstrid med bestemmelserne i artikel 254, stk. 2, EF ikke er blevet offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende?
34. Den tjekkiske, den finske, den franske, den tyske, den græske, den ungarske, den polske og den svenske regering samt Rådet og Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg.
35. De procesdeltagere, som har indgivet skriftlige indlæg (bortset fra den franske, den tyske og den ungarske regering), og den østrigske og den danske regering samt Det Forenede Kongeriges regering og Europa-Parlamentet var til stede og afgav mundtlige indlæg i retsmødet den 13. november 2007 (20).
Formaliteten
36. Flere medlemsstater har af forskellige grunde, som delvist overlapper hinanden, anført, at anmodningen om præjudiciel afgørelse hverken helt eller delvist kan antages til realitetsbehandling.
37. Den franske, den tyske og Det Forenede Kongeriges regering har fremhævet, at eftersom den forelæggende ret hverken har anført de omstændigheder, under hvilke Gottfried Heinrich har anlagt sagen, eller formålet med søgsmålet, er det ikke muligt at fastslå, om det er nødvendigt at besvare de forelagte spørgsmål for at afgøre sagen for den nationale ret. Den franske regering har endvidere anført, at det første spørgsmål ikke kan antages til realitetsbehandling, idet det falder uden for de nationale domstoles kompetence at anvende forordningen om aktindsigt, og at det andet spørgsmål ikke kan antages til realitetsbehandling, idet de østrigske myndigheder under alle omstændigheder havde kompetence til at forbyde, at bestemte genstande medbringes om bord på et luftfartøj. Den forelæggende ret har ikke stillet det eneste relevante spørgsmål, nemlig om de relevante nationale bestemmelser er forenelige med forordning nr. 2320/2002. Den tyske regering har anført, at det retlige grundlag for de omstridte foranstaltninger skal findes i østrigsk lovgivning og ikke i de forordninger, som den forelæggende ret har henvist til, og at den forelæggende ret ikke har redegjort for, på hvilken måde det kan påvirke gyldigheden af de relevante nationale bestemmelser, at forordningerne erklæres ugyldige.
38. Selv om den svenske regering ikke udtrykkeligt har bestridt, at anmodningen om præjudiciel afgørelse kan antages til realitetsbehandling, har den dog stillet spørgsmålstegn ved, om den manglende offentliggørelse af bilaget til forordning nr. 622/2003 (med ændringer) var umiddelbart relevant for Gottfried Heinrichs mulighed for at fastslå sine retlige forpligtelser. Det Forenede Kongeriges regering har også under retsmødet rejst spørgsmålet, om den manglende offentliggørelse af bilaget var relevant for udfaldet af sagen for den nationale domstol. Det Forenede Kongerige har anført, at Gottfried Heinrich havde mulighed for at få kendskab til de nødvendige oplysninger via internettet, navnlig via en pressemeddelelse fra Kommissionen (21), og/eller via lufthavnens og luftfartsselskabets hjemmesider, og at en liste over forbudte genstande er tilgængelig på Austrian Airlines’ hjemmeside (22).
39. Det er nødvendigt at undersøge disse argumenter.
40. Det følger af fast retspraksis, at den forelæggende ret skal give en beskrivelse af de faktiske omstændigheder og de regler, som de forelagte spørgsmål hænger sammen med, eller i alt fald forklare det faktiske forhold, der er baggrunden for dens spørgsmål, for at gøre det muligt for Domstolen at foretage en fortolkning af fællesskabsretten, som kan hjælpe den forelæggende ret med at finde frem til en løsning (23).
41. De oplysninger, som fremgår af forelæggelsesafgørelsen, skal endvidere give medlemsstaternes regeringer samt andre berørte parter mulighed for at afgive indlæg i henhold til artikel 23 i statutten for Domstolen. Domstolen har gentagne gange fastslået, at det påhviler den at overvåge, at denne mulighed bevares, når henses til, at det i henhold til ovennævnte bestemmelse kun er selve forelæggelsesafgørelsen, der meddeles de pågældende parter (24).
42. Det er korrekt, at det ikke af forelæggelsesafgørelsen udtrykkeligt fremgår, hvad Gottfried Heinrich ønsker at opnå med søgsmålet. Påstandens indhold er imidlertid ganske enkelt. Gottfried Heinrich har anført, at han ikke er blevet oplyst om, at det er forbudt at medtage tennisketsjere i håndbagagen, og at han udsætter sig for sanktioner (og boardingafvisning), hvis han forsøger at medbringe sådanne genstande om bord på flyet. Han har anført, at de sikkerhedsmedarbejdere, som gik om bord på flyet og pålagde ham at forlade flyet, derfor handlede ulovligt (25).
43. Det fremgår af oplysningerne i hovedsagen, at de nationale myndigheder både i e-mailkorrespondancen med Gottfried Heinrich og for den forelæggende ret har henvist til fællesskabsretten i form af forordning nr. 2320/2002 og nr. 622/2003 (med ændringer) som grundlag for at klassificere tennisketsjere (i henhold til national lovgivning) som forbudte genstande (26).
44. Gottfried Heinrich har således for den forelæggende ret gjort gældende, at bilaget til forordning nr. 622/2003 (som ændret ved forordning nr. 68/2004) ikke er offentliggjort.
45. Det fremgår af de skriftlige og mundtlige indlæg for Domstolen, at de i forelæggelsesafgørelsen indeholdte oplysninger har gjort det muligt for parterne at tage stilling til de spørgsmål, der er forelagt Domstolen (27). Relevante uddrag af de supplerende oplysninger, som er indeholdt i den forelæggende rets sagsakter, er sammenfattet i retsmøderapporten, og parterne blev således gjort bekendt med disse oplysninger med henblik på retsmødet, hvor de om fornødent har kunnet fremsætte supplerende bemærkninger (28).
46. Det er min opfattelse, at den forelæggende ret har opfyldt forpligtelsen om at give Domstolen tilstrækkeligt med oplysninger om tvistens faktiske omstændigheder og de regler, som det forelagte spørgsmål hænger sammen med, således at Domstolen kan give en fortolkning af de pågældende fællesskabsretlige bestemmelser i forhold til den i sagen omhandlede situation. Den præjudicielle anmodning bør derfor ikke afvises på dette grundlag (29).
47. Det er, hvad angår de præjudicielle spørgsmåls relevans, fast retspraksis, at inden for rammerne af det middel til samarbejde, som proceduren efter artikel 234 EF udgør, tilkommer det udelukkende den nationale ret, som tvisten er indbragt for, og som har ansvaret for den retsafgørelse, som skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen. Når de stillede spørgsmål vedrører fortolkningen af fællesskabsretten, er Domstolen derfor principielt forpligtet til at træffe afgørelse (30). Der foreligger derfor en formodning for, at spørgsmål om fortolkning af fællesskabsretten er relevante (31).
48. Det er korrekt, at Domstolen i særlige tilfælde med henblik på at efterprøve sin egen kompetence gør brug af sin beføjelse til at undersøge de omstændigheder, hvorunder den nationale domstol har forelagt sagen. Domstolen kan dog kun afslå at træffe afgørelse vedrørende et præjudicielt spørgsmål fra en national ret, når det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af fællesskabsretten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, når problemet er af hypotetisk karakter, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan foretage en saglig korrekt besvarelse af de stillede spørgsmål (32).
49. Det første spørgsmål opstår, fordi den forelæggende ret har fundet, at den manglende offentliggørelse af bilaget til forordning nr. 622/2003 (med ændringer) er baseret på artikel 8 i forordning nr. 2320/2002, hvoraf fremgår, at visse kategorier af luftfartssikkerhedsforanstaltninger ikke skal offentliggøres, uanset retten til aktindsigt i henhold til forordningen om aktindsigt. Den forelæggende ret ønsker oplyst, om forordningen om aktindsigt kan påberåbes som begrundelse for ikke at offentliggøre dokumenter, som traktaten udtrykkeligt bestemmer skal offentliggøres. Den forelæggende ret ønsker derfor vejledning i forbindelse med fortolkning af forordningen om aktindsigt med henblik på at træffe afgørelse i den sag, der er indbragt for den.
50. Det andet spørgsmål vidner om den forelæggende rets tvivl med hensyn til den bindende virkning af fællesskabsbestemmelser, som ikke er offentliggjort, men som efter den forelæggende rets opfattelse alligevel pålægger individet forpligtelser. Jeg mener, at det henset til udtrykket »bindende virkning« skal undersøges, om forordning nr. 622/2003 pålægger individet forpligtelser, og om forordningen er gyldig eller retligt eksisterende. I overensstemmelse med de krav, som opstilles i dommen i sagen Foto-Frost (33), har den nationale ret besluttet at forelægge Domstolen det andet spørgsmål med henblik på en præjudiciel afgørelse.
51. Domstolen har ikke fået forelagt det ikke-offentliggjorte bilag til forordning nr. 622/2003 (med ændringer). Det har den nationale ret heller ikke, så vidt jeg kan konstatere. Disse domstole har derfor ikke mulighed for at afgøre, om tennisketsjere optræder på den liste over forbudte genstande, som er indeholdt i bilaget, eller om der er andre bemyndigelses- eller ufravigelige bestemmelser i bilaget, som kan have indflydelse på løsningen af den foreliggende sag (34). De nævnte domstole kan derfor ikke med sikkerhed fastslå, om forordning nr. 622/2003 (med ændringer) i sit bilag pålægger private forpligtelser og i givet fald, hvad det præcise indhold heraf måtte være.
52. Som jeg har anført, er hovedproblemet i sagen imidlertid, at de nationale myndigheder for den nationale ret synes at påberåbe sig ikke-offentliggjorte fællesskabsbestemmelser, som angiveligt er ugyldige eller nulliteter, netop fordi de ikke er offentliggjort. Domstolen kan tage stilling til, om manglende offentliggørelse har sådanne retlige konsekvenser, uden at undersøge bilagets indhold. Såfremt Domstolen fastslår, at fællesskabsbestemmelserne er ugyldige eller nulliteter, vil den nationale ret ligeledes være fritaget for at undersøge bilagets indhold.
53. Det følger heraf, at de præjudicielle spørgsmål bør antages til realitetsbehandling.
Realiteten
Indledende bemærkninger
54. EF-traktaten fastsætter bestemmelser for offentliggørelse og/eller meddelelse om foranstaltninger, som har til formål at medføre retsvirkninger, og for retten til aktindsigt i fællesskabsinstitutionernes dokumenter. Traktaten omhandler disse separate spørgsmål i to sammenhængende bestemmelser, som supplerer hinanden.
55. Artikel 254 EF foreskriver regler, som skal sikre, at Fællesskabets retsakter bekendtgøres over for de personer, de berører, og at der i et passende omfang gives obligatorisk meddelelse – enten i form af offentliggørelse i EU-Tidende eller meddelelse – om bindende retsakter. De retsakter, der er opregnet i artikel 254, stk. 1 og 2, EF, skal offentliggøres i EU-Tidende, således at den største mulige del af offentligheden kan gøre sig bekendt med indholdet deraf. De retsakter, som er af mindre betydning for offentligheden, og som er opregnet i artikel 254, stk. 3, EF – dvs. andre direktiver end de direktiver, der er rettet til alle medlemsstaterne, og beslutninger – skal meddeles dem, de er rettet til, men de gøres ikke automatisk offentligt tilgængelige ved offentliggørelse i EU-Tidende.
56. Hvis det findes ønskværdigt af hensyn til gennemsigtigheden og åbenheden i administrationen at gøre nogle af de kategorier af dokumenter, som ikke er omfattet at kravet om offentliggørelse i henhold til artikel 254, stk. 1 og 2, offentligt tilgængelige, er det nødvendigt at vedtage andre (supplerende) midler.
57. Dette følger klart af artikel 255 EF. Denne bestemmelse indeholder princippet om, at »[a]lle unionsborgere og alle fysiske og juridiske personer, der har bopæl eller hjemsted i en medlemsstat, har ret til aktindsigt i dokumenter fra Europa-Parlamentet, Rådet og Kommissionen«, og tillægger Rådet og de øvrige institutioner den nødvendige kompetence til hver især at fastlægge de generelle principper og særlige bestemmelser, som skal gælde for adgangen til aktindsigt.
58. Forordningen om aktindsigt indeholder de »[g]enerelle principper for og begrænsninger i denne aktindsigt af hensyn til offentlige eller private interesser« (35). Forordningen er dermed udtrykkeligt baseret på artikel 255 EF (36), og den følger den strukturelle opbygning af traktatbestemmelsen. Først fastslås således forordningens formål, som er at sikre »den videst mulige aktindsigt i dokumenter«, at fastsætte bestemmelser med henblik på »at lette udøvelsen af denne ret mest muligt« og »at fremme god forvaltningsskik med hensyn til aktindsigt« (37). Det kan alene betyde, at der skal gives adgang til dokumenter, som ellers ikke ville være offentligt tilgængelige. Det er ikke nødvendigt at vedtage afledte bestemmelser i medfør af artikel 255 EF for at få »aktindsigt« i et dokument, som skal offentliggøres i EU-Tidende, jf. artikel 254, stk. 1 og 2, EF (38).
59. Pligten til at offentliggøre forordninger følger således direkte af artikel 254, stk. 1 og 2, EF. Dette gælder uansat om forordningens tekst (sædvanligvis i papir‑ eller elektronisk form) (39) kan anses for et »dokument« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i forordningen om aktindsigt.
60. Det synes derfor passende at behandle de forelagte spørgsmål i omvendt rækkefølge.
Det andet spørgsmål
61. Den forelæggende ret ønsker med det andet spørgsmål oplyst, om forordninger eller dele deraf har bindende virkning, såfremt de i strid med kravet i artikel 254, stk. 2, EF ikke offentliggøres i Den Europæiske Unions Tidende.
Hvad udgør behørig offentliggørelse af en forordning?
62. Ordlyden af artikel 254, stk. 1 og 2, EF er utvetydig:
»1. Forordninger […] offentliggøres i [EU-Tidende] […]
2. Rådets og Kommissionens forordninger […] offentliggøres i [EU-Tidende]«
63. Det følger af traktaten og af mine indledende bemærkninger, at pligten til at offentliggøre forordninger i medfør af nævnte bestemmelse er utvetydig og uden undtagelse.
64. Et bilag er en integrerende del af en retsakt. Hvis det modsatte var tilfældet, ville ophavsmanden til bilaget kunne omgå kravet i artikel 254 EF ved blot at placere materielle bestemmelser i et ikke-offentliggjort bilag. Det er netop, hvad Kommissionen har gjort i det foreliggende tilfælde. De offentliggjorte bestemmelser i forordning nr. 622/2003 udgør alene formelle bestemmelser (40). Læseren har ikke mulighed for at fastslå forordningens virkninger uden at læse indholdet af bilaget, idet bilaget udgør forordningens materielle indhold (41).
65. Forordning nr. 622/2003 (med ændringer) er bemærkelsesværdig kortfattet hvad angår begrundelsen for at vælge forordningsformen og samtidig indføre materielle bestemmelser i det ikke-offentliggjorte bilag og ikke i den dispositive del. Det fremgår ene og alene af forordningens betragtninger, at »[e]n forordning er det mest hensigtsmæssige middel« (42) for Kommissionens vedtagelse af foranstaltninger til gennemførelse af grundlæggende fælles normer for luftfartssikkerhed i hele Den Europæiske Union, uden at der gives en begrundelse herfor. Begrundelsen for at placere alle materielle bestemmelser i et ikke-offentliggjort bilag er tilsvarende kortfattet. Det anføres, at dette er »i overensstemmelse med forordning nr. 2320/2002 og for at forhindre ulovlige handlinger« (43). Det er vanskeligt at forene disse argumenter med den interinstitutionelle aftale (44). Når det er sagt, ville en mere udførlig begrundelse efter min opfattelse ikke have været tilstrækkelig til at fritage forordningen fra kravet om fuld offentliggørelse i EU-Tidende.
66. Som Europa-Parlamentet anførte under retsmødet, fører Kommissionens argumentation til et fuldstændig absurd resultat. Hvis Kommissionen var af den opfattelse, at artikel 8 i forordning nr. 2320/2002 indebar, at Kommissionen skulle hemmeligholde listen over forbudte genstande, ville offentliggørelsen af pressemeddelelsen (45) udgøre en klar tilsidesættelse af denne bestemmelse. Hvis Kommissionen derimod mente, at listen over forbudte genstande faldt uden for artikel 8, burde den have offentliggjort listen i EU-Tidende. De generelle »retningslinjer« for, hvilke genstande der skal forbydes, fremgår faktisk af det (offentliggjorte) tillæg til det (offentliggjorte) bilag til forordning nr. 2320/2002. Det er derfor vanskeligt at afdække den logik, som ligger bag valget om ikke at offentliggøre, hvad der (angiveligt) er en detaljeret version af listen. Endelig er det selvmodsigende at anføre i betragtningerne til forordning nr. 68/2004 (hvilket efter min opfattelse er fuldt ud korrekt), at »[d]er er […] behov for en harmoniseret liste, som er tilgængelig for offentligheden […]« (46), når en sådan liste derefter ikke gøres offentligt tilgængelig.
67. At offentliggøre den formelle ramme uden det materielle indhold er således mangelfuld og utilstrækkelig offentliggørelse, som ikke opfylder kravene i artikel 254, stk. 2, EF.
Den retlige virkning af manglende offentliggørelse af en forordning
– Umuligheden af at håndhæve ikke-offentliggjorte foranstaltninger over for private
68. Såfremt Domstolen i modsætning til mit forslag (47) beslutter ikke at tage stilling til forordningens gyldighed, bør den erindre sin faste praksis om, at fællesskabsretsakter, som ikke er offentliggjort, ikke kan pålægge offentligheden forpligtelser.
69. Domstolen har fastslået, at »dette retssikkerhedsprincip særligt [kræver], at fællesskabslovgivningen giver de berørte mulighed for at få et nøjagtigt kendskab til omfanget af de forpligtelser, der herved pålægges dem« (48), og at »[b]orgerne […] nemlig ikke [skal] være i tvivl om deres rettigheder og pligter og skal kunne handle derefter« (49).
70. Hverken Domstolen eller den forelæggende ret har fået forelagt det hemmelige bilag. Ingen af domstolene kan derfor med sikkerhed fastslå om, og i givet fald hvordan og i hvilket omfang forordning nr. 622/2003 (med ændringer) har berørt Gottfried Heinrich. Domstolene ved blot, at de nationale myndigheder har henvist til forordning nr. 622/2003 (og forordning nr. 2320/2002) som begrundelse for at nægte Gottfried Heinrich at gå om bord på flyet.
71. Såfremt Domstolen beslutter kun at træffe afgørelse om, hvorvidt forordning nr. 622/2003 (med ændringer) pålægger private forpligtelser, er det min opfattelse, at Domstolen alene generelt bør fastslå, at det hemmelige bilag ikke må indeholde eller give anledning til, at private pålægges nogen som helst forpligtelser.
72. Jeg skal kort fremhæve de muligheder, Domstolen har, hvis den beslutter at gå videre end blot at foretage en sådan generel konstatering og undersøge, om bilaget til forordning nr. 622/2003 faktisk har til formål at pålægge private forpligtelser.
73. Jeg er af den overbevisning, at der er tre forskellige muligheder hvad angår retsgrundlaget for de foranstaltninger, som blev iværksat over for Gottfried Heinrich:
a) Foranstaltningerne er baseret på suveræne nationale beføjelser eller på forordning nr. 2320/2002, hvis artikel 6 giver medlemsstaterne et betydelig frit råderum. Hvis dette er tilfældet, er forordning nr. 622/2003 (med ændringer) ikke relevant i forhold til hovedsagen.
b) Foranstaltningerne er baseret på nationale beføjelser, som er afledt af og/eller afgrænset af bilaget til forordning nr. 622/2003 (med ændringer), og uden hvilken de ikke ville være gyldige. Forbuddet mod at medbringe tennisketsjere om bord på et luftfartøj afhænger således af forordning nr. 622/2003 (med ændringer).
c) Foranstaltningerne udgør den direkte anvendelse af bilagets bestemmelser. Virkningerne af forbuddet mod tennisketsjere vil være det samme som under b).
74. Domstolen kan ikke uden at have læst det ikke-offentliggjorte bilag til forordning nr. 622/2003 (med ændringer) nå til et klart resultat om, hvilken af de tre muligheder der er den korrekte.
75. Forordning nr. 622/2003 (med ændringer) er en gennemførelsesforordning, som er vedtaget af Kommissionen på grundlag af artikel 4, stk. 2, i forordning nr. 2320/2002 i overensstemmelse med den i forordningens artikel 9, stk. 2, nævnte procedure. Forordningen skal (angiveligt) sammenholdes med artikel 4, stk. 1, i bilaget til – og i tillægget til bilaget til – forordningen. Ifølge bilagets punkt 4 skal passagerer, som medbringer forbudte genstande, fratages sådanne genstande eller nægtes adgang til det security-beskyttede område eller luftfartøjet. Tillægget indeholder retningslinjer for, hvad der skal anses for forbudte genstande. Det forekommer sandsynligt, at selve listen over forbudte genstande, sammen med mere detaljerede overvejelser om, hvad der også skal anses for forbudte genstande (og hvorfor), og eventuelle udtrykkelige eller stiltiende tilladelser til at indføre yderligere foranstaltninger på fællesskabsplan, alle kan findes i bilaget til forordning nr. 622/2003 (med ændringer). Artikel 12 i forordning nr. 2320/2002 kræver, at medlemsstaterne skal sikre, at sanktionerne for overtrædelse af bestemmelserne i forordningen skal være »effektive, stå i et rimeligt forhold til overtrædelsen og have en afskrækkende virkning«.
76. På denne baggrund mener jeg, at det forekommer umiddelbart sandsynligt, at forordning nr. 622/2003 (med ændringer) pålægger private forpligtelser. Dette er imidlertid ren spekulation. Forholdet kan kun afklares ved at læse indholdet af bilaget til forordning nr. 622/2003 (med ændringer).
77. Jeg mener derfor ikke, at Domstolen – uden at anmode om at se bilaget og genoptage den mundtlige forhandling – kan tage stilling til spørgsmålet, om bilaget til forordning nr. 622/2003 (med ændringer) pålægger private forpligtelser. Jeg mener ikke, at Domstolen bør fremsætte en sådan anmodning.
– Gyldigheden af forordning nr. 622/2003 (med ændringer)
78. Det andet spørgsmål rejser ikke udtrykkeligt problemet om gyldighed. Det fremgår imidlertid klart af forelæggelsesafgørelsen, at den forelæggende ret nærer alvorlig tvivl hvad angår den bindende virkning af forordning nr. 622/2003 (med ændringer), og at denne tvivl har givet anledning til den præjudicielle forelæggelse (50).
79. Domstolen kan under disse omstændigheder tage stilling til gyldigheden af den omhandlede fællesskabsforanstaltning (51). Mens det tilkommer de nationale retter at afgøre, hvilke spørgsmål de finder relevante at forelægge, tilkommer det Domstolen »af alle de elementer, der er fremlagt af den nationale ret, [at] udlede de fællesskabsretlige elementer, som under hensyn til sagens genstand nødvendiggør en fortolkning eller bedømmelse af gyldigheden« (52).
80. Jeg vil derfor undersøge spørgsmålet om, hvorledes manglende offentliggørelse af en forordning kan påvirke forordningens gyldighed.
81. I dommen i sagen Opel Austria (53) fandt Retten, at der var sket en tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet, idet det nummer af EF-Tidende, hvori den omstridte forordning var blevet offentliggjort, bevidst var blevet foruddateret med den virkning, at forordningen trådte i kraft før offentliggørelsen (54). Følgelig blev forordningen annulleret.
82. Domstolen har ved adskillige lejligheder fundet, at retssikkerhedsprincippet i almindelighed forbyder, at en fællesskabsretsakt gives gyldighed fra et tidspunkt, der ligger før aktens offentliggørelse, og at dette rent »undtagelsesvist« kan tillades, når det tilstræbte formål fordrer det, og når de berørtes berettigede forventning respekteres behørigt (55). Der er derfor begrænsede holdepunkter for at antage, at Fællesskabets retlige instrumenter kan have retsvirkninger på et tidspunkt, hvor de ikke er offentliggjort (56).
83. Disse sager vedrørte for sen offentliggørelse (57). I nærværende sag har det aldrig været hensigten, at bilaget skulle offentliggøres. Rettens resultat i Opel Austria-dommen synes derfor umiddelbart at kunne anvendes. Dertil kommer, at for at Domstolen kan anerkende tilbagevirkende gyldighed, skal to betingelser være opfyldt: Det skal være nødvendigt af hensyn til det formål, som skal nås, og de berørtes berettigede forventninger skal respekteres behørigt (58). Jeg har vanskeligt ved at se, hvordan disse betingelser kan være opfyldt i det foreliggende tilfælde.
84. Domstolens dom i Sevince-sagen (59) opstiller ingen relevante retningslinjer, der kan anvendes i den foreliggende sag. Domstolen fandt i den sag, at den manglende offentliggørelse af afgørelse nr. 2/76 og nr. 1/80 fra Associeringsrådet EØF-Tyrkiet ikke var til hinder for, at afgørelserne har direkte virkning, som en borger kan påberåbe sig (60). Hverken artikel 254 EF eller Associeringsaftalen EØF-Tyrkiet (61) indeholder imidlertid en forpligtelse til at offentliggøre sådanne retsakter (62).
85. Retspraksis vedrørende forpligtelsen til at meddele (individuelle) beslutninger til dem, de er rettet til, jf. artikel 254, stk. 3, EF, kan imidlertid bidrage med retningslinjer, idet meddelelseskravet kan anses for sidestykket til offentliggørelseskravet i artikel 254, stk. 1 og 2, EF. Formålet med begge krav er at give de parter, som er berørt af retsreglerne, meddelelse om reglernes indhold.
86. Domstolen fastslog i dommen i sagen Hoechst mod Kommissionen, at »[fuldstændig] manglende meddelelse […] [ikke] kan medføre, at beslutningen enten stemples som en nullitet eller annulleres«. Domstolen bemærkede, at fællesskabsretten »ikke kender noget midtertilfælde mellem fastslåelsen af, at en retsakt er en nullitet, og en underkendelse af den i form af annullation«, og at »[d]et […] ikke mod denne konklusion [kan] indvendes, at beslutninger i medfør af [artikel 254, stk. 3, EF] får virkning fra deres meddelelse, og at beslutningen, da den ikke er blevet meddelt, er ganske uden retsvirkning. Da der er tale om meddelelse af en retsakt – ligesom enhver anden væsentlig formforskrift – gælder det, at mangelen enten er så grov og åbenbar, at den anfægtede retsakt må være en nullitet, eller mangelen udgør en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter, der kan medføre dens annullation« (63).
87. I dommen i sagen Spanien mod Kommissionen (64) fandt Domstolen, at den omstændighed, at der ikke er foretaget meddelelse, i visse tilfælde kan begrunde annullation af en retsakt fra en fællesskabsinstitution (65). Domstolen behandlede dermed den omstændighed, at der ikke er givet meddelelse, som en grundlæggende fejl, der påvirker retsaktens gyldighed, og ikke blot som en hindring for en retsakt, der er trådt i kraft (66). Rationalet bag denne argumentation synes umiddelbart at kunne overføres på den manglende offentliggørelse af en forordning.
88. Domstolen tog for nylig i Skoma-Lux-dommen (67) stilling til de retlige virkninger af, at den fællesskabsforordning, som Skoma-Lux angiveligt havde tilsidesat, ikke på tidspunktet for de faktiske omstændigheder var blevet offentliggjort på tjekkisk i EU-Tidende. Domstolen fastslog utvetydigt (68), at »[d]et fremgår af selve ordlyden af artikel 254, stk. 2, EF, at en forordning kun har retsvirkninger, såfremt den er blevet offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende«. Isoleret set kan denne konstatering føre til den antagelse, at forordning nr. 622/2003 (med ændringer), som ikke blev offentliggjort i sin helhed, på ingen måde kunne afføde retsvirkninger. I dommen i sagen Skoma-Lux undlod Domstolen nøje at nå til et sådant resultat. Den vurderede nemlig for det første, om den omhandlede forordning kunne håndhæves over for borgerne (og nåede frem til, at forordningen ikke kunne håndhæves) (69), og for det andet om forordningen alligevel var bindende for medlemsstaten fra tidspunktet for medlemsstatens tiltrædelse (hvilket Domstolen fandt var tilfældet) (70), og endelig vurderede den for det tredje virkningerne heraf, bl.a. om de nationale beslutninger, som var truffet i henhold til forordningen, og som var endelige i medfør af nationale bestemmelser, skulle ændres (hvilket Domstolen besvarende benægtende med undtagelse af »administrative foranstaltninger eller retsafgørelser, navnlig repressive, som krænker grundlæggende rettigheder«) (71).
89. Domstolens nuancerede fremgangsmåde i Skoma-Lux-dommen blev begrundet med, at sagen ikke omhandlede manglende offentliggørelse af en forordning på alle sprog, men snarere, at en forordning ikke var rettidigt offentliggjort på vedkommende tiltrædelsesstats officielle sprog. Det syntes derfor passende at sondre mellem virkningerne for medlemsstaterne og for privatpersoner. Privatpersoner skal kunne fastslå deres rettigheder og forpligtelser på (et af) de officielle sprog i den medlemsstat, hvori de er statsborgere, hvilket sandsynligvis vil være deres modersmål. Medlemsstaten var imidlertid allerede bekendt med og havde udtrykkeligt accepteret gældende fællesskabsret. Det var derfor rimeligt, at den var bundet af forordningen, som udgjorde en del af (den offentliggjorte) gældende fællesskabsret.
90. I det foreliggende tilfælde er bilagets indhold ikke på noget tidspunkt blevet offentliggjort. Den manglende offentliggørelse var i øvrigt hverken tilfældig eller utilsigtet (72). Kommissionen valgte bevidst at vedtage en række nye retsakter (forordning nr. 622/2003 og de heraf afledte retsakter, herunder bl.a. forordning nr. 68/2004), som derefter kun delvist blev offentliggjort, idet bilaget (med de materielle bestemmelser) blev hemmeligholdt. Der var med andre ord tale om en fast og bevidst praksis om ikke at offentliggøre.
91. Jeg slutter derfor, at manglende offentliggørelse af en forordning eller en integrerende del heraf i strid med artikel 254 EF udgør en tilsidesættelse af en væsentlig formforskrift, som i det mindste må medføre ugyldighed.
– Tidsmæssig begrænsning
92. Fastslår Domstolen, at forordning nr. 622/2003 (med ændringer) er ugyldig, opstår spørgsmålet om, hvilket tidspunkt dette resultat får retsvirkninger fra. Den østrigske, den polske og Det Forenede Kongeriges regering anmodede under retsmødet Domstolen om at fastslå, at alle retsakter, som er udstedt i henhold til den omstridte forordning, består, indtil Kommissionen har udstedt en ny forordning. De har imidlertid ikke anført de følger af ugyldigheden af forordning nr. 622/2003 (med ændringer), som kan begrunde, at der foretages en tidsmæssig begrænsning af dommens virkning.
93. Det er korrekt, at Domstolen til tider har opretholdt virkningerne af ugyldige regler, indtil nye regler er vedtaget. I dommen i sagen Van Landschoot (73) fandt Domstolen, at den omtvistede forordning var diskriminerende, for så vidt som fritagelsen for en afgift i henhold til forordningen ikke omfattede visse kategorier af erhvervsdrivende. En afgørelse, hvorved bestemmelsen blot blev erklæret ugyldig, ville have ført til, at afgiftsfritagelse var fuldstændig udelukket, indtil der var fastsat nye regler. Domstolen anvendte EØF-traktatens artikel 174, stk. 2 (nu artikel 231 EF), analogt, hvorefter Domstolen kan angive, hvilke af en annulleret forordnings virkninger, der skal betragtes som bestående (74). Domstolen konkluderede derfor, at de kompetente myndigheder havde pligt til fortsat at anvende fritagelsen og til at lade den gælde for de erhvervsdrivende, der var ramt af den konstaterede forskelsbehandling (75).
94. Følgelig blev den gruppe af erhvervsdrivende, som kunne drage fordel af fritagelsen, udvidet – en virkning, som ikke kunne være opnået blot ved at erklære den omstridte forordning ugyldig (76).
95. Jeg er ikke overbevist om, at det er nødvendigt at opretholde virkningerne af forordning nr. 622/2003 i det foreliggende tilfælde.
96. At erklære forordning nr. 622/2003 ugyldig påvirker ikke de forpligtelser, som medlemsstaterne allerede er pålagt i henhold til forordning nr. 2320/2002, til at træffe de nødvendige foranstaltninger i forbindelse med udøvelsen af deres kompetencer i medfør af national ret for at hindre, at forbudte genstande medbringes til de security-beskyttede områder eller om bord på et luftfartøj, og navnlig for at efterkomme de øvrige foranstaltninger, der er angivet eller henvist til i forordningen hvad angår sikkerhed inden for civil luftfart. Det anføres i tillægget til bilaget til forordning nr. 2320/2002, at »[i] disse retningslinjer findes eksempler på udformning af våben og forbudte genstande, men almindelig sund fornuft er dog det bedste middel til at vurdere, om en genstand kan bruges som et våben«. På denne baggrund kan medlemsstaterne fuldt ud sikre, at der vedtages nationale bestemmelser om forbud mod at medbringe potentielle våben til de security-beskyttede områder eller om bord på et luftfartøj, som vil gælde indtil vedtagelsen af en ny og behørigt offentliggjort forordning (som indeholder en liste over forbudte genstande).
97. De særlige forpligtelser, som allerede påhviler medlemsstaterne i henhold til forordning nr. 2320/2002, forstærkes af en mere generel forpligtelse, jf. artikel 10 EF, til at »træffe […] alle almindelige eller særlige foranstaltninger, som er egnede til at sikre opfyldelsen af de forpligtelser, som følger af […] retsakter foretaget af Fællesskabets institutioner«, at »lette […] Fællesskabet gennemførelsen af dets opgaver«, og at »afholde […] sig fra at træffe foranstaltninger, der er egnede til at bringe virkeliggørelsen af denne traktats målsætning i fare«. Det fremgår klart af forordning nr. 2320/2002, hvad målsætningen er, og hvordan den skal virkeliggøres, og medlemsstaterne har (selvfølgelig) set indholdet af det ikke-offentliggjorte bilag til forordning nr. 622/2003.
98. I tiden efter, at dette forslag til afgørelse er fremsat, og mens Domstolen tager stilling til sagen, har Kommissionen endvidere mulighed for at overveje, hvordan det sikres, at de særlige foranstaltninger om lufthavnssikkerhed, som alene er indeholdt i bilaget til forordning nr. 622/2003 (med ændringer), ikke bringes i fare, såfremt Domstolen generelt tager stilling til forordningens retsvirkninger (77).
99. Domstolen har i øvrigt altid anvendt muligheden for at begrænse den tidsmæssige virkning af en dom for at leve op til retssikkerhedskravet. Det er i det foreliggende tilfælde klart, at retssikkerheden for privatpersoner, hvad angår den eneste kendte del (78) af bilaget til forordning nr. 622/2003 (med ændringer), derimod vil blive bragt yderligere i fare ved at opretholde forordningen, indtil der er udstedt nye bestemmelser, som fuldt ud erstatter forordningen.
100. Endelig kan det muligvis hævdes, at den offentlige interesse i at bevare regler, som styrker lufthavnssikkerheden, kræver, at Domstolen enten sætter kikkerten for det blinde øje med hensyn til den åbenbare tilsidesættelse af det obligatoriske offentliggørelseskrav eller anvender den særlige beføjelse til endeligt at opretholde virkningerne af den mangelfulde retsakt. Dette er efter min opfattelse et svagt argument. Som jeg netop har anført, er det ikke nødvendigt, at Domstolen anvender denne beføjelse for at undgå, at den offentlige sikkerhed i lufthavne bringes i fare. Tilsvarende argumenter fremføres ofte i vanskelige tider som begrundelse for at fravige det almindelige retsstatsprincip – det være sig enten ved at ophæve grundlæggende rettigheder, indskrænke mulighederne for domstolsprøvelse eller afbøde virkningerne af en sådan prøvelse. Sådanne argumenter hører ikke hjemme i Den Europæiske Union, som er baseret på retsstatsprincippet, og hvis Domstol har en traktatmæssig forpligtelse til at sikre, at der »værne[s] om lov og ret« (79).
101. Jeg foreslår derfor, at der ikke fastsættes en tidsmæssig begrænsning for dommen i den foreliggende sag.
– Bør Domstolen gå videre og fastslå, at forordning nr. 622/2003 (med ændringer) er en nullitet?
102. Den forelæggende ret har anført, at den manglende offentliggørelse af en forordning indebærer, at forordningen må anses for en nullitet.
103. Domstolen har gentagne gange fastslået, at der i princippet gælder en formodning om lovlighed for fællesskabsinstitutioners retsakter, samt at de afføder retsvirkninger, så længe de ikke er blevet trukket tilbage, annulleret under et annullationssøgsmål eller erklæret ugyldige som følge af en præjudiciel forelæggelse eller en ulovlighedsindsigelse (80).
104. Læren om forvaltningsakters nullitet udgør imidlertid en undtagelse til dette princip. Ifølge denne lære bør retsakter, der er behæftet med en mangel, hvis grovhed er så åbenlys, at den ikke kan tolereres af Fællesskabets retsorden, anses for ikke at have affødt nogen som helst, end ikke foreløbig, retsvirkning, dvs. at de retligt anses for nulliteter. Denne lære skal sikre en ligevægt mellem to grundlæggende, men undertiden modstridende krav, som en retsorden skal opfylde, nemlig stabiliteten i retsforhold og overholdelsen af lovens bogstav (81).
105. De konsekvenser, som er forbundet med konstateringen af, at en retsakt fra en fællesskabsinstitution er en nullitet, er så alvorlige, at det af retssikkerhedsmæssige grunde må kræves, at denne konstatering forbeholdes fuldstændig ekstreme tilfælde (82). Visse forfattere har argumenteret for, at den manglende offentliggørelse af en forordning falder ind under denne kategori (83).
106. Så vidt jeg ved, har Domstolen kun én gang erklæret en retsakt for en nullitet, nemlig i dommen i sagen Société des usines à tubes de la Sarre (84). Sagen vedrørte spørgsmålet, om et brev fra Den Høje Myndighed kunne anses for en udtalelse i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 54, stk. 4, KS. Sådanne udtalelser skal bl.a. begrundes. Brevet indeholdt ingen begrundelse. Domstolen fandt, at kravet om at angive en begrundelse for udtalelsen klart fulgte af artikel 5, 15 og 54 KS og udgjorde en væsentlig og konstitutiv faktor for udtalelsen. Manglende begrundelse ville indebære, at udtalelsen var en nullitet. Da der med søgsmålet var nedlagt påstand om annullation af en retsakt, som retligt set var en nullitet, fandt Domstolen, at søgsmålet skulle afvises i mangel af genstand.
107. I dommen i sagen BASF m.fl. mod Kommissionen (85) fandt Retten, at en kommissionsbeslutning var en nullitet. Domstolen omgjorde afgørelsen under appelsagen, idet den fastslog, at de fejl med hensyn til kompetence og form, som Retten konstaterede, forekom – uanset om de betragtedes isoleret eller under ét – ikke at være så klart grove, at den nævnte beslutning retligt burde anses for en nullitet (86).
108. Det er min opfattelse, at forordning nr. 622/2003 (med ændringer) er behæftet med en mangel – konsekvent og bevidst tilsidesættelse af offentliggørelseskravet i artikel 254, stk. 2, EF hvad angår hele forordningens materielle indhold – hvis grovhed er så åbenlys, at den ikke kan tolereres i Fællesskabets retsorden. Jeg foretrækker derfor, at det fastslås, at forordning nr. 622/2003 (med ændringer) er en nullitet. Spørgsmålet om den eventuelle begrænsning af dommens tidsmæssige virkninger er derfor ikke længere relevant.
109. Selv om Domstolen ikke måtte ønske at gå så vidt, er det klart, at der i det mindste er sket tilsidesættelse af en væsentlig formforskrift. Domstolen bør derfor som minimum fastslå, at forordning nr. 622/2003 (med ændringer) er ugyldig.
110. Begge konstateringer vil gøre det klart, at manglende offentliggørelse af forordninger eller dele deraf – så meget desto mere, hvis det sker bevidst – er uacceptabelt inden for Den Europæiske Unions retsorden.
Hvad burde Kommissionen have gjort?
111. Både Europa-Parlamentet og Rådet fremførte under retsmødet det synspunkt, at artikel 8 i forordning nr. 2320/2002 ikke giver Kommissionen kompetence til at vedtage en gennemførelsesforordning med et tilhørende ikke-offentliggjort bilag, som fastsætter de detaljerede foranstaltninger, der er nødvendige for at gennemføre og tilpasse de fælles grundlæggende krav til luftfartssikkerhedsforanstaltninger. Kommissionen har anført, at det vil være nyttigt, hvis Domstolen angav retningslinjer for, hvilken type retligt instrument Kommissionen bør anvende for at efterkomme sine forpligtelser om at vedtage sådanne foranstaltninger i henhold til artikel 4, stk. 2, i forordning nr. 2320/2002.
112. Selv om jeg har udtrykt kritik af Kommissionens vedtagelse af forordning nr. 622/2003 (med ændringer), har jeg forståelse for den vanskelige situation, som Kommissionen befinder sig i. Jeg vil derfor gøre følgende bemærkninger.
113. Artikel 8, stk. 1, i forordning nr. 2320/2002 bestemmer, at foranstaltninger vedrørende funktionen af luftfartssikkerhedsforanstaltninger (87) er »hemmelige og offentliggøres ikke«. Det fremgår, at dette gælder »[u]anset retten til aktindsigt« i henhold til forordningen om aktindsigt. Jeg mener, at det kan udledes heraf, at ophavsmanden ikke har taget hensyn til, at foranstaltningerne kunne komme til at udgøre en del af en fællesskabsretsakt, der var omfattet af kravet om offentliggørelse i EU-Tidende i henhold til artikel 254 EF. Formålet var snarere, at foranstaltningerne skulle være indeholdt i et ikke-offentliggjort dokument, og at det alene skulle være muligt at få aktindsigt i dokumentet på grundlag af forordningen om aktindsigt (i henhold til hvilken der formentlig ville blive givet afslag på aktindsigt, idet det omhandlede dokument ville være omfattet af undtagelserne i artikel 4 og/eller ville være et »følsomt dokument«, jf. artikel 9).
114. Det skal påpeges, at artikel 8 i forordning nr. 2320/2002 udgør en undtagelse til det almindelige princip om gennemsigtighed og adgang til oplysninger. Artiklen skal derfor fortolkes indskrænkende. Heraf følger, at det kun er oplysninger, som objektivt set falder ind under de forskellige kategorier af hemmelige oplysninger i artikel 8, stk. 1, (88) der kan undergives hemmeligholdelse. Oplysninger, som træder i stedet for oplysninger, som allerede er offentligt tilgængelige, idet de blev offentliggjort som en del af forordning nr. 2320/2002, skal forblive offentligt tilgængelige.
115. Hvad angår listen over forbudte genstande er det efter min opfattelse åbenbart, at listen ikke bør være hemmelig, men offentligt tilgængelig. Listen – og oplysninger om andre foranstaltninger, som objektivt set ikke kræver hemmeligholdelse – bør derfor offentliggøres som bilag til forordningen i EU-Tidende.
116. Hvorledes forholder det sig med oplysninger, som faktisk vedrører funktionen af luftfartssikkerhedsforanstaltninger, og som det derfor er nødvendigt at hemmeligholde?
117. Hvis det synes nødvendigt at sikre, at alle eller en del af denne type oplysninger er indeholdt i en bindende retsakt, kan Kommissionen i teorien frit vælge, hvilket retligt instrument der skal anvendes. Retsgrundlaget for forordning nr. 2320/2002 er artikel 80, stk. 2, EF (89). Selv om Rådet valgte forordningsformen, var den ikke forpligtet hertil.
118. Hverken en forordning eller et direktiv, som rettes til alle medlemsstater, er imidlertid i praksis et passende retligt instrument til beskyttelse af oplysninger, som skal hemmeligholdes. Både forordning og direktiv er omfattet af offentliggørelseskravet i artikel 254, stk. 2, EF.
119. Det er derfor mest oplagt at vælge beslutningsformen (jf. artikel 249 EF) og at rette beslutningen til alle medlemsstater. Artikel 254 EF kræver ikke, at denne type retsakt skal offentliggøres, men alene, at sådanne retsakter »meddeles dem, de er rettet til« (90). En beslutning »får virkning ved denne meddelelse« (91). Det bemærkes, at artikel 13, stk. 2, litra c), i forordningen om aktindsigt bestemmer, at sådanne beslutninger skal offentliggøres i EU-Tidende »så vidt muligt«. Hvis beslutningens indhold var af en sådan karakter, at den var omfattet af artikel 4 (undtagelser) eller artikel 9 (følsomme dokumenter) i forordningen, ville det være berettiget at give afslag på aktindsigt i beslutningen og ikke at offentliggøre den.
120. Kommissionen har ganske vist i sit skriftlige indlæg anført, at den valgte en tilsvarende løsning, hvad angår fortrolige og ikke-fortrolige oplysninger i forbindelse med vedtagelsen af forordning nr. 1683/95 (92). Det offentliggjorte bilag til forordningen indeholder visse specifikationer for den ensartede udformning af de visa, som medlemsstaterne udsteder. Forordningens artikel 2 bestemmer, at Kommissionen vedtager yderligere tekniske specifikationer for den ensartede udformning af visa for så vidt angår yderligere sikkerhedselementer og -krav, herunder forbedrede standarder til nedbringelse af risikoen for efterligning og forfalskning og tekniske standarder og fremgangsmåder, der skal anvendes ved udfyldelsen af det ensartet udformede visum. Det fremgår af artikel 3, at nævnte specifikationer er hemmelige. Kommissionen vedtog følgelig en gennemførelsesbeslutning, som var rettet til alle medlemsstater, og som ikke blev offentliggjort (93). Det er min opfattelse, at Kommissionen gyldigt kan vælge en tilsvarende løsning i forbindelse med gennemførelsen af forordning nr. 2320/2002 for at hemmeligholde oplysninger, som objektivt kræver en sådan beskyttelse.
Det første spørgsmål
121. Såfremt Domstolen besvarer det andet spørgsmål, som jeg har foreslået, er det overflødigt at besvare det første spørgsmål. Eftersom parternes skriftlige og mundtlige indlæg (94) imidlertid vidner om, at der mellem parterne er stor uenighed om det første spørgsmål, vil jeg fremsætte følgende bemærkninger.
122. Den forelæggende ret ønsker med det første spørgsmål oplyst, om retsakter, som skal offentliggøres i henhold til artikel 254 EF, er »dokumenter« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 2, stk. 3, i forordningen om aktindsigt (95).
123. I overensstemmelse med forordningens formål, som er indeholdt i artikel 1 (96), er der i artikel 2, stk. 3, givet en passende bred definition af forordningens anvendelsesområde. Forordningen »finder anvendelse på alle dokumenter, som en institution er i besiddelse af, dvs. dokumenter, som den har udarbejdet eller modtaget, inden for alle Den Europæiske Unions aktivitetsområder«. Før forordningen om aktindsigt trådte i kraft, var en institution ikke beføjet til at give aktindsigt i dokumenter hidrørende fra tredjemænd, og den person, der ønskede aktindsigt, skulle i så fald rette henvendelse direkte til dokumentets ophavsmand (den såkaldte ophavsmandsregel) (97). Den brede definition af forordningens anvendelsesområde i artikel 2, stk. 3, ændrede denne regel. Såfremt en institution faktisk er i besiddelse af dokumentet, kan der begæres aktindsigt, uanset hvem der måtte være ophavsmand til dokumentet. Institutionerne kan således udlevere dokumenter, som hidrører fra tredjemænd, herunder (navnlig) medlemsstaterne (98).
124. Definitionen af udtrykket »dokument« er tilsvarende bred: »ethvert indhold uanset medium (skrevet på papir eller opbevaret elektronisk, lyd- eller billedoptagelser, audiovisuelle optagelser) vedrørende emner, der har at gøre med politikker, aktiviteter og beslutninger, der henhører under institutionens kompetenceområde« (99).
125. Artikel 4 (»undtagelser«) og artikel 9 (»følsomme dokumenter«) definerer begrænsninger, der skal gælde for retten til aktindsigt, af hensyn til offentlige og private interesser. Disse bestemmelser er opbygget på samme måde som artikel 255 EF. Da der er tale om undtagelser, skal bestemmelserne fortolkes indskrænkende i overensstemmelse med de sædvanlige fortolkningsregler inden for fællesskabsretten (100). At de skal fortolkes på denne måde, understreges af, at der er tale om ufravigelige undtagelser (101) til en forordning, hvis formål i øvrigt er at sikre »den videst mulige aktindsigt i dokumenter« (102).
126. Artikel 13 omhandler »Offentliggørelse i De Europæiske Fællesskabers Tidende«. Artikel 13, stk. 1, bestemmer, at »[u]d over de retsakter, der er nævnt i EF-traktatens artikel 254, stk. 1 og 2« (103), skal forskellige kategorier af dokumenter »med forbehold af denne forordnings artikel 4 og 9, offentliggøres […] i De Europæiske Fællesskabers Tidende«. Efter min opfattelse er det uomtvisteligt, at ophavsmanden i denne sammenhæng identificerer andre kategorier af dokumenter (ud over de dokumenter, som under alle omstændigheder skal offentliggøres i henhold til artikel 254 stk. 1 og 2), der automatisk skal være omfattet af den omfattende udbredelse, som følger af offentliggørelse i EU-Tidende. Yderligere kategorier af dokumenter skal imidlertid også offentliggøres »så vidt muligt« (104).
127. Det er således kun nødvendigt at fremsætte individuelle begæringer vedrørende dokumenter, som hverken er omfattet af artikel 12 eller 13 (105).
128. På denne baggrund synes besvarelsen af det første spørgsmål at blive klarere. Forordningens indhold kan falde ind under den meget brede definition af et dokument i artikel 3, litra a), i forordningen om aktindsigt. Et sådant dokument har et »indhold […] vedrørende emner, der har at gøre med […] beslutninger, der henhører under institutionens kompetenceområde«, og det vil optræde i form af et af de medier, der er anført i artikel 3, litra a). Definitionen af »dokument« i artikel 3, litra a), er således bred nok til at omfatte de retlige instrumenter, som skal offentliggøres i medfør af artikel 254, stk. 1 og 2, EF. Dette indebærer imidlertid ikke, at sådanne retlige instrumenter falder ind under anvendelsesområdet for forordningen om aktindsigt, således at artikel 4 og 9 kan påberåbes med henblik på at nægte adgang til dokumenterne. Efter min opfattelse er det nemlig det modsatte, der er tilfældet.
129. Artikel 2, stk. 3, i forordningen om aktindsigt bestemmer, at forordningen »finder anvendelse på alle dokumenter, som en institution er i besiddelse af, dvs. dokumenter, som den harudarbejdet eller modtaget, inden for alle Den Europæiske Unions aktivitetsområder« (106). Det er ganske vist korrekt, at en institution muligvis kan være i besiddelse af kopier af den endeligt godkendte forordningstekst. Forordningen bør imidlertid også allerede være offentligt tilgængelig som følge af kravet om offentliggørelse i EU-Tidende. Teknisk set er institutionen »i besiddelse af« teksten som »dokument«. At tage ordlyden af forordningen om aktindsigt så bogstaveligt indebærer, at der ikke tages hensyn til, at forordningens formål er at give aktindsigt i dokumenter, som ellers ikke automatisk ville være tilgængelige. Både hensigtsmæssighed og almindelig sund fornuft synes at føre til, at hvis en tekst er (eller burde være) tilgængelig som følge af offentliggørelseskravet i artikel 254, stk. 1 og 2, EF, er det ikke nødvendigt at anse den for et »dokument« (og den bør derfor ikke anses for et dokument), som en institution »er i besiddelse af« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i (henholdsvis) artikel 3, litra a), og artikel 2, stk. 3, i forordningen om aktindsigt. Dertil kommer, at artikel 1, litra a), bestemmer, at formålet med forordningen om aktindsigt er at sikre »den videst mulige aktindsigt i dokumenter«. Dette indebærer i sig selv, at retten til aktindsigt via forordningen ville være overflødig, såfremt dokumentet skal offentliggøres i henhold til artikel 254 EF. Offentliggørelse i EU-Tidende sikrer allerede »den videst mulige aktindsigt«.
130. Artikel 13 i forordningen om aktindsigt bekræfter denne vurdering. Denne bestemmelse er meningsløs, hvis ikke forordningen anses for at supplere artikel 254 EF i stedet for at undergrave den. Det er ikke nødvendigt at give (yderligere) aktindsigt eller mulighed for offentliggørelse på grundlag af forordningen om aktindsigt i et dokument, som er omhandlet i artikel 254, stk. 1 og 2, EF. Hvis et dokument derimod ikke er omfattet heraf, er der god grund til at anse det for omfattet af anvendelsesområdet for forordningen om aktindsigt og derefter anvende artikel 13 for at afgøre, om dokumentet kan offentliggøres i medfør af denne bestemmelse. Den korrekte fortolkning må derfor være, at forordningen om aktindsigt omhandler dokumenter (i enhver form), som ikke allerede falder ind under artikel 254, stk. 1 eller 2, EF.
131. Spørgsmålet er, hvilken status en forordnings indhold har i perioden mellem tidspunktet for den relevante institutions vedtagelse af forordningen og tidspunktet for offentliggørelsen i EU-Tidende? Jeg mener, at forordningen i kraft af at være en forordning ikke er et »dokument«, som er omfattet af forordningen om aktindsigt (fordi førstnævnte forordning allerede er omfattet af offentliggørelseskravet i artikel 254 EF). Enhver kopi af forordningen (f.eks. i trykt eller elektronisk form), som er i institutionens besiddelse, udgør imidlertid et sådant dokument, og der kan derfor begæres aktindsigt heri i henhold til forordningen om aktindsigt. Jeg mener, at der i praksis altid vil findes en sådan kopi et eller andet sted. Der opstår derfor intet tidspunkt, hvor forordningen hverken er tilgængelig i medfør af forordningen om aktindsigt eller offentliggørelseskravet i artikel 254 EF.
132. Forordningen om aktindsigt kan ikke bruges som supplement til at begrænse offentliggørelsen af et dokument, som er omfattet af artikel 254, stk. 1 eller 2, EF. Da forordningen er afledt ret, kan den ikke fortolkes på en måde, som er i strid med primærretten i form af en traktatbestemmelse. De undtagelser til aktindsigt, som er indeholdt i artikel 4 og 9 i forordningen om aktindsigt, gælder derfor kun for de dokumenter, som er undergivet aktindsigt i henhold til selv samme forordning. Disse bestemmelser kan navnlig ikke påberåbes som grundlag for indirekte at indføre en undtagelse til traktatens offentliggørelseskrav.
133. Det følger heraf, at første spørgsmål bør besvares med, at retsakter, som skal offentliggøres i EU-Tidende i medfør af artikel 254, stk. 1 eller 2, EF, ikke udgør dokumenter i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 2, stk. 3, og artikel 3, litra a), i forordning (EF) nr. 1049/2001, idet de allerede er omfattet af traktatens offentliggørelseskrav og derfor fuldt ud er offentligt tilgængelige.
Forslag til afgørelse
134. Af ovenstående grunde foreslår jeg Domstolen at besvare de af Verwaltungssenat im Land Niederösterreich forelagte spørgsmål således:
»– Forordninger, som i strid med kravet i artikel 254, stk. 2, EF ikke er blevet offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende, er nulliteter.
– Retsakter, som skal offentliggøres i EU-Tidende i medfør af artikel 254 EF, udgør ikke dokumenter, som en institution er i besiddelse af, i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 2, stk. 3, og artikel 3, litra a), i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1049/2001 af 30. maj 2001 om aktindsigt i Europa-Parlamentets, Rådets og Kommissionens dokumenter, idet de allerede er omfattet af traktatens offentliggørelseskrav og derfor fuldt ud er offentligt tilgængelige.«