NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
PAOLO MENGOZZI
prednesené 16. februára 2012 (1)
Vec C‑100/11 P
Helena Rubinstein SNC
a
L’Oréal SA
proti
ÚHVT
„Odvolanie – Ochranná známka Spoločenstva – Ochranná známka, ktorá má dobré meno v zmysle článku 8 ods. 5 nariadenia č. 40/94 – Podmienky ochrany – Konanie o vyhlásenie neplatnosti – Pravidlo 38 nariadenia č. 2868/95 – Povinnosť predložiť listinné dôkazy na podporu návrhu na vyhlásenie neplatnosti v jazyku konania – Rozhodnutia odvolacích senátov ÚHVT – Súdne preskúmanie (článok 63 nariadenia č. 40/94) – Povinnosť odôvodnenia (článok 73 nariadenia č. 40/94)“
1. Predmetom prejednávanej veci je odvolanie, ktoré podali spoločnosti Helena Rubinstein SNC a L’Oréal SA (ďalej len „Helena Rubinstein“ a „L’Oréal“, spoločne „odvolateľky“) proti rozsudku Všeobecného súdu zamietajúcemu ich žaloby podané proti rozhodnutiam prvého odvolacieho senátu Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT), ktorými Úrad vyhlásil neplatnosť ochranných známok Spoločenstva BOTOLIST a BOTOCYL vo vlastníctve odvolateliek.
I – Okolnosti predchádzajúce sporu, konanie pred Všeobecným súdom a napadnutý rozsudok
2. Nasleduje súhrnný opis skutkových okolností a konania pred ÚHVT, tak ako ich opisuje napadnutý rozsudok.
3. V dňoch 6. mája 2002 a 9. júla 2002 podali Helena Rubinstein a L’Oréal žiadosti o zápis ochrannej známky Spoločenstva na ÚHVT v súlade s nariadením č. 40/94 v znení zmien a doplnení(2). Žiadali o zápis slovných označení BOTOLIST (Helena Rubinstein) a BOTOCYL (L’Oréal) v súvislosti s výrobkami patriacimi do triedy 3 podľa Niceskej dohody(3), medzi iným predovšetkým s kozmetickými výrobkami, ako sú krémy, mlieka, pleťové vody, gély a púdre na tvár, telo a ruky. Ochranné známky Spoločenstva BOTOLIST a BOTOCYL sú zapísané od 19. novembra 2003 a 14. októbra 2003. Dňa 2. februára 2005 podala spoločnosť Allergan, Inc., (ďalej len „Allergan“) na ÚHVT návrhy na vyhlásenie neplatnosti oboch uvedených ochranných známok z dôvodu existencie rôznych skorších ochranných známok, obrazových a slovných ochranných známok Spoločenstva a národných ochranných známok, ktorých predmetom je označenie BOTOX a ktoré boli zapísané medzi 12. aprílom 1991 a 7. augustom 2003, a to pre výrobky triedy 5 Niceskej dohody, medzi ktorými sú z tohto hľadiska dôležité farmaceutické výrobky na liečbu vrások. Návrhy vychádzali z článku 52 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 40/94 v spojení s článkom 8 ods. 1 písm. b) a článkom 8 ods. 4 a 5 tohto nariadenia. Rozhodnutiami z 28. marca 2007 (BOTOLIST) a zo 4. apríla 2007 (BOTOCYL) výmazové oddelenie ÚVHT zamietlo oba návrhy na vyhlásenie neplatnosti. Dňa 1. júna 2007 sa spoločnosť Allergan v súlade s článkami 57 až 62 nariadenia č. 40/94 proti uvedeným rozhodnutiam odvolala. Rozhodnutiami z 28. mája 2008 (BOTOLIST) a z 5. júna 2008 (BOTOCYL) uznal prvý odvolací senát ÚHVT návrhy spoločnosti Allergan v časti, v ktorej vychádzali z článku 8 ods. 5 nariadenia č. 40/94 (ďalej len „sporné rozhodnutia“).
4. Helena Rubinstein a L’Oréal podali na Všeobecnom súde žaloby o zrušenie uvedených rozhodnutí. Na podporu svojich žalôb uviedli dva dôvody, pričom prvý je založený na porušení článku 8 ods. 5 nariadenia č. 40/94 a druhý na porušení článku 73 tohto nariadenia. ÚHVT sa k návrhu písomne vyjadril v oboch veciach, pričom žiadal zamietnuť žaloby a uložiť odvolateľkám povinnosť nahradiť trovy konania. Spoločnosť Allergan sa k návrhu nevyjadrila.
5. Všeobecný súd tieto konania spojil a rozsudkom zo 16. decembra 2010 (ďalej len „napadnutý rozsudok“) obe žaloby zamietol, pričom zaviazal odvolateľky na náhradu trov konania.(4) Napadnutý rozsudok bol okrem odvolateliek a ÚHVT doručený aj spoločnosti Allergan.
II – Konanie pred Súdnym dvorom
6. Návrhom doručeným kancelárii Súdneho dvora 2. marca 2011 sa Helena Rubinstein a L’Oréal proti uvedenému rozsudku odvolali. Súdny dvor o odvolaní informoval ÚHVT a Allergan, ktoré vo svojich písomných vyjadreniach požiadali o jeho zamietnutie a o uloženie povinnosti nahradiť trovy konania odvolateľkám. Zástupcovia odvolateliek a spoločnosti Allergan, ako aj splnomocnený zástupca ÚHVT boli vypočutí na pojednávaní 11. januára 2012.
III – O odvolaní
7. Na odôvodnenie svojho odvolania uvádzajú odvolateľky štyri odvolacie dôvody. Prvý odvolací dôvod sa týka porušenia ustanovení článku 52 ods. 1 v spojení s článkom 8 ods. 5 nariadenia č. 40/94. Druhý dôvod sa týka porušenia článku 115 nariadenia č. 40/94 a pravidla 38 ods. 2 nariadenia č. 2868/95. Tretí odvolací dôvod je založený na porušení článku 63 nariadenia č. 40/94. Napokon štvrtým dôvodom odvolateľky namietajú porušenie článku 73 nariadenia č. 40/94.
A – O prvom odvolacom dôvode týkajúcom sa porušenia ustanovení článku 8 ods. 5 v spojení s článkom 52 nariadenia č. 40/94
8. Článok 52 nariadenia č. 40/94 s názvom „Relatívne dôvody neplatnosti“ v odseku 1 písm. a) stanovuje, že „ochranná známka spoločenstva sa vyhlási za neplatnú na základe návrhu podaného úradu… ak existuje skoršia ochranná známka, ako je uvedené v článku 8 (2), a podmienky stanovené v odseku… 5 sú splnené“. Článok 8 nariadenia č. 40/94 s názvom „Relatívne dôvody zamietnutia“ v odseku 5 stanovuje, že na základe námietky majiteľa skoršej ochrannej známky „ochranná známka, o ktorú [ktorej – neoficiálny preklad] zápis sa žiada, nebude zapísaná, ak je zhodná alebo podobná so skoršou ochrannou známkou a má byť zapísaná pre tovary alebo služby, ktoré nie sú podobné s tovarmi alebo službami, pre ktoré je skoršia ochranná známka zapísaná, kde v prípade skoršej ochrannej známky má táto ochranná známka v spoločenstve dobré meno a, v prípade skoršej národnej ochrannej známky, ochranná známka má dobré meno v príslušnom členskom štáte a tam, kde používanie bez náležitého dôvodu ochrannej známky, o ktorej zápis sa žiada, by neprávom zvýhodnilo alebo znevýhodnilo rozlišovaciu spôsobilosť alebo povesť ochrannej známky“.
9. Prvým odvolacím dôvodom odvolateľky namietajú proti tej časti napadnutého rozsudku, v ktorej Všeobecný súd potvrdil dobré meno skorších ochranných známok, pričom dospel k záveru, že používanie ochranných známok odvolateliek bez náležitého dôvodu neprávom ťaží z rozlišovacej spôsobilosti alebo dobrého mena skorších ochranných známok alebo im spôsobuje ujmu. Tento prvý odvolací dôvod sa delí na štyri časti.
1. O prvej časti prvého odvolacieho dôvodu
a) Tvrdenia účastníkov konania a napadnutý rozsudok
10. V prvej časti prvého odvolacieho dôvodu odvolateľky tvrdia, že Všeobecný súd sa dopustil nesprávneho právneho posúdenia, keď pri svojej analýze vychádzal z dvoch skorších ochranných známok zapísaných v Spojenom kráľovstve, ktoré však nezohľadnil odvolací senát Úradu. Odvolací senát vychádzal podľa tvrdenia odvolateliek jedine zo slovnej a obrazovej ochrannej známky Spoločenstva č. 2015832, zapísanej 12. februára 2002 (ďalej len „skoršia ochranná známka Spoločenstva“ alebo „ochranná známka Spoločenstva BOTOX“). ÚHVT vykladá túto časť ako odkaz na skreslenie skutkových okolností, čo však podľa jeho názoru zo súdnej dokumentácie nevyplýva. Úrad tiež konštatuje, že odvolateľky neuviedli, akým spôsobom by výber a zohľadnenie skorších ochranných známok ovplyvnili rozhodnutie vo veci. Podľa názoru Allergan je táto časť prvého odvolacieho dôvodu nedôvodná, pretože zo sporných rozhodnutí vyplýva, že odvolací senát sa opieral o súhrn skorších práv, ktorých sa spoločnosť dovolávala pri podaní návrhov na vyhlásenie neplatnosti.
11. Táto časť odvolacieho dôvodu sa týka bodov 38 až 40 napadnutého rozsudku. V bode 38 Všeobecný súd predbežne konštatuje, že návrhy na vyhlásenie neplatnosti podané na ÚHVT vychádzajú z viacerých ochranných známok, obrazových a slovných ochranných známok Spoločenstva a národných ochranných známok, ktoré obsahujú označenie BOTOX a ktoré boli takmer všetky zapísané pred podaním žiadostí o zápis ochranných známok BOTOLIST a BOTOCYL. Všeobecný súd ďalej konštatuje, že súhrn týchto ochranných známok, a teda nielen skoršia ochranná známka Spoločenstva, zakladá skoršie práva, ktorých sa dovoláva navrhovateľ na vyhlásenie neplatnosti. V bode 39 Všeobecný súd uvádza, že odvolací senát sa „implicitne, ale nevyhnutne“ dištancoval od prístupu výmazového oddelenia, ktoré svoje rozhodnutia opieralo iba o skoršiu ochrannú známku Spoločenstva. Podľa Všeobecného súdu názorovú orientáciu odvolacieho senátu naznačuje skutočnosť, že v sporných rozhodnutiach neuviedol nič o obrazovom prvku skoršej ochrannej známky Spoločenstva. V bode 40 napadnutého rozsudku Všeobecný súd uviedol, že sa pri preskúmaní obmedzí – okrem rôznych skorších uvádzaných práv – na dve ochranné známky zapísané v Spojenom kráľovstve(5), pričom túto voľbu odôvodnil konštatovaním, že väčšina dôkazných prostriedkov spoločnosti Allergan sa týkala územia tohto členského štátu.
b) Posúdenie
12. V prvom rade konštatujem, že definícia skorších práv, ktoré treba zohľadniť na účely posúdenia, či bola v tomto prípade splnená podmienka dobrého mena podľa článku 8 ods. 5 nariadenia č. 40/94, nie je bez vplyvu na výsledok takéhoto posúdenia. Ochranná známka Spoločenstva BOTOX predstavujúca podľa tvrdení odvolateliek jediné skoršie právo, ktoré senát zohľadnil, bola zapísaná iba niekoľko mesiacov pred podaním žiadostí o zápis ochranných známok BOTOCYL a BOTOLIST(6). Dokázať, že uvedená ochranná známka získala dobré meno do momentu podania týchto žiadostí, je teda zložitejšie ako dokázať rovnakú skutočnosť pre národné ochranné známky, ktoré zohľadnil Všeobecný súd(7).
13. Vzhľadom na uvedené zastávam názor, že tvrdenia odvolateliek v rámci predmetnej časti prvého odvolacieho dôvodu sú zjavne preukázané skutočnosti, ktoré vôbec neumožňujú podporiť ich vyhlásenie o tom, že odvolací senát založil svoje posúdenie, tak ako výmazové oddelenie, jedine na skoršej ochrannej známke Spoločenstva. Takéto vyhlásenie navyše vyvracia alebo aspoň nepotvrdzuje samotný text sporných rozhodnutí, v ktorom sa odvolací senát všeobecne zmieňuje o „ochrannej známke BOTOX“ ako o súhrne práv, ktorých sa dovoláva Allergan. Podľa môjho názoru to dostatočne jasne vyplýva z bodu 3 sporných rozhodnutí, kde odvolací senát po vymenovaní ochranných známok Spoločenstva a národných ochranných známok uvedených spoločnosťou Allergan vo svoj prospech prevzal tvrdenia tejto spoločnosti, pričom „ochrannú známku BOTOX“ uvádza ako súhrn národných zápisov, zápisov Spoločenstva a medzinárodných zápisov.(8) V ďalších častiach sporných rozhodnutí sa odvolací senát neustále zmieňuje o „ochrannej známke BOTOX“: jednak vtedy, keď uvádza tvrdenia spoločnosti Allergan, jednak vtedy, keď sa zaoberá vlastnými úvahami (pozri napr. bod 34 rozhodnutia Helena Rubinstein a bod 35 rozhodnutia L’Oréal). V bode 23 uvedených rozhodnutí odvolací senát navyše tvrdí, že „la marque contestée… est à comparer avec la marque BOTOX, enregistrée sous différentes versions (verbale, figurative, accompagnée de la légende ‚Botulinum Toxin‘)“. Toto tvrdenie je v rozpore s tým, čo uviedli odvolateľky – t. j. že odvolací senát, tak ako výmazové oddelenie, zohľadnil iba ochrannú známku Spoločenstva č. 2015832, keďže táto ochranná známka má súčasne slovnú a obrazovú podobu a nie je k nej pripojený nijaký text. V tomto bode sporných rozhodnutí sa odvolací senát jasne odvoláva na súhrn práv uplatňovaných spoločnosťou Allergan a nielen na ochrannú známku uvedenú odvolateľkami. Navyše, ako uviedli ÚHVT a Allergan, proti tvrdeniu odvolateliek svedčí okolnosť, že Všeobecný súd pri posudzovaní podobnosti porovnávaných ochranných známok vôbec neskúmal obrazový prvok ochrannej známky Spoločenstva.
14. Na základe uvedených skutočností sa domnievam, že prvú časť prvého odvolacieho dôvodu treba zamietnuť.
2. O druhej časti prvého odvolacieho dôvodu: dobré meno skorších ochranných známok
15. V druhej časti prvého odvolacieho dôvodu odvolateľky tvrdia, že Všeobecný súd sa dopustil viacerých nesprávnych právnych posúdení, keď dospel k záveru, že sa podarilo preukázať dobré meno skorších ochranných známok. V nasledujúcej časti sa budem podrobne zaoberať touto výhradou, ktorej prípustnosť alebo dôvodnosť spochybňujú ÚHVT a Allergan tvrdeniami, ktoré sa do veľkej miery zhodujú.
a) O príslušnej skupine verejnosti
16. Po prvé odvolateľky poznamenávajú, že aj keď sa účastníci konania zhodujú na tom, že príslušná skupina verejnosti pozostáva zo súčasných alebo potenciálnych užívateľov terapie prostredníctvom BOTOX‑u a zo zdravotníkov, Všeobecný súd neposudzoval dobré meno skorších ochranných známok podrobne z pohľadu oboch týchto kategórií.
17. V tejto súvislosti je potrebné predovšetkým konštatovať, že na základe tvrdenia Všeobecného súdu v bode 26 napadnutého rozsudku sa účastníci konania zhodujú v názore, že príslušná skupina verejnosti sa v tomto prípade skladá zo širokej verejnosti (a teda nie iba zo súčasných alebo potenciálnych užívateľov liečby prostredníctvom BOTOX‑u, ako uvádzajú odvolateľky) a zo zdravotníkov. Na základe toho sa domnievam, že výhradu odvolateliek nemožno prijať, a to predovšetkým pre zjavnú skutočnosť, na ktorej sa zhodujú ÚHVT a Allergan, že kategória zdravotníkov je súčasťou všeobecnejšej kategórie širokej verejnosti, a preto sa podrobné posúdenie dobrého mena skorších ochranných známok z pohľadu jednej aj druhej kategórie nejaví ako nevyhnutné. V každom prípade Všeobecný súd v rozpore s tvrdením odvolateliek rešpektoval toto rozlíšenie tam, kde pri zhrnutí dôkazných prostriedkov predložených spoločnosťou Allergan na podporu jej návrhu na vyhlásenie neplatnosti samostatne preskúmal dôkazné prostriedky smerujúce k preukázaniu dobrého mena skorších ochranných známok v prípade širokej verejnosti (mediálne pokrytie všeobecnou tlačou) a dôkazné prostriedky smerujúce k preukázaniu tohto dobrého mena v odborných lekárskych kruhoch (propagačná činnosť uverejňovaním článkov v odborných časopisoch).
b) O relevantnom území
18. Po druhé odvolateľky poukazujú na skutočnosť, že napadnutý rozsudok ani sporné rozhodnutia neobsahujú nijaké vymedzenie územia, vzhľadom na ktoré sa posudzovalo dobré meno ochranných známok BOTOX.
19. Aj táto výhrada je v skutočnosti nedôvodná. Na rozdiel od tvrdenia odvolateliek Všeobecný súd v bodoch 40 a 41 napadnutého rozsudku konštatoval, že preskúmal podmienky uvedené v článku 8 ods. 5 nariadenia č. 40/94 s ohľadom na vnímanie zo strany spotrebiteľov v Spojenom kráľovstve, keďže ide o územie, v súvislosti s ktorým Allergan predložila najväčší počet dôkazných prostriedkov.
c) O preukázaní dobrého mena
20. Po tretie odvolateľky Všeobecnému súdu vytýkajú, že sa dopustil radu chýb pri posudzovaní dôkazných prostriedkov predložených na účely preukázania dobrého mena skorších ochranných známok. Kým pristúpim k preskúmaniu jednotlivých bodov tejto výhrady, je vhodné poznamenať, že Všeobecný súd v napadnutom rozsudku podrobne preskúmal uvedené dôkazné prostriedky s cieľom zodpovedať rôzne otázky, ktorými odvolateľky spochybňovali ich prípustnosť, význam alebo dôkaznú silu. Ako však správne zdôrazňujú ÚHVT a Allergan, z odôvodnenia napadnutého rozsudku je zrejmé, že závery Všeobecného súdu týkajúce sa dobrej povesti skorších ochranných známok sa opierajú o prehodnotenie súhrnu týchto dôkazných prostriedkov, takže aj keby mal Súdny dvor uznať opodstatnenosť niektorých tvrdení odvolateliek týkajúcich sa niektorého z týchto dôkazných prostriedkov, nevyvrátilo by to nevyhnutne uvedené závery Všeobecného súdu, keďže by bolo ešte potrebné určiť váhu, akú mal v celkovom posúdení Všeobecného súdu ten dôkazný prostriedok, ktorý by sa mal vylúčiť. Takýto návrh sa však v odvolaní nenachádza.
21. Za týchto okolností je ešte potrebné na úvod poznamenať, že značná časť týchto námietok odvolateliek vo svojej podstate smeruje k iniciovaniu opätovného preskúmania dôkazných prostriedkov, pričom na takéto opätovné preskúmanie Súdny dvor, s výnimkou nesprávneho posúdenia dôkazov, v odvolacom konaní nie je príslušný.(9) Z uvedeného dôvodu sú podľa môjho názoru neprípustné tvrdenia odvolateliek, ktoré spochybňujú dôkaznú silu na jednej strane údajov o objeme predaja v Spojenom kráľovstve týkajúcich sa výrobkov, na ktoré sa vzťahujú skoršie ochranné známky (body 46 a 47 napadnutého rozsudku), a na druhej strane článkov uverejnených vo vedeckých časopisoch (body 48 a 49 napadnutého rozsudku).
22. Čo sa týka dôkazu, ktorým sa Všeobecný súd zaoberal v bodoch 50 až 54 napadnutého rozsudku a ktorý tvorí niekoľko článkov uverejnených v časopisoch Newsweek a The International Herald Tribune, podľa názoru odvolateliek by tento dôkazný prostriedok mali sprevádzať ďalšie údaje, ako predovšetkým „oblasť distribúcie“ týchto časopisov, aby sa vyhlo jeho skresleniu. Odvolateľky sa takisto dovolávajú skreslenia dôkazného prostriedku týkajúceho sa trhovej štúdie uskutočnenej v septembri a v októbri 2004 v Spojenom kráľovstve, ktorú predložila Allergan v prílohe k odvolaniam pred odvolacím senátom ÚHVT. Presnejšie, odvolateľky spochybňujú význam tejto štúdie bez uvedenia skutočností, ktoré mala Allergan uviesť a ktoré sa týkajú spôsobilosti údajov uvedených v štúdii poskytnúť informácie o aktuálnej situácii v čase podania žiadostí o zápis sporných ochranných známok. Odvolateľky navyše namietajú skreslenie skutkového stavu s cieľom spochybniť význam dôkazného prostriedku spočívajúceho v uvedení hesla BOTOX v rôznych slovníkoch vydaných v Spojenom kráľovstve, ktorým sa Všeobecný súd zaoberá v bodoch 55 a 56 napadnutého rozsudku.
23. V súvislosti so všetkými výhradami uvedenými v predchádzajúcom odseku pripomínam, že podľa ustálenej judikatúry musí nesprávne posúdenie vyplývať z dokumentov v spise bez toho, aby bolo potrebné vykonať nové posúdenie skutkového stavu a dôkazov.(10) V tomto prípade, ktorý nespĺňa prísne požiadavky na posúdenie dôkazov, podľa ktorých sa určuje, či sa Všeobecný súd dopustil nesprávneho posúdenia dôkazných prostriedkov alebo skutkového stavu, sa odvolateľky v odvolaní obmedzujú na všeobecné a nepodložené tvrdenia, ktoré umožňujú pochybovať o ich prípustnosti, pretože nespĺňajú požiadavky jasnosti a presnosti, ktorými sa musia odvolacie dôvody vyznačovať.
24. Odvolateľky tiež spochybňujú význam rozhodnutia United Kingdom Intellectual Property Office z 26. apríla 2005, ktoré tento úrad vydal v konaní na návrh spoločnosti Allergan, ktorým spoločnosť žiadala o zrušenie zápisu ochrannej známky BOTOMASK vzťahujúcej sa na kozmetiku v Spojenom kráľovstve. Odvolateľky zastávajú názor, že rozhodnutie prijaté v rozdielnom konaní s inými účastníkmi nemôže predstavovať dôkazný prostriedok v ich spore so spoločnosťou Allergan. Podľa nich sa Všeobecný súd tým, že o tejto otázke rozhodol inak, dopustil nesprávneho právneho posúdenia.
25. Domnievam sa, že túto výhradu treba zamietnuť ako nedôvodnú. Ak platí, že podľa ustálenej judikatúry Všeobecný súd nie je viazaný obsahom rozhodnutí vnútroštátnych súdnych a správnych orgánov, neznamená to, že keď sú tieto rozhodnutia predložené účastníkmi konania ako dôkazný prostriedok, nemôžu byť tvrdenia, ktoré obsahujú, v prípade ich relevantnosti pre prejednávanú vec predmetom posúdenia skutkového stavu Všeobecným súdom ako dôkaz, ktorý môže tento súd voľne posúdiť. Skutočnosť, že vzhľadom na vec prejednávanú na Všeobecnom súde ide o rozhodnutia vydané v konaní s inými účastníkmi a s iným predmetom, je v tejto súvislosti nepodstatná. Domnievam sa tiež, že odvolateľky neuviedli nijaké tvrdenie smerujúce k spochybneniu správnosti konštatovaní, ktoré sú obsahom predmetného rozhodnutia United Kingdom Intellectual Property Office, a to ani v konaní na ÚHVT, ani na Všeobecnom súde, ako vyplýva z bodu 58 napadnutého rozsudku. Odvolateľky v prejednávanej veci nenamietajú ani správnosť výkladu uvedeného rozhodnutia zo strany Všeobecného súdu.
d) Záver v súvislosti s druhou časťou prvého odvolacieho dôvodu
26. Na základe uvedeného som dospel k záveru, že druhá časť prvého odvolacieho dôvodu sa musí zamietnuť v celom rozsahu.
3. O tretej časti prvého odvolacieho dôvodu: existencia súvislosti medzi skoršími ochrannými známkami a ochrannými známkami odvolateliek
27. V tretej časti prvého odvolacieho dôvodu odvolateľky spochybňujú záver uvedený v napadnutom rozsudku, podľa ktorého príslušná skupina verejnosti vníma súvislosť medzi skoršími ochrannými známkami BOTOX a ochrannými známkami odvolateliek BOTOLIST a BOTOCYL. Táto súvislosť by sa predovšetkým nemala opierať o spoločný prvok „BOT“ alebo „BOTO“, keďže ide o opisný termín, ktorý odkazuje na botulotoxín. Odvolateľky si uplatňujú právo zahrnúť do svojich ochranných známok uvedený prvok, ktorý sa vo všeobecnosti používa na označenie predmetného toxínu, a to bez toho, aby boli z tohto dôvodu obviňované z úmyslu spojiť svoje ochranné známky s ochrannými známkami spoločnosti Allergan.
28. Tvrdenia odvolateliek sú však v rozsahu, v akom od Súdneho dvora žiadajú rozhodnutie o údajne opisnom charaktere ochrannej známky BOTOX alebo jej súčastí, neprípustné, keďže zahŕňajú posúdenie skutkových okolností Súdnym dvorom. Namiesto toho z tvrdenia, podľa ktorého by boli odvolateľky oprávnené použiť vo svojich ochranných známkach prvok spoločný s inou ochrannou známkou, ak by mal tento prvok opisný charakter, vyplýva právna otázka. Toto tvrdenie by sa však zakladalo na predpoklade, že prvok BOT alebo prvok BOTO, ktorý je spoločný pre ochranné známky odvolateliek a skoršie ochranné známky, má skutočne opisný charakter, čo je predpoklad, ktorý nielenže nie je potvrdený v napadnutom rozsudku(11), ale ktorému priamo odporujú sporné rozhodnutia(12), a ku ktorému, ako som práve konštatoval, Súdnemu dvoru neprináleží opätovne sa vyjadrovať.
29. Na základe uvedeného treba podľa môjho názoru zamietnuť aj tretiu časť prvého odvolacieho dôvodu.
4. O štvrtej časti prvého odvolacieho dôvodu: ujma spôsobená skorším ochranným známkam
30. V rámci prvého odvolacieho dôvodu odvolateľky napokon spochybňujú dôvody uvedené v bodoch 87 a 88 napadnutého rozsudku týkajúce sa „účinkov používania“ sporných ochranných známok. Predtým, ako sa budem zaoberať obsahom týchto výhrad, bude užitočné krátko sa vrátiť k zásadám, ktoré sú pri súčasnom stave judikatúry základom ochrany ochranných známok s dobrým menom, predovšetkým v prípade tzv. parazitovania, keďže toto je aspekt, ktorý sa týka prejednávanej veci.
31. Tieto zásady určil Súdny dvor, čo sa týka skutočností relevantných v tejto veci, v troch rozsudkoch vyhlásených v konaniach o prejudiciálnej otázke vo veciach Intel, L’Oréal a Interflora(13) v súvislosti s výkladom článku 4 ods. 4 písm. a) a článku 5 ods. 2 smernice 89/104, ktoré, ako je známe, obsahujú obdobné ustanovenia ako článok 8 ods. 5 nariadenia č. 40/94. Ako bude ďalej zrejmé, okolnosti prejednávanej veci nevyžadujú vykonanie podrobného preskúmania týchto rozsudkov ani skúmanie opodstatnenosti rozhodnutí Súdneho dvora, ktoré boli zdrojom kritiky predovšetkým zo strany časti britskej právnej vedy, keďže boli považované za príliš priaznivé pre držiteľov ochranných známok s dobrým menom.(14) V tejto súvislosti stačí vo všeobecnosti pripomenúť, že v týchto rozsudkoch Súdny dvor konštatoval, že špecifická podmienka ochrany ochranných známok s dobrým menom podľa uvedených ustanovení smernice 89/104 „spočíva v používaní neskoršej ochrannej známky bez náležitého dôvodu, ktoré nečestne ťaží, prípadne by ťažilo z rozlišovacej spôsobilosti či dobrého mena skoršej ochrannej známky alebo je, prípadne by bolo na ujmu rozlišovacej spôsobilosti či dobrého mena skoršej ochrannej známky“(15). Ujma, ktorú to spôsobuje skoršej ochrannej známke, je podľa Súdneho dvora „dôsledkom určitého stupňa podobnosti medzi skoršou ochrannou známkou a neskoršou ochrannou známkou, pre ktorú si príslušná skupina verejnosti zblíži tieto ochranné známky, t. j. vytvorí si medzi nimi určitú súvislosť, avšak si ich nezamieňa“(16). Existencia takto vzniknutej súvislosti vo vnímaní príslušnej časti verejnosti predstavuje nevyhnutnú, ale samu osebe nedostačujúcu podmienku na rozhodnutie, že sú splnené podmienky ochrany stanovenej pre ochranné známky s dobrým menom.(17) Takisto je potrebné, aby majiteľ skoršej ochrannej známky predložil dôkaz, že by používanie neskoršieho označenia alebo neskoršej ochrannej známky „bez náležitého dôvodu nečestne ťažilo z rozlišovacej spôsobilosti či dobrého mena skoršej ochrannej známky alebo by bolo na ujmu rozlišovacej spôsobilosti či dobrého mena skoršej ochrannej známky“. Na tento účel nie je majiteľ skoršej ochrannej známky povinný preukázať existenciu skutočného a bezprostredného zásahu, ale skôr „existenciu skutočností, na základe ktorých je možné dospieť k rozhodnutiu, že existuje vážne riziko, že by k takému zásahu mohlo v budúcnosti dôjsť“(18). Ak majiteľ skoršej ochrannej známky takýto dôkaz preukázal, majiteľovi neskoršej ochrannej známky prináleží preukázať, že má na používanie ochrannej známky náležitý dôvod.(19)
32. Čo sa týka konkrétne pojmu „neoprávnene získaný prospech z rozlišovacej spôsobilosti alebo dobrého mena ochrannej známky“ (označovaný tiež výrazmi „parazitovanie“ a „free-riding“), Súdny dvor v rozsudku L’Oréal spresnil, že tento pojem sa neviaže k ujme ochrannej známky, ale k „výhode získanej treťou osobou používaním zhodného alebo podobného označenia“. Súdny dvor konštatoval, že uvedený pojem zahŕňa najmä „prípad, keď vďaka preneseniu obrazu ochrannej známky alebo vlastností ňou vytvorených na tovary označené zhodným alebo podobným označením dochádza k zjavnému využívaniu ochrannej známky s dobrým menom“. Z toho vyplýva, že „prospech získaný treťou osobou z rozlišovacej spôsobilosti alebo dobrého mena ochrannej známky sa môže ukázať ako neoprávnený, aj keď použitie zhodného alebo podobného označenia nespôsobuje ujmu ani rozlišovacej spôsobilosti, ani dobrému menu ochrannej známky, alebo všeobecnejšie jej majiteľovi“(20). Súdny dvor už v rozsudku Intel objasnil, že určenie, či sa použitím označenia neoprávnene získava prospech z rozlišovacej spôsobilosti alebo dobrého mena ochrannej známky, si vyžaduje celkové posúdenie, ktoré musí zohľadniť všetky relevantné faktory daného prípadu, ako je najmä rozsah dobrého mena a stupeň rozlišovacej spôsobilosti ochrannej známky, miera podobnosti kolidujúcich ochranných známok, ako aj povaha a miera príbuznosti dotknutých tovarov alebo služieb.(21) Pokiaľ ide o rozsah dobrého mena a stupeň rozlišovacej spôsobilosti ochrannej známky, Súdny dvor už rozhodol, že čím sú rozlišovacia spôsobilosť a dobré meno tejto ochrannej známky výraznejšie, tým skôr dôjde k takýmto zásahom(22), a že o čo priamejšie a silnejšie pripomína označenie ochrannú známku, tým je riziko, že by súčasné alebo budúce používanie označenia neoprávnene prinášalo prospech z rozlišovacej spôsobilosti či dobrého mena ochrannej známky alebo by im spôsobovalo ujmu, vážnejšie(23). V rámci takého celkového posúdenia možno vziať do úvahy aj existenciu nebezpečenstva oslabenia alebo narušenia ochrannej známky.(24) Súdny dvor ďalej poznamenal, že ak je z tohto celkového posúdenia zrejmé, že „sa tretia osoba pokúša použitím označenia podobného ochrannej známke s dobrým menom využiť túto ochrannú známku, aby ťažila z jej príťažlivosti, dobrej povesti a prestíže, ako aj využila bez akejkoľvek finančnej náhrady a bez toho, aby sama musela v tejto súvislosti vyvinúť vlastné úsilie, obchodné úsilie vyvíjané majiteľom ochrannej známky na vytvorenie a udržiavanie obrazu tejto ochrannej známky, prospech vyplývajúci z uvedeného použitia musí byť považovaný za neoprávnene získaný z rozlišovacej spôsobilosti či dobrého mena uvedenej ochrannej známky“(25). V rozsudku Interflora Súdny dvor potvrdil uvedené zásady.(26) Osobitne pritom zdôraznil, že práve opísaný prospech sa musí považovať za neoprávnene dosiahnutý v prípade nedostatku „náležitého dôvodu“ podľa príslušných ustanovení smernice 89/104.(27) Vo vzťahu k veci predloženej Súdnemu dvoru vnútroštátnym súdom, ktorá sa týkala reklamného oznamu prístupného na internete na základe kľúčového slova zodpovedajúceho známej ochrannej známke, dospel Súdny dvor k záveru, že ak reklama ponúka alternatívu k tovarom alebo službám majiteľa ochrannej známky s dobrým menom bez toho, aby ponúkla obyčajnú napodobeninu tovarov alebo služieb majiteľa tejto ochrannej známky(28), a bez toho, aby viedla k oslabeniu alebo očierňovaniu a zásahu do funkcií uvedenej ochrannej známky, takéto použitie je v zásade v medziach zdravej a spravodlivej hospodárskej súťaže v odvetví dotknutých tovarov alebo služieb, a teda nedochádza k nemu bez „náležitého dôvodu“ v súlade s uvedenými právnymi predpismi.(29)
33. V bodoch napadnutého rozsudku, ktoré sú predmetom výhrad v prejednávanej veci, Všeobecný súd po označení odôvodnení rozhodnutí odvolacieho senátu v súvislosti s existenciou ujmy v zmysle článku 8 ods. 5 nariadenia č. 40/94 za „veľmi stručné“ (bod 87), konštatoval, že táto otázka „prešla v rámci správneho konania a konania pred Všeobecným súdom veľmi dôležitým vývojom“. Všeobecný súd ďalej uviedol, že podľa spoločnosti Allergan „je konkrétnym zámerom ochrannej známky BOTOLIST a ochrannej známky BOTOCYL, ktoré si nechala spoločne zapísať skupina L’Oréal, získať prospech z rozlišovacej spôsobilosti a z dobrého mena označenia BOTOX v oblasti liečby vrások, čoho účinkom by bolo oslabenie tejto ochrannej známky“. Podľa názoru Všeobecného súdu „sú tieto riziká dostatočne závažné a nehypotetické na to, aby odôvodňovali uplatnenie článku 8 ods. 5 nariadenia č. 40/94“. Všeobecný súd ďalej pripomenul, že odvolateľky na pojednávaní uznali, že aj keď ich výrobky neobsahujú botulotoxín, ich zámerom bolo získať prospech z obrazu, ktorý sa spája s týmto výrobkom a týka sa ochrannej známky BOTOX, ktorá je v tejto súvislosti jedinou ochrannou známkou(30) (bod 88).
34. Bod 80 napadnutého rozsudku doplňuje dôvody uvedené v bodoch 87 a 88. V tomto bode Všeobecný súd v prvom rade konštatuje, že odvolateľky nepredložili nijaké dôkazy na preukázanie skutočnosti, že použitie ochranných známok BOTOCYL a BOTOLIST zodpovedá požiadavke „náležitého dôvodu“, a keďže v tomto prípade ide o prostriedok obrany, určenie obsahu tejto požiadavky je úlohou odvolateliek. Už na tomto mieste poznamenávam, že odvolateľky nenamietali ani proti konštatovaniu o chýbajúcom odvolaní sa na „náležitý dôvod“, ani proti tvrdeniu, ktoré je napokon v súlade s judikatúrou(31), že preukázať tento dôvod prináležalo odvolateľkám(32). V dôsledku toho otázka, či bola v prejednávanej veci splnená požiadavka náležitého dôvodu na použitie ochranných známok odvolateliek, nie je predmetom tohto konania.(33)
35. Tieto výhrady odvolateliek sú v odvolaní prezentované mimoriadne stručne. Odvolateľky sa v podstate obmedzujú na tvrdenie o nedostatku dôkazov preukazujúcich ich údajný úmysel získať prospech z rozlišovacej schopnosti a dobrého mena ochrannej známky BOTOX. Odvolávajú sa aj na to, že Všeobecný súd nesprávne vyložil tvrdenia ich právnych zástupcov v priebehu pojednávania, a na to, že ak sa ich ochranné známky prípadne zmieňovali o botulotoxíne, ich zámerom nebolo spájať ich s ochrannou známkou BOTOX, pričom na takéto spojenie neboli ani spôsobilé, keďže ide o ochrannú známku zapísanú pre farmaceutické výrobky dostupné iba na lekársky predpis.
36. Z celkového odôvodnenia napadnutého rozsudku je zrejmé, že existencia zámeru „parazitovania“ sa odvodzuje z radu konštatovaní týkajúcich sa na jednej strane rozhodnutia odvolateliek použiť vo svojich ochranných známkach predponu obsahujúcu takmer celú skoršiu ochrannú známku – toto rozhodnutie podľa Všeobecného súdu a predtým odvolacieho senátu(34) neodôvodňuje úmysel odkazovať na botulotoxín, ktorý napokon nie je súčasťou zloženia výrobkov, na ktoré sa sporné ochranné známky vzťahujú(35) – a na druhej strane charakteru skoršej ochrannej známky, t. j. jej silnej rozlišovacej spôsobilosti, ktorej príčinou je tiež jej jedinečnosť a rozšírené dobré meno. Na rozdiel od tvrdení odvolateliek Všeobecný súd konkrétne pristúpil, v súlade s uvedenou judikatúrou Súdneho dvora, k celkovému posúdeniu významných skutočností v prejednávanej veci. Za týchto okolností je tvrdenie odvolateliek, podľa ktorého sa existenciu parazitujúceho zámeru nepodarilo preukázať, neodôvodnené. Čo sa týka skutočností, o ktoré sa toto preukázanie opiera, vzhľadom na ich skutkovú povahu(36) nespadajú do preskúmania Súdnym dvorom.
37. Vo vzťahu k samotným rozhodnutiam odvolacieho senátu odvolateľky spochybňujú význam odkazu na „špecifickosť“ a „jedinečnosť“ ochrannej známky BOTOX, pričom tieto skutočnosti by mali podľa ich názoru význam v prípade oslabenia ochrannej známky, a nie parazitovania. Ak sa má táto výhrada uplatniť na napadnutý rozsudok, v ktorom sa Všeobecný súd tiež zaoberá týmito skutočnosťami a rizikom „straty hodnoty ochrannej známky“ (bod 88), musí sa zamietnuť. Ako som uviedol, Súdny dvor mal už príležitosť konštatovať, že riziko ujmy na rozlišovacej spôsobilosti alebo dobrom mene ochrannej známky predstavuje v prípade, že sa potvrdí, napriek tomu, že nejde o nevyhnutnú podmienku parazitizmu, skutočnosť, ktorú je potrebné zohľadniť pri posudzovaní existencie neoprávnenej výhody.
38. Na základe uvedených úvah sa domnievam, že aj štvrtú časť prvého odvolacieho dôvodu treba zamietnuť.
5. Záver v súvislosti s prvým odvolacím dôvodom
39. Na základe všetkých predchádzajúcich úvah sa domnievam, že prvý odvolací dôvod treba zamietnuť v celom rozsahu.
B – O druhom odvolacom dôvode týkajúcom sa porušenia ustanovení článku 115 nariadenia č. 40/94 v spojení s pravidlom 38 ods. 2 nariadenia č. 2868/95(37)
1. Príslušné právne predpisy, tvrdenia účastníkov konania a napadnutý rozsudok
40. Podľa článku 115 ods. 5 nariadenia č. 40/94 sa oznámenie o námietke a návrh na výmaz alebo vyhlásenie neplatnosti podáva v jednom z jazykov ÚHVT.
41. Pravidlo 38 ods. 2 nariadenia č. 2868/95 stanovuje, že ak dôkazy na podporu návrhu nie sú podané v jazyku konania o výmaze alebo konania o vyhlásenie neplatnosti, navrhovateľ dodá preklad týchto dôkazov do tohto jazyka v lehote dvoch mesiacov od ich predloženia. Ustanovenia týkajúce sa týchto konaní neupravujú dôsledky nedodržania uvedenej povinnosti. Čo sa však týka konania o námietke, pravidlo 19 ods. 4 nariadenia č. 2868/95 v znení zmenenom a doplnenom nariadením č. 1041/2005(38) stanovuje, že „ÚHVT neberie do úvahy písomne predložené dokumenty alebo ich časti, ktoré neboli predložené alebo ktoré neboli preložené do jazyka konania v lehote, ktorú stanovil ÚHVT“.
42. Podľa názoru odvolateliek Všeobecný súd tým, že potvrdil prípustnosť dôkazných prostriedkov pozostávajúcich z článkov uverejnených v odbornej a vo všeobecnej tlači v angličtine bez prekladu do francúzštiny, jazyka konania, ako aj tým, že z týchto dokumentov vychádzal, porušil článok 115 nariadenia č. 40/94 a pravidlo 38 nariadenia č. 2868/95. ÚHVT vo vyjadrení k návrhu uviedol, že na rozdiel od ustanovenia pravidla 19 nariadenia č. 2868/95, ktoré sa vzťahuje na konanie o námietke, pravidlo 38 ods. 2 uvedeného nariadenia nestanovuje nijakú sankciu pre prípad, že by navrhovateľ na výmaz alebo na vyhlásenie neplatnosti nedodal preklad dôkazových dokumentov do jazyka konania. Podľa ÚHVT sú teda tieto dokumenty prípustné s výnimkou prípadu, keď sa z úradnej povinnosti alebo na žiadosť účastníka konania vyžiada v určitom termíne ich preklad, ktorý sa nepredloží alebo sa nepredloží včas. ÚHVT tiež zhodne so spoločnosťou Allergan zdôrazňuje, že nedodanie dotknutých prekladov vôbec nebránilo odvolateľkám vo výkone svojho práva na obranu, a to ani v priebehu správneho konania, ani v konaní pred Všeobecným súdom.
43. V bode 54 napadnutého rozsudku Všeobecný súd uvádza, že „samotná existencia“ predmetných článkov „predstavuje dôležitý prvok s cieľom určiť dobré meno výrobkov umiestnených na trh pod ochrannou známkou BOTOX v prípade širokej verejnosti, nezávisle od pozitívneho alebo negatívneho obsahu týchto článkov“. Všeobecný súd ďalej konštatuje, že „samotná dôkazná hodnota týchto dokumentov nemôže závisieť od ich prekladu do jazyka konania…“ a že „takýto preklad… nemôže tvoriť podmienku prípustnosti dokumentu predloženého ako dôkazný prostriedok“.
2. Posúdenie
44. Tvrdenie ÚHVT – ktoré sa nezhoduje s názorom Všeobecného súdu, ktorý nerozhoduje o dôsledkoch nedodania prekladu podľa pravidla 38 nariadenia č. 2868/95, ale v podstate sa obmedzuje na tvrdenie, že v predmetnom prípade preklad nebol nevyhnutný – je nepresvedčivé. Tvrdenie Úradu podporuje protikladný výklad tohto pravidla vo vzťahu k výkladu pravidla 19 uvedeného nariadenia v znení zmenenom a doplnenom nariadením č. 1041/2005. Na tomto mieste je vhodné pripomenúť, že práve uvedeným nariadením sa zmenilo a doplnilo aj pravidlo 98 nariadenia č. 2868/95 s názvom „Preklady“. Podľa nového textu tohto pravidla, s výnimkou rozdielnych ustanovení nariadenia č. 40/94 alebo nariadenia č. 2868/95, „dokument, ktorého preklad treba poskytnúť, sa považuje za neposkytnutý, ak úrad dostane preklad po uplynutí lehoty určenej na predloženie originálneho dokumentu alebo prekladu“. Z tohto dôvodu, aj keď predpokladáme, že na skutkové okolnosti prejednávanej veci sa vzťahuje zmenené a doplnené znenie nariadenia č. 2868/95, podľa môjho názoru z neexistencie explicitnej sankcie za nedodanie prekladu dokumentu podľa pravidla 38 alebo z rozdielnej úpravy konania o námietke podľa pravidla 19 nemožno vyvodiť záver, že uvedený dokument je napriek tomu prípustný, ak ÚHVT nestanoví inak. Takýto výklad by bol v rozpore s uvedeným pravidlom 98, ktoré je záverečným predpisom pre prípad neskorého dodania prekladu a uplatňuje sa a fortiori v prípade jeho nedodania. Takisto je potrebné pripomenúť, že pred zmenou a doplnením prostredníctvom nariadenia č. 1041/2005 bolo pravidlo 19 v podstate identické s pravidlom 38 a Všeobecný súd ho vykladal tak, že následkom nedodania prekladu do jazyka konania je neprípustnosť dokumentu.(39)
45. Ani názor Všeobecného súdu vyjadrený v napadnutom rozsudku však nepovažujem za plne prijateľný, aspoň pokiaľ sa uplatňuje na okolnosti týkajúce sa prejednávanej veci. Aj keď v samotnej podstate nevylučujem prípustnosť listinných dôkazov, ktoré sa nemusia preložiť alebo úplne preložiť, keďže ich dôkazná sila existuje v skutočnosti bez ohľadu na obsah týchto listín alebo ak sú tieto listiny bezprostredne zrozumiteľné, nedomnievam sa, že je to prípad novinových článkov, ktorých úlohou bolo rozširovať informácie o terapeutických vlastnostiach určitého farmaceutického výrobku a existenciu širokej znalosti odbornej verejnosti a/alebo širokej verejnosti o týchto informáciách už predtým, ako boli uverejnené (pozri body 51 a 52 napadnutého rozsudku).
46. Aj keby som však na základe práve uvedených dôvodov dospel k záveru, že sa Všeobecný súd dopustil chyby, keď uznal prípustnosť predmetných článkov ako dôkazných prostriedkov, túto chybu týkajúcu sa posúdenia dôkazov(40) by nebolo možné skúmať v rámci prejednávanej veci. Aj v prípade jej kvalifikácie ako „nesprávne právne posúdenie“ by ako taká nebola dôvodom na zrušenie napadnutého rozsudku. Pravidlo, podľa ktorého musia byť dôkazy na podporu tvrdení odporcu alebo navrhovateľa v konaní o vyhlásenie neplatnosti alebo o výmaze ochrannej známky predložené v jazyku konania alebo spolu s ich prekladom do tohto jazyka, je odôvodnené potrebou dodržiavať zásadu kontradiktórnosti konania, ako aj rovnosť podmienok v konaní inter partes.(41) Nepresnosť, ktorej sa v prejednávanom prípade dopustil odvolací senát a na ktorú Všeobecný súd neupozornil, však odvolateľkám nezabránila v účinnej obrane v oboch príslušných konaniach. Už na základe toho, že odvolateľky predmetné články pripustili ako dôkazné prostriedky, porozumeli ich obsahu. Navyše, ako vyplýva z písomných vyjadrení odvolateliek v konaní pred Všeobecným súdom a pred Súdnym dvorom, dôkazná hodnota, ktorú týmto článkom prisúdil najprv odvolací senát a neskôr Všeobecný súd, bola odvolateľkám úplne jasná.
47. Za týchto podmienok sa domnievam, že druhý odvolací dôvod treba zamietnuť.
C – O treťom odvolacom dôvode týkajúcom sa porušenia článku 63 nariadenia č. 40/94
48. V treťom odvolacom dôvode odvolateľky Všeobecnému súdu v podstate vytýkajú, že nahradil posúdenie odvolacieho senátu vlastným posúdením v rozpore s článkom 63 nariadenia č. 40/94, ktorým sa stanovujú hranice súdneho preskúmania rozhodnutí ÚHVT Súdnym dvorom.
49. Všeobecný súd mal podľa tohto tvrdenia nahradiť odvolací senát pri vyhodnotení zápisov britských ochranných známok BOTOX ako skorších práv relevantných v prejednávanej veci. Táto výhrada sa musí zamietnuť, keďže sa opiera o nesprávny predpoklad, že na rozdiel od Všeobecného súdu vychádzal odvolací senát vo svojom posúdení iba z jednej z ochranných známok Spoločenstva, ktorá patrí spoločnosti Allergan.(42)
50. Odvolateľky Všeobecnému súdu ďalej všeobecne vytýkajú, že vykonal nezávislé posúdenie dôkazov, ktorým nahradil nedostatočné posúdenie odvolacieho senátu. Aj toto tvrdenie treba podľa môjho názoru zamietnuť. Ak sa odôvodnenie napadnutého rozsudku zakladá v porovnaní so spornými rozhodnutiami na podrobnejšom posúdení dôkazných prostriedkov predložených spoločnosťou Allergan v konaní na ÚHVT, je to dôsledok skutočnosti, že na prvom stupni odvolateľky spochybnili prípustnosť a/alebo dôkaznú hodnotu každého predloženého dôkazného prostriedku. Závery Všeobecného súdu po vykonaní tohto posúdenia, konkrétne že predmetné dokumenty svedčia o širokom mediálnom pokrytí výrobkov BOTOX, sa nelíšia od záverov odvolacieho senátu. Za týchto okolností odvolateľky nepreukázali opodstatnenosť svojich tvrdení.
51. Odvolateľky napokon Všeobecnému súdu osobitne vytýkajú, že vychádza z niektorých listinných dôkazov – z vyhlásenia vedúceho pracovníka spoločnosti Allergan a trhovej štúdie realizovanej v roku 2004 –, ktoré sa prvýkrát uviedli v konaní pred odvolacím senátom a ktoré odvolací senát podľa názoru odvolateliek nezohľadnil z dôvodu oneskorenia. Všeobecný súd podľa odvolateliek prekročil svoje preskúmavacie právomoci, keď konštatoval, že odvolací senát tieto dôkazné prostriedky „implicitne, ale nevyhnutne“ zohľadnil.
52. V tejto súvislosti konštatujem, že Všeobecný súd v bode 62 napadnutého rozsudku pripomenul, že podľa článku 74 ods. 2 nariadenia č. 40/94 má ÚHVT pri rozhodovaní o prípustnosti oneskorene predložených dôkazných prostriedkov širokú mieru voľnej úvahy, a uviedol, že z dôvodu, že odvolací senát výslovne nevyhlásil neprípustnosť dôkazných prostriedkov pozostávajúcich z uvedených dokumentov, považuje ich nevyhnutne, hoci implicitne, za prípustné. Záver, ktorý odvolateľky spochybnili, vychádza z konkrétneho výkladu článku 74 ods. 2 nariadenia č. 40/94, ktorý Všeobecný súd uplatnil v napadnutom rozsudku. Z tvrdenia odvolateliek však nie je jasné, akým spôsobom mohol Všeobecný súd prekročiť hranice vymedzené pre súdne preskúmanie rozhodnutí odvolacích senátov ÚHVT, ktoré upravuje článok 63 nariadenia č. 40/94, iba tým, že pristúpil k uvedenému výkladu a uplatneniu práva. Prvú výhradu žalobkyne treba teda zamietnuť.
53. Naproti tomu skutočnosť, ktorá vzbudzuje pochybnosti, sa týka správnosti výkladu článku 74 ods. 2, ktorý Všeobecný súd uskutočnil v napadnutom rozsudku. Všeobecný súd uvedené ustanovenie podľa všetkého vyložil tak, že ukladá orgánom ÚHVT iba povinnosť výslovne vyhlásiť neprípustnosť dôkazu, ktorý zúčastnené strany nepredložili včas, ale nie aj jeho prípustnosť. Uvedený výklad je však v rozpore s väčšmi rešpektovaným výkladom týkajúcim sa protichodných záujmov v konaniach inter partes na ÚHVT, ktorý uplatňuje Súdny dvor. Súdny dvor v rozsudku Kaul, ktorý vyhlásila veľká komora, jasne uviedol, že ÚHVT je povinný odôvodniť svoje rozhodnutie, a to jednak v prípade, že rozhodne o neprípustnosti dôkazu, jednak vtedy, keď rozhodne o jeho prípustnosti.(43) Keďže odvolateľky sa nedovolávali porušenia článku 74 ods. 2 nariadenia č. 40/94 z dôvodov, ktoré som uviedol, nesprávny výklad, ktorého sa dopustil Všeobecný súd, nemôže byť predmetom preskúmania v prejednávanej veci.
54. Na základe uvedených skutočností sa domnievam, že tretí odvolací dôvod treba zamietnuť.
D – O štvrtom odvolacom dôvode týkajúcom sa porušenia článku 73 nariadenia č. 40/94
55. Vo štvrtom odvolacom dôvode odvolateľky namietajú porušenie článku 73 nariadenia č. 40/94, ktorý ÚHVT ukladá povinnosť odôvodniť svoje rozhodnutia. Zastávajú názor, že Všeobecný súd nesprávne opomenul zohľadniť skutočnosť, že sporné rozhodnutia nie sú odôvodnené, a to v dvoch bodoch: pri konštatovaní dobrého mena ochranných známok BOTOX a pri závere, že používanie ochranných známok odvolateliek spôsobilo ujmu ochranným známkam BOTOX.
56. Dosah článku 73 nariadenia č. 40/94 možno definovať odkazom na judikatúru týkajúcu sa povinnosti odôvodnenia rozhodnutí inštitúcií Únie. Rovnaké tvrdenie platí pre zásady, ktoré sa uplatňujú pri kontrole dodržiavania tejto povinnosti. Odôvodnenie, ktoré uvedené ustanovenie vyžaduje, musí jasne a jednoznačne objasniť úvahy orgánu, ktorý rozhodnutie prijal. Povinnosť odôvodnenia uložená orgánom ÚHVT má dvojaký cieľ, a to jednak oboznámiť dotknuté osoby s dôvodmi prijatého opatrenia, aby mohli brániť svoje práva, jednak umožniť Všeobecnému súdu preskúmať zákonnosť rozhodnutia.
57. V bode 93 napadnutého rozsudku Všeobecný súd konštatuje, že dôvody sporných rozhodnutí umožňujú porozumieť príčinám, pre ktoré má podľa odvolacieho senátu ochranná známka BOTOX dobré meno. Domnievam sa, že tvrdenia odvolateliek toto konštatovanie neumožňujú vyvrátiť. Z uvedených dôvodov vyplýva, že odvolací senát dospel k názoru, podľa ktorého má ochranná známka BOTOX dobré meno vo všetkých členských štátoch, a že toto dobré meno nie je iba dôsledkom uvedenia výrobkov BOTOX na trh, ale aj nepriamej propagácie týchto výrobkov v médiách, a tiež že táto reklama oboznámila širokú verejnosť s botulotoxínom a jeho využitím pri liečbe vrások (bod 35 rozhodnutia L’Oréal a bod 34 rozhodnutia Helena Rubinstein). Toto odôvodnenie umožňuje rekonštruovať logickú úvahu odvolacieho senátu a identifikovať príčiny, ktoré ho viedli k záveru o dobrom mene skoršej ochrannej známky. V rozpore s tvrdením odvolateliek odvolací senát nebol povinný vysvetliť, ako posúdil každý dôkazný prostriedok predložený spoločnosťou Allergan, najmä vzhľadom na to, že z uvedených dôvodov vyplýva, že podľa názoru odvolacieho senátu väčšina týchto dôkazov celkovo prispela k preukázaniu rovnakej skutočnosti, t. j. mediálneho pokrytia výrobkov BOTOX.
58. V bode 94 napadnutého rozsudku Všeobecný súd konštatuje, že napriek „veľmi stručnému“ odôvodneniu, ktoré sa v sporných rozhodnutiach týkalo účinkov používania ochranných známok odvolateliek, toto odôvodnenie odvolateľkám umožnilo získať informácie potrebné na spochybnenie týchto častí rozhodnutí odvolacieho senátu. V tejto súvislosti odvolateľky iba konštatujú, že to, čo Všeobecný súd nazýva odôvodnením, sa obmedzuje na dve vety, a rozhodne tvrdia, že nejde o „odôvodnenie v právnom zmysle“. V rozpore s tvrdením odvolateliek body 42 a 43 rozhodnutia Helena Rubinstein a body 44 a 45 rozhodnutia L’Oréal umožňujú porozumieť dôvodom, ktoré viedli odvolací senát na jednej strane k záveru o nesplnení požiadavky náležitého dôvodu na použitie ochranných známok odvolateliek a na druhej strane ku konštatovaniu, podľa ktorého odvolateľky získavali neoprávnený prospech z rozlišovacej spôsobilosti ochranných známok BOTOX.
59. Na základe uvedeného sa domnievam, že treba zamietnuť aj štvrtý, teda posledný odvolací dôvod.
IV – Návrh
60. Vzhľadom na uvedené úvahy navrhujem, aby Súdny dvor odvolanie zamietol a aby zaviazal odvolateľky na náhradu trov konania.