ROZSUDEK TRIBUNÁLU (šestého senátu)

27. září 2012(*)

„Hospodářská soutěž – Kartelové dohody – Nizozemský trh se silničním bitumenem – Rozhodnutí, kterým se konstatuje porušení článku 81 ES – Pokuty – Důkaz protiprávního jednání – Závažnost protiprávního jednání – Přičitatelnost protiprávního jednání – Právo na obhajobu – Předložení nových žalobních důvodů v průběhu řízení – Soudní přezkum v plné jurisdikci“

Ve věci T‑362/06,

Ballast Nedam Infra BV, se sídlem v Nieuwegein (Nizozemsko), původně zastoupená A. Bosmanem a J. van de Helem, poté A. Bosmanem a E. Oude Elferinkem, advokáty,

žalobkyně,

proti

Evropské komisi, zastoupené A. Bouquetemem, A. Nijenhuisem a F. Ronkes Agerbeekem, jako zmocněnci, původně ve spolupráci s F. Wijckmansem, F. Tuytschaeverem a L. Gyselenem, poté F. Wijckmansem a F. Tuytschaeverem, advokáty,

žalované,

jejímž předmětem je návrh na zrušení rozhodnutí Komise C (2006) 4090 final ze dne 13. září 2006 v řízení podle článku 81 [ES] [věc COMP/F/38.456 – Bitumen – (Nizozemsko)] v rozsahu, v němž se týká žalobkyně, a podpůrně jednak návrh na částečné zrušení uvedeného rozhodnutí a snížení pokuty, která jí byla uložena, a dále návrh na částečné zrušení téhož rozhodnutí v rozsahu, v němž stanoví dobu trvání protiprávního jednání, která se jí týká, a návrh na snížení pokuty, která jí byla uložena,

TRIBUNÁL (šestý senát),

ve složení M. Jaeger, předseda, N. Wahl a S. Soldevila Fragoso (zpravodaj), soudci,

vedoucí soudní kanceláře: J. Plingers, rada,

s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném dne 30. června 2011,

vydává tento

Rozsudek

 Skutkový základ sporu

1        Žalobkyně, společnost Ballast Nedam Infra BV, je členkou skupiny společností Ballast Nedam, která provozuje činnost v odvětví stavebnictví v Nizozemsku pod vedením společnosti Ballast Nedam NV, která vlastní 100 % kapitálu žalobkyně. Skupina se poté, co v roce 1995 získala společnosti Eemsmond Wegenbouw BV a Bruil Infrastructuur BV zabývající se výstavbou silnic, stala významným hráčem v odvětví výstavby silnic v Nizozemsku a tyto činnosti se centralizovaly ve společnosti Ballast Nedam Grond en Wegen BV (dále jen „BNGW“), 100% dceřiné společnosti žalobkyně. Od 1. října 2000 provozovala činnosti silniční výstavby v rámci skupiny přímo žalobkyně. Od 14. února 2003 je společnost Ballast Nedam Nederland BV mezičlánkem mezi společností Ballast Nedam a žalobkyní.

2        Dopisem ze dne 20. června 2002 informovala společnost British Petroleum (dále jen „BP“) Komisi Evropských společenství o údajné existenci kartelové dohody na trhu se silničním bitumenem v Nizozemsku a požádala o ochranu před pokutami v souladu s ustanoveními oznámení Komise o ochraně před pokutami a snížení pokut v případech kartelů (Úř. věst. 2000, C 45, s. 3; Zvl. vyd. 08/02, s. 155, dále jen „oznámení o spolupráci“).

3        Dne 1. a 2. října 2002 provedla Komise neohlášená šetření v prostorách určitých společností. Komise zaslala dne 30. června 2003 žádosti o informace několika společnostem včetně žalobkyně, na kterou tato společnost odpověděla dne 4. a 12. září 2003.

4        Dne 18. října 2004 zahájila Komise řízení a přijala oznámení námitek, které následujícího dne zaslala několika společnostem, včetně žalobkyně. Žalobkyně na ně odpověděla dne 20. května 2005.

5        Dne 13. září 2006 přijala Komise rozhodnutí C (2006) 4090 final v řízení podle článku 81 [ES] [věc COMP/F/38.456 – Bitumen – (Nizozemsko) (dále jen „napadené rozhodnutí“)], jehož shrnutí bylo zveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. července 2007 (Úř. věst. L 196, s. 40) a které bylo oznámeno žalobkyni dne 25. září 2006.

6        Komise v napadeném rozhodnutí uvedla, že společnosti, kterým je určeno, se podílely na jediném a trvajícím porušování článku 81 ES, které spočívalo v tom, že během dotčených období pravidelně společně stanovovaly ceny brutto pro prodej a nákup silničního bitumenu v Nizozemsku, jednotnou slevu z ceny brutto pro stavitele silnic, kteří se účastnili kartelové dohody (dále jen „skupina W5“ nebo „velcí stavitelé“) a menší maximální slevu z ceny brutto pro ostatní stavitele silnic (dále jen „malí stavitelé“).

7        Žalobkyně a společnost Ballast Nedam byly shledány spoluodpovědnými za toto protiprávní jednání v období od 21. června 1996 do 15. dubna 2002. Komise totiž měla za to, že žalobkyně rozhodným způsobem ovlivňovala společnost BNGW, která se účastnila schůzek kartelové dohody až do 1. října 2000. V napadeném rozhodnutí se uvádí, že od tohoto data až do skončení protiprávního jednání se těchto schůzek účastnila i samotná žalobkyně. Žalobkyni a společnosti Ballast Nedam byla společně a nerozdílně uložena pokuta ve výši 4,65 milionu eur.

 Řízení a návrhová žádání účastnic řízení

8        Návrhem došlým kanceláři Tribunálu dne 5. prosince 2006 žalobkyně podala projednávanou žalobu.

9        Tribunál (šestý senát) se na základě zprávy soudce zpravodaje rozhodl zahájit ústní část řízení a v rámci organizačních procesních opatření stanovených v článku 64 jednacího řádu položil účastnicím řízení písemné otázky. Účastnice řízení na tyto otázky odpověděly ve stanovené lhůtě.

10      Řeči účastnic řízení a jejich odpovědi na otázky položené Tribunálem byly vyslechnuty na jednání konaném dne 30. června 2011.

11      Vzhledem k překážce na straně jednoho člena šestého senátu, předseda Tribunálu určil na základě čl. 32 odst. 3 jednacího řádu Tribunálu sám sebe pro doplnění senátu.

12      Usnesením ze dne 18. listopadu 2011 Tribunál (šestý senát) ve svém novém složení znovu otevřel ústní část řízení a účastnice řízení byly informovány, že budou vyslechnuty na novém jednání.

13      Dopisy ze dne 25. a 28. listopadu 2001 oznámily žalobkyně a Komise Tribunálu, že se vzdávají práva být znovu vyslechnuty.

14      Předseda Tribunálu proto rozhodl o ukončení ústní části řízení.

15      Žalobkyně navrhuje, aby Tribunál:

–        zrušil napadené rozhodnutí v rozsahu, v němž se jí týká;

–        podpůrně, zrušil článek 2 odůvodnění napadeného rozhodnutí v rozsahu, v němž se jí týká, a v každém případě snížil výši pokuty, která jí byla v tomto článku uložena;

–        též podpůrně částečně zrušil článek 1 napadeného rozhodnutí, pokud jde o trvání protiprávního jednání do října 2000, a v důsledku toho snížil pokutu uloženou jí článkem 2 v rozsahu, v němž se jí tento článek týká;

–        uložil Komisi náhradu nákladů řízení.

16      Komise navrhuje, aby Tribunál:

–        zamítl žalobu;

–        uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.

 Právní otázky

17      Na podporu své žaloby vznáší žalobkyně čtyři žalobní důvody. První důvod vychází z porušení článku 81 ES a nařízení Rady (ES) č. 1/2003 ze dne 16. prosince 2002 o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 a 82 [ES] (Úř. věst. 2003 L 1, s. 1; Zvl. vyd. 08/02, s. 205), druhý vychází z porušení čl. 23 odst. 3 nařízení č. 1/2003 a pokynů o metodě stanovování pokut uložených podle čl. 15 odst. 2 nařízení č. 17 a čl. 65 odst. 5 [ESUO] (Úř. věst. 1998, C 9, s. 3; Zvl. vyd. 08/01, s. 171, dále jen „pokyny“), třetí vychází z porušení článku 81 ES v důsledku nesprávného posouzení skutečného rozhodujícího vlivu na obchodní jednání společnosti BNGW a čtvrtý důvod vychází z porušení čl. 27 odst. 1 nařízení č. 1/2003 a práva na obhajobu.

18      Úvodem je nutno zkoumat čtvrtý žalobní důvod.

 Ke čtvrtému žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení čl. 27 odst. 1 nařízení č. 1/2003 a práva na obhajobu

 Argumenty účastnic řízení

19      Žalobkyně tvrdí, že Komise porušila její právo na obhajobu, jakož i čl. 27 odst. 1 nařízení č. 1/2003, jelikož ji v napadeném rozhodnutí informovala, že ji shledala odpovědnou za protiprávní jednání společnosti BNGW, aniž to uvedla v oznámení námitek.

20      Komise připomíná, že v oznámení námitek uvedla, že žalobkyně se původně jmenovala BNGW a že společnost Ballast Nedam a žalobkyně nesou odpovědnost za účast na kartelové dohodě od roku 1995. Uvedla v něm též, že mateřské společnosti každé skupiny společností dle jejího názoru mohly ve skutečnosti rozhodujícím způsobem ovlivňovat jednání svých dceřiných společností. Jelikož žalobkyně v odpovědi na oznámení námitek uvedla, že je mateřskou společností společnosti BNGW, nemohla nevědět, že za její jednání ponese odpovědnost. Tato odpověď uváděla, že společnost BNGW není předchůdcem žalobkyně, ale její 100% dceřinou společností, a Komise proto shledala žalobkyni odpovědnou za jednání její dceřiné společnosti. Po oznámení námitek žalobkyně podle Komise předložila argumenty na obhajobu společnosti BNGW pro období před 1. říjnem 2000. Žalobkyně mimo jiné neodpověděla na žádost Komise o poskytnutí organigramu skupiny Ballast Nedam z doby před 1. říjnem 2000, čímž dle názoru Komise způsobila zmatek v otázce jejích vztahů se společností BNGW před tímto datem.

 Závěry Tribunálu

21      Čl. 27 odst. 1 nařízení č. 1/2003 zní následovně:

„Před přijetím rozhodnutí podle článků 7, 8, 23 a čl. 24 odst. 2 poskytne Komise podnikům nebo sdružením podniků, proti nimž [vede] řízení […], příležitost, aby byly slyšeny ve věci, jíž se týká [jí přijatá námitka]. Komise založí svá rozhodnutí pouze na námitkách, ke kterým se mohly dotyčné strany vyjádřit. Stěžovatelé jsou s řízením úzce spojeni.“

22      Podle judikatury dodržování práva na obhajobu vyžaduje, aby dotčenému podniku bylo v průběhu správního řízení umožněno užitečně vyjádřit stanovisko k reálnosti a relevanci skutkového stavu a dovolávaných okolností, jakož i k dokumentům použitým Komisí na podporu jejího tvrzení existence porušení Smlouvy (rozsudky ze dne 7. června 1983, Musique Diffusion française a další v. Komise, 100/80 až 103/80, Recueil, s. 1825, bod 10; a ze dne 6. dubna 1995, BPB Industries a British Gypsum v. Komise, C‑310/93 P, Recueil, s. I‑865, bod 67). Oznámení námitek musí s ohledem na svůj význam jednoznačně uvádět, které právnické osobě může být pokuta uložena, a této osobě musí být určeno (rozsudky Soudního dvora ze dne 16. března 2000, Compagnie maritime belge transports a další v. Komise, C‑395/96 P a C‑396/96 P, Recueil, s. I‑1365, body 143 a 146, a ze dne 2. října 2003, ARBED v. Komise, C‑176/99 P, Recueil, s. I‑10687, bod 21). Je rovněž důležité, aby oznámení námitek uvádělo, v jakém postavení se nachází podnik, kterému jsou tvrzené skutečnosti vytýkány (rozsudek Soudního dvora ze dne 3. září 2009, Papierfabrik August Koehler a další v. Komise, C‑322/07 P, C‑327/07 P a C‑338/07 P, Sb. rozh. s. I‑7191, bod 39).

23      Je však nutno připomenout, že podle judikatury nemusí být rozhodnutí nutně přesnou kopií oznámení námitek (rozsudek Soudního dvora ze dne 29. října 1980, van Landewyck a další v. Komise, 209/78 až 215/78 a 218/78, Recueil, s. 3125, bod 68). Porušení práva na obhajobu tedy musí být konstatováno pouze tehdy, klade-li konečné rozhodnutí dotyčným podnikům za vinu jiná protiprávní jednání než ta, kterých se týkalo oznámení námitek, nebo zohledňuje jiné skutečnosti (rozsudek Soudního dvora ze dne 15. července 1970, ACF Chemiefarma v. Komise, 41/69, Recueil, s. 661, body 26 a 94, a rozsudek Tribunálu ze dne 23. února 1994, CB a Europay v. Komise, T‑39/92 a T‑40/92, Recueil, s. II‑49, body 49 až 52). O takový případ se nejedná, jestliže se údajné rozdíly mezi oznámením námitek a konečným rozhodnutím netýkají jiných jednání než těch, ke kterým se dotyčné podniky již vyjádřily, a která tudíž nemohou být předmětem žádné nové námitky (rozsudek Tribunálu ze dne 30. září 2003, Atlantic Container Line a další v. Komise, T‑191/98, T‑212/98 až T‑214/98, Recueil, s. II‑3275, bod 191).

24      V tomto ohledu je nutno zdůraznit, že pro uplatnění porušení práva na obhajobu ohledně námitek převzatých v napadeném rozhodnutí nestačí, aby dotčené podniky poukázaly na pouhou existenci rozdílů mezi oznámením námitek a napadeným rozhodnutím bez přesného a konkrétního vysvětlení, v čem jednotlivé rozdíly v projednávané věci zakládají novou námitku, ohledně níž neměly možnost být slyšeny (rozsudek Atlantic Container Line a další v. Komise, bod 23 výše, bod 192). Porušení práva na obhajobu totiž podle judikatury musí být zkoumáno v závislosti na zvláštních okolnostech každého projednávaného případu, neboť podstatně závisí na námitkách vznesených Komisí za účelem prokázání protiprávního jednání vytýkaného dotčeným podnikům (rozsudek Tribunálu ze dne 29. června 1995, ICI v. Komise, T‑36/91, Recueil, s. II‑1847, bod 70).

25      Žalobkyně je toho názoru, že Komise v projednávaném případě nesplnila své povinnosti, když v oznámení námitek neuvedla, že kromě přímé účasti na protiprávním jednání od 1. října 2000 podle ní žalobkyně nesla odpovědnost i za období od 21. června 1996 do 30. září 2000 na základě toho, že měla ve skutečnosti rozhodný vliv na obchodní jednání společnosti BNGW.

26      V oznámení námitek Komise nejdříve obecně připomněla, že každá z dotčených skupin společností byla jediným podnikem a že mateřská společnost skupiny mohla ve skutečnosti rozhodným způsobem ovlivňovat jednání svých dceřiných společností (bod 324). Ohledně žalobkyně dále konkrétně uvedla, že byla právním nástupcem společnosti BNGW (bod 49 a poznámka pod čarou č. 28) a že společnosti Ballast Nedam, Ballast Nedam Nederland, žalobkyně a různé další dceřiné společnosti zabývající se výstavbou silnic byly všechny součástí skupiny Ballast Nedam a byly jedním a tímtéž podnikem (bod 50). Nakonec upřesnila, že žalobkyně (původně společnost BNGW) se přímo účastnila předmětného protiprávního jednání (bod 339). Uvedené oznámení se tedy rozhodla zaslat žalobkyni z důvodu její „přímé účasti (a účasti jejích předchůdkyň) na koluzních dohodách“ a společnosti Ballast Nedam „z důvodu její účasti prostřednictvím rozhodujícího vlivu na jednání její ,stavební‘ dceřiné společnosti Ballast Nedam Infra […]“ (bod 342).

27      Komise tak žalobkyni zaslala oznámení námitek z důvodu její přímé účasti na protiprávním jednání a jejího postavení jakožto nástupce společnosti BNGW, která se též přímo účastnila protiprávního jednání v době před říjnem 2000. Neuvedla však, že je možné, že žalobkyně jakožto mateřská společnost společnosti BNGW ponese odpovědnost za její protiprávní jednání.

28      Žalobkyně v bodě 17 své odpovědi na oznámení námitek uvedla, že není právním nástupcem společnosti BNGW, a Komise proto v napadeném rozhodnutí uvedla, že účast na schůzkách kartelové dohody probíhala až do 1. října 2000 prostřednictvím zaměstnance společnosti BNGW, 100% dceřiné společnosti žalobkyně. Za protiprávní jednání BNGW v období od 21. června 1996 do 30. září 2000 tudíž žalobkyni shledala odpovědnou z důvodu jejího postavení mateřské společnosti a 100% vlastníka společnosti BNGW. Za období od 1. října 2000 do 15. dubna 2002 ji shledala odpovědnou i z důvodu její přímé účasti na protiprávním jednání body 293 a 294 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

29      Ze všech těchto skutečností vyplývá, že Komise v daném případě v oznámení námitek neuvedla, v jakém postavení jsou žalobkyni vytýkány uváděné skutečnosti. Z oznámení námitek proto žalobkyně nemohla dovodit, že jí Komise zamýšlí přičíst v konečném rozhodnutí odpovědnost za protiprávní jednání na základě jejího přímého zapojení do činností kartelové dohody a na základě jejího postavení jakožto 100% mateřské společnosti BNGW z důvodu domněnky o skutečném rozhodujícím vlivu na jednání společnosti BNGW, kterou měla žalobkyně vyvrátit.

30      Oznámení námitek neumožnilo žalobkyni seznámit se s výtkou vycházející z jejího nepřímého zapojení do činností kartelové dohody, a proto se v této souvislosti nemohla ve správním řízení užitečně bránit.

31      Pouhá skutečnost, že Komise v oznámení námitek obecně uvedla, že mateřské společnosti ponesou odpovědnost za jednání svých dceřiných společností (body 324 a 278) a že žalobkyně věděla, že společnost BNGW je její 100% dceřinou společností, a nikoli jejím právním předchůdcem, nemůže postačovat k závěru, že Komise splnila svou povinnost uvést v oznámení námitek, v jakém postavení jsou žalobkyni vytýkány uváděné skutečnosti.

32      Dále je nutno konstatovat, že žalobkyně sice v odpovědi na oznámení námitek předložila argumenty určené k prokázání toho, že nedošlo k porušení článku 81 ES, přičemž systematicky odkazovala na společnosti „BNGW a BN Infra (po říjnu 2000)“, avšak nepředložila žádný argument, kterým by nezávislost společnosti BNGW na ní prokázala pro účely vyvrácení domněnky o skutečném rozhodujícím vlivu z její strany na obchodní politiku společnosti BNGW.

33      Komise dále tvrdí, že odpovědnost za chybu v oznámení námitek ohledně vazby mezi společností BNGW a žalobkyní nese žalobkyně, jelikož neposkytla organigram struktury skupiny pro dobu před 1. říjnem 2000, o nějž byla požádána dne 30. června 2003. Tato okolnost však nezbavuje Komisi povinnosti uvést, v jakém postavení byly žalobkyni vytýkány skutečnosti uváděné v oznámení námitek, poněvadž žalobkyně by se mohla v tomto ohledu bránit a z vlastní iniciativy takový organigram poskytnout, pokud by se Komise v tomto ohledu v oznámení námitek jasně vyjádřila, a poněvadž čl. 18 odst. 1 a 3 a čl. 23 odst. 1 písm. b) nařízení č. 1/2003 dále dávají Komisi donucovací prostředky k tomu, aby tento typ informací získala.

34      A jelikož žalobkyně v odpovědi na oznámení námitek uvedla, že není právním nástupcem společnosti BNGW, Komise měla konečně povinnost přijmout doplnění námitek, aby jí jakožto 100% mateřské společnosti BNGW mohla poté přičíst odpovědnost za protiprávní jednání posledně uvedené (v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 14. července 1972, Geigy v. Komise, 52/69, Recueil, s. 787, bod 14, a ze dne 7. ledna 2004, Aalborg Portland a další v. Komise, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P a C‑219/00 P, Recueil, s. I‑123, bod 192).

35      Je tedy nutno konstatovat, že pokud jde o účast žalobkyně na protiprávním jednání v postavení 100% mateřské společnosti BNGW, žalobkyni nebylo umožněno se ve správním řízení užitečně bránit.

36      Je tedy namístě, aby Tribunál zrušil článek 1 písm. a) odůvodnění napadeného rozhodnutí v rozsahu, v němž se týká přičtení odpovědnosti za jednání společnosti BNGW žalobkyni za období od 21. června 1996 do 30. září 2000, a dále aby uplatnil pravomoc v plné jurisdikci přiznané mu článkem 261 TFUE a článkem 31 nařízení č. 1/2003, aby v souladu s návrhovými žádáními žalobkyně vyvodil důsledky tohoto zrušení na výši pokuty, která jí byla uložena. Tyto důsledky budou zkoumány níže v bodech 136 a násl.

 K prvnímu žalobnímu důvodu vycházejícímu z neexistence důkazu o porušení článku 81 ES

 Argumenty účastnic řízení

37      Jelikož důkazní břemeno stran existence porušení článku 81 ES nese Komise, žalobkyně je toho názoru, že v tomto případě tento orgán nepředložil dostatečné důkazy.

38      Žalobkyně má zaprvé za to, že Komise dostatečně neprokázala zapojení velkých stavitelů při stanovování ceny brutto bitumenu. Jediný důkaz Komise v tomto ohledu spočívá v prohlášeních dodavatelů bitumenu (dále jen „dodavatelé“), která podle žalobkyně nejsou věrohodná. Dále zpochybňuje, že v této souvislosti uznala vlastní zapojení. Tvrdí, že dodavatelé stanovili cenu brutto bitumenu na přípravných schůzkách, kterou dále na schůzkách oznámili velkým stavitelům. Dodavatelé, kteří již plnili kartelovou dohodu o cenách bitumenu, dále podle žalobkyně neměli žádný důvod dělit se o tuto pravomoc s menšími společnostmi a se společnostmi na nich závislými. Pouhá skutečnost, že by velcí dodavatelé souhlasili s výší ceny brutto stanovené dodavateli, konečně podle žalobkyně nemůže být kvalifikována jako kartelová dohoda.

39      Žalobkyně zadruhé tvrdí, že skupina W5 získala vzhledem k nakoupeným množstvím větší slevy, než byly slevy pro malé stavitele. Malí stavitelé podle ní dále mnohdy získali větší slevu než skupina W5. Podle žalobkyně je běžnou obchodní praxí, že velký stavitel požaduje další slevu poté, co se dozvěděl, že malý stavitel získal větší slevu než on neodůvodněnou nakoupeným množstvím, a nelze to považovat za „sankci“. Podle žalobkyně vyjednali velcí stavitelé společně další slevu pouze jednou. Neexistuje tak údajně žádný důkaz o mechanismu sankcí ze strany velkých stavitelů uplatňovaný v případě, že dodavatelé poskytli malým stavitelům větší slevu než jim. Žalobkyně nato dodává, že standardní dohoda o slevě pro skupinu W5 neporušuje článek 81 ES a že tato sleva je pouze minimální sleva sloužící jako základ při dvoustranných jednáních.

40      Žalobkyně zatřetí zdůrazňuje, že velcí stavitelé neměli zájem na stanovení ceny brutto společně s dodavateli. Tyto dvě skupiny totiž podle ní mají opačné zájmy, jelikož velcí stavitelé mají zájem na stabilitě cen, kterou si dodavatelé nepřejí. Žalobkyně dále zpochybňuje tvrzení Komise, že velcí stavitelé nemají zájem na snížení ceny bitumenu díky mechanismu řízení rizik, který umožňuje přenést zvýšení cen na zadavatele, jelikož tento mechanismus se uplatní jen v zanedbatelném procentu projektů.

41      Žalobkyně začtvrté tvrdí, že podle bodu 116 pokynů Komise o použitelnosti článku 81 ES na dohody o horizontální spolupráci (Úř. věst. 2001, C 3, s. 2; Zvl. vyd. 08/02, s. 25, dále jen „pokyny pro dohody o horizontální spolupráci“) lze společné nákupy považovat za nákupy podporující hospodářskou soutěž. Komise však podle žalobkyně odmítla tento dokument uplatnit, aniž zkoumala strukturu trhu a změřila účinky dohody na trh.

42      Žalobkyně zapáté vytýká Komisi, že nepřezkoumala, zda cílem vytýkaných jednání bylo omezit hospodářskou soutěž a dále zda koneční spotřebitele byli zbaveni výhod hospodářské soutěže, jak požaduje judikatura (rozsudek Tribunálu ze dne 27. září 2006, GlaxoSmithKline Services v. Komise, T‑168/01, Sb. rozh. s. II‑2969, bod 121).

43      Komise zpochybňuje argumenty žalobkyně v celém jejich rozsahu.

 Závěry Tribunálu

44      Nejprve je třeba připomenout, že v souladu s ustanoveními článku 2 nařízení č. 1/2003 a s dřívější judikaturou (rozsudky Soudního dvora ze dne 17. prosince 1998, Baustahlgewebe v. Komise, C‑185/95 P, Recueil, s. I‑8417, bod 58 a ze dne 8. července 1999, Komise v. Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Recueil, s. I‑4125, bod 86) spočívá důkazní břemeno, pokud jde o porušení čl. 81 odst. 1 ES, na tom orgánu, který vznesl obvinění a který musí předložit důkazy, jež mohou právně dostačujícím způsobem prokázat skutečnosti zakládající protiprávní jednání. Unijní soud kromě toho upřesnil, že má-li soudce pochybnosti, musí být tato skutečnost ku prospěchu podniku, jemuž je rozhodnutí konstatující protiprávní jednání určeno (v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 14. února 1978, United Brands a United Brands v. Komise, 27/76, Recueil, s. 207, bod 265), a že v souladu se zásadou presumpce neviny tedy soudce nemůže dospět k závěru, že Komise právně dostačujícím způsobem prokázala dotčené protiprávní jednání, jestliže má o této otázce stále ještě pochybnosti, zejména v rámci žaloby znějící na zrušení rozhodnutí, kterým je uložena pokuta (rozsudek Tribunálu ze dne 8. července 2004 JFE Engineering a další v. Komise, T-67/00, T‑68/00, T‑71/00 a T‑78/00, Rec. s. II‑2501, bod 177). Není však nutné, aby každý z důkazů předložených Komisí odpovídal těmto kritériím se zřetelem na každý prvek protiprávního jednání. Stačí, když soubor nepřímých důkazů, kterého se orgán dovolává, odpovídá tomuto požadavku jako celek (rozsudek JFE Engineering a další v. Komise, bod 28 výše, bod 180). V rámci přezkumu prvního žalobního důvodu tedy Tribunálu přísluší, aby z hlediska těchto zásad přezkoumal, zda měla Komise o existenci skutečností zakládajících porušení čl. 81 odst. 1 ES dostatek důkazů.

45      Soudní dvůr mimoto upřesnil, že pokud se Komisi podařilo shromáždit listinné důkazy prokazující tvrzené protiprávní jednání a tyto důkazy se jeví jako dostatečné pro prokázání existence dohody protisoutěžní povahy, není nezbytné zkoumat, zda obviněný podnik měl na uvedené dohodě obchodní zájem (rozsudek Soudního dvora ze dne 25. ledna 2007, Sumitomo Metal Industries a Nippon Steel v. Komise, C‑403/04 P a C‑405/04 P, Sb. rozh. s. I‑729, bod 46). V případě, že Tribunál dospěje k závěru, že Komise prokázala existenci dohody protisoutěžní povahy, nepřísluší mu pak odpovídat na argument ohledně zájmu žalobkyně na kartelové dohodě.

46      Dále je nutno upřesnit, že podle výše uvedeného bodu 36 se důkazy, které musí Tribunál zohlednit, týkají pouze období od 1. října 2000 do 15. dubna 2002, během něhož se žalobkyně měla přímo účastnit protiprávního jednání. Dále je nutno celkově posoudit dohody uzavřené mezi skupinou W5 a dodavateli, přičemž tyto dohody se týkají tří skutečností, tj. ceny brutto, minimální slevy poskytnuté skupině W5 a maximální slevy pro malé stavitele.

–       K zapojení velkých stavitelů do stanovování ceny brutto

47      Žalobkyně tvrdí, že prohlášení bývalých zaměstnanců dodavatelů, její odpověď na oznámení námitek, jakož i odpověď jiného velkého stavitele, nepostačují k prokázání, že velcí stavitelé byli zapojení do stanovování ceny brutto bitumenu. Tvrdí, že cenu brutto bitumenu stanovovali na přípravných schůzkách pouze dodavatelé.

48      Pokud jde o odpověď žalobkyně na oznámení námitek, podle ní sice připustila svou účast na jednání ve shodě o bitumenu, avšak na druhé straně zpochybnila, že ceny stanovovala společně s dodavateli, a to přestože skupina W5 měla v otázce slev slovo.

49      V bodě 105 této odpovědi na oznámení námitek totiž žalobkyně uvedla následující:

„Společnost BN Infra (Ballast Nedam) uznává, že se účastnila společně s dalšími velkými staviteli jednání ve shodě o bitumenu, při němž byli zastoupeni dodavatelé (‚jednání ve shodě o bitumenu‘). Při této příležitosti se řešily ceny a slevy.“

50      V bodech 127 a 128 tohoto dokumentu však žalobkyně tvrdí, že „myšlenka […], že standardní výši ceny bitumenu stanovili společně dodavatelé s velkými staviteli v rámci jednání ve shodě o bitumenu a že stavitelé měli v této souvislosti před jednáním ve shodě o bitumenu rozhodující slovo, je nepřesný“ a že „změny cen sjednali předběžně dodavatelé bez přítomnosti velkých stavitelů a pokud došlo k jednání ve shodě o bitumenu, byly tyto změny oznámeny velkým stavitelům silnic a byly jim ve skutečnosti uloženy“. V bodě 106 své odpovědi žalobkyně prohlašuje následující:

„[O] reálném vlivu velkých stavitelů na stanovování ceny nebylo pochyb. Ceny bitumenu určili dodavatelé před jednáním ve shodě. Pokud však jde o slevy, dodavatelé byli otevřeni diskuzi.“

51      Aby tedy bylo možné určit, zda se žalobkyně se skupinou W5 účastnila stanovování cen a slev, je nutno zkoumat ostatní důkazy ze spisu týkající se období od 1. října 2000 do 15. dubna 2002.

52      Zaprvé některé dokumenty uvedené v napadeném rozhodnutí dosvědčují, že dodavatelé a skupina W5 uzavřeli kartelové dohody o ceně brutto, kterou dodavatelé nestanovili jednostranně pro skupinu W5, jak tvrdí žalobkyně.

53      Interní fax společnosti Hollandsche Beton Groep (dále jen „HBG“) ze dne 3. října 2000 a zápis z jednání společnosti Heijmans Infrastructuur BV (dále jen „Heijmans“) ze dne 19. října 2000 uvádí, že strany „diskutovaly“ o zvýšení cen (bod 114 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Zápis společností HBG a Koninklijke Wegenbouw Stevin (dále jen „KWS“) z přípravné schůzky W5, která předcházela jednání ve shodě ze dne 16. února 2001, rovněž prokazují, že skupina W5 navrhla cenu bitumenu i slevu pro W5 (bod 115 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Zápisy společností HBG a KWS dále odkazují na schůzku ze dne 1. března 2001, na níž dodavatelé chtěli snížit cenu brutto, zatímco skupina W5 chtěla stávající cenu brutto zachovat (body 115 a 116 odůvodnění napadeného rozhodnutí). V prohlášení společnosti BP ze dne 12. července 2002 se též uvádí, že cena bitumenu navržená dodavateli nebyla systematicky přijímána skupinou W5 (bod 61 odůvodnění napadeného rozhodnutí a poznámka pod čarou č. 156). Prohlášení společnosti Kuwait Petroleum (Nederland) BV (dále jen „KPN“) ze dne 12. září 2003 navíc prokazuje, že dodavatelé navrhli určitou výši ceny, o které stejně jako o slevě diskutovali s velkými dodavateli. Společnost KWS konečně ve své odpovědi na oznámení námitek ze dne 20. května 2005 připustila, že dodavatelé a skupina W5 uzavřeli dohody na základě návrhů ceny brutto ze strany dodavatelů (bod 97 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

54      Napadené rozhodnutí zadruhé odkazuje na řadu dokumentů, které dokládají, že jednání mezi dodavateli a skupinou W5 se týkala rovněž slevy poskytnuté skupině W5. V odpovědi ze dne 12. září 2003 na žádost Komise o informace tak společnost KWS uvedla, že jednání mezi dodavateli a velkými staviteli se týkala současně „ceníků“ i „standardních slev“ (bod 72 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Zápisy společností HBG a KWS kromě toho odkazují na schůzku ze dne 1. března 2001 a upřesňují dohodnutou cenu brutto, slevu poskytnutou skupině W5 a slevu pro jiné stavitele (bod 116 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Interní zápis společnosti KWS ze dne 23. května 2001, který byl na žádost Komise o informace potvrzen v odpovědi ze dne 12. září 2003, rovněž uvádí cenu brutto a slevu poskytnutou skupině W5 (bod 119 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Společnost KWS konečně ve své odpovědi na oznámení námitek, kde cituje jednoho ze svých zaměstnanců, taktéž uvedla, že „zvýšení standardních cen nepředstavovalo takový problém, pokud za nimi následovaly slevy“ (bod 149 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

55      Zatřetí řada skutečností v napadeném rozhodnutí dosvědčuje účast žalobkyně na jednání ve shodě o bitumenu. V odpovědi na oznámení námitek žalobkyně připouští, že „se s velkými staviteli silnic účastnila jednání ve shodě o bitumenu, na kterém byli zastoupeni dodavatelé“, kde „se řešily ceny a slevy“ (bod 56 odůvodnění napadeného rozhodnutí a bod 105 uvedené odpovědi). Napadené rozhodnutí stejně tak uvádí, že ředitel společnosti BNGW, který se stal v roce 2000 ředitelem žalobkyně, se kartelové dohody účastnil za skupinu Ballast Nedam, přičemž vychází zejména ze dvou dokumentů zajištěných při inspekci u společnosti KWS, z odpovědi podniku Nynas ze dne 2. října 2003 na žádost o informace, jakož i z dokumentu zajištěného při inspekcích v prostorách společnosti BAM NBM (bod 77 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Další dokumenty též prokazují, že se žalobkyně účastnila schůzky kartelové dohody dne 16. února 2001, na níž byla diskutována cena bitumenu a slevy (bod 115 a poznámka pod čarou č. 291 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Dokumenty též dosvědčují účast žalobkyně na schůzce kartelové dohody dne 29. ledna 2002 (bod 122 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

56      Tyto informace umožňují prokázat, že dohody mezi skupinou W5 a dodavateli se týkaly jednak ceny brutto a zvláštní slevy pro skupinu W5. I za předpokladu, že by se prokázalo, že se během těchto jednání mohly objevit rozdíly a rozpory mezi dodavateli a skupinou W5, nepostačuje to k prokázání toho, že dodavatelé rozhodli o zvýšení ceny brutto pro skupinu W5.

57      Okolnost, že dodavatelé uspořádali přípravné schůzky za účelem diskuze o cenách, taktéž nepostačuje k potvrzení teze žalobkyně, že velcí stavitelé nezasahovali do výše ceny brutto či slev. V tomto kontextu je třeba zdůraznit, že skupina W5 uspořádala schůzky též před či po jednání ve shodě o bitumenu, během nichž účastníci diskutovali o cenících a standardních slevách, které dodavatelé chtěli odsouhlasit či je případně odsouhlasili společně se skupinou W5 (odpověď společnosti KWS ze dne 12. září 2003 na žádost o informace a bod 72 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

58      K argumentu žalobkyně, že prohlášení dodavatelů nepostačují k prokázání účasti velkých stavitelů na kartelové dohodě, je třeba připomenout, že Komise nemá povinnost předložit důkazy přímo od velkých stavitelů, jestliže ostatní písemnosti obsažené ve spise dostatečně dokládají jejich účast na dohodě (v tomto smyslu viz rozsudek Tribunálu ze dne 13. prosince 2006, FNCBV a další v. Komise, T‑217/03 a T‑245/03, Sb. rozh. s. II‑4987, bod 161), a z bodů 53 až 55 výše dále v každém případě vyplývá, že Komise vycházela též z důkazů pocházejících od velkých stavitelů.

59      Pokud jde dále o význam důkazů využitých Komisí, Tribunál připomíná, že jediným kritériem pro posouzení v této oblasti je jejich věrohodnost a že k posouzení důkazní hodnoty dokumentu je třeba ověřit pravděpodobnost informace v něm obsažené s tím, že se zejména přihlédne k původu dokumentu, okolnostem jeho vypracování a jeho adresátu a klást si otázku, zda se podle jeho obsahu jeví jako rozumný a důvěryhodný (rozsudek Tribunálu ze dne 15. března 2000, Cimenteries CBR a další v. Komise, zvaný „Cementy“, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 až T‑32/95, T‑34/95 až T‑39/95, T‑42/95 až T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 až T‑65/95, T‑68/95 až T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 až T‑104/95, Recueil, s. II‑491, bod 1838).

60      Stran prohlášení zaměstnance společnosti BP, který se měl účastnit přípravných schůzek dodavatelů, je třeba zdůraznit, že podle unijního soudu nemá skutečnost, že informace jsou nepřímé, vliv na jejich důkazní hodnotu (rozsudek Tribunálu ze dne 10. března 1992, Shell v. Komise, T‑11/89, Recueil, s. II‑757, bod 86). Z bodů 53 až 55 výše v každém případě plyne, že k prokázání, že velcí stavitelé byli zapojení do stanovování ceny brutto, Komise použila další dokumenty.

61      Stran prohlášení zaměstnance společnosti KPN učiněného v roce 2003 v rámci její žádosti o možnost uplatnit oznámení Komise o ochraně před pokutami a snížení pokut v případech kartelů, které stran účasti společnosti ExxonMobil na kartelové dohodě obsahovalo některé body, k nimž se tento zaměstnanec později vrátil, je třeba zdůraznit, že v řadě jiných bodů se ukázalo být jako správné. Tribunál tudíž zastává názor, že toto prohlášení může být důkazem o zapojení velkých stavitelů při stanovování ceny brutto za podmínky, že bude podpořeno dalšími důkazy. Z bodů 53 až 55 výše přitom vyplývá, že Komise pro tyto účely použila další důkazy.

62      Nakonec je třeba zdůraznit, že existence případných jiných kartelových dohod mezi dodavateli, i kdyby byla prokázána, není neslučitelná s tím, že mezi těmito dodavateli a skupinou W5 existuje dvoustranná kartelová dohoda.

63      Z výše uvedeného plyne, že první část prvního žalobního důvodu musí být zamítnuta.

–       Ke slevám poskytnutým skupině W5 a k mechanismu sankcí

64      Žalobkyně tvrdí, že slevy poskytnuté skupině W5 byly z obchodního hlediska odůvodněny nakoupeným množstvím a že Komise nepředložila žádný důkaz o sankci uložené dodavatelům za to, že poskytli malým stavitelům větší slevu.

65      Nejprve je třeba přezkoumat množství zakoupená individuálně každým členem skupiny W5, a nikoli celkové množství zakoupené všemi jejími členy. Z napadeného rozhodnutí tak vyplývá, že malí stavitelé neměli stejnou slevu jako členové W5, přestože občas individuálně nakoupili větší množství bitumenu než členové skupiny W5. V prohlášení ze dne 12. července 2002 jeden zaměstnanec společnosti BP uvedl, že dodavatelé často dohody uzavřené se skupinou W5 nerespektovali a některým malým stavitelům, kteří od nich nakupovali větší množství bitumenu, poskytovali větší slevu. Je nutno uvést, že v bodě 157 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise mimo jiné zdůraznila, že samotní velcí stavitelé uznali, že zpravidla ještě vyjednávali dodatečnou slevu podle individuálně zakoupených množství. Komise taktéž zdůraznila, že existence mechanismu sankcí v případě, že malým stavitelům byla poskytnuta větší sleva než sleva stanovená v dohodách (a to i kdyby byl uvedený mechanismus použit pouze jednou, jak tvrdí žalobkyně), představuje další nepřímý důkaz o tom, že sleva poskytnutá skupině W5 byla ve vztahu k zakoupeným množstvím nepřiměřená.

66      Tyto důkazy a důležitost, kterou skupina W5 na schůzkách kartelové dohody přičítala úrovni svojí slevy (viz bod 54 výše), umožňují dospět k závěru, že Komise měla oprávněně za to, že žalobkyně neprokázala, že sleva poskytnutá skupině W5 závisela na nakoupených objemech.

67       Zadruhé je nutno uvést, že Komise ohledně mechanismu sankcí vycházela z několika shodujících se důkazů, které uvádí, že skupina W5 uplatnila individuální a minimálně v jednom případě i kolektivní finanční sankce.

68      Stran dotčeného období protiprávního jednání společnosti KWS a BP uvedly, že v roce 2000 byla dodavatelům uložena společně pokuta poté, co se zjistilo, že společnosti Krekel, která je malým stavitelem, byla poskytnuta sleva (bod 84 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Společnost KPN rovněž potvrdila existenci sankčního mechanismu ve svém prohlášení ze dne 9. října 2003 (bod 85 odůvodnění napadeného rozhodnutí). K nápravě této pokuty došlo v roce 2001 v podobě dodatečné slevy. Skupina Ballas Nedam tak zaslala společnosti Nynas fakturu nadepsanou „sleva poskytnutá na projekt dle ujednání“ a společnost BP jí poskytla dodatečnou slevu (body 112 a 113 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

69      Společnost BP také v odpovědi na žádost o informace ze dne 16. září 2003 prohlásila, že společnost KWS přestala v roce 2002 odebírat zásoby od společnosti Veba poté, co zjistila, že malému staviteli byla poskytnuta velká sleva (bod 86 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Společnost KPN ve svém prohlášení ze dne 12. září 2003 potvrdila, že pokud dodavatel poskytl malému staviteli větší slevu, než jaká byla dohodnuta, členové W5 hrozili, že od tohoto dodavatele přestanou odebírat zásoby (bod 86 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Společnost KWS konečně rovněž v dokumentu o koordinačním jednání ze dne 4. května 2001 uvedla, že společnosti Nynas byla uložena pokuta z důvodu její cenové politiky (bod 117 odůvodnění napadeného rozhodnutí), což potvrdila společnost KPN ve svém prohlášení ze dne 12. září 2003 (bod 118 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

70      Tribunál má za to, že ačkoli je pravda, že tyto dokumenty odkazují jasně na mechanismus kolektivní pokuty uložené členy W5 dodavatelům pouze stran roku 2000, jako celek nicméně ukazují, že individuální a kolektivní sankční mechanismus pro případ nerespektování kartelové dohody existoval po celou dobu jejího trvání a sankce spočívaly buď v ukončení objednávek u dodavatele, který uvedené dohody porušil, nebo v uložení pokuty tomuto dodavateli nebo všem dodavatelům.

71      Okolnost, že každý velký stavitel vedl dvoustranné jednání o dodatečné slevě v závislosti na individuálně nakoupených množstvích, nemění protisoutěžní povahu dotčených dohod. Přestože po těchto dohodách následovala dvoustranná jednání o individuálních slevách pro každého velkého stavitele, ve svém důsledku u velkých stavitelů omezovaly nejistotu spojenou s hospodářskou soutěží a hospodářskou soutěž dále omezovaly na jedinou složku ceny, tj. na případnou individuální dodatečnou slevu.

72      Z výše uvedeného vyplývá, že druhá část prvního žalobního důvodu musí být zamítnuta.

–       K nezájmu skupiny W5 na společném stanovení ceny brutto

73      Žalobkyně tvrdí, že velcí stavitelé neměli na rozdíl od dodavatelů zájem na tom stanovit společně cenu brutto a že Komise nesprávně posoudila, jak fungovala ujednání o řízení rizik.

74      Úvodem je v souladu s bodem 45 výše nutno připomenout, že pokud se Komisi podařilo shromáždit listinné důkazy prokazující údajné protiprávní jednání a tyto důkazy se jeví jako dostatečné k prokázání existence dohody protisoutěžní povahy, není třeba zkoumat, zda obviněný podnik měl na uvedených dohodách obchodní zájem (rozsudek Sumitomo Metal Industries a Nippon Steel v. Komise, bod 31 výše, bod 46). V tomto případě z analýzy Tribunálu (viz body 47 až 63 výše) vyplývá, že Komise právně dostatečným způsobem prokázala zapojení žalobkyně do předmětného protiprávního jednání. Tribunál proto přezkoumá otázku nesprávného posouzení zájmu skupiny W5 na dohodách pouze podpůrně.

75      V projednávaném případě měla Komise za to, že jak dodavatelé, tak skupina W5 měli společný zájem na dohodách o ceně brutto a o slevách. V tomto ohledu je nutno připomenout, že unijní soud již rozhodl, že účastníci téže kartelové dohody mohou mít hospodářské zájmy, které se doplňují (rozsudek FNCBV a další v. Komise, bod 58 výše, bod 322).

76      Je tedy třeba zkoumat funkci Centrum voor regelgeving en onderzoek in de grond-, water- en wegenbouw en de Verkeerstechniek (CROW, Ústav pro regulaci a výzkum a oblasti stavebního a dopravního inženýrství), neziskové organizace, která byla na základě informací ze spisu od 70. let pověřena zejména měsíčním zveřejňováním cen silničního bitumenu (body 25 a 26 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

77      Ústav CROW zveřejňoval cenu silničního bitumenu po poradě s výrobci asfaltu až do 1. listopadu 1995. Po tomto datu prováděl výpočet vládní orgán CBS (hlavní statistický úřad) na základě studie trhu zahrnující několik továren připravujících emulze na pokrývání vozovek, a to před uplatněním případné slevy pro stavitele, a tento cenový index zveřejňovaný úřadem CROW (dále jen „index CROW“) sloužil jako reference pro dlouhodobé zakázky na silniční výstavbu obsahující doložku o řízení rizik. Ze spisu vyplývá, že pokud při těchto zakázkách došlo ke zvýšení indexu CROW nad určitou úroveň (1000 nizozemských guldenů), byli veřejní zadavatelé povinni odškodnit stavitele. Naopak v případě poklesu indexu CROW pod určitou hranici museli stavitelé odškodnit veřejné zadavatele. Stavitelé tedy nebyli zvýšením cen znevýhodněni, jelikož tyto ceny se zvyšovaly současně a s nimi i index CROW. Stavitelé naopak neměli zájem na snižování ceny, která vedla-li ke snížení indexu CROW, je zavazovala k vyplacení rozdílu ceny jejich smluvnímu partnerovi.

78      Žalobkyně se kromě toho snaží důležitost indexu CROW snižovat, když uvádí, že se týkal pouze velkých projektů, které představovaly pouze nepatrnou část jejího portfolia, a že tedy větší význam připisovala stabilitě cen ve prospěch nejmenších projektů. Ač není nutné určovat počet projektů dotčených tímto ujednáním, Tribunál uvádí, že Komise v napadeném rozhodnutí zmiňuje dokument z doby protiprávního jednání, podle něhož byla tato otázka předmětem diskuzí při schůzkách kartelové dohody [bod 115 (zápis společnosti HB ze dne 16. února 2001) odůvodnění napadeného rozhodnutí], což umožňuje považovat ji za bod jednání.

79      Z výše uvedeného vyplývá, že dodavatelé a skupina W5 měli společný zájem na dohodách o ceně brutto a na slevách a že zájem velkých stavitelů lze vysvětlit mechanismem doložek o řízení rizik ve veřejných zakázkách a zvláštní slevou, ze které měli prospěch a která jim při získávání veřejných zakázek přinášela ve srovnání s malými staviteli soutěžní výhodu.

80      Z výše uvedeného vyplývá, že třetí část prvního žalobního důvodu je nutno zamítnout.

–       K odmítnutí Komise uplatnit ustanovení pokynů pro dohody o horizontální spolupráci

81      Žalobkyně vytýká Komisi, že odmítla uplatnit pokyny pro dohody o horizontální spolupráci.

82      Tribunál úvodem připomíná, že podnikům, které uplatňují výjimku na základě čl. 81 odst. 3 ES, podle ustálené judikatury přísluší prokázat opodstatněnost výjimky na základě listinných důkazů. Z této perspektivy nelze Komisi vytýkat, že nenavrhla jiná řešení a ani neuvedla, co podle jejího názoru odůvodňuje udělení výjimky (rozsudek Soudního dvora ze dne 17. ledna 1984, VBVB a VBBB v. Komise, 43/82 a 63/82, Recueil, s. 19, bod 52). Komisi na základě své povinnosti uvést odůvodnění přísluší pouze uvést skutkové a právní okolnosti a úvahy, které ji vedly k přijetí rozhodnutí zamítajícího žádost o výjimku, aniž by mohla žalobkyně požadovat, aby se Komise věnovala všem právním a skutkovým otázkám, které vznesla během správního řízení (rozsudek Tribunálu ze dne 21. února 1995, SPO a další v. Komise, T‑29/92, Recueil, s. II‑289, body 262 a 263). Z toho vyplývá, že je na žalobkyni, aby prokázala, že se Komise dopustila nesprávného právního posouzení nebo nesprávného posouzení skutkového stavu, když žalobkyni odmítla udělit výjimku na základě čl. 81 odst. 3 ES.

83      V projednávaném případě Komise uvedla v bodech 162 až 168 odůvodnění napadeného rozhodnutí důvody, proč má za to, že účast W5 na dohodách nepředstavovala kolektivní nákupy ve smyslu pokynů pro dohody o horizontální spolupráci. Komise také v bodě 163 odůvodnění napadeného rozhodnutí připomíná, že účelem těchto ustanovení není obecně povolit dohody o horizontální spolupráci, nýbrž stanovit zásady umožňující jejich posouzení z hlediska ustanovení článku 81 ES, jelikož uvedené dohody mohou působit z hlediska hospodářské soutěže problémy. V projednávaném případě Komise v bodě 165 odůvodnění napadeného rozhodnutí upřesňuje, že cílem dotčených dohod bylo omezit hospodářskou soutěž a že měly důsledky pro podniky, které se jich neúčastnily (stanovení cen pro všechny stavitele v Nizozemsku a určení maximální výše slevy pro malé stavitele). Mimoto a v každém případě, jak Komise správně uvedla v bodě 166 odůvodnění napadeného rozhodnutí, skupina W5 při těchto jednáních s dodavateli neuskutečňovala nákupy a cílem těchto jednání bylo určit ceny a slevy, což představuje jednání, které bod 124 pokynů pro dohody o horizontální spolupráci kvalifikuje jako zastřenou kartelovou dohodu. Dále je třeba zdůraznit, že členové W5 uzavřeli tyto dohody se skupinou prodejců, která rovněž jednala koluzně, a že toto neoznámili příslušným orgánům. Závěrem, ustanovení čl. 81 odst. 3 ES se v žádném případě neuplatní, jelikož podle bodu 133 pokynů pro dohody o horizontální spolupráci nelze vyjmout dohody o nákupu, ukládají-li omezení, která nejsou nezbytná k získání hospodářských výhod, jež tyto dohody přináší. Dotčené dohody totiž v projednávaném případě ukládají malým stavitelům omezení ve formě limitovaných slev, tedy omezení týkající se třetích osob, která nejsou nezbytná k dosažení kýžených hospodářských výhod.

84      Žalobkyně Komisi vytýká, že neprovedla analýzu tržní síly skupiny W5 – jak vyžadují pokyny pro dohody o horizontální spolupráci – aby určila, zda skutečně mohla omezit hospodářskou soutěž. Je však nutno uvést, že skutečné účinky dohod na hospodářskou soutěž a trh, jejichž cílem je omezení hospodářské soutěže tím, že určují ceny, omezují výrobu nebo rozdělují trhy či zákazníky, a u nichž se předpokládá, že mají negativní účinky na trh, není třeba podle ustanovení bodu 18 uvedených pokynů přezkoumávat. Jelikož měla Komise za to, že dotčené dohody ze své povahy směřují k omezení hospodářské soutěže (bod 165 odůvodnění napadeného rozhodnutí), nebyla tedy povinna provést podrobnou analýzu tržní síly členů W5.

85      Čtvrtá část prvního žalobního důvodu tedy musí být zamítnuta.

–       K neexistenci cíle omezit hospodářskou soutěž

86      Žalobkyně vytýká Komisi, že nepřezkoumala, zda cílem vytýkaných jednání bylo omezit hospodářskou soutěž, a dále že nevyšetřila omezení hospodářské soutěže a nezkoumala v souladu s judikaturou vycházející z rozsudku GlaxoSmithKline Services v. Komise, bod 42 výše, zda byli koneční spotřebitelé zbaveni výhod hospodářské soutěže.

87      Je třeba připomenout, že k tomu, aby dohoda spadala pod zákaz uvedený v čl. 81 odst. 1 ES, musí být „jejím cílem nebo výsledkem vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže na společném trhu“. Podle ustálené judikatury vede alternativní povaha této podmínky vyjádřená spojkou „nebo“ nejdříve k přezkumu nutnosti uvážit samotný cíl dohody s ohledem na hospodářský kontext, ve kterém musí být použita. Nicméně v případě, že analýza ustanovení této dohody neodhalí dostatečný stupeň škodlivosti ve vztahu k hospodářské soutěži, je pak třeba přezkoumat její účinky, a aby tato dohoda podléhala zákazu, musí existovat skutečnosti prokazující, že hospodářská soutěž byla ve značné míře buď vyloučena, nebo omezena či narušena (rozsudek Soudního dvora ze dne 20. listopadu 2008, Beef Industry Development Society a Barry Brothers, C‑209/07, Sb. rozh. s. I‑8637, bod 15 a rozsudek Tribunálu ze dne 9. července 2009, Peugeot a Peugeot Nederland v. Komise, T‑450/05, Sb. rozh. s. II‑2533, bod 43). Pro posouzení, zda je dohoda článkem 81 odst. 1 ES zakázána, je tedy zohlednění jejích konkrétních účinků nadbytečné, jeví-li se, že cílem této dohody je vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže uvnitř společného trhu (rozsudek Soudního dvora ze dne 21. září 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied v. Komise, C‑105/04 P, Sb. rozh. s. I‑8725, bod 125). Tento přezkum se musí uskutečnit s ohledem na obsah dohody a hospodářský kontext, do kterého spadá (rozsudky Soudního dvora ze dne 6. dubna 2006, General Motors v. Komise, C‑551/03 P, Sb. rozh. s. I‑3173, bod 66, a výše uvedený rozsudek Beef Industry Development Society a Barry Brothers, bod 16). Závěrem, tato metoda analýzy se uplatňuje všeobecně a není vyhrazena jedné kategorii dohod [rozsudek Tribunálu ze dne 2. května 2006, O2 (Germany) v. Komise, T‑328/03, Sb. rozh. s. II‑1231, bod 67].

88      Žalobkyně se nemůže odvolávat na rozsudek GlaxoSmithKline Services v. Komise, bod 42 výše (bod 121), jelikož podle Soudního dvora „článek 81 ES směřuje, podobně jako ostatní pravidla hospodářské soutěže uvedená ve Smlouvě, nikoliv pouze k tomu, aby chránil hospodářské zájmy soutěžitelů nebo spotřebitelů, nýbrž i k tomu, aby chránil strukturu trhu a tím hospodářskou soutěž jako takovou“, a „proto konstatování existence protisoutěžního cíle dohody nemůže být podmíněno tím, že je konečný spotřebitel zbaven výhod účinné hospodářské soutěže v rámci zásobování a cen“ (rozsudek Soudního dvora ze dne 6. října 2009, GlaxoSmithKline Services a další v. Komise a další, bod 42 výše, C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P a C‑519/06 P, Sb. rozh. s. I-9291, body 62 až 64).

89      V projednávaném případě jde tedy o určení, zda měly dotčené dohody protisoutěžní cíl, k čemuž v napadeném rozhodnutí dospěla Komise (body 155 až 161).

90      Článek 81 odst. 1 ES jako zakázané dohody výslovně uvádí dohody, které „přímo nebo nepřímo určují nákupní nebo prodejní ceny anebo jiné obchodní podmínky“ a „uplatňují vůči obchodním partnerům rozdílné podmínky při plnění stejné povahy, čímž jsou někteří partneři znevýhodněni v hospodářské soutěži“. V projednávaném případě však z výše uvedeného a zejména z bodů 51 až 56 výše vyplývá, že cílem dohod bylo určit nákupní nebo prodejní ceny bitumenu a poskytnout členům W5 přednostní slevu. Samotná povaha těchto dohod tedy postačuje ke konstatování, že jejich cílem bylo vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže na společném trhu.

91      Z výše uvedeného vyplývá, že pátá část musí být zamítnuta a s ní i první žalobní důvod v plném rozsahu.

 K druhému žalobnímu důvodu vycházejícímu z nesprávného určení základní částky pokuty

 Argumenty účastnic řízení

92      Podle žalobkyně měla Komise při výpočtu základní částky pokuty v souladu s čl. 23 odst. 3 nařízení č. 1/2003, zohlednit závažnost protiprávního jednání s ohledem na jeho povahu a skutečný dopad na trh.

93      Komise tak měla podle žalobkyně posoudit jednání velkých stavitelů a jednání dodavatelů zvlášť. Společné jednání velkých stavitelů o jejich kupních podmínkách nelze podle žalobkyně srovnávat se stanovením ceny brutto ze strany dodavatelů. Komise měla podle ní též zohlednit skutečnost, že velcí stavitelé byli na dodavatelích závislí, že ze strany velkých stavitelů nedošlo k tajným dohodám a že standardní slevou byla pouze sleva minimální doplněná individuálním vyjednáváním, jakož i skutečnost, že malým stavitelům nevznikla prokazatelně újma.

94      Pokud jde o posouzení dopadu kartelové dohody na trh, Komise se podle žalobkyně omezila pouze na předpoklad, že dohoda musela mít dopad na nizozemský trh, avšak její konkrétní dopad nezměřila. Komise podle žalobkyně zohlednila pouze skutečnost, že cena silničního bitumenu byla vyšší v Nizozemsku než v sousedních zemích. Komise dále podle žalobkyně nesprávně vyložila jednotlivé postupy velkého stavitele jako mechanismus kolektivních sankcí vůči dodavatelům ze strany velkých stavitelů. Bitumen konečně podle žalobkyně představoval pouze nepatrné procento z celkové ceny výstavby a získaná související výhoda byla zanedbatelná.

95      Žalobkyně má za to, že Komise se nemůže zbavit povinnosti zkoumat konkrétní dopad údajných dohod pouze na základě toho, že byly uskutečněny, jelikož judikatura uplatňovaná v tomto ohledu (rozsudek Tribunálu ze dne 14. prosince 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich a další v. Komise, T‑259/02 až T‑264/02 a T‑271/02, Sb. rozh. s. II‑5169) se použije pouze na klasické horizontální cenové kartely, a nikoli na jednání ve vzájemné shodě o kupních podmínkách mezi dodavateli a kupujícími.

96      Žalobkyně má za to, že namítané protiprávní jednání lze kvalifikovat nanejvýše jako méně závažné a že základní částka pro výpočet výše pokuty činící tři miliony eur, která je v každém případě nepřiměřená vzhledem k nákupní ceně bitumenu, by měla být snížena na jeden milion eur.

97      Komise nesouhlasí s argumenty žalobkyně v celém rozsahu.

 Závěry Tribunálu

–       Ke kvalifikaci velmi závažného protiprávního jednání

98      Podle ustanovení bodu 1 pokynů z roku 1998 se základní částka pokuty stanoví podle závažnosti a délky protiprávního jednání, kdy je při hodnocení závažnosti protiprávního jednání třeba brát v úvahu jeho povahu, skutečný dopad na trh, pokud jej lze měřit, a velikost relevantního zeměpisného trhu. Pokyny z roku 1998 tak rozlišují méně závažná protiprávní jednání (obchodní omezení obvykle vertikální povahy, avšak s omezeným dopadem na trh), závažná protiprávní jednání (horizontální nebo vertikální omezení, která jsou uplatňována přísněji a mají širší dopad na společný trh) a velmi závažná protiprávní jednání (horizontální omezení, jako „cenové kartely“ a kvóty podílů na trhu nebo jiné praktiky, které ohrožují řádné fungování vnitřního trhu).

99      Podle ustálené judikatury je závažnost protiprávního jednání určena s ohledem na řadu faktorů, jako například konkrétní okolnosti věci, její kontext a odrazující účinek pokut, u nichž má Komise širokou posuzovací pravomoc (rozsudky Soudního dvora ze dne 28. června 2005, Dansk Rørindustri a další v. Komise, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P až C‑208/02 P a C‑213/02 P, Sb. rozh. s. I‑5425, bod 241, a ze dne 10. května 2007, SGL Carbon v. Komise, C‑328/05 P, Sb. rozh. s. I‑3921, bod 43; rozsudek Tribunálu ze dne 8. října 2008, Schunk a Schunk Kohlenstoff-Technik v. Komise, T‑69/04, Sb. rozh. s. II‑2567, bod 153). Kromě toho je podle ustálené judikatury při stanovení výše pokut třeba přihlédnout ke všem faktorům, které hrají roli při posouzení závažnosti protiprávních jednání, jako jsou zejména úloha každého ze stran v protiprávním jednání a riziko, které takováto jednání představují pro unijní cíle (rozsudek Musique Diffusion française a další v. Komise, bod 21 výše, body 120 a 129, a rozsudek Tribunálu ze dne 27. července 2005, Brasserie nationale a další v. Komise, T‑49/02 až T‑51/02, Sb. rozh. s. II‑3033, body 168 až 183). Dopustilo-li se protiprávního jednání více podniků, je třeba přezkoumat závažnost účasti každého z nich (rozsudky Soudního dvora ze dne 8. července 1999, Hercules Chemicals v. Komise, C‑51/92 P, Recueil, s. I‑4235, bod 110, a Montecatini v. Komise, C‑235/92 P, Recueil, s. I‑4539, bod 207).

100    Unijní soud rovněž uznal, že horizontální kartelové dohody v oblasti cen nebo dohody, jejichž cílem je zejména rozdělení zákazníků nebo uzavření společného trhu, se ze své povahy kvalifikují jako velmi závažné protiprávní jednání (rozsudek Tribunálu ze dne 6. dubna 1995, Tréfilunion v. Komise, T‑148/89, Recueil, s. II‑1063, bod 109; ze dne 25 října 2005, Groupe Danone v. Komise, T‑38/02, Sb. rozh. s. II‑4407, bod 147, a ze dne 8. července 2008, BPB v. Komise, T‑53/03, Rec. s. II‑1333, bod 279). Tyto dohody tedy stačí k tomu, aby protiprávní jednání bylo kvalifikováno jako velmi závažné bez ohledu na zeměpisný rozsah nebo dopad na trh (rozsudek Brasserie nationale a další v. Komise, bod 99 výše, bod 178). A naopak, horizontální kartelová dohoda, která pokrývá celé území členského státu a která má za cíl rozdělení trhu a uzavření společného trhu, nemůže být kvalifikována jako méně závažná ve smyslu pokynů z roku 1998 (rozsudek Brasserie nationale a další v. Komise, bod 99 výše, bod 181).

101    V projednávaném případě měla Komise v bodech 312 až 317 odůvodnění napadeného rozhodnutí za to, že žalobkyně se dopustila velmi závažného porušení čl. 81 odst. 1 ES. Komise zdůraznila, že protiprávní jednání, které spočívá v přímém nebo nepřímém určování prodejní nebo nákupní ceny a uplatňování různých podmínek za totožná plnění ve vztahu k obchodním partnerům, což vede k jejich znevýhodnění v hospodářské soutěži, patří ze své povahy mezi nejzávažnější protiprávní jednání. Komise dále uvedla, že obě skupiny, které byly do protiprávního jednání zapojeny, si musely být vědomy protiprávní povahy kartelové dohody vzhledem k tomu, že členové W5 malé stavitele úmyslně znevýhodňovali v rámci hospodářské soutěže. V tomto ohledu je tajná povaha smluvených ujednání v kartelové dohodě dalším důkazem o jejich protiprávní povaze.

102    Z bodů 52 až 54 a 64 až 66 výše vyplývá, že cílem dotčených dohod bylo určit přímo či nepřímo prodejní nebo nákupní ceny a ve vztahu k obchodním partnerům uplatnit různé podmínky za totožná plnění, což vedlo k jejich znevýhodnění v hospodářské soutěži. Mechanismy, které Komise takto popsala, přitom spadají do nejzávažnějších forem narušení hospodářské soutěže.

103    Pro účely zpochybnění kvalifikace protiprávního jednání jakožto velmi závažného ze strany Komise žalobkyně tvrdí, že Komise měla posoudit jednání dodavatelů a velkých stavitelů zvlášť. Jak již Tribunál dříve uvedl (viz bod 46 výše), dohody uzavřené mezi skupinou W5 a dodavateli je nicméně nutno zohlednit z celkového hlediska, jelikož se týkají ceny brutto, minimální slevy poskytnuté skupině W5 a maximální slevy pro malé stavitele dohody. Okolnosti, které žalobkyně v projednávaném případě předložila, tedy nemohou zpochybnit platnost posouzení závažnosti protiprávního jednání Komisí. Z toho vyplývá, že závěr Komise, podle něhož jsou dotčené dohody a jednání ve vzájemné shodě ze své povahy velmi závažným protiprávním jednáním, nelze zpochybnit.

104    Žalobkyně se mimoto nemůže odvolávat na to, že velcí stavitelé jsou závislí na dodavatelích. I za předpokladu, že by tato skutečnost byla prokázána, unijní soud zastává názor, že podnik se nemůže dovolávat skutečnosti, že se účastnil kartelové dohody pod nátlakem ostatních účastníků, jelikož na nátlak, který na něj byl vyvíjen, mohl upozornit příslušné orgány a podat Komisi stížnost v souladu s článkem 7 nařízení č. 1/2003, namísto aby se účastnil předmětných činností (v tomto smyslu viz rozsudek Dansk Rørindustri a další v. Komise, bod 99 výše, body 367 až 370).

105    Dále je nutno v souladu s bodem 71 výše zamítnout argumenty žalobkyně, podle nichž byly slevy poskytnuté skupině W5 odůvodněny objemem nákupů a podle nichž ve skutečnosti nedošlo k omezení hospodářské soutěže mezi staviteli, jelikož standardními slevami byly pouze slevy minimální doplněné individuálními slevami.

106    Žalobkyně konečně zpochybňuje důvěrnou povahu dotčených dohod pro skupinu W5. Podle napadeného rozhodnutí však skupina W5 nerozesílala písemné pozvánky na schůzky kartelové dohody a nedoložila z nich zápis a společnost KWS si přála, aby schůzky probíhaly před příchodem zaměstnanců (body 59, 73 a 76 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Podle ustálené judikatury však Komise může za účelem určení závažnosti protiprávního jednání zohlednit skutečnost, že podniky přijaly mnoho opatření, aby zabránily odhalení kartelové dohody (rozsudek Schunk a Schunk Kohlenstoff-Technik v. Komise, bod 99 výše, bod 154). Bod 313 odůvodnění napadeného rozhodnutí v každém případě uvádí, že informace v něm obsažené jsou podpůrné ve vztahu k informacím uvedeným v bodě 312 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Za těchto podmínek i za předpokladu že by zpochybnění ze strany žalobkyně týkající se zohlednění důvěrné povahy kartelové dohody mohlo být považováno za opodstatněné, tato okolnost nemůže vést ke zpochybnění posouzení povahy protiprávního jednání provedeného Komisí, jak vyplývá z relevantních a dostačujících důvodů uvedených v bodě 312 odůvodnění napadeného rozhodnutí (v tomto smyslu viz rozsudek Schunk a Schunk Kohlenstoff-Technik v. Komise, bod 99 výše, bod 157).

107    Z výše uvedeného vyplývá, že Komise neprovedla nesprávné právní posouzení při kvalifikaci povahy protiprávního jednání žalobkyně, a posouzení tohoto protiprávního jednání jakožto zvláště závažného je dle názoru Tribunálu odpovídající. Důvod ke změně základní částky pokuty, jak požaduje žalobkyně, tedy není dán.

108    První část druhého žalobního důvodu tudíž musí být zamítnuta.

–       K nesprávnému posouzení dopadu kartelové dohody na trh

109    Žalobkyně vytýká Komisi, že pro účely stanovení základní částky pokuty nezměřila dopad kartelové dohody na trh.

110    Komise v bodě 314 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvádí, že určení závažnosti protiprávního jednání a výše pokuty nezávisí na dopadu kartelové dohody na trh. Upřesňuje, že konkrétní dopad kartelové dohody není možné změřit kvůli nedostatku informací o vývoji ceny bitumenu v případě neexistence dohod, ale může se jej držet, aby odhadla účinky kartelové dohody. Za tímto účelem zdůraznila, že uzavřené dohody se skutečně uplatňovaly, a to včetně uplatnění preferenční slevy jen pro členy W5 a sankčního mechanismu v případě nedodržení dohod, čímž byly na trhu vytvořeny umělé podmínky. Komise dále uvedla, že úroveň ceny brutto v Nizozemsku byla vyšší než platná úroveň ceny v sousedních státech a zvláštní sleva poskytnutá skupině W5 mohla mít rozhodující úlohu při získávání veřejných zakázek.

111    Jak bylo připomenuto v bodě 98 výše, bod 1 pokynů z roku 1998 uvádí, že při hodnocení závažnosti protiprávního jednání je třeba brát v úvahu jeho povahu, skutečný dopad na trh, pokud jej lze měřit, a velikost relevantního zeměpisného trhu.

112    Podle ustálené judikatury Komise není povinna prokázat skutečný dopad protiprávního jednání na trh, jelikož otázka, nakolik omezení hospodářské soutěže vedlo k ceně na trhu vyšší, než jaká by převládala, kdyby ke kartelu nedošlo, není pro určení úrovně pokut rozhodujícím kritériem (rozsudek Soudního dvora ze dne 16. listopadu 2000, Stora Kopparbergs Bergslags v. Komise, C‑286/98 P, Recueil, s. I‑9925, body 68 až 77; rozsudek Tribunálu ze dne 19. května 2010, KME Germany a další v. Komise, T‑25/05, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 82).

113    Soudní dvůr tak připomenul, že z pokynů z roku 1998 vyplývá, že samotná povaha protiprávního jednání může stačit k jeho kvalifikaci jakožto „velmi závažného“, a to bez ohledu na jeho skutečný dopad na trh a jeho zeměpisný rozsah (viz bod 100 výše a rozsudek Soudního dvora ze dne 24. září 2009, Erste Group Bank a další v. Komise, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P a C‑137/07 P, Sb. rozh. s. I‑8681, bod 103). Tento závěr je potvrzen skutečností, že popis „závažných“ protiprávních jednání výslovně uvádí dopad na trh a účinky v rozsáhlých oblastech společného trhu, zatímco popis „velmi závažných“ protiprávních jednání nezmiňuje žádný požadavek týkající se konkrétního dopadu na trh či vzniku účinků v určité zeměpisné oblasti (rozsudek Groupe Danone v. Komise, bod 100 výše, bod 150, a KME Germany a další v.Komise, bod 112 výše, bod 83). Soudní dvůr rovněž připomněl, že podle bodu 1 písm. A prvního pododstavce pokynů z roku 1998 je třeba tento dopad brát v úvahu pouze, pokud je měřitelný (rozsudky Soudního dvora ze dne 9. července 2009, Archer Daniels Midland v. Komise, C‑511/06 P, Sb. rozh. s. I‑5843 bod 125, a ze dne 3. září 2009, Prym a Prym Consumer v. Komise, C‑534/07 P, Sb. rozh. s. I‑7415, bod 74).

114    Argument žalobkyně, podle něhož se tato judikatura uplatní pouze na horizontální cenové kartelové dohody, a nikoli na „součinnost ohledně kupních podmínek mezi dodavateli a kupujícími“ je v tomto ohledu nutno zamítnout. Podle bodů 81 až 84 a 102 výše totiž cílem dotčených dohod bylo jednak stanovit nákupní a prodejní cenu bitumenu, jednak poskytnout preferenční slevy členům kartelové dohody a samotná povaha těchto dohod tedy postačuje k tomu, aby byly považovány za dohody, jejichž cílem je vyloučit hospodářskou soutěž v rámci společného trhu či ji omezit nebo narušit.

115    S ohledem na povahu dotčeného protiprávního jednání a na skutečnost, že Komise v napadeném rozhodnutí upřesnila, že skutečný dopad protiprávního jednání nebylo možné změřit (body 314 a 316), nebyla Komise podle výše uvedené judikatury povinna tento skutečný dopad na trh posuzovat pro účely kvalifikace uvedeného jednání jako velmi závažného.

116    Komise mimoto v napadeném rozhodnutí jasně uvedla, že skutečný dopad protiprávního jednání nemá vliv na určení závažnosti protiprávního jednání a výše pokuty, a proto jí nelze vytýkat, že v bodě odůvodnění vztahujícím se ke skutečnému dopadu kartelové dohody na trh upřesnila, že dotčené dohody byly uskutečněny. Není tudíž nutné zkoumat, zda ostatní nepřímé důkazy, které předložila, postačovaly k prokázání skutečného vlivu, který protiprávní jednání mohlo mít na hospodářskou soutěž na uvedeném trhu.

117    Druhou část druhého žalobního důvodu je tedy nutné zamítnout.

–       K nepřiměřenosti základní částky

118    Žalobkyně tvrdí, že základní částka pro výpočet pokuty ve výši tři miliony eur je vzhledem ke kupní ceně bitumenu nepřiměřená.

119    Ustanovení bodu 1 písm. A šestého pododstavce pokynů z roku 1998 uvádí, že pokud se protiprávní jednání týká několika podniků, mohlo by v některých případech být nezbytné zvážit částky určené uvnitř každé kategorie protiprávního jednání, „aby se brala v úvahu specifická váha, a tedy skutečný dopad protiprávního jednání každého podniku na hospodářskou soutěž, zejména pokud existuje značný nepoměr ve velikosti podniků, které se dopustily protiprávního jednání stejného typu“. Sedmý pododstavec upřesňuje, že „zásada rovného trestu za stejné chování tak může podle okolností vést k udělení různých pokut dotyčným podnikům, aniž by se toto rozlišení řídilo aritmetickým výpočtem“.

120    Komise v bodech 318 až 322 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedla, že za účelem zohlednění zvláštního významu protiprávního jednání každého podniku, který se kartelové dohody účastnil, a jeho skutečného dopadu na hospodářskou soutěž, rozdělila dotčené podniky v závislosti na jejich relativním významu na relevantním trhu měřeném za pomoci jejich podílů na trhu, které byly vypočítány na základě hodnoty prodejů či nákupů silničního bitumenu, v Nizozemsku v roce 2001, což byl poslední úplný rok protiprávního jednání. Rozřadila tak podniky do šesti kategorií a žalobkyni umístila do šesté, která zahrnuje podniky s podíly na trhu v intervalu od 3,9 % do 4,2 %, přičemž výchozí částka pokuty pro žalobkyni činí 3 miliony eur. Komise dále v bodě 317 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedla, že ačkoliv lze za velmi závažná protiprávní jednání uložit pokutu vyšší než 20 milionů eur, stanovila tuto částku pouze ve výši 15 milionů eur s ohledem na skutečnost, že protiprávní jednání se omezovalo na silniční bitumen prodaný v jednom členském státě, s ohledem na relativně nízkou hodnotu tohoto trhu, tj. 62 milionů eur v roce 2001, a na velký počet účastníků.

121    Judikatura upřesňuje, že Komise při stanovení výše pokut disponuje určitým prostorem pro uvážení, aby chování podniků směrovala ve smyslu dodržování pravidel hospodářské soutěže, a že Tribunálu přísluší kontrolovat, zda je částka uložené pokuty přiměřená ve vztahu k závažnosti a době trvání protiprávního jednání, a poměřit závažnost protiprávního chování s okolnostmi, kterých se žalobkyně dovolává (rozsudek Tribunálu ze dne 21. října 2003, General Motors Nederland a Opel Nederland v. Komise, T‑368/00, Recueil, s. II‑4491, bod 189).

122    Unijní soud dále upřesnil, že ačkoliv pokyny z roku 1998 nestanoví, že se výše pokut vypočítá podle celkového obratu nebo relevantního obratu, nebrání tomu, aby tyto obraty byly zohledněny při stanovení výše pokuty za účelem dodržení obecných právních zásad unijního práva, vyžadují-li to okolnosti, a Komise tak může dotčené podniky rozdělit do několika kategorií na základě obratu dosaženého jednotlivými podniky z prodeje výrobků dotčených řízením (rozsudek Schunk a Schunk Kohlenstoff-Technik v. Komise, bod 99 výše, body 176 a 177).

123    Ačkoliv tato metoda, která spočívá v rozdělení účastníků kartelové dohody do kategorií pro účely rozdílného zacházení ve fázi stanovení základních částek pokut, jejíž princip judikatura potvrdila jako legální, nezohledňuje rozdíly ve velikosti mezi podniky téže kategorie, vede k paušalizaci základní částky pokuty stanovené pro podniky náležející do téže kategorie. Komise tak může zejména rozdělit dotčené podniky do několika kategorií, například po částech odpovídajících 5% či 10% podílu na trhu. Unijní soud však zdůrazňuje, že takové rozdělení musí být v souladu se zásadou rovného zacházení a výše pokut musí být alespoň přiměřená skutečnostem zohledněným při posuzování závažnosti protiprávního jednání a tento soud pouze přezkoumá, zda je toto rozdělení soudržné a objektivně odůvodněné (rozsudky Tribunálu ze dne 8. října 2008, SGL Carbon v. Komise, T‑68/04, Sb. rozh. s. II‑2511, body 62 až 70, a ze dne 30. září 2009, Hoechst v. Komise, T‑161/05, Sb. rozh. s. II‑3555, body 123 a 124).

124    Soudní dvůr nicméně upřesnil, že Komise není povinna při stanovení výše pokut podle závažnosti a doby trvání dotčeného protiprávního jednání, jak je připomenuto v bodě 1 písm. A šestém pododstavci pokynů z roku 1998, vypočítat pokutu na základě částek vycházejících z obratu dotčených podniků. Komise sice může přihlédnout k obratu dotčeného podniku, avšak tomuto obratu nelze přikládat přílišný význam v porovnání s ostatními posuzovanými faktory. Komise si tedy ponechává určitý prostor pro uvážení, pokud jde o možnost poměrného zvážení výše pokut podle velikosti jednotlivých podniků. V případě uložení pokut více podnikům, které se dopustily stejného protiprávního jednání, tedy Komise není při určení výše pokut povinna ujistit se, zda konečné výše pokut odrážejí rozdíly v celkových obratech mezi jednotlivými podniky (rozsudek Soudního dvora ze dne 25. ledna 2007, Dalmine v. Komise, C‑407/04 P, Sb. rozh. s. I‑829, body 141 až 144) či v jejich obratech na relevantním výrobkovém trhu (rozsudek Tribunálu ze dne 29. listopadu 2005, Union Pigments v. Komise, T‑62/02, Sb. rozh. s. II‑5057, bod 159).

125    Tribunál též dospěl k závěru, že skutečnost, že výpočtová metoda uvedená v pokynech z roku 1998 není založena na celkovém obratu dotčených podniků, a umožňuje proto vznik rozdílů mezi podniky, pokud jde o vzájemný poměr mezi výší jejich obratu a částkou jim uložených pokut, není rozhodná pro posouzení, zda Komise porušila zásady proporcionality a rovného zacházení a zásadu personality trestů (rozsudek Tribunálu ze dne 6. května 2009, Wieland-Werke v. Komise, T‑116/04, Sb. rozh. s. II‑1087, body 86 a 87).

126    Z výše uvedeného plyne, že i kdyby byla prokázána okolnost, že náklady žalobkyně na nákup bitumenu činily v roce 2001 pouze 2,6 milionu eur, Komise neměla povinnost ji zohlednit.

127    Vzhledem k výše uvedeným úvahám a zejména k závažnosti protiprávního jednání a cíli odrazení sledovanému sankcí, Tribunál dále zastává názor, že stanovení základní částky pokuty ve výši tří milionů eur není nepřiměřené.

128    Třetí část je tudíž nutno zamítnout a s ní i druhý žalobní důvod v celém rozsahu.

 Ke třetímu žalobnímu důvodu vycházejícímu z nesprávného právního a skutkového posouzení v rámci přičtení odpovědnosti za protiprávní jednání společnosti BNGW žalobkyni

 Argumenty účastnic řízení

129    Podle žalobkyně Komise provedla nesprávné právní posouzení, nerespektovala judikaturu a porušila zásadu presumpce neviny tím, že jí odpovědnost za jednání společnosti BNGW přičetla pouze na základě toho, že byla jejím 100% vlastníkem. Žalobkyně dále tvrdí, že na obchodní jednání své dceřiné společnosti neměla rozhodující vliv a její kapitál vlastnila pouze pasivně.

130    Komise s těmito argumenty žalobkyně nesouhlasí v celém rozsahu.

 Závěry Tribunálu

131    Vzhledem k odpovědi na čtvrtý žalobní důvod, v jejímž důsledku se zrušuje článek 1 písm. a) odůvodnění napadeného rozhodnutí, pokud jde o přičtení odpovědnosti za protiprávní jednání společnosti BNGW žalobkyni za období od 21. června 1996 do 30. září 2000, není třeba zkoumat třetí žalobní důvod.

 K výši pokuty

 Argumenty účastnic řízení

132    Žalobkyně tvrdí, že pokud bude napadené rozhodnutí částečně zrušeno v rozsahu, v němž se týká období od 21. června 1996 do 30. září 2000, její pokuta by měla být přiměřeně snížena na částku 1 213 650 eur.

133    Žalobkyně mimoto na jednání uvedla, že nařízení č. 1/2003 dává závažnosti a době trvání protiprávního jednání tentýž význam, a stanovená pokuta by proto měla přiměřeně odrážet dobu trvání protiprávního jednání, jak stanoví pokyny pro výpočet pokut uložených podle čl. 23 odst. 2 písm. a) nařízení č. 1/2003 (Úř. věst. 2006, C 210, s. 2, dále jen „pokyny z roku 2006“). Žalobkyně zdůrazňuje, že Komise musí v každém případě respektovat 10% hranici pro navýšení stanovenou pokyny z roku 1998.

134    V případě, že Tribunál vyhoví čtvrtému žalobnímu důvodu v rozsahu, v němž se vztahuje na období od 21. června 1996 do 30. září 2000, by původní částka pokuty měla být podle Komise snížena na 3,45 milionu eur, základní částka by měla činit 3 miliony eur a relativní navýšení z důvodu doby trvání by mělo být sníženo z 55 % na 15 %. Společnost Ballast Nedam v každém případě podle Komise ponese odpovědnost za celé období protiprávního jednání.

135    Komise má dále za to, že žalobní důvody přednesené žalobkyní na jednání, které spočívají v nerespektování 10% hranice pro navýšení za rok stanovené pokyny z roku 1998 a v nutnosti stanovit pokutu striktně v poměru k době trvání protiprávního jednání, jsou novými žalobními důvody, a jsou z toho důvodu nepřípustné. Mimoto upřesňuje, že Tribunál by uplatněním pokynů z roku 2006 porušil zásadu rovnosti zacházení s účastníky kartelové dohody, a že je třeba v každém případě zohlednit skutečnost, že žalobkyně převzala veškerou činnost skupiny v odvětví výstavby.

 Závěry Tribunálu

136    Z bodů 21 až 36 výše vyplývá, že žalobkyni nebylo umožněno se během správního řízení užitečně bránit, pokud jde o její účast na protiprávním jednání v postavení 100% mateřské společnosti BNGW, a Tribunál proto zrušil článek 1 písm. a) odůvodnění napadeného rozhodnutí v rozsahu, v němž žalobkyni přičítá odpovědnost za jednání společnosti BNGW v období od 21. června 1996 do 30. září 2000. Tribunál má za to, že z tohoto zrušení musí vyvodit důsledky pro výši pokuty uložené žalobkyni.

137    Úvodem je třeba připomenout, že z ustanovení čl. 44 odst. 1 písm. c) ve spojení s čl. 48 odst. 2 jednacího řádu vyplývá, že žaloba musí obsahovat předmět sporu, jakož i stručný popis žalobních důvodů a že nové důvody nelze předkládat v průběhu řízení, ledaže by se zakládaly na právních a skutkových okolnostech, které vyšly najevo v průběhu řízení.

138    Při výkonu své pravomoci soudního přezkumu v plné jurisdikci však má unijní soud pravomoc přijmout nové žalobní důvody nebo argumenty, jsou-li relevantní pro výkon jeho poslání a nezakládají-li se na jiném důvodu protiprávnosti, než jsou důvody uvedené v žalobě (v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 14. října 1999, Atlanta v. Evropské společenství, C‑104/97 P, Recueil s. I‑6983, body 27 až 29).

139    Pokud jde o námitku nepřípustnosti vznesenou Komisí vůči argumentům žalobkyně předneseným na jednání, je třeba konstatovat, že žalobkyně v žalobě pouze navrhovala, aby Tribunál v důsledku zrušení rozhodnutí pro období od 21. června 1996 do 30. září 2000 snížil výši jí uložené pokuty z důvodu, že bylo porušeno její právo na obhajobu. Žalobkyně provedla v replice nový výpočet částky tak, že pokutu snížila striktně v poměru ke zkrácení doby protiprávního jednání. Komise tento výpočet žalobkyně v duplice zpochybnila a navrhla, aby Tribunál případně opětovně vypočetl částku pokuty, ponechal základní částku ve výši tří milionů eur a v souladu s pokyny z roku 1998 použitými v napadeném rozhodnutí snížil navýšení pokuty z 55 na 15 % vzhledem k době trvání.

140    Argumenty ohledně metody výpočtu navržené Komisí v duplice, která údajně porušuje 10% hranici pro navýšení za rok stanovenou pokyny z roku 1998, a dále ohledně potřeby stanovit pokutu striktně v poměru k době trvání protiprávního jednání v souladu s pokyny z roku 2006, které vychází z jiného důvodu protiprávnosti než argumenty přednesené v žalobě, jsou relevantní pro účely stanovení pokuty Tribunálem v rámci výkonu jeho pravomocí soudního přezkumu v plné jurisdikci. Tyto argumenty jsou tudíž přípustné.

141    Pokud jde z věcného hlediska o argument, že metoda výpočtu navržená Komisí v duplice porušuje 10% hranici pro navýšení za rok stanovenou pokyny z roku 1998, tento argument je nutno zamítnout s tím, že Komise v souladu s bodem B uvedených pokynů a v napadeném rozhodnutí (bod 328 odůvodnění) navrhla navýšit základní částku pokuty uložené žalobkyni z důvodu doby trvání o 10 % za celý uplynulý rok a o 5 % za celé období v intervalu od šesti měsíců do jednoho roku, tj. o 15 % za období od 1. října 2000 do 15. dubna 2002.

142    Co se týče argumentu žalobkyně ohledně potřeby stanovit výši pokuty striktně v poměru k době trvání její účasti na protiprávním jednání, je třeba připomenout, že unijní právo takový požadavek nestanoví (rozsudek Tribunálu ze dne 3. března 2011, Siemens Österreich a další v. Komise, T‑122/07 až T‑124/07, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 182). Článek 23 odst. 3 nařízení č. 1/2003 totiž pouze stanoví, že při stanovování výše pokuty se přihlíží k závažnosti a k délce trvání protiprávního jednání.

143    Co se týče možnosti, že by Tribunál vypočítal částku pokuty uložené žalobkyni za pomoci pokynů z roku 2006 místo pokynů z roku 1998, které byly platné v době přijetí napadeného rozhodnutí, je nutno připomenout, že Tribunál není při rozhodování na základě své pravomoci soudního přezkumu v plné jurisdikci vázán výpočty Komise ani jejími pokyny (v tomto smyslu viz rozsudek Tribunálu ze dne 12. prosince 2007, BASF a UCB v. Komise, T‑101/05 a T‑111/05, Sb. rozh. s. II‑4949, bod 213 a citovaná judikatura), ale musí provést vlastní posouzení a zohlednit všechny okolnosti daného případu. Výkon pravomoci soudního přezkumu v plné jurisdikci však nesmí při určování částky pokut uložených podnikům, které se účastnily dohody nebo jednání ve vzájemné shodě v rozporu s čl. 81 ES, vést k diskriminaci mezi podniky. Má-li Tribunál v úmyslu odchýlit se ve vztahu k určitému podniku od metody výpočtu použité Komisí vůči všem těmto podnikům, je povinen toto rozhodnutí zdůvodnit (rozsudek Soudního dvora ze dne 16. listopadu 2000, Sarrió v. Komise, C‑291/98 P, Recueil, s. I‑9991, body 97 a 98).

144    Značná závažnost protiprávního jednání a přiměřenost základní částky pokuty stanovená Komisí, je v projednávaném případě – jak bylo prokázáno v bodech 107 a 127 výše – důvodem k tomu, aby bylo navýšení pokuty sníženo postupem v souladu s pokyny z roku 1998.

145    Vzhledem k veškerým okolnostem a výše uvedeným úvahám Tribunál dospěl v rámci výkonu soudního přezkumu v plné jurisdikci k závěru, že je odůvodněné snížit navýšení pokuty z důvodu doby trvání protiprávního jednání z 55 % na 15 % a stanovit pokutu uloženou společně a nerozdílně žalobkyni ve výši 3,45 milionu eur.

 K nákladům řízení

146    Podle čl. 87 odst. 2 jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Podle čl. 87 odst. 3 jednacího řádu může Tribunál rozdělit náklady řízení mezi účastníky nebo rozhodnout, že každý z účastníků řízení ponese své náklady, pokud každý účastník měl ve věci částečně úspěch i neúspěch.

147    Jelikož v projednávaném případě neměla žalobkyně v jedné části svých návrhových žádání úspěch, budou okolnosti projednávaného případu spravedlivě posouzeny rozhodnutím, že účastnice řízení ponesou vlastní náklady řízení.

Z těchto důvodů

TRIBUNÁL (šestý senát)

rozhodl takto:

1)      Článek 1 písm. a) rozhodnutí Komise ze dne 13. září 2006 C (2006) 4090 final, v řízení podle článku 81 [ES] [věc COMP/F/38.456 – Bitumen – (Nizozemsko) se zrušuje v rozsahu, v němž se týká účasti společnosti Ballast Nedam Infra BV na protiprávním jednání od 21. června 1996 do 30. září 2000.

2)      Výše pokuty uložená společně a nerozdílně společnosti Ballast Nedam Infra v článku 2 písm. a) rozhodnutí uvedeného v bodě 1) výše činí 3,45 milionu eur.

3)      Účastnice řízení ponesou vlastní náklady řízení.

Jaeger Wahl Soldevila Fragoso

Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 27. září 2012.

Podpisy.

Obsah

Skutkový základ sporu

Řízení a návrhová žádání účastnic řízení

Právní otázky

Ke čtvrtému žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení čl. 27 odst. 1 nařízení č. 1/2003 a práva na obhajobu

Argumenty účastnic řízení

Závěry Tribunálu

K prvnímu žalobnímu důvodu vycházejícímu z neexistence důkazu o porušení článku 81 ES

Argumenty účastnic řízení

Závěry Tribunálu

– K zapojení velkých stavitelů do stanovování ceny brutto

– Ke slevám poskytnutým skupině W5 a k mechanismu sankcí

– K nezájmu skupiny W5 na společném stanovení ceny brutto

– K odmítnutí Komise uplatnit ustanovení pokynů pro dohody o horizontální spolupráci

– K neexistenci cíle omezit hospodářskou soutěž

K druhému žalobnímu důvodu vycházejícímu z nesprávného určení základní částky pokuty

Argumenty účastnic řízení

Závěry Tribunálu

– Ke kvalifikaci velmi závažného protiprávního jednání

– K nesprávnému posouzení dopadu kartelové dohody na trh

– K nepřiměřenosti základní částky

Ke třetímu žalobnímu důvodu vycházejícímu z nesprávného právního a skutkového posouzení v rámci přičtení odpovědnosti za protiprávní jednání společnosti BNGW žalobkyni

Argumenty účastnic řízení

Závěry Tribunálu

K výši pokuty

Argumenty účastnic řízení

Závěry Tribunálu

K nákladům řízení

* Jednací jazyk: nizozemština.