ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. SZPUNAR
представено на 16 юли 2015 година(1)
Дело C‑74/14
„Eturas“ UAB
„Freshtravel“ UAB
„Neoturas“ UAB
„AAA Wrislit“ UAB
„Visveta“ UAB
„Baltic Clipper“ UAB
„Guliverio kelionės“ UAB
„Baltic Tours Vilnius“ UAB
„Kelionių laikas“ UAB
„Vestekspress“ UAB
„Daigera“ UAB
„Ferona“ UAB
„Kelionių akademija“ UAB
„Travelonline Baltics“ UAB
„Kelionių gurmanai“ UAB
„Litamicus“ UAB
„Megaturas“ UAB
„TopTravel“ UAB
„Zigzag Travel“ UAB
„ZIP Travel“ UAB
срещу
Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba
(Преюдициално запитване,
отправено от Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Литва)
„Конкуренция — Член 101, параграф 1 ДФЕС — Елементи от фактическия състав на съгласувана практика — Туристически агенции, използващи обща компютризирана система за резервации — Ограничаване на максималния процент на отстъпките, валидни за онлайн резервации — Съобщение на системния администратор, с което се оповестява това ограничаване — Съгласуване — Причинно-следствена връзка между съгласуване и пазарно поведение — Тежест на доказване — Презумпция за невиновност“
I – Въведение
1. В един често цитиран анализ на понятието „съгласувана практика“ съгласно член 101, параграф 1 ДФЕС съдия Vesterdorf, действащ в качеството на генерален адвокат, пише: „според мен проблемът може да се сведе до един въпрос: кога е извършено правонарушение?“(2).
2. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Върховният административен съд на Литва) повдига подобен въпрос в контекста на оспорване на действителността на решение, прието от национален орган в областта на конкуренцията, в което се констатира, че няколко туристически агенции са съгласували процента на отстъпките, валидни за техните клиенти.
3. Същинската особеност на делото се състои във факта, че доказателствата за съгласуване по принцип се отнасят до действията на трета страна, собственика и администратор на системата за резервации по интернет, използвана от въпросните туристически агенции, която е наложила техническо ограничение на процента на отстъпките и е изпратила съобщение, с което уведомява за това ограничение. Запитващата юрисдикция има съмнения дали тези доказателства са достатъчни, за да бъде установено нарушение на член 101, параграф 1 ДФЕС.
II – Фактически обстоятелства, производство и преюдициални въпроси
4. „Eturas“ UAB притежава изключителните права върху системата за онлайн резервации E‑TURAS (наричана по-нататък „системата E‑TURAS“) и е неин администратор.
5. Тази система се контролира само от един администратор и може да бъде интегрирана в отделните уебсайтове на туристическите агенции, лицензирани от Eturas. Стандартният лицензионен договор на Eturas не съдържа разпоредби, които да разрешават на администратора да променя цените на услугите, предоставяни от използващите системата туристически агенции.
6. През 2010 г. Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba (националният орган на Литва в областта на конкуренцията, наричан по-нататък „Съвет по конкуренцията“) започва проверка по сигнал от един от потребителите на системата E‑TURAS, който твърди, че предлагащите организирани екскурзии туристически агенции съгласуват помежду си отстъпките, които дават на потребителите, резервиращи екскурзии онлайн чрез системата E‑TURAS.
7. Проверката установява, че известно време преди твърдяното ограничаване директорът на Eturas изпраща електронно писмо до няколко туристически агенции, с което ги приканва да гласуват за въвеждането на ограничение на отстъпките от 4 % до 1—3 %. В преписката има доказателства, че една от туристическите агенции е получила такова електронно писмо, но не и че останалите туристически агенции са го получили или са му отговорили.
8. В 12.20 ч. на 27 август 2009 г. в системата E‑TURAS е въведено техническо ограничение, с което размерът на отстъпките, прилагани за онлайн резервации, се ограничава до 3 %.
9. То е предшествано от следното системно съобщение (наричано по-нататък „системното съобщение от 27 август 2009 г.“), което се появява по-рано същия ден в полето „Съобщения“ на системата E‑TURAS:
„След преценка на изявленията, предложенията и препоръките […] на туристическите агенции ще дадем възможност за онлайн отстъпки в диапазона от 0 % до 3 % по избор на всяка агенция. […] Ако туристическите агенции предлагат отстъпки над 3 %, отстъпките им автоматично ще бъдат […] намалявани до 3 % […]“.
10. Директорът на Eturas заявява, че това съобщение е изпратено до всички туристически агенции, които използват системата.
11. Възможността за предлагане на допълнителни отстъпки за отделни клиенти (напр. предлагане на кодове за отстъпки за лоялност) не е ограничена.
12. Проверката установява още, че повечето туристически агенции, които преди 27 август 2009 г. са прилагали отстъпки над 3 %, след тази дата намаляват размера на отстъпките до 3 %. Няколко туристически агенции, които вече са предлагали по-нисък размер на отстъпките преди 27 август 2009 г., продължават да прилагат същите по-ниски отстъпки. Някои от туристическите агенции не са предлагали екскурзии чрез системата E‑TURAS преди 27 август 2009 г. Други от тях не са продали нито една екскурзия чрез системата E‑TURAS през периода, за който се отнася проверката.
13. В решението си от 7 юни 2012 г. Съветът по конкуренцията констатира, че между 27 август 2009 г. и края на март 2010 г. 30 туристически агенции, както и Eturas, са участвали в антиконкурентна практика по отношение на отстъпките, приложими за резервации чрез системата E‑TURAS.
14. Според това решение нарушението започва на датата, на която в системата E‑TURAS е поместено съобщението за намаляване на отстъпките и процентът на отстъпките е технически ограничен. Към тази дата туристическите агенции като внимателни икономически оператори е трябвало да знаят за това ограничение.
15. Съветът по конкуренцията счита, че туристическите агенции, които през съответния период са използвали системата E‑TURAS и не са възразили, носят отговорност за нарушението. Тези агенции основателно биха могли да приемат, че останалите потребители на системата също биха ограничили максималния размер на своите отстъпки до 3 %. Следователно те са се информирали взаимно за процентите на отстъпките, които смятат да прилагат занапред и по този начин косвено — чрез имплицитно или мълчаливо одобрение — са изразили общата си воля за действие на съответния пазар. По-нататък той отбелязва, че подобно поведение от страна на туристическите агенции на съответния пазар следва да се разглежда като съгласувана практика. Съветът по конкуренцията приема, че макар да не извършва дейност на съответния пазар, Eturas е допринесло за улесняване на нарушението.
16. Затова Съветът по конкуренцията констатира, че Eturas и туристическите агенции са нарушили член 101, параграф 1 ДФЕС и член 5 от Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymas (Закона за конкуренцията на Република Литва) и им налага имуществени санкции. Туристическата агенция, която е предоставила на Съвета по конкуренция информация относно нарушението, е освободена от глоба съгласно програма за освобождаване от глоби и намаляване на техния размер.
17. Жалбоподателите в главното производство обжалват решението на Съвета по конкуренцията пред Vilniaus apygardos administracinis teismas (Вилнюския окръжен административен съд). С решение от 8 април 2013 г. този съд уважава частично жалбите и намалява размера на наложените имуществени санкции.
18. Жалбоподателите в главното производство и Съветът по конкуренцията обжалват пред Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas.
19. Жалбоподателите в главното производство поддържат, че не са участвали в съгласувани практики по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС или на националното законодателство. Въпросните туристически агенции твърдят, че не е налице волеизявление от тяхна страна за намаляване на отстъпките и че техническото ограничаване на отстъпките е едностранен акт на Eturas. Някои от жалбоподателите твърдят, че не са прочели системното съобщение. Поради маловажността на системата — приходите от продажби на екскурзии през системата E—TURAS представляват малка част от общите им приходи (напр. 0.12 %, 0.2 % или 0.0025 %) — туристическите агенции не са я следили отблизо. Те обясняват, че са използвали системата заради удобството ѝ за онлайн продажби, липсата на други алтернативни системи на пазара и непосилно високата цена за разработването на собствени системи. По принцип отстъпките не били ограничени, тъй като туристическите агенции са запазили възможността за прилагане на допълнителни отстъпки за лоялност за индивидуални клиенти.
20. Съветът по конкуренцията поддържа, че системата E‑TURAS е служела на жалбоподателите като инструмент за координиране на действията и им е спестявала необходимостта от срещи, тъй като условията за използване на системата са им дали възможност да постигнат „съгласие“ по ограничаването на отстъпките без нужда от преки контакти. Липсата на възражение срещу въвеждането на ограничения за отстъпките е равносилно на мълчаливо съгласие от тяхна страна. Системата E‑TURAS работи при еднакви условия и лесно се забелязва на публичните уебсайтове на туристическите агенции, които съдържат информация за приложимите отстъпки. Туристическите агенции не са възразили срещу наложените ограничения и така са постигнали яснота помежду си, че прилагат ограничени отстъпки, с което напълно са отстранили несигурността по въпроса за процента на отстъпките. Жалбоподателите са били длъжни да действат с необходимата грижа и отговорност и не може да не обръщат внимание на съобщения, които се отнасят до практиките, прилагани в рамките на тяхната стопанска дейност.
21. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas има съмнения относно правилното тълкуване на член 101, параграф 1 ДФЕС и по-специално относно разпределението на тежестта на доказване между страните за целите на прилагане на тази разпоредба.
22. Запитващата юрисдикция посочва, че този аспект има решаващо значение за преценката дали установените от Съвета по конкуренцията факти са достатъчни, за да се заключи, че е налице нарушение, и да се определи моментът, от който трябва да се изчисли продължителността на нарушението. От мотивите на обжалваното решение е видно, че при установяването на нарушение Съветът по конкуренцията се позовава преди всичко на системното съобщение от 27 август 2009 г. По този начин всъщност Съветът по конкуренцията прилага презумпцията, че туристическите агенции, които са получили съобщението, са знаели или са били длъжни да знаят за ограничението.
23. Според запитващата юрисдикция, от една страна, може да се твърди, че жалбоподателите са използвали системата E‑TURAS заедно с конкурентите си и следователно са били длъжни да действат с необходимата грижа и да обръщат внимание на изпращаните чрез системата съобщения. Дори някои от тях признават, че са знаели за ограничаването на отстъпките и са го наблюдавали на практика. Като се има предвид тайното естество на антиконкурентните практики, в светлината на всички обстоятелства по делото едно доказателство, основаващо се на система, вероятно би могло да се приеме за достатъчно. От друга страна, спрямо нарушенията на конкурентното право се прилага презумпцията за невиновност. В настоящия случай липсват доказателства, че жалбоподателите действително са прочели системното съобщение и са осъзнали, че то представлява съгласуване на действията на всички ползватели на системата с антиконкурентна цел.
24. Следователно запитващата юрисдикция иска да се установи дали самото изпращане на системно съобщение за ограничаване на отстъпките може при настоящата фактическа обстановка да се приеме за достатъчно доказателство, за да се направи извод или да се презумира, че ползващите системата икономически оператори са знаели или е трябвало да знаят за ограничението за отстъпките, макар някои от тях да твърдят, че не са знаели за ограничението, а някои да не са променили реално процента на отстъпките си или дори не са продали нито една екскурзия чрез системата E‑TURAS през разглеждания период.
25. В този контекст, с определение от 17 януари 2014 година, получено в Съда на 10 февруари 2014 г., Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas отправя следните преюдициални въпроси:
„1) Трябва ли член 101, параграф 1 от Договора за функционирането на Европейския съюз да се тълкува в смисъл, че когато икономическите оператори ползват обща компютризирана информационна система като разглежданата в случая и Съветът по конкуренцията е доказал, че в системата е поместено системно съобщение за ограничаване на отстъпките и е въведено техническо ограничение за процента на отстъпките, може да се презумира, че тези икономически оператори са знаели или е трябвало да знаят за системното съобщение, поместено в компютризираната информационна система, и че — след като не са възразили срещу прилагането на подобно ограничение за отстъпките — са изразили мълчаливо одобрение за ограничаването на ценовите отстъпки, поради което носят отговорност за участие в съгласувани практики по член 101, параграф 1 ДФЕС?
2) При отрицателен отговор на първия въпрос: какви фактори трябва да се вземат предвид, за да се определи дали при обстоятелства като разглежданите в главното производство икономическите оператори, ползващи обща компютризирана информационна система, са участвали в съгласувани практики по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС?“.
26. В настоящото производство писмени становища са представили някои от жалбоподателите в главното производство(3), литовското и австрийското правителство, както и Комисията. В съдебното заседание от 7 май 2015 г. са изслушани устните изявления на някои от жалбоподателите в главното производство(4), на Съвета по конкуренцията, литовското правителство и Комисията.
III – Анализ
А – Въведение
27. Настоящото дело предоставя на Съда рядка възможност да тълкува понятието за съгласувана практика самостоятелно от свързаните понятия за споразумение или решение на сдружение на предприятия(5).
28. В началото ще припомня практиката на Съда относно съгласуваните практики.
29. Член 101, параграф 1 ДФЕС посочва, че следните се забраняват като несъвместими с вътрешния пазар: всички споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия и съгласувани практики, които биха могли да засегнат търговията между държавите членки и които имат за своя цел или резултат предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на вътрешния пазар.
30. От субективна гледна точка понятията „споразумение“, „решения на сдружения на предприятия“ и „съгласувана практика“ включват форми на тайно договаряне, които имат едно и също естество и се разграничават само по своите интензивност и проявни форми(6).
31. Съдът неколкократно е посочвал, че понятието за съгласувана практика се отнася до форма на координация между предприятия, при която, без да се достига до същинско споразумение, съзнателно се заменят рисковете на конкуренцията с практическо сътрудничество между тези предприятия(7).
32. По отношение на критерия за координация Съдът посочва, че разпоредбите на Договора относно конкуренцията се основават на разбирането, че всеки икономически оператор трябва самостоятелно да определя политиката, която възнамерява да провежда на пазара. Това изискване за самостоятелност не допуска каквото и да било установяване на пряк или косвен контакт между икономическите оператори, чрез който едно предприятие да влияе върху пазарното поведение на своите конкуренти или да разкрива пред тях своите решения или съображения във връзка със собственото си пазарно поведение, доколкото това може да създаде условия за конкуренция, които не отговарят на нормалните условия на разглеждания пазар(8).
33. Според постоянната съдебна практика освен съгласуване между предприятията съгласуваната практика предполага пазарно поведение в съответствие с тези тайни практики и причинно-следствена връзка между двете. До доказване на противното от заинтересованите оператори следва да се презумира, че предприятията, които участват в съгласуването и които продължават да развиват дейност на пазара, вземат предвид обменяната с техните конкуренти информация при определянето на поведението си на този пазар, по-специално когато съгласуването се извършва редовно в течение на продължителен период (презумпцията „Anic“)(9).
34. Въз основа на съдебната практика може да се заключи, че презумпцията „Anic“ — това е презумпцията за причинно-следствена връзка между съгласуването и пазарното поведение на участващите предприятия — може да се прилага и в случаите на еднократен контакт между конкурентите(10).
35. Както посочва Съдът в решение T-Mobile Netherlands и др., както предметът на съгласуването, така и характерните за пазара обстоятелства изясняват честотата, интервалите и начина, по който конкурентите се свързват един с друг, за да се достигне до съгласуване на поведението им на пазара. Ако съответните предприятия създадат картел със сложна система на съгласуване по отношение на голям брой аспекти на поведението им на пазара, те фактически може да имат нужда от редовни контакти през продължителен период. За сметка на това, ако съгласуването е точно определено и се отнася до единичен случай на хармонизиране на поведението на пазара по отношение на изолиран параметър на конкуренцията, един-единствен случай на установяване на контакт може да е достатъчен, за да се постигне антиконкурентната крайна цел, преследвана от съответните предприятия(11).
36. Освен това, също като при антиконкурентното споразумение, отчитането на конкретните резултати от съгласувана практика е излишно, щом като е ясно, че нарушението има за цел предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията(12).
Б – Тълкуване на член 101, параграф 1 ДФЕС
37. Със своите два въпроса, които предлагам да бъдат разгледани заедно, запитващата юрисдикция по същество пита дали член 101, параграф 1 ДФЕС следва да се тълкува в смисъл, че понятието за съгласувана практика обхваща ситуацията, в която няколко туристически агенции използват обща система за резервации, чийто администратор публикува съобщение, с което информира потребителите, че приложимите спрямо клиентите отстъпки ще бъдат ограничени до общ максимален размер, като това съобщение бива последвано от техническо ограничение на избора на размер на отстъпката.
38. Следователно запитващата юрисдикция пита дали и при положителен отговор, при какви обстоятелства туристическите агенции, които след като узнават за тази неправомерна инициатива, продължават да използват системата за резервации, носят отговорност за нарушаване на член 101, параграф 1 ДФЕС.
39. Съгласно постоянната съдебна практика(13) съгласуваната практика съдържа три съставни елемента: първо, съгласуване между предприятия, второ, поведение на пазара и трето, причинно-следствена връзка между двата елемента.
40. Разглежданият случай се отнася преди всичко до първия от тези елементи — съгласуването между предприятия.
41. Всъщност, при условие че съгласуването е установено, установяването на другите два елемента — поведение на пазара и причинно-следствена връзка — въз основа на фактите по настоящото производство не следва да бъде трудно. Според презумпцията „Anic“ действителното поведение на пазара може да се презумира по отношение на предприятията, които участват в тайни споразумения и продължават да развиват дейност на пазара. Освен това в конкретния случай за поведението на пазара може да се направи извод от факта, че ограничението на размера на отстъпките е осъществено с технически средства и следователно е било автоматично приложено по отношение на всички туристически агенции, които продължават да използват системата E‑TURAS.
42. Забелязвам, че отправените от националния съд въпроси не се отнасят до отговорността на Eturas като лице, подпомагащо картела. Съдът трябва да реши дали трета страна, която не развива дейност на съответния пазар, а действа само като секретариат на картела, може да носи отговорност за нарушение на член 101, параграф 1 ДФЕС. Същият въпрос наскоро е разгледан по дело AC Treuhand/Комисия от генералния адвокат Wahl, който е на мнение, че член 101, параграф 1 ДФЕС не обхваща отговорността на изцяло консултантско дружество, което не присъства на съответния пазар или свързан пазар(14). Ще се огранича с констатацията, че разглежданият случай се различава от последния, тъй като Eturas е договорен партньор с всички въпросни туристически агенции, с които има сключени лицензионни договори, и освен това то е предприятие, развиващо дейност на пазара на лицензиране на системи за онлайн резервации, който е свързан с пазара на туристически агенти.
43. В следващия анализ ще разгледам законовите условия за установяване на съгласуване между предприятия, както и няколко свързани проблема: твърдяното едностранно поведение на трета страна, възможността съответното предприятие да се разграничи от нарушението и съвместимостта на съответните стандартите на доказване с принципа на презумпцията за невиновност.
1. Съгласуване между предприятия
44. Съдът все още не е имал възможността да изясни обстоятелствата, при които едностранно съобщение може да доведе до съгласувана практика между адресатите и адресанта.
45. Съгласно постоянната практика на Общия съд понятието за съгласувана практика предполага реципрочни контакти. Това условие е изпълнено, когато разкриването от един конкурент пред друг на неговите намерения или на бъдещото му поведение на пазара е поискано или най-малкото прието от втория(15).
46. И според мен понятието за съгласувана практика предполага реципрочност. Съгласуваното действие непременно е резултат от консенсус(16). Все пак степента на формализиране на този консенсус не следва да бъде обект на твърде строги изисквания, тъй като това би накърнило присъщата на понятието за съгласувана практика поливалентност.
47. По-специално реципрочността следва също да включва мълчаливо одобрение.
48. Все пак възможността да се приеме съществуването на мълчаливо одобрение, а оттам и да се установи съществуването на съгласие за сътрудничество вместо за конкуренция, зависи от контекста на съобщението.
49. Първо, когато дадено предприятие получава информация, свързана с незаконно начинание, и не възразява срещу него, за неговото мълчаливо съгласие с това начинание може да се направи извод от липсата на отговор, при условие че са налице благоприятни условия за формирането на мълчаливо съгласие. Липсата на възражение срещу незаконно съобщение е укоримо, тъй като при определени обстоятелства самата липса на реакция от страна на адресата кара ответната страна или страни да вярват, че адресатът се присъединява към незаконното начинание и ще го изпълнява(17). Следователно, за да се направи извод за съзнателно участие на адресата в съгласувана практика, е необходим такъв контекст на взаимодействие, при който да може да се приеме, че адресатът разбира, че конкурентът ще счита неговото мълчание за одобрение и ще разчита на взаимодействие дори и при липса на отговор.
50. Второ, когато адресантът на информацията не е конкурент, а трета страна, такова взаимодействие може да даде повод за тайни хоризонтални споразумения между конкурентите само ако може да се приеме, че адресатът разбира, че предадената от трета страна информация идва от конкурент или най-малкото е съобщена и на конкурент.
51. Следователно, за да се установи съществуването на съгласуване в ситуация, подобна на тази в главното производство, при която има непряка комуникация чрез трета страна и липса на изричен отговор, контекстът на взаимодействието трябва да позволява да се приеме, че адресатът разбира, че неправомерната инициатива идва от конкурент или най-малкото е съобщена на конкурент или конкуренти, които ще разчитат на взаимодействие, макар да липсва отговор.
52. Запитващата юрисдикция е компетентна да установи дали този правен анализ е приложим спрямо фактите по настоящото дело.
53. По-конкретно запитващата юрисдикция следва първо да установи дали предвид необичайния метод на комуникация може да се приеме, че съответните предприятия са се запознали със съдържанието на системното съобщение от 27 август 2009 г.
54. Във връзка с това запитващата юрисдикция пита дали може да се презумира, че потребителите на системата E‑TURAS знаят за системното съобщение.
55. Считам, че прибягването до презумпции в правото на конкуренцията е оправдано, когато заключението може с голяма вероятност да бъде изведено въз основа на емпирични правила с оглед на обичайния ход на събитията и при условие че презумпцията остава оборима(18).
56. Ако запитващата юрисдикция констатира, че е твърде вероятно, като се имат предвид особеностите на системата за резервации и продължителността на нарушението, един достатъчно внимателен и разумен икономически оператор да узнае за системното съобщение и свързаното с него ограничение, същата може да заключи още, че голямата вероятност на този извод обосновава прилагането на необорима презумпция, че съответните туристически агенции са узнали за неправомерната инициатива на 27 август 2009 г. Остава възможно някое от предприятията да не е узнало веднага за системното съобщение от 27 август 2009 г. или при изключителни обстоятелства изобщо да не е узнало за него. В този случай обаче оборването на презумпцията трябва да бъде в тежест на въпросното предприятие, което е в най-добро положение да изясни въпроса.
57. Все пак прилагането на явна презумпция от националните органи е въпрос на националното законодателство, освен ако презумпцията не е изведена от член 101, параграф 1 ДФЕС, според тълкуването на Съда, и следователно е неразделна част от приложимото право на ЕС(19). Според мен от понятието за съгласувана практика, така както го тълкува Съдът, явни презумпции, свързани с констатацията дали може да се приеме, че дадено предприятие е получило и прочело определено съобщение, не се извеждат, нито са тясно свързани с това понятие, поради което такива презумпции се уреждат от националното право.
58. Освен това запитващата юрисдикция следва да установи дали може да се приеме, че предприятията разбират, че информацията относно ограничението на размера на отстъпките идва от техни конкуренти, или най-малкото е била съобщена на техни конкуренти, и че е реалистично тези конкуренти да разчитат на взаимодействие, макар да няма изрично одобрение.
59. Според мен самият начин на комуникация не е от значение, особено след като може да се очаква участниците в тайното споразумение да се възползват от възможностите, предлагани от напредъка на технологиите. Формата на комуникация обаче може да е от значение при преценка на контекста на взаимодействието.
60. В това отношение не съм съгласен с мнението на Комисията, че изпращането на съобщение чрез полето за съобщения на компютризирана система може да се счита за изцяло равностойно на други способи за комуникация в сферата на бизнеса като например участие в събрание или размяна на електронни писма. Съобщенията на системния администратор не са обичаен канал за обмен на търговска информация. Освен това предприятията, използващи една и съща компютризирана система, не са партньори в търговски диалог: връзката между тях е очевидно по-слаба от връзката между предприятия, поддържащи контакт чрез електронна поща или провеждащи общи събрания.
61. Все пак в разглеждания случай необичайното естество на способа на комуникация изглежда се компенсира с други обстоятелства.
62. Системното съобщение от 27 август 2009 г. изразява ясно послание, което не може да се разбира по друг начин освен като инициатива за включване в неправомерна антиконкурентна практика. От смисъла на съобщението и от начина на комуникация може да се заключи, че то е едновременно адресирано до всички конкуренти, използващи системата E‑TURAS. Инициативата е особено правдоподобна, тъй като произлиза от трета страна, която като общ договорен партньор и системен администратор на обща система за резервации има връзки с всички потребители на системата и разполага с технически средства да приложи последиците от съгласуването. Използването на тези технически средства от системния администратор е много ефективна улесняваща практика, която косвено доказва съществуването на съгласуване.
63. Следователно предприятията, които са узнали за системното съобщение, трябва да са разбрали, че при липса на бърза реакция от тяхна страна инициативата автоматично и незабавно ще се задейства по отношение на всички потребители на системата.
64. Освен това ограничението на конкуренцията очевидно е от хоризонтален характер. Прилагането на единен максимален размер на отстъпките от конкурентите изисква тяхното взаимно доверие, като дадено предприятие би възприело такава инициатива само при условие, че същото ограничение се прилага хоризонтално от всички конкуренти. С присъединяването си към това ограничение съответните предприятия не действат като конкурентни участници на пазара. Следователно според мен жалбоподателите не могат да се възползват от аналогия с практиката на Съда по отношение на вертикалните ограничения, според която, когато производителят едностранно наложи мярка, ограничаваща конкуренцията, продължаването на търговските отношения само по себе си не е равнозначно на мълчаливо съгласие от страна на търговците на едро с тази мярка(20).
65. Освен това, противно на твърдяното от жалбоподателите в съдебното заседание, производството пред запитващата юрисдикция не наподобява т.нар. „hub and spoke“ съглашение, което включва обмен на информация между конкуренти чрез общ търговски партньор във вертикални отношения, като например обмяната между дистрибутори чрез общ доставчик(21). Такъв непряк обмен изисква допълнително проучване на нагласите на участващите страни, тъй като разкриването на чувствителна пазарна информация между дистрибутор и негов доставчик може да се счита за законна търговска практика. За разлика от тези ситуации настоящото дело е свързано със съобщение, което е изпратено едновременно до всички съответни предприятия от техния общ търговски партньор и което, предвид съдържанието му, не може в никакъв случай да се приеме за елемент от легитимен търговски диалог.
66. Тъй като твърдяното ограничение е свързано с единичен случай на хармонизиране на поведението на пазара по отношение на изолиран аспект на конкуренцията, в светлината на решение T-Mobile, един-единствен случай на установяване на контакт явно е бил достатъчен за постигане на тази цел(22).
67. При тези обстоятелства — които следва да бъдат установени от националния съд — трябва да се счита, че предприятията, които са узнали за системното съобщение от 27 август 2009 г. и са продължили да използват системата, без публично да се разграничат от неправомерната инициатива или да уведомят административните органи за нея, са се присъединили към инициативата и са участвали в съгласуване.
68. Нещо повече, тъй като разглежданата съгласувана практика съставлява опит да се повлияе върху свободното формиране на цените, то открито има за цел да ограничи конкуренцията.
69. Следователно е без значение дали това действие действително води до антиконкурентни резултати на пазара.
70. Така, противно на довода на някои от жалбоподателите в главното производство, се оказва без значение дали съответната туристическа агенция е прилагала по-висок процент на отстъпките преди въвеждането на ограничението или дори дали съответната агенция реално е продала екскурзии чрез системата E‑TURAS след въвеждането на ограничението. Ирелевантно е още това, че туристическите агенции са запазили възможността за прилагане на допълнителни отстъпки за отделни клиенти извън системата E‑TURAS. Поведението на пазара на всяко предприятие, което продължава да предлага услугите си на пазара чрез системата E‑TURAS през разглеждания период, би могло да се повлияе от това ограничение, което е достатъчно, за да се установи участието му в нарушението.
71. Ето защо считам, че при описаните в акта за преюдициално запитване обстоятелства предприятията, използващи обща система за резервации, които са узнали за неправомерната инициатива, оповестена със системното съобщение от 27 август 2009 г., и са продължили да използват системата, трябва да носят отговорност за участие в съгласувана практика.
2. Твърдяното едностранно поведение на трета страна
72. Няколко от жалбоподателите в главното производство поддържат в писмените си становища, че твърдяното антиконкурентно ограничение е следствие от едностранно действие на Eturas.
73. Признавам, че в случай на неправомерна инициатива, съобщена от трета страна, която също така е предприятие, извършващо дейност на свързан пазар, не трябва да се изключва възможността ограничението да се дължи на едностранно поведение на тази трета страна. Такъв според мен може да бъде случаят, когато самата неправомерна практика и свързаните с нейното изпълнение действия могат да се припишат изключително на тази трета страна, която действа в свой собствен интерес(23).
74. В разглеждания случай обаче такова твърдение не се подкрепя от описаните в акта на запитващата юрисдикция факти.
75. Въпреки че преюдициалният въпрос се отнася само до техническото ограничение, наложено от Eturas на 27 август 2009 г., и свързаното с него системно съобщение, от преюдициално запитване става ясно, че тези действия са предхождани от подготвителни контакти между Eturas и поне някои от въпросните предприятия.
76. Първо, системното съобщение от 27 август 2009 г. изрично посочва като причина за действието на Eturas „преценка[та] на изявленията, предложенията и препоръките […] на туристическите агенции“. Второ, от преюдициалното запитване е видно, че преди да ограничи размера на отстъпките, Eturas изпраща електронни писма до няколко туристически агенции, с които ги моли да гласуват за общо намаление на отстъпките, както и за конкретен препоръчителен процент на отстъпките, въпреки че няма доказателства, освен по отношение на едно дружество, че съответните туристически агенции са получили или са отговорили на това писмо. Трето, директорът на Eturas свидетелства, че е провел проучване относно основна отстъпка за онлайн резервации, въпреки че по-късно променя показанията си.
77. Считам, че много важен фактор в производствата, свързани с тайни антиконкурентни практики, е общият преглед на доказателствата. Доказателствата, на които се опира административният орган, за да докаже съществуването на нарушение на член 101, параграф 1 ДФЕС, не трябва да се разглеждат изолирано, а да се преценят в тяхната съвкупност(24).
78. Следователно, макар доказателствата за предварителни контакти между туристическите агенции и Eturas да са непълни, а някои от тях са под формата на улики, те не могат да се изключат напълно от съвкупността доказателства, въз основа на които се установява нарушението.
79. Освен това, въпреки че в съдебното заседание жалбоподателите в главното производство предлагат друго обяснение за действията на Eturas, а именно че Eturas е действало в опит да запази привлекателността на системата за няколко големи туристически агенции, това обяснение не изключва твърдението, че инициативата е дошла от самите туристически агенции, а Eturas е действало само като изпълнител за членовете на картела, което може да се допусне от доказателствата в преписката по делото пред запитващата юрисдикция.
80. Дори да се предположи, че общ търговски партньор, който подпомага картела, е действал по своя собствена инициатива в опит да заздрави лоялността на своите клиенти, като се опитва да им осигури по-голяма печалба чрез ограничаване на конкуренцията, това не би изключило отговорността на членовете на картела, които мълчаливо са одобрили тази неправомерна инициатива.
81. Така в разглеждания случай, дори да се допусне, че Eturas е действало по своя инициатива, за да осигури лоялността на туристическите агенции, използващи системата E‑TURAS, това не изключва констатирането на съгласувана практика между тези туристически агенции, тъй като, дори при условията на това различно обяснение, действията на Eturas биха били мотивирани от интересите на неговите клиенти, които мълчаливо са одобрили инициативата.
3. Разграничаване от съгласуваната практика
82. Свързан с това е и въпросът за възможността съответните предприятия да се разграничат от нарушението.
83. Съгласно постоянната съдебна практика, за да се докаже участието на дадено предприятие в картел, е достатъчно административният орган да установи, че съответното предприятие е участвало в срещи, по време на които са били сключени антиконкурентни споразумения, без явно да се е противопоставило на това. Тогава това предприятие следва да посочи доказателства, чрез които да се установи, че участието му в тези срещи е било лишено от всякакви антиконкурентни цели и че е показало на конкурентите си, че участва в тях с намерения, различни от техните(25).
84. Логиката, на която се основава това правило, е, че след като е участвало в тази среща, без да се отграничи публично от нейното съдържание, предприятието е дало основание на другите участници да смятат, че се съгласява с нейния резултат и ще се съобразява с него. Страна, която мълчаливо одобрява неправомерна инициатива, без открито да се разграничи от нейното съдържание или да съобщи за нея на административните органи, ефективно насърчава продължаването на нарушението и пречи на разкриването му. Този акт представлява пасивна форма на участие в нарушението, която може да ангажира отговорността на съответното предприятие(26).
85. Фактът, че предприятието не е съдействало за резултата от тези срещи, не го освобождава от отговорност, освен ако открито се е разграничило от постигнатите на тях договорености. Освен това ролята на предприятието в дадена антиконкурентна схема е без значение за определяне на неговата отговорност и може да се вземе предвид само при преценката на тежестта на нарушението и при определянето на размера на глобата(27).
86. Според мен тази съдебна практика, макар първоначално да се отнася за непреднамерено участие в тайна среща, може успешно да се приложи по отношение на обстоятелствата по настоящото дело.
87. Наистина предприятие, използващо система за онлайн резервации, която служи като платформа на антиконкурентна практика, може да се разграничи от тази практика, като използва двете изведени от съдебната практика възможности: да се разграничи публично от съдържанието на неправомерната инициатива или да съобщи за нея на административните органи.
88. Ще отбележа, че би било явно неразумно да се изисква от предприятието да изрази своята позиция пред всички участници в съгласуваната практика. По-специално предвид обстоятелствата по настоящото дело е твърде вероятно да не може незабавно да се установи самоличността на конкурентите. Всъщност някои от жалбоподателите в главното производство твърдят, че не им е известна самоличността на другите потребители на системата E‑TURAS.
89. Възражението обаче трябва да се направи публично, по разумно достъпен за съответното предприятие начин, т.е. поне чрез уведомяване на системния администратор, който е обявил ограничението, и на останалите дружества, чиято идентичност е възможно да е известна.
90. Съответното предприятие следва да заяви достатъчно ясно своето несъгласие с инициативата и намерението си да не спазва тази практика. Не е достатъчно например предприятието да пренебрегне съобщението или да даде указания на своите служители да не спазват тази практика. Също така не е достатъчно да се възрази срещу практиката само чрез поведението на пазара — например, както предлагат някои жалбоподатели в настоящото производство, чрез предоставяне на индивидуални отстъпки за компенсиране на общото ограничение. Всъщност при липсата на публично възражение това поведение трудно може да се разграничи от измамата по отношение на другите членове на картела.
91. От друга страна и противно на мнението, изразено в съдебното заседание от Съвета по конкуренцията, изискването за възражение срещу ограничението не може да се разширява до задължение за напускане на системата за онлайн резервации.
92. Съгласен съм, че съответното предприятие трябва не само да заяви открито своето възражение, но и да възприеме независимо поведение на пазара. В конкретния случай публичното разграничаване включва изискване да се използват всички разумни средства, за да се избегне прилагането на ограничението, като например да информира клиентите чрез своя уебсайт, а ако това средство не е ефективно, да уведоми административните органи. Това задължение не може да включва изискване за прекратяване на търговските отношения с Eturas, тъй като това би лишило туристическата агенция от достъп до иначе законен канал за разпространение.
93. Накрая, възражението следва да се направи без отлагане и при всички случаи в рамките на разумен срок след узнаването за неправомерната инициатива. Ако това не бъде направено в разумен срок, за предприятието възниква отговорност от момента, в който е узнало или се предполага че е узнало за инициативата.
4. По отношение на стандартите на доказване и презумпцията за невиновност
94. Като се имат предвид съмненията, изразени от запитващата юрисдикция, бих искал да направя някои заключителни бележки относно съвместимостта на стандарта на доказване, който се изисква, за да се установи съществуването на съгласувана практика, с правилото за презумпцията за невиновност.
95. Според постоянната практика на Съда презумпцията за невиновност, понастоящем закрепена в член 48, параграф 1 от Хартата на основните права на Европейския съюз, се прилага в производствата относно нарушения на приложимите към предприятията правила за конкуренция(28).
96. В рамките на системата за прилагане от страна на публичните органи на правото на конкуренция на ЕС Комисията следва да определи доказателствата, които са в състояние да докажат достатъчно убедително от правна страна съществуването на съставомерните обстоятелства на нарушение на член 101, параграф 1 ДФЕС. Комисията следва да представи точни и непротиворечиви доказателства за това(29). Ако компетентният съд има съмнения, те трябва да бъдат в полза на предприятието — адресат на решението за установяване на нарушение(30).
97. Презумпцията за невиновност обаче не изключва прилагането на оборими презумпции, допустими в правото на конкуренцията(31).
98. Примери за такива презумпции са презумпцията „Anic“ или презумпцията, че дружеството майка упражнява решаващо влияние върху търговската политика на изцяло притежавано от него дъщерно дружество(32). Съдът е приел също така, че след като Комисията е успяла да докаже, че дадено предприятие е участвало в очевидно антиконкурентни срещи на предприятия, задължение на това предприятие е да предостави друго обяснение за предмета на тези срещи и да обори доводите на Комисията(33).
99. Тези презумпции не прехвърлят тежестта на доказване върху адресата на решението на органа по конкуренцията. Те позволяват на органа да направи определено заключение въз основа на емпирични правила с оглед на обичайния ход на събитията(34). Така изведения извод prima facie може да бъде опроверган с доказателства за противното, като при липсата на такива този извод ще е достатъчен, за да се изпълнят изискванията относно тежестта на доказване, като последната продължава да пада върху административния орган. Позоваването на такива презумпции се обосновава с необходимостта да се гарантира effet utile на правилата на ЕС в областта на конкуренцията, тъй като без тях доказването на нарушение би било изключително трудно или практически невъзможно.
100. Доколкото такива презумпции се извеждат от член 101, параграф 1 ДФЕС, съгласно тълкуването на Съда, и следователно представляват неразделна част от приложимото право на ЕС, те не попадат в обхвата на процесуалната автономия на държавите членки(35) и обвързват националните органи при прилагане на правилата на ЕС в областта на конкуренцията(36).
101. Аналогично в разглеждания случай Съветът по конкуренцията и запитващата юрисдикция, без да нарушават презумпцията за невиновност, могат да заключат, че предприятие, което е узнало за системното съобщение от 27 август 2009 г. и е продължило да използва системата E‑TURAS, мълчаливо е одобрило неправомерната инициатива. Задължение на съответното предприятие е да представи доказателства, че е направило възражение срещу тази инициатива или да докаже, че съгласуването не би могло да повлияе върху неговото поведение на пазара.
102. Като извежда този извод административният орган или националната юрисдикция не обръща доказателствената тежест в противоречие с правото на защита, нито нарушава презумпцията за невиновност.
IV – Заключение
103. С оглед на всички гореизложени съображения предлагам Съдът да се произнесе в отговор на отправените от Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas преюдициални въпроси по следния начин:
„Член 101, параграф 1 ДФЕС следва да се тълкува в смисъл, че понятието за съгласувана практика обхваща ситуацията, в която няколко туристически агенции използват обща система за резервации, чийто администратор публикува съобщение, с което информира потребителите, че с оглед на предложенията и препоръките на съответните предприятия приложимите спрямо клиентите отстъпки ще бъдат ограничени до общ максимален размер, като това съобщение бива последвано от техническо ограничение на избора на размер на отстъпката, прилаган от потребителите на системата. Предприятията, които са узнали за тази неправомерна инициатива и продължават да използват системата, без да се разграничат публично от посочената инициатива или да съобщят на административните органи за нея, носят отговорност за участие в тази съгласувана практика“.