OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
MACIEJA SZPUNARA
przedstawiona w dniu 4 lipca 2017 r.(1)
Sprawa C‑320/16
Uber France SAS
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez tribunal de grande instance de Lille (sąd okręgowy w Lille, Francja)]
Odesłanie prejudycjalne – Przepis techniczny – Pojęcie – Obowiązek notyfikacji – Kara – Niemożność powołania się wobec jednostek – System kojarzenia klientów z kierowcami niezawodowymi – Aplikacja UberPop – Dyrektywa 2006/123/WE – Zakres stosowania – Wyłączenie jako usługi w dziedzinie transportu
Wprowadzenie
1. Niniejsza sprawa jest drugą, w której Trybunał będzie rozpatrywał kwestie prawne związane z funkcjonowaniem platformy transportu lokalnego Uber(2). Istotą pierwszej sprawy, w której przedstawiłem opinię w dniu 11 maja 2017 r.(3), była kwestia, czy usługę taką jak ta świadczona przez Uber należy zakwalifikować jako usługę społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu właściwych przepisów prawa Unii. Kwestia ta zostaje również poruszona w niniejszej sprawie. Dotyczy ona jednak innego problemu, a mianowicie tego, czy pewne przepisy prawa krajowego mające zastosowanie do usług takich jak te oferowane przez Uber winny być notyfikowane Komisji jako zasady dotyczące usług w rozumieniu przepisów prawa Unii o notyfikacji technicznej. Jak zaś wyjaśnię to poniżej, kwestia ta jest w części niezależna od tego, jak należy kwalifikować działalność Ubera.
2. Niniejszą opinię zamierzam zatem poświęcić głównie problemowi notyfikacji, jednocześnie odsyłając w przedmiocie kwalifikacji działalności Ubera jako usługi społeczeństwa informacyjnego do mojej wcześniejszej, wyżej wspomnianej opinii.
Ramy prawne
Prawo Unii
3. Artykuł 1 pkt 2, 5 i 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego(4), ze zmianami wprowadzonymi dyrektywą 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r.(5) (zwanej dalej „dyrektywą 98/34 ze zmianami”), stanowi(6):
„Do celów niniejszej dyrektywy stosuje się poniższe terminy: […]
2) »usługa«: każda usługa społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług.
Do celów niniejszej definicji:
– »na odległość« oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron,
– »drogą elektroniczną« oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych,
– »na indywidualne żądanie odbiorcy usług« oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.
Orientacyjny wykaz usług nieobjętych niniejszą definicją został określony w załączniku V.
[…]
5) »zasada dotycząca usług«: wymóg o charakterze ogólnym odnoszący się do podejmowania i wykonywania działalności usługow[ej], w znaczeniu pkt 2, w szczególności przepisy dotyczące dostawcy usług, usług i odbiorców usług, z wyjątkiem zasad, które szczególnie odnoszą się do usług określonych w tym punkcie.
[…]
Do celów niniejszej definicji:
– zasada traktowana jest jako szczególnie przeznaczona dla usług społeczeństwa informacyjnego, [jeśli] biorąc pod uwagę jej uzasadnienie i część operacyjną, celem szczególnym i celem jej wszystkich lub pojedynczych przepisów jest regulacja tych usług w sposób precyzyjny i ujęty celowo,
– zasada nie jest traktowana jako szczególnie przeznaczona dla usług społeczeństwa informacyjnego, jeżeli odnosi się do tych usług w sposób dorozumiany lub marginalny;
[…].
11) »przepisy techniczne«: specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług [zakładania i prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług].
[…]”.
4. Zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 ze zmianami:
„Z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie”.
Prawo francuskie
5. W art. L. 3120‑1 i nast. code des transports (francuskiego kodeksu transportowego) zostało uregulowane świadczenie usług zarobkowego przewozu drogowego osób pojazdami przeznaczonymi do przewozunie więcej niż dziewięciu osób.
6. Artykuł L. 3124‑13 tego samego kodeksu stanowi:
„Karze dwóch lat pozbawienia wolności i 300 000 [EUR] grzywny podlega ten, kto organizuje system kojarzenia klientów z osobami trudniącymi się działalnością wskazaną w art. L 3120‑1, które nie są przedsiębiorstwami transportu drogowego uprawnionymi do świadczenia usług przewozu okazjonalnego określonych w rozdziale II tytułu I w niniejszej księdze, ani podmiotami oferującymi przewozy taksówkowe czy przewozy wykonywane z wykorzystaniem mechanicznych pojazdów dwu- lub trójkołowych bądź z wykorzystaniem pojazdów przeznaczonych do przewozu osób z kierowcą w rozumieniu niniejszego tytułu.
Osoby prawne ponoszące odpowiedzialność karną za czyn zabroniony przewidziany w niniejszym artykule podlegają, poza grzywną wymierzaną zgodnie z art. 131‑38 kodeksu karnego, karom przewidzianym w art. 131‑39 pkt 2–9 tego samego kodeksu. Zakaz, o którym mowa w tym samym art. 131‑39 pkt 2, dotyczy działalności, której prowadzenie stanowi naruszenie prawa lub działalności, przy okazji prowadzenia której naruszenie to zostało popełnione. Kary przewidziane w pkt 2–7 omawianego artykułu mogą zostać orzeczone wyłącznie na maksymalny okres pięciu lat”.
Okoliczności faktyczne, postępowanie i pytania prejudycjalne
7. Uber France jest spółką prawa francuskiego, spółką zależną spółki prawa niderlandzkiego Uber BV, która z kolei jest spółką zależną spółki Uber Technologies Inc., mającej siedzibę w San Francisco (Stany Zjednoczone Ameryki). Uber BV jest operatorem platformy elektronicznej umożliwiającej zamawianie miejskich usług przewozowych w obsługiwanych miastach przy pomocy smartfonu wyposażonego w aplikację Uber. Usługi przewozowe oferowane przez platformę Uber są podzielone na różne kategorie, zależnie od sytuacji zawodowej kierowców oraz od typu pojazdu. W ramach usługi zwanej UberPop kierowcy prywatni, niebędący kierowcami zawodowymi, zapewniają przewóz pasażerów za pomocą swych własnych pojazdów(7).
8. Przed tribunal correctionnel (sądem karnym) działającym w ramach tribunal de grande instance de Lille, huitième chambre (sądu okręgowego w Lille, ósma izba, Francja) wszczęte zostało ściganie karne spółki Uber France; do sądu wpłynęło oskarżenie w trybie tzw. wezwania bezpośredniego (citacion directe) w sprawie, w której jako powód cywilny występuje pokrzywdzony Nabil Bensalem, zarzucając tej spółce popełnienie różnego rodzaju czynów, w tym organizowanie, począwszy od dnia 10 czerwca 2014 r., systemu kojarzenia klientów z osobami trudniącymi się zarobkowym przewozem drogowym osób pojazdami przeznaczonymi do przewozunie więcej niż dziewięciu osób w warunkach, o których mowa w art. L. 3124‑13 kodeksu transportowego.
9. W ramach tego postępowania Uber France podniosła, że w jej przypadku nie można powoływać się na art. L. 3124‑13 kodeksu transportowego, ponieważ stanowi on przepis techniczny (zasadę dotyczącą usług), który nie został notyfikowany Komisji, z naruszeniem art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 ze zmianami. Uczestnicy postępowania zgadzają się co do tego, że przepis ten nie został notyfikowany. Sporna kwestia dotyczy jego kwalifikacji jako „przepisu technicznego”.
10. W tych okolicznościach sąd okręgowy w Lille postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1) Czy art. L. 3124‑13 code des transports [francuskiego kodeksu transportowego], wprowadzony ustawą nr 2014‑1104 z dnia 1 października 2014 r. dotyczącą taksówek i pojazdów transportowych z kierowcą, ustanawia nowy przepis techniczny odnoszący się jednoznacznie do jednej lub kilku usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu [dyrektywy 98/34 ze zmianami], który wymagał uprzedniej notyfikacji tego aktu Komisji Europejskiej w myśl art. 8 tej dyrektywy, czy też przepis ten wchodzi w zakres stosowania [dyrektywy 2006/123(8)], która w art. 2 lit. d) zawiera wyłączenie transportu?
2) W przypadku odpowiedzi twierdzącej na pierwszą część pytania, czy naruszenie obowiązku notyfikacji przewidzianego w art. 8 [dyrektywy 98/34] sprawia, że art. L. 3124‑13 code des transports nie może być stosowany względem jednostek?”.
11. Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został złożony w Trybunale w dniu 6 czerwca 2016 r. Uwagi na piśmie przedstawiły: Uber France, rządy estoński, francuski, niderlandzki, polski i fiński oraz Komisja. Przedstawiciele uczestników w postępowaniu głównym, rządów estońskiego, francuskiego i niderlandzkiego, Urzędu Nadzoru Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) oraz Komisji byli obecni na rozprawie, która odbyła się w dniu 24 kwietnia 2017 r.
Analiza
Uwagi wstępne
12. Jak zaświadcza sposób sformułowania pytań prejudycjalnych, sąd odsyłający ewidentnie wyszedł z założenia, zgodnie z którym kwalifikacja usługi jako należącej do dziedziny transportu w rozumieniu dyrektywy 2006/123 wyklucza jej kwalifikację jako usługi społeczeństwa informacyjnego, efektem czego ustanowiony w dyrektywie 98/34 ze zmianami obowiązek notyfikacji dotyczących jej przepisów nie znajdowałby zastosowania. Automatyczny charakter takiego następstwa nie jest jednak pewny, ponieważ dyrektywa 98/34 ze zmianami nie zawiera wyłączenia dla transportu analogicznego do tego przewidzianego w art. 2 ust. lit. d) dyrektywy 2006/123(9). Moim zdaniem wystarczy, bez rozpatrywania kwestii kwalifikacji działalności Ubera z punktu widzenia dyrektywy 2006/123, przeanalizować kwestię tego, czy rozpatrywany przepis prawa francuskiego jest przepisem technicznym – a dokładniej zasadą dotyczącą usług, ponieważ jest to jedyna wchodząca w grę kategoria przepisów technicznych – który powinien był zostać notyfikowany Komisji zgodnie z art. 8 dyrektywy 98/34 ze zmianami.
13. W swoim pierwszym pytaniu prejudycjalnym sąd odsyłający zmierza zatem w istocie do ustalenia, czy art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34 ze zmianami w związku z art. 1 pkt 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przepis prawa krajowego zakazujący organizowania systemu kojarzenia klientów z osobami trudniącymi się działalnością polegającą na przewozie pasażerów z naruszeniem przepisów mających zastosowanie do tej działalności przewozowej i nakładający kary za takie działanie, stanowi zasadę dotyczącą usług w rozumieniu tego przepisu, podlegającą obowiązkowi notyfikacji zgodnie z art. 8 omawianej dyrektywy. Drugie pytanie prejudycjalne dotyczy konsekwencji, jakie mógłby mieć dla postępowania głównego brak notyfikacji takiego przepisu, jeśli należałoby uznać go za przepis techniczny.
14. Pytania te poruszają oczywiście kwestię tego, czy usługa taka jak oferowana przez Uber usługa UberPop może zostać uznana za usługę społeczeństwa informacyjnego. Poświęciłem tej problematyce opinię w sprawie Asociación Profesional Elite Taxi(10), którą przypomnę tylko pokrótce, uzupełniając ją o dwa zagadnienia. Jednocześnie uważam, że kwestia tego, czy rozpatrywane przepisy prawa francuskiego stanowią przepisy techniczne, może zostać rozstrzygnięta niezależnie od kwalifikacji usługi UberPop. Wyjaśnię to w drugiej części mojej analizy. Wreszcie jej część trzecia będzie dotyczyć zagadnienia ewentualnych konsekwencji braku notyfikacji.
W przedmiocie kwalifikacji usługi Ubera
15. W opinii w sprawie Asociación Profesional Elite Taxi stwierdziłem, że świadczona przez Ubera usługa UberPop to jednolita usługa złożona, składająca się ze świadczenia polegającego na kojarzeniu pasażerów z kierowcami przy zastosowaniu aplikacji na smartfony i świadczenia przewozu. Wskazałem ponadto, że w przypadku takiej usługi mieszanej jej składnik świadczony drogą elektroniczną może być uważany za usługę społeczeństwa informacyjnego na potrzeby stosowania definicji takich usług zawartej w art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34 ze zmianami tylko pod warunkiem, iż jest on niezależny gospodarczo od składnika nieświadczonego tą drogą lub gdy stanowi on w ramach tej usługi mieszanej świadczenie podstawowe. Stosowanie uregulowań Unii dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (a więc zarówno dyrektywy 98/34 ze zmianami, jak i dyrektywy 2000/31(11)) do świadczeń, które nie są niezależne ani podstawowe w stosunku do tych, które nie są objęte tymi uregulowaniami, byłoby bowiem sprzeczne z brzmieniem rozpatrywanych przepisów, uchybiałoby realizowanemu za ich pomocą celowi i wywoływałoby stan niepewności prawnej ze względu na to, że te inne świadczenia mogą zostać uregulowane w prawie krajowym w inny sposób, jak ma to miejsce szczególnie w specyficznej dziedzinie, jaką jest transport(12).
16. Zgodnie z przedstawionymi informacjami dotyczącymi funkcjonowania Ubera, z zastrzeżeniem poczynienia ostatecznych ustaleń faktycznych przez sądy krajowe, w ramach usługi UberPop dokonywane drogą elektroniczną świadczenie polegające na kojarzeniu pasażerów z kierowcami nie jest niezależne od świadczenia przewozu, ponieważ jest z nim nierozerwalnie związane i oba są w rzeczywistości świadczone przez spółkę Uber. Spółka ta, bezsprzecznie kojarząca pasażerów z kierowcami, sprawuje bowiem bardzo daleko idącą kontrolę także nad świadczeniem przewozu sensu stricto. Następnie uznałem również, że świadczenie polegające na kojarzeniu pasażerów z kierowcami jest drugorzędne w stosunku do świadczenia przewozu, które stanowi rzeczywisty gospodarczy powód świadczenia usługi UberPop jako całości(13). Wyciągnąłem z tego wniosek, że takiej usługi nie można uważać za usługę społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu definicji takich usług zawartej w art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34 ze zmianami(14).
17. Podtrzymuję ten pogląd w ramach niniejszej sprawy i odsyłam do mojej opinii w sprawie Asociación Profesional Elite Taxi celem zapoznania się z dalszymi szczegółami. Ograniczę się do uzupełnienia rozważań zawartych w tej opinii o dwa zagadnienia.
18. Po pierwsze, sytuację Ubera należy w moim przekonaniu odróżnić od sytuacji zaistniałej w sprawie Vanderborght, w której Trybunał wydał wyrok kilka dni przed przedstawieniem mojej opinii w sprawie Asociación Profesional Elite Taxi. W tym wyroku Trybunał orzekł, że reklama praktyki dentystycznej prowadzona poprzez stronę internetową utworzoną przez lekarza jest objęta pojęciem „usługi społeczeństwa informacyjnego”(15).
19. Jeśli w tej sytuacji istnieje usługa skierowana do użytkowników (innych niż sam omawiany lekarz), to jest to usługa mająca na celu informowanie. Jest ona kierowana, przynajmniej w głównej mierze, nie do osób, które są już klientami danego lekarza, ale do ogółu społeczeństwa z nadzieją na zdobycie nowych klientów. Taka informacja może zarówno doprowadzić, jak i nie doprowadzić (co zresztą prawdopodobnie ma miejsce w większości przypadków) do późniejszego świadczenia usług dentystycznych. Choć ta reklama jest niewątpliwie ściśle związana z praktyką dentystyczną jako taką, to jednak nie ma ona żadnego związku z konkretnym leczeniem dentystycznym poszczególnych pacjentów.
20. Sytuacja wygląda inaczej w przypadku usługi kojarzenia w ramach platformy Uber, skierowanej do osób będących już klientami Ubera, która ma na celu realizację konkretnego świadczenia przewozu. To kojarzenie jest zresztą krokiem koniecznym do tego, aby móc skorzystać z tego świadczenia przewozu w ramach systemu Ubera.
21. Ze względu na występowanie tych różnic nie uważam, żeby wnioski płynące z wyroku Vanderborght mogły znaleźć bezpośrednie zastosowanie przy przeprowadzaniu analizy kwestii kwalifikacji usług takich jak UberPop jako usług społeczeństwa informacyjnego.
22. Po drugie, pragnę podkreślić, że sytuacja dotycząca usługi świadczonej przez Ubera jest wyraźnie odmienna od tej istniejącej w relacji pomiędzy franczyzodawcą a jego franczyzobiorcami w ramach umowy franczyzy. Co prawda franczyzodawca może również sprawować ścisłą kontrolę nad działalnością franczyzobiorców – do tego stopnia, że klienci będą postrzegali franczyzobiorców bardziej jako oddziały franczyzodawcy niż jako niezależne przedsiębiorstwa. Niemniej jednak rola franczyzodawcy ogranicza się do świadczenia usług (licencjonowania znaków towarowych, know-how, dostawy wyposażenia, doradztwa itp.) na rzecz franczyzobiorców. Nie ma on żadnej relacji z użytkownikami usług końcowych, ponieważ te końcowe usługi świadczą wyłącznie franczyzobiorcy. Usługi franczyzodawcy są więc niezależne od usług końcowych, nawet jeśli w tych ramach franczyzodawca określa warunki świadczenia tych usług końcowych. Uber natomiast uczestniczy bezpośrednio w świadczeniu usługi końcowej dla użytkowników, a więc należy go uważać za świadczącego tę usługę, w odróżnieniu od franczyzodawcy.
W przedmiocie kwalifikacji rozpatrywanego przepisu krajowego jako przepisu technicznego
23. Nawet gdyby Trybunał miał orzec, że usługa UberPop jest usługą społeczeństwa informacyjnego, nie przesądza to jeszcze o kwalifikacji rozpatrywanego przepisu prawa francuskiego jako przepisu technicznego. Nie każdy przepis dotyczący w jakikolwiek sposób usług społeczeństwa informacyjnego należy bowiem automatycznie do kategorii przepisów technicznych.
24. W dyrektywie 98/34 ze zmianami wyróżniono bowiem, wśród różnych kategorii przepisów technicznych, zasady dotyczące usług, wyjaśniając przy tym, że chodzi jedynie o usługi społeczeństwa informacyjnego. Zgodnie z definicją zawartą w art. 1 pkt 5 tej dyrektywy zasada dotycząca usług to wymóg o charakterze ogólnym odnoszący się do podejmowania i wykonywania działalności usługowej. Aby móc zakwalifikować ją jako przepis techniczny, konieczne jest także, aby celem szczególnym i celem wszystkich lub poszczególnych przepisów tego wymogu była regulacja tych usług w sposób precyzyjny i ujęty celowo. Wyłączone są natomiast zasady, które dotyczą tych usług jedynie w sposób dorozumiany lub marginalny.
25. Artykuł L. 3124‑13 kodeksu transportowego zakazuje organizowania systemów kojarzenia klientów z osobami trudniącymi się działalnością przewozową z naruszeniem przepisów mających zastosowanie do tej działalności. W przypadku przekroczenia tego zakazu przewidziane są sankcje karne.
26. Jestem gotów przyznać, że, jak utrzymuje w szczególności Uber France w swoich uwagach, zakaz ten dotyczy przede wszystkim systemów kojarzenia drogą elektroniczną. Obecnie bowiem takie systemy są opłacalne technicznie i ekonomicznie tylko wówczas, gdy funkcjonują w oparciu o technologie informatyczne, a w konsekwencji – drogą elektroniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34 ze zmianami. Jakkolwiek systemy kojarzenia drogą telekomunikacyjną nadal istnieją, ich organizacja wymaga jednak zaangażowania znacznych środków technicznych (central telefonicznych, terminali w pojazdach), co sprawia, że zorganizowanie takiego systemu z udziałem osób prowadzących działalność przewozową poza ramami prawa jest mało prawdopodobne.
27. Nie przekonują mnie więc argumenty rządu francuskiego, zgodnie z którymi rozpatrywany przepis nie dotyczy w szczególności usług społeczeństwa informacyjnego ze względu na to, że może on dotyczyć innych kategorii pośredników w dziedzinie transportu.
28. Należy natomiast stwierdzić, że przepis ten nie ma na celu zakazania czy też reglamentowania w inny sposób działalności polegającej na kojarzeniu klientów z podmiotami świadczącymi usługi przewozowe w ogóle. Celem ustanowienia tego przepisu jest wyłącznie zakazanie i powstrzymanie działalności pośrednictwa w nielegalnym prowadzeniu działalności przewozowej. Działalność polegająca na pośredniczeniu w zgodnych z prawem usługach przewozowych pozostaje całkowicie poza zakresem stosowania tego przepisu.
29. Podzielam więc wyrażone przez rząd polski w jego uwagach na piśmie stanowisko, zgodnie z którym przepis ten odnosi się do usług społeczeństwa informacyjnego jedynie marginalnie. Celem tego przepisu nie jest bowiem szczególne uregulowanie tych usług, ale zapewnienie skuteczności regulacji dotyczących usług przewozowych, które to usługi nie są objęte dyrektywą 98/34 ze zmianami.
30. Ponadto przepis zawarty w art. L. 3124‑13 kodeksu transportowego, w zakresie w jakim zakazuje on organizowania systemu kojarzenia klientów z osobami świadczącymi usługi przewozowe z naruszeniem mających zastosowanie przepisów, należy oceniać w jego kontekście. Jeśli bowiem dana działalność jest niezgodna z prawem, jakiekolwiek pomocnictwo w prowadzeniu tej działalności może również zostać uznane w prawie krajowym za niezgodne z prawem. Jest tak zwłaszcza w przypadku, gdy to pomocnictwo polega na organizowaniu systemu oraz kiedy ma ono za cel osiągnięcie zysku(16). Normatywna wartość art. L. 3124‑13 kodeksu transportowego polega więc w rzeczywistości głównie na ustanowieniu sankcji karnych za udział w działalności, której niezgodność z prawem wynika już z ustawodawstwa krajowego.
31. Gdyby każdy przepis krajowy zakazujący pośrednictwa w niezgodnej z prawem działalności czy też wprowadzający za nie kary należało uważać za przepis techniczny z tego tylko powodu, że pośrednictwo to byłoby prowadzone najprawdopodobniej drogą elektroniczną, obowiązkowi notyfikacji z tego tytułu podlegałaby ogromna liczba norm wewnętrznych państw członkowskich, również tych niepisanych. Prowadziłoby to do nieuzasadnionego rozszerzenia obowiązku notyfikacji(17), które nie przyczyniałoby się w istocie do osiągnięcia celów realizowanych w ramach tej procedury, która ma zapobiec przyjmowaniu przez państwa członkowskie środków niezgodnych z rynkiem wewnętrznym oraz umożliwić lepsze wykorzystanie przez podmioty gospodarcze korzyści wynikających z rynku wewnętrznego(18). Zamiast tego taki nadmiernie rozszerzony obowiązek notyfikacji, za którego naruszenie sankcją byłby brak możliwości zastosowania nienotyfikowanych przepisów(19), umożliwiałby obchodzenie prawa i pociągałby za sobą brak pewności prawa, również w stosunkach między jednostkami.
32. Jeśli art. L. 3124‑13 kodeksu transportowego można uznać, jak utrzymuje Uber France w swoich uwagach, za wymierzony szczególnie w funkcjonowanie platformy Uber, to z tego powodu, że Uber, wprowadzając swoją usługę UberPop, umyślnie wybrał taki model gospodarczy, który jest niemożliwy do pogodzenia z przepisami krajowymi regulującymi działalność polegającą na przewozie pasażerów(20). Model ten jest bowiem oparty na świadczeniach realizowanych przez kierowców niebędących kierowcami zawodowymi, którzy z definicji nie posiadają przewidzianych w prawie francuskim zezwoleń niezbędnych do prowadzenia działalności przewozowej. Omawiany przepis nie stanowi jednak z tego powodu normy regulującej działalność pośrednictwa w dziedzinie transportu w ogóle.
33. Z tych względów jestem zdania, że art. L. 3124‑13 kodeksu transportowego dotyczy usług kojarzenia klientów z osobami świadczącymi usługi transportowe jedynie marginalnie, ponieważ to kojarzenie ma dotyczyć niezgodnego z prawem świadczenia tych usług. Rozpatrywany przepis należy zatem, zgodnie z art. 1 pkt 5 akapit piąty tiret drugie dyrektywy 98/34 ze zmianami, wyłączyć z jej zakresu stosowania.
34. Wyłączenie to nie wynika z tego, że rozpatrywany przepis należy do dziedziny prawa karnego, ale z tego, że nie zakazuje on i nie powstrzymuje działalności mającej charakter usługi społeczeństwa informacyjnego w sposób ogólny, a jedynie w zakresie, w jakim działalność ta stanowi akt pomocnictwa w prowadzeniu innej działalności, która jest niezgodna z prawem, a poza tym pozostaje poza zakresem stosowania dyrektywy 98/34 ze zmianami.
W przedmiocie ewentualnych konsekwencji braku notyfikacji rozpatrywanego przepisu krajowego
35. W drugim pytaniu prejudycjalnym sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, jakie konsekwencje należy wyciągnąć w postępowaniu głównym z braku notyfikacji art. L. 3124‑13 kodeksu transportowego.
36. Oczywiście, jeśli Trybunał przychyli się do mojej propozycji odpowiedzi na pierwsze pytanie prejudycjalne i orzeknie, że rozpatrywany przepis nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34 ze zmianami i nie podlega w związku z tym obowiązkowi notyfikacji, to drugie pytanie prejudycjalne będzie już pozbawione znaczenia dla sprawy. Przeanalizuję je jednak dla wyczerpania tematu, ponieważ narzucająca się odpowiedź daje możliwość pełnego oglądu sytuacji.
37. Orzecznictwo Trybunału dotyczące konsekwencji braku notyfikacji przepisów technicznych jest już utrwalone. Co do zasady taki brak stanowi uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu danych przepisów technicznych i powoduje brak możliwości ich zastosowania, efektem czego nie można się na nie powoływać wobec jednostek(21). Uznając wprawdzie brak notyfikacji za uchybienie proceduralne, Trybunał stosuje wobec niego taką samą sankcję jak ta przewidziana w przypadku materialnej niezgodności normy krajowej z normą prawa Unii(22).
38. Tak więc każda jednostka chcąca uniknąć stosowania przepisu może powołać się na okoliczność, że nie został on notyfikowany Komisji, bez konieczności ustalania tego, czy przepis ten jest pod względem materialnym sprzeczny ze swobodami rynku wewnętrznego. Ten brak możliwości powołania się na dany przepis może nawet działać na korzyść tych podmiotów, w przypadku których działalność objęta rozpatrywanym przepisem nie stanowi usługi społeczeństwa informacyjnego, w szczególności z tego powodu, że ich rola nie ogranicza się do świadczeń dokonywanych drogą elektroniczną(23). Mam na myśli w szczególności przypadek interesujący nas w niniejszej sprawie, a mianowicie przypadek Ubera. Jak wskazałem w opinii w sprawie Asociación Profesional Elite Taxi, jego działalność nie jest objęta pojęciem usługi społeczeństwa informacyjnego(24), choć mogłaby być ścigana na podstawie art. L. 3124-13 francuskiego kodeksu transportowego. Niemniej ta konsekwencja jest związana z tym, że ten brak notyfikacji ma charakter uchybienia proceduralnego, co pociąga za sobą nieskuteczność niezgłoszonego przepisu względem wszystkich podmiotów.
39. Na drugie pytanie prejudycjalne należałoby zatem udzielić odpowiedzi, że jeśli art. L. 3124‑13 należy uważać za ustanawiający zasadę dotyczącą usług w rozumieniu art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34 ze zmianami, to nie można się nań powoływać wobec jednostek, ponieważ nie został on notyfikowany zgodnie z art. 8 tej dyrektywy.
40. W ostatniej kolejności, jeśli chodzi o powołany przez Komisję na rozprawie obowiązek notyfikacji z tytułu art. 15 ust. 7 dyrektywy 2006/123, pragnę przypomnieć, że, moim zdaniem(25), choć działalność Ubera nie jest uważana za usługę społeczeństwa informacyjnego z powodu swojego złożonego charakteru, to jednak należy ona niewątpliwie do dziedziny transportu, co wyłącza ją z zakresu stosowania tej dyrektywy.
Wnioski
41. W świetle całokształtu powyższych rozważań proponuję udzielić na pytania zadane przez tribunal de grande instance de Lille (sąd okręgowy w Lille, Francja) następującej odpowiedzi:
Artykuł 1 pkt 5 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, w brzmieniu zmienionym dyrektywą 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r., w związku z pkt 2 tego artykułu, należy interpretować w ten sposób, że przepis prawa krajowego zakazujący organizowania systemu kojarzenia klientów z osobami trudniącymi się działalnością polegającą na przewozie pasażerów z naruszeniem przepisów mających zastosowanie do tej działalności i nakładający kary za takie działanie, nie stanowi zasady dotyczącej usług podlegającej obowiązkowi notyfikacji zgodnie z art. 8 omawianej dyrektywy.