OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
M. POIARESA MADURA
przedstawiona w dniu 12 września 2007 r.(1)
Sprawa C‑380/05
Centro Europa 7 Srl
przeciwko
Ministero delle Comunicazioni e Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni
i
Direzione Generale Autorizzazioni e Concessioni Ministero delle Comunicazioni
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Consiglio di Stato (Włochy)]
1. W swoim wniosku o wydanie orzeczenia prejudycjalnego Consiglio di Stato (rada państwa, Włochy) zwraca się do Trybunału z pytaniami obejmującymi szeroki zakres problemów dotyczących uczciwej konkurencji, swobody świadczenia usług, wolności słowa oraz zasady pluralizmu mediów. Postępowanie przed sądem krajowym dotyczy spółki telewizyjnej, która po upływie kilku lat od dnia otrzymania w wyniku przetargu publicznego koncesji na ogólnokrajowe rozpowszechnianie programów nie uzyskała jeszcze częstotliwości radiowych niezbędnych do wykonywania nabytych uprawnień. W tym czasie ustawodawstwo krajowe zezwoliło działającym już nadawcom na dalsze prowadzenie działalności i korzystanie z częstotliwości radiowych, w ten sposób przedłużając faktycznie sytuację pozostającą w sprzeczności z wynikiem przetargu publicznego. Odniosę się do problemów poruszonych przez sąd odsyłający przede wszystkim w świetle zasad dotyczących swobody świadczenia usług.
I – Stan faktyczny, krajowe ramy prawne i pytania prejudycjalne
2. Właściwe przepisy krajowe to skomplikowane połączenie ustaw i dekretów, lecz trzy akty prawne stanowią kolejne kamienie milowe, jeśli chodzi o zasady regulujące ogólnokrajową emisję programów telewizyjnych. Są to: ustawa nr 223/1990 („ustawa Mammìego”)(2), ustawa nr 249/1997 („ustawa Maccanica”) (3) i ustawa nr 112/2004 („ustawa Gasparriego”)(4).
3. Ustawa Maccanica została przyjęta w lipcu 1997 r. po tym, jak Corte Costituzionale (trybunał konstytucyjny) stwierdził w wyroku wydanym w grudniu 1994 r.(5), że przepisy antytrustowe zawarte w ustawie Mammìego nie są wystarczające dla zapobieżenia powstaniu pozycji dominujących, które mogą stanowić zagrożenie dla pluralizmu w mediach. Na podstawie ustawy Maccanica utworzono Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (urząd regulacji komunikacji) i wprowadzono nowe ograniczenia w koncentracji na krajowym rynku telewizji ogólnokrajowej w celu zapewnienia konkurencji i poszanowania zasady pluralizmu. Zgodnie z ustawą Maccanica od dnia 30 kwietnia 1998 r. żaden nadawca nie może korzystać z więcej niż 20% ogólnokrajowych kanałów telewizyjnych.
4. Ustawa Maccanica określiła także reguły przejściowe w odniesieniu do działających już nadawców posiadających ponad 20% kanałów. Zgodnie z tymi regułami nadawcy ci mogli po dniu 30 kwietnia 1998 r. kontynuować swoją działalność na zasadzie tymczasowości, pod warunkiem że nadają jednocześnie na częstotliwościach naziemnych i poprzez sieć kablową lub satelitarnie. Ustawa ta stanowiła, że po przyjęciu krajowego planu przydzielania częstotliwości kanały przekraczające progową wielkość zaprzestaną nadawania naziemnego.
5. Ze względu na ustawę Maccanica w marcu 1999 r. wszczęto procedurę przetargu publicznego dotyczącą koncesji na ogólnokrajowe rozpowszechnianie programów telewizyjnych na częstotliwościach naziemnych. Z powodu ograniczeń technicznych liczba kanałów naziemnych nie mogła być wyższa niż jedenaście. Trzy kanały zarezerwowane były dla telewizji publicznej, a najwyżej osiem kanałów było dostępnych dla prywatnych nadawców.
6. W wyniku uczestnictwa w przetargu spółka Centro Europa 7 Srl (zwana dalej „Europa 7”) uzyskała koncesję na ogólnokrajowe rozpowszechnianie programów telewizyjnych. Koncesja ta została jej przyznana dekretem ministerialnym z dnia 28 lipca 1999 r., opublikowanym dnia 28 października tego samego roku. W odniesieniu do konkretnych częstotliwości dekret odwoływał się do krajowego planu przydzielania częstotliwości, który miał dopiero zostać wdrożony. Zgodnie z dekretem Autorità per le garanzie nelle comunicazioni i ministerstwo komunikacji miały dokonać wdrożenia krajowego planu przydzielania częstotliwości w terminie 24 miesięcy od dnia ogłoszenia dekretu. W przypadku „obiektywnych trudności” termin ten mógł ulec przedłużeniu o kolejnych 12 miesięcy.
7. Krajowy plan przydzielania częstotliwości nie został opracowany. Wobec jego braku Europa 7 nie otrzymała żadnych częstotliwości, a zatem pomimo że uzyskała koncesję na rozpowszechnianie programów telewizyjnych, w rzeczywistości nie mogła rozpocząć ich rozpowszechniania. Jednocześnie na podstawie kolejnych ustaw i wyroków sądowych dotychczas działający nadawcy, w tym również ci, którzy przegrali przetarg, uzyskali możliwość kontynuacji swojej działalności.
8. Na przykład ustawa nr 66/2001(6), regulująca przejście od telewizji analogowej do cyfrowej, pozwoliła tym nadawcom na korzystanie z częstotliwości naziemnych do czasu wdrożenia krajowego planu przydzielania częstotliwości dla telewizji cyfrowej. Plan ten miał wejść w życie najpóźniej dnia 31 grudnia 2002 r. Pomimo upływu tego terminu, plan nie został opracowany.
9. W wyroku z dnia 20 listopada 2002 r. Corte Costituzionale stwierdził, że przejście od rozpowszechniania naziemnego do rozpowszechniania kablowego lub satelitarnego kanałów przekraczających określony w ustawie antytrustowej dwudziestoprocentowy próg, powinno zakończyć się do dnia 31 grudnia 2003 r., niezależnie od postępu w odniesieniu do telewizji cyfrowej(7). Jednakże pomimo tego wyroku, możliwość dalszego korzystania przez dotychczas działających nadawców z częstotliwości naziemnych dla kanałów przekraczających limit określony w przepisach antytrustowych została ponownie przedłużona dekretem z mocą ustawy nr 352/2003(8) (następnie przekształconym w ustawę nr 43/2004(9)) oraz ustawą Gasparriego.
10. Ustawa Gasparriego umożliwiła już działającym nadawcom korzystanie z częstotliwości dla kanałów przekraczających limit określony w przepisach antytrustowych, faktycznie blokując w ten sposób zwolnienie tych częstotliwości do użytku nowych nadawców, takich jak Europa 7, do czasu wdrożenia krajowego planu przydzielania częstotliwości dla telewizji cyfrowej. Ponadto zgodnie z tą ustawą tylko już działający nadawcy byli uprawnieni do ubiegania się o prawo do korzystania z częstotliwości dla telewizji cyfrowej. Ustawa Gasparriego określiła także na nowo dwudziestoprocentowy próg wprowadzony ustawą Maccanica.
11. Zatem w czasie istotnym dla niniejszej sprawy część ogólnokrajowych nadawców telewizyjnych nie uzyskała koncesji na rozpowszechnianie swoich programów, lecz pomimo to mogła kontynuować działalność, chociaż przekraczała limit określony w przepisach antytrustowych. Europa 7 natomiast, pomimo uzyskania koncesji, nie mogła rozpocząć działalności, bowiem nie otrzymała niezbędnych częstotliwości. Ponadto Europa 7 nie mogła otrzymać koncesji na rozpowszechnianie programów w systemie cyfrowym ze względu na to, że nie była działającym nadawcą.
12. Po upływie 24 miesięcy od dnia otrzymania zawiadomienia o upływie ważności licencji na rozpowszechnianie programów Europa 7 wniosła sprawę przed Tribunale Amministrativo Regionale Lazio (sąd administracyjny dla Regionu Lacjum), domagając się nakazania właściwym władzom administracyjnym przydzielenia niezbędnych częstotliwości oraz zapłaty odszkodowania za poniesione straty. Ewentualnie, w przypadku niemożności przydzielenia częstotliwości, Europa 7 wniosła o zadośćuczynienie. Tribunale Amministrativo Regionale Lazio stwierdził, że Europie 7 nie przysługuje egzekwowalne roszczenie („diritto soggettivo”) o przydzielenie określonych częstotliwości i oddalił powództwo w całości. Europa 7 odwołała się do Consiglio di Stato.
13. W całym postępowaniu krajowym właściwe władze włoskie dla uzasadnienia swojego stanowiska powoływały się na dekret z mocą ustawy nr 352/2003 oraz na ustawę Gasparriego. W tym kontekście Consiglio di Stato skierował do Trybunału Sprawiedliwości następujące pytania:
„1. Czy art. 10 EKPC (europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności), powołanej w art. 6 Traktatu o Unii Europejskiej, gwarantuje pluralizm informacyjny w sektorze radiowo-telewizyjnym, zobowiązując państwa członkowskie do zapewnienia w tym sektorze rzeczywistego pluralizmu i rzeczywistej konkurencji opartej na systemie antytrustowym, który – uwzględniając postęp technologiczny – zapewnia dostęp do sieci i wielość operatorów oraz uniemożliwia zgodne z prawem funkcjonowanie rynku duopolistycznego?
2. Czy postanowienia traktatu WE dotyczące swobody świadczenia usług i konkurencji, interpretowane zgodnie z komunikatem Komisji w sprawie wykładni z dnia 29 kwietnia 2000 r. dotyczącym koncesji w prawie wspólnotowym, wymagają, by zasady udzielania koncesji zapewniały niedyskryminujące, równe traktowanie, a także przejrzystość, proporcjonalność i poszanowanie praw jednostek, i czy z takimi zawartymi w traktacie postanowieniami i zasadami sprzeczne są uregulowania zawarte w prawie włoskim w art. 3 ust. 7 ustawy nr 249/1997 i art. 1 dekretu z mocą ustawy nr 352 z dnia 24 grudnia 2003 r. przekształconego w ustawę nr 112/2004 (ustawę Gasparriego) [(10)], które zezwalają podmiotom zarządzającym sieciami radiowo-telewizyjnymi przekraczającymi ograniczenia antytrustowe na dalsze nieprzerwane prowadzenie działalności, wyłączając tym samym z rynku operatorów takich jak skarżąca spółka, którzy mimo posiadanej koncesji wydanej w wyniku przeprowadzenia zgodnej z prawem procedury przetargowej nie mogą prowadzić koncesjonowanej działalności z uwagi na nieprzydzielenie im częstotliwości (z przyczyn dotyczących ich niewystarczającej liczby spowodowanej prowadzeniem działalności przez operatorów tzw. kanałów przekraczających ograniczenia, o których mowa wyżej)?
3. Czy, począwszy od dnia 25 lipca 2003 r., dyrektywa 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa o zezwoleniach) jest – zgodnie z jej art. 17 – bezpośrednio skuteczna w krajowym porządku prawnym i wymaga, by państwo członkowskie udzielające koncesji na działalność polegającą na rozpowszechnianiu programów telewizyjnych (obejmującej prawo do instalacji sieci, prawo do świadczenia usług łączności elektronicznej czy prawo do korzystania z częstotliwości) stosowało się do uregulowań wspólnotowych w tej materii i czy wymóg ten oznacza konieczność rzeczywistego przydzielenia częstotliwości niezbędnych do wykonywania takiej działalności?
4. Czy art. 9 dyrektywy 2002/21/WE [Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej] (dyrektywa ramowa) oraz art. 5 dyrektywy o zezwoleniach, które nakazują stosowanie otwartych, przejrzystych i niedyskryminujących procedur (art. 5) przeprowadzanych według obiektywnych, przejrzystych, niedyskryminujących i proporcjonalnych kryteriów (art. 9), stoją na przeszkodzie stosowaniu opartego na ogólnych zezwoleniach systemu przewidzianemu w prawie krajowym (art. 23 ust. 5 ustawy nr 112/2004), który zezwalając na działanie tzw. »kanałów przekraczających ograniczenia« niewyłonionych w drodze przetargu, narusza wynikające z uregulowań wspólnotowych prawa innych przedsiębiorstw (art. 17 ust. 2 dyrektywy o zezwoleniach), które nie mogą prowadzić działalności, mimo że skutecznie przeszły procedury przetargowe?
5. Czy art. 9 dyrektywy 2002/21/WE […], art. 5 ust. 2 akapit drugi i art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/20/WE i art. 4 dyrektywy Komisji 2002/77/WE [z dnia 16 września 2002 r. w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej] zobowiązują państwa członkowskie do położenia kresu – przynajmniej począwszy od dnia 25 lipca 2003 r. (zob. art. 17 dyrektywy o zezwoleniach) – sytuacji, w której mamy do czynienia z faktycznym zajmowaniem częstotliwości (korzystanie z urządzeń bez koncesji lub zezwoleń wydanych w następstwie wyboru kandydatów) w odniesieniu do telewizyjnej działalności nadawczej, takiej jak ta, która była prowadzona, nie pozwalając tym samym na rozwijanie takiej działalności w braku wszelkiego właściwego planowania w zakresie nadawania naziemnego i poza jakąkolwiek logiką pluralizmu, a także niezgodnie z koncesjami udzielonymi przez to państwo członkowskie w wyniku przeprowadzenia otwartej procedury?
6. Czy z przewidzianego w art. 5 ust. 2 akapit drugi dyrektywy 2002/20/WE […] oraz w art. 4 dyrektywy 2002/77/WE odstępstwa państwo członkowskie może skorzystać wyłącznie w celu ochrony pluralizmu informacyjnego i różnorodności kulturowej lub językowej, nie zaś z korzyścią dla właścicieli kanałów przekraczających przewidziane prawem krajowym ograniczenia antytrustowe?
7. Czy aby skorzystać z zawartego w art. 5 dyrektywy 2002/20/WE odstępstwa państwo członkowskie obowiązane jest wskazać, jaki jest rzeczywisty cel krajowych przepisów derogacyjnych?
8. Czy taki wyjątek może być zastosowany - poza przypadkiem telewizji publicznej (we Włoszech: RAI) – również wobec operatorów prywatnych, którzy nie przeszli skutecznie procedury przetargowej i ze szkodą wobec przedsiębiorstw, którym udzielono zezwoleń w następstwie przeprowadzenia procedury przetargowej?
9. Czy zgodnie z ogółem zasad wynikających z prawa wspólnotowego, tj. z traktatów i prawa wtórnego, dotyczących niezakłóconej konkurencji (»workable competition«) również w sektorze rynku telewizyjnego, krajowy prawodawca powinien unikać sytuacji, w których dochodzi do nakładania się na siebie przedłużonego obowiązywania wcześniejszego systemu przejściowego [stosowanych do systemu analogowego] i rozpoczęcia funkcjonowania cyfrowego systemu naziemnego, jeżeli tylko w wypadku całkowitego zakończenia nadawania programów w naziemnym systemie analogowym (i zastąpienia go systemem cyfrowym) możliwe jest przydzielenie zwolnionych częstotliwości radiowych innym użytkownikom, podczas gdy w przypadku samego przejścia do naziemnego systemu cyfrowego istnieje ryzyko zmniejszenia dostępności wolnych częstotliwości radiowych z uwagi na jednoczesne dokonywanie przekazów analogowych i cyfrowych (simulcast)?
10. Czy wreszcie gwarantowana prawem europejskim ochrona pluralizmu źródeł informacji i konkurencji w sektorze telewizyjnym jest dostatecznie zapewniona przez krajowe przepisy prawne, takie jak ustawa nr 112/2004, która ustanawia nowe ograniczenie w wysokości 20% sieci, w powiązaniu z nowym, bardzo szerokim ujęciem sektora, do którego się ono odnosi [tzw. SIC: art. 2 lit. g) oraz art. 15 ustawy nr 112/2004], obejmującym również działalność niemającą wpływu na pluralizm źródeł informacji, podczas gdy pojęcie »rynku odniesienia« w prawie konkurencji konstruowane jest co do zasady poprzez rozróżnienie rynków w sektorze telewizyjnym pomiędzy pay-tv (płatną telewizją) a telewizją bezpłatną, która nadaje bezprzewodowo (tutaj przywołano m.in. decyzję Komisji z dnia 21 marca 2000 r. o uznaniu koncentracji za zgodną z regułami wspólnego rynku [sprawa nr COMP/JV. 37-BSKYB/Kirch Pay TV], opartą na rozporządzeniu [EWG] nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw, Merger Procedure 21/03/2000 i decyzję Komisji z dnia 2 kwietnia 2003 r. uznającą koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem i porozumieniem o EOG [sprawa nr COMP/M.2876-NEWSCORP-TELEPIU], opartą na rozporządzeniu [EWG] nr 4064/89)”.
II – Uwagi wstępne dotyczące jurysdykcji Trybunału w zakresie orzekania o zgodności krajowych aktów prawnych z prawami podstawowymi
14. W swoim pierwszym pytaniu sąd odsyłający zwraca się o dokonanie wykładni art. 10 EKPC i wyjaśnienie, jakie zobowiązania wynikają dla państw członkowskich z wolności słowa i z będącego jej konsekwencją pojęcia pluralizmu mediów.
15. Poszanowanie wolności słowa stanowi jedną z zasad, na których opiera się Unia Europejska. Nie znaczy to jednak automatycznie, że Trybunałowi Wspólnot Europejskich przysługuje jurysdykcja w odniesieniu do oceny, czy dane państwo członkowskie narusza prawo do wolności słowa. Jak wielokrotnie stwierdzał Trybunał, przysługuje mu jedynie uprawnienie do badania zgodności z prawami podstawowymi krajowych uregulowań prawnych wchodzących w zakres stosowania prawa wspólnotowego(11).
16. W przeszłości pojawiały się głosy, aby poszerzyć uprawnienia Trybunału, tak aby obejmowały one również ocenę zgodności środków podejmowanych przez państwa członkowskie pod względem ich zgodności z prawami podstawowymi. Rzecznik generalny F.G. Jacobs w swojej opinii w sprawie Konstantinidis wyraził pogląd, że obywatel któregokolwiek z państw członkowskich prowadzący działalność gospodarczą w innym państwie członkowskim może na gruncie prawa wspólnotowego żądać ochrony swoich praw podstawowych:
„W moim przekonaniu obywatel któregokolwiek z państw członkowskich zatrudniony lub prowadzący działalność gospodarczą w innym państwie członkowskim [...] jest uprawniony nie tylko do wykonywania działalności zawodowej i korzystania z takich samych warunków życia i pracy, z jakich korzystają obywatele państwa przyjmującego, lecz może również oczekiwać, że gdziekolwiek na terytorium Wspólnoty Europejskiej będzie zarabiać na życie, będzie traktowany zgodnie ze wspólnym kodeksem wartości podstawowych, w szczególności tych określonych w europejskiej konwencji praw człowieka. Innymi słowy, może on powiedzieć »civis europeus sum« i powołać się na ten status w przypadku naruszenia jego praw podstawowych”(12).
17. Trybunał jednak nie przyjął tej argumentacji. Innymi słowy, nie podzielił opinii, że każde naruszenie przez państwo przyjmujące prawa podstawowego obywatela innego państwa członkowskiego może powodować ograniczenie swobody przepływu. Nie jest moim zamiarem przekonywanie, że Trybunał powinien zmienić od dawna utrwalone orzecznictwo w tej kwestii, uważam jednak, że nadeszła już pora, aby dokonać udoskonalenia tej linii orzecznictwa.
18. Od czasu przyjęcia traktatu z Amsterdamu poszanowanie praw podstawowych jest formalnym wymogiem prawnym członkostwa w Unii Europejskiej(13). Artykuł 6 UE, w brzmieniu nadanym tym traktatem, obecnie stanowczo deklaruje, że Unia opiera się na zasadach wolności, demokracji, poszanowania praw człowieka i podstawowych wolności oraz państwa prawnego, które są wspólne dla państw członkowskich. Artykuł 7 UE określa mechanizm nakładania sankcji na państwa członkowskie w przypadku zagrożenia poważnym naruszeniem tych zasad, zapewniając w ten sposób poszanowanie praw podstawowych jako niezbywalny warunek członkostwa w Unii Europejskiej.
19. Z pewnością przepisy te nie zmierzają do poszerzenia zakresu zastosowania praw podstawowych na gruncie prawa wspólnotowego w aktach prawnych państw członkowskich. Nie można jednak zaprzeczyć, że dają one wyraz głębokiemu przekonaniu, że poszanowanie praw podstawowych jest nieodłączną częścią porządku prawnego Unii Europejskiej i że bez niego wspólne działanie narodów Europy i dla dobra narodów Europy byłoby bezcelowe i niemożliwe. W tym rozumieniu poszanowanie praw podstawowych jest niezbędnym warunkiem samego istnienia Unii Europejskiej. Ochrona „wspólnego kodeksu” praw podstawowych stanowi więc warunek niezbędny istnienia porządku prawnego Unii Europejskiej.
20. Na tym tle Trybunał pełni swoją funkcję polegającą na zapewnianiu przestrzegania przez państwa członkowskie praw podstawowych jako zasad ogólnych prawa(14). W tym kontekście należy rozróżnić pomiędzy uprawnieniem do kontroli sądowej środków krajowych w świetle praw podstawowych z jednej strony, a z drugiej strony uprawnieniem do badania, czy państwa członkowskie zapewniają dostateczny poziom ochrony w odniesieniu do praw podstawowych, aby móc odpowiednio wywiązywać się ze swoich obowiązków jako członków Unii. Pierwszy z wymienionych typów jurysdykcji dotychczas nie istnieje i nie mieści się w zakresie obecnych uprawnień Unii. Jednak drugi typ jurysdykcji wynika w sposób logiczny z natury procesu integracji europejskiej. Służy on zapewnieniu podstawowych warunków dla właściwego funkcjonowania porządku prawnego Unii Europejskiej i skutecznego wykonywania wielu uprawnień przysługującym obywatelom unijnym. Chociaż stopień ochrony praw podstawowych na poziomie krajowym nie musi być taki sam jak stopień ochrony praw podstawowych na poziomie Unii, musi istnieć jakiś poziom zgodności, aby zapewnić skuteczne działanie prawa unijnego wewnątrz krajowego porządku prawnego.
21. Scenariusz taki może na pierwszy rzut oka wydawać się mało prawdopodobny, jednak nie wykluczam z góry, że w jednym z państw członkowskich mogłoby dojść do sytuacji poważnego i uporczywego naruszania praw podstawowych, co powodowałoby, że to państwo nie byłoby w stanie wywiązywać się z wielu obowiązków wspólnotowych, a możliwość pełnego korzystania z uprawnień przysługujących jego obywatelom na podstawie prawa wspólnotowego byłaby poprzez to znacznie ograniczona. Na przykład trudno byłoby wyobrazić sobie korzystanie przez obywateli unijnych z prawa do swobody przepływu w państwie członkowskim, w którym istnieją systemowe braki w ochronie praw podstawowych. Tego rodzaju systemowe braki prowadziłyby w efekcie do naruszenia zasad swobody przepływu.
22. Nie twierdzę, że każde naruszenie praw podstawowych w rozumieniu art. 6 ust. 2 UE stanowi samo w sobie naruszenie zasad swobody przepływu. Jedynie poważne i uporczywe naruszenia wskazujące na systemowy charakter problemu w ochronie praw podstawowych w danych państwie członkowskim mogłyby, moim zdaniem, zostać uznane za złamanie zasad swobody przepływu ze względu na to, że stanowią zagrożenie dla ponadnarodowego wymiaru obywatelstwa europejskiego i dla integralności porządku prawnego Unii Europejskiej. Jednak dopóki ochrona praw podstawowych w państwie członkowskim nie jest w znacznym stopniu nieodpowiednia w takim rozumieniu, moim zdaniem Trybunał powinien badać środki krajowe pod względem ich zgodności z prawami podstawowymi jedynie wtedy, gdy środki te mieszczą się w zakresie jurysdykcji Trybunału określonej przezeń w jego dotychczasowym orzecznictwie(15).
23. W niniejszej sprawie rekomendowałbym Trybunałowi pozostanie przy jego tradycyjnym podejściu. Nie chcę przez to powiedzieć, że pierwsze pytanie przedłożone przez sąd krajowy, a dotyczące wolności wyrażania opinii, pozbawione jest znaczenia. Jednakże – jak wkrótce wykażę– jego znaczenie jest jedynie pomocnicze wobec kwestii, czy doszło do naruszenia swobody przepływu.
III – Przeformułowanie pytań prejudycjalnych
24. W ten sposób dochodzimy do pozostałych pytań przedłożonych przez sąd krajowy. Niestety sposób ich sformułowania jest pod wieloma względami problematyczny. Przede wszystkim sąd krajowy zwraca się w istocie do Trybunału o orzeczenie w przedmiocie zgodności przepisów krajowych z prawem wspólnotowym. Jednak w postępowaniu o wydanie orzeczenia prejudycjalnego nie to jest zadaniem Trybunału. Jego rola w tym postępowaniu ogranicza się do przedstawienia wykładni właściwych przepisów prawa wspólnotowego. Do sądu krajowego należy stwierdzenie, czy prawo krajowe zgodne jest z tymi przepisami(16).
25. Ponadto konieczna jest modyfikacja zakresu wniosku o wydanie orzeczenia prejudycjalnego, złożonego przez sąd odsyłający. Pytania przedłożone przez Consiglio di Stato dotyczą różnych aspektów włoskiego ustawodawstwa. Trybunał jednak nie powinien rozpatrywać kwestii dotyczących prawa wspólnotowego, które nie są niezbędne dla rozstrzygnięcia sporu zawisłego przed sądem krajowym. Trybunał stwierdzał już, że tego rodzaju pytania są niedopuszczalne(17). Zgodnie z tym orzecznictwem nie będę omawiał pytań odnoszących się do kryteriów kwalifikujących do uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programów telewizyjnych w systemie cyfrowym ani nowej definicji właściwego rynku nadawania programów wynikającej z ustawy Gasparriego.
26. Kolejna część wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest niedopuszczalna z innych przyczyn. W kontekście postępowania prejudycjalnego istotne jest, aby sąd krajowy dokładnie określił stan faktyczny sprawy, z którą związane jest przedłożone przez niego pytanie, po to, aby Trybunał Sprawiedliwości mógł dokonać przydatnej wykładni właściwych przepisów prawa wspólnotowego(18). Jak stwierdził Trybunał w sprawie Telemarsicabruzzo, „szczególne znaczenie ma to w sprawach dotyczących konkurencji, które charakteryzują się skomplikowaną sytuacją faktyczną i prawną”(19).
27. Wydaje się, że sąd krajowy, zwracając się w drugim pytaniu o wykładnię przepisów traktatu dotyczących konkurencji, ma przede wszystkim na myśli art. 86 ust. 1 WE czytany łącznie z art. 82 WE. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału państwo członkowskie narusza zakazy ustanowione w tych dwóch przepisach, wtedy gdy przyznaje szczególne lub wyłączne uprawnienia przedsiębiorstwu w taki sposób, że jest ono skłaniane, „poprzez samo wykonywanie praw specjalnych lub wyłącznych, do nadużywania zajmowanej pozycji dominującej lub też, gdy te prawa mogą stworzyć sytuację, w której przedsiębiorstwo to zostaje skłonione do popełnienia takiego nadużycia”(20). Jednak postanowienie odsyłające nie zawiera żadnych informacji odnoszących się w szczególności do określenia rynku odniesienia, obliczenia udziałów w rynku należących do różnych przedsiębiorstw działających na tym rynku i ewentualnego nadużycia pozycji dominującej. W tej sytuacji pytania sądu krajowego dotyczące przepisów traktatu regulujących konkurencję należy uznać za niedopuszczalne(21).
28. W zakresie, w jakim postanowienie odsyłające jest dopuszczalne, zawiera ono następujące pytanie przewodnie: „czy prawo wspólnotowe stoi na przeszkodzie przepisom krajowym, które umożliwiają działającym ogólnokrajowym nadawcom telewizyjnym dalsze rozpowszechnianie programów na częstotliwościach radiowych, blokując w ten sposób zwolnienie częstotliwości radiowych dla nowych usługodawców, którzy uzyskali koncesję na świadczenie takich samych usług?” Pytanie to rozpatrzę w odniesieniu do art. 49 WE(22) oraz wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej(23).
29. Można twierdzić, że nawet w ten sposób przeformułowane pytanie prejudycjalne również jest niedopuszczalne, jeśli chodzi o art. 49 WE, bowiem stan faktyczny w postępowaniu przed sądem krajowym nie ma transgranicznych konsekwencji. Argument ten jednak nie jest przekonujący.
30. W sprawach Guimont(24) oraz Anomar i in.(25) Trybunał przyjmował do rozpatrzenia pytania prejudycjalne przedkładane przez sądy krajowe odnoszące się do przepisów traktatu regulujących swobodę przepływu, pomimo że wynikły one w postępowaniach, które nie miały elementu transgranicznego. Podobnie w sprawie Cipolla i in., w której stan faktyczny ograniczony był do terytorium Włoch, Trybunał stwierdził, że „odpowiedź może niemniej jednak być użyteczna dla sądu krajowego, szczególnie w przypadku gdy prawo krajowe nakazuje, w postępowaniu takim jak w niniejszej sprawie, aby obywatel włoski mógł korzystać z takich samych praw jak prawa, które przysługują obywatelowi innego państwa członkowskiego znajdującemu się w identycznej sytuacji na podstawie prawa wspólnotowego”(26). Moim zdaniem podejście takie osadzone jest w duchu współpracy pomiędzy sądami krajowymi a Trybunałem Sprawiedliwości oraz wychodzi naprzeciw potrzebie unikania stosowania prawa krajowego w połączeniu z prawem wspólnotowym, które powoduje mniej korzystne traktowanie własnych obywateli państwa członkowskiego(27). Trybunał powinien zatem, również w niniejszej sprawie, dokonać wykładni art. 49 WE.
IV – Ocena
31. Traktat nie zobowiązuje państw członkowskich do prywatyzacji określonych sektorów rynku. Z zasady traktat zezwala im na utrzymanie państwowych monopoli oraz publicznej własności pewnych przedsiębiorstw(28). Nie upoważnia on ich jednak do wybiórczego ograniczania dostępu działających na rynku podmiotów do pewnych sektorów gospodarki, które zostały już sprywatyzowane(29).
32. Prawo wspólnotowe nie przyznaje zatem zazwyczaj podmiotom gospodarczym uprawnień do działania w konkretnym sektorze. Jednakże traktat wyklucza ograniczenia, które utrudniają dostęp do rynku krajowego podmiotom z innych państw członkowskich w porównaniu z podmiotami krajowymi(30). Zgodnie z zasadami dotyczącymi swobody przepływu wszelkie środki podejmowane przez państwa członkowskie, mogące rzeczywiście lub potencjalnie spowodować takie utrudnienia, mogą zostać utrzymane jedynie wtedy, gdy stanowią środek odpowiedni i niezbędny ze względu na uzasadniony cel publiczny oraz jeśli ich odmienny wpływ na podmioty krajowe i pochodzące z innych państw członkowskich jest proporcjonalny do obiektywnych różnic pomiędzy tymi podmiotami(31).
33. Środki krajowe ograniczające liczbę podmiotów działających w danym sektorze rynku mogą powodować ograniczenie swobody przepływu, bowiem niosą one ze sobą ryzyko utrwalenia się struktur rynku krajowego i ochrony pozycji podmiotów, które zdążyły już umocnić się na tym rynku. Co więcej, podmioty takie to najczęściej podmioty krajowe. Ograniczenie liczny podmiotów działających w danym sektorze rynku krajowego powinno zatem być uzasadnione.
34. Jak widać na przykładzie wyroku w sprawie Placanica, system licencjonowania ograniczający całkowitą liczbę podmiotów na terytorium kraju może być uzasadniony względami interesu publicznego(32). Zatem określenie w prawie krajowym całkowitej liczby podmiotów w danym sektorze rynku usług co do zasady może zostać uznane za dozwolone zgodnie z art. 49 WE. Jednak wymaga to nie tylko uzasadnionego powodu takiego ograniczenia liczby podmiotów, ale również wprowadzenia takiego procesu ich wyboru, który wykluczy arbitralną dyskryminację, zapewniając odpowiednie gwarancje, że koncesja przyznawana jest na podstawie obiektywnych kryteriów. Zatem państwo członkowskie, udzielając takiej koncesji, musi czynić to na podstawie przejrzystych i niedyskryminujących procedur. Celem tego wymogu jest zapewnienie przedsiębiorcom z całej Wspólnoty jednakowych możliwości uzyskania dostępu do każdej części rynku wewnętrznego.
35. To samo rozumowanie odnosi się do wspólnotowych zasad regulujących procedury udzielania zamówień publicznych i koncesji. Procedury te oparte są na zasadach niedyskryminacji i przejrzystości. W niektórych dziedzinach zasady te obrosły w ustawodawstwo wtórne, które określa szczególne uregulowania dotyczące zamówień publicznych(33). Jednakże nawet w odniesieniu do kontraktów, które nie mieszczą się w zakresie zharmonizowanych reguł, Trybunał stwierdzał już, że państwa członkowskie muszą przestrzegać zasad niedyskryminacji i przejrzystości na podstawie pierwotnego prawa wspólnotowego(34).
36. To samo odnosi się do sytuacji, gdy państwo członkowskie przyznaje ograniczonej liczbie prywatnych podmiotów koncesje na rozpowszechnianie programów telewizyjnych na terenie całego kraju na częstotliwościach radiowych. Państwa członkowskie mogą ograniczyć dostęp do tego konkretnego rynku, ograniczając w ten sposób swobodę świadczenia usług. Ograniczenie takie może być uzasadnione względami porządku publicznego, jeśli jest to właściwe i niezbędne dla zmniejszenia ryzyka szkodliwego zakłócenia fal radiowych, nie może ono jednak prowadzić do arbitralnej dyskryminacji. Stąd procedura przetargowa dotycząca udzielenia koncesji na świadczenie usług ogólnokrajowego rozpowszechniania programów telewizyjnych musi, na podstawie art. 49 WE, być prowadzona zgodnie z zasadą niedyskryminacji i wynikającym z niej obowiązkiem zachowania przejrzystości.
37. Zasady te zajmują również szczególną pozycję we wspólnych ramach regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej(35). Wspólne ramy, które państwa członkowskie zobowiązane były wdrożyć do dnia 25 lipca 2003 r., określają zasady zarządzania częstotliwościami radiowymi i procedury ograniczania praw użytkowania tych częstotliwości. Artykuł 9 ust. 1 dyrektywy ramowej stanowi: „państwa członkowskie zapewnią, by rozdzielanie i przyznawanie [...] częstotliwości radiowych przez krajowe organy regulacyjne odbywało się według obiektywnych, jawnych, niedyskryminujących i proporcjonalnych kryteriów”. Podobnie art. 7 ust. 3 dyrektywy o zezwoleniach stanowi, że: „jeżeli przyznawanie praw użytkowania częstotliwości radiowych winno być ograniczone, państwa członkowskie będą przyznawać takie prawa według kryteriów selekcyjnych, które muszą być obiektywne, przejrzyste, niedyskryminujące oraz proporcjonalne”. W ten sposób wspólne ramy regulacyjne rozciągają się na zasady wynikające z traktatu.
38. Poszanowanie tych zasad oznacza, że państwo członkowskie wydaje decyzje o udzieleniu koncesji tym nadawcom, którzy zostali wybrani zgodnie z przejrzystymi i niedyskryminującymi procedurami. Gdyby państwa członkowskie miały nie respektować wyników tych procedur, pozwalając wcześniej działającym prywatnym podmiotom na pozostawanie na rynku przez nieokreślony czas, pozostawałoby to w sprzeczności z celem tych procedur i uniemożliwiałoby stosowanie zasad dotyczących swobody przepływu. Jak słusznie stwierdziła Komisja w swoim komunikacie w sprawie koncesji: „zasada równego traktowania wymaga nie tylko, aby warunki dostępu do danej działalności gospodarczej były niedyskryminujące, ale również, aby władze publiczne podjęły wszelkie niezbędne środki dla zapewnienia możliwości wykonywania tej działalności”(36). Zatem w odniesieniu do udzielania prywatnym podmiotom koncesji na ogólnokrajowe rozpowszechnianie programów telewizyjnych, prawo wspólnotowe wymaga stosowania przejrzystych i niedyskryminujących procedur, a ponadto całkowitego wprowadzania w życie wyników tych procedur.
39. Wymogi te tym bardziej muszą być spełnione w sytuacji, takiej jaka istnieje w postępowaniu przed sądem krajowym, a więc gdy koncesja na rozpowszechnianie programów została przyznana w wyniku procedury przetargowej przeprowadzonej po to, aby zapewnić pluralizm mediów. Media często grają rolę „redaktorów sfery publicznej”(37), co ma istotne znaczenie dla promocji i ochrony społeczeństwa integracyjnego i otwartego, w którym przedstawia się i poddaje pod dyskusję różne koncepcje wspólnego dobra. W odniesieniu do tego Europejski Trybunał Praw Człowieka stwierdził, że podstawowa rola wolności wyrażania opinii w demokratycznym społeczeństwie, w szczególności gdy ma ona służyć przekazywaniu informacji i poglądów opinii publicznej, „nie może być skutecznie wypełniona, jeśli nie opiera się na zasadzie pluralizmu, której ostatecznym gwarantem jest państwo”(38). Zatem stosowanie prawa wspólnotowego w dziedzinie usług ogólnokrajowego rozpowszechniania programów powinno opierać się na zasadzie pluralizmu, a nawet ma szczególne znaczenie, jeśli chodzi o ochronę tej zasady(39).
40. Z powyższego wynika, że sądy krajowe, których zadaniem jest skuteczne stosowanie prawa wspólnotowego, muszą dokładnie zbadać powody, dla których państwo członkowskie stara się opóźnić przydzielenie częstotliwości nadawcy, który uzyskał koncesję na ogólnokrajowe rozpowszechnianie programów w drodze przetargu publicznego i – jeśli to konieczne – wydać odpowiednie zarządzenia, aby prawa te nie stały się iluzoryczne.
41. Zasady i warunki uzyskania odszkodowania przed sądami krajowymi są co do zasady regulowane prawem krajowym(40). Jednak warto podkreślić, że nawet w przypadku braku możliwości uzyskania odpowiedniego naprawienia szkody na podstawie prawa krajowego, zgodnie z prawem wspólnotowym sądy krajowe zobowiązane są do jego zasądzenia po to, aby uniknąć sytuacji, w której „pełna skuteczność reguł wspólnotowych byłaby naruszona, a ochrona praw, które przyznają, zostałaby osłabiona”(41).
42. Komisja w swoich pisemnych uwagach wskazała, że należy pamiętać o uzasadnionych oczekiwaniach i o ochronie własności działających nadawców. Niemożliwe jest dokładne zbadanie tej kwestii na podstawie informacji przedstawionych Trybunałowi w niniejszym postępowaniu. Zgadzam się z poglądem, że przy stosowaniu prawa wspólnotowego należy przestrzegać zasady uzasadnionych oczekiwań i ochrony własności jako ogólnych zasad prawa. Jednakże – chociaż zastosowanie się do tych zasad może pociągać za sobą konieczność naprawienia szkody wyrządzonej działającym nadawcom – nie usprawiedliwia to tolerowania sytuacji, w której prawa nowych nadawców są bezskuteczne wobec chronionych praw nadawców działających dotychczas(42).
V – Wnioski
43. Z powodów przedstawionych powyżej, wyrażam opinię, że odpowiedź na pytania przedłożone przez Consiglio di Stato powinna brzmieć, jak następuje:
Zgodnie z art. 49 WE przyznanie prywatnym nadawcom ograniczonej liczby koncesji na ogólnokrajowe rozpowszechnianie programów telewizyjnych powinno odbywać się na podstawie przejrzystych i niedyskryminujących procedur, a ponadto wynik tych procedur powinien zostać w pełni wdrożony.
Sądy krajowe zobowiązane są dokładnie badać powody, dla których państwo członkowskie stara się opóźnić przydzielenie częstotliwości nadawcy, który uzyskał koncesję na ogólnokrajowe rozpowszechnianie programów na podstawie takich procedur, a w razie konieczności wydać odpowiednie zarządzenia, aby uzyskane przez niego prawa nie stały się iluzoryczne.