FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
fremsat den 18. januar 2017 (1)(i)
Sag C-549/15
E.ON Biofor Sverige AB
mod
Statens energimyndighet
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Förvaltningsrätten i Linköping (forvaltningsdomstol, Sverige))
»Fortolkning af artikel 34 TEUF og artikel 18, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/28/EF af 23. april 2009 om fremme af anvendelsen af energi fra vedvarende energikilder – massebalancesystem beregnet til identifikation af bæredygtig gas med henblik på at sikre, at anvendelsen af biogas opfylder bæredygtighedskriterierne i direktivet – selskab stiftet i en medlemsstat, som indfører biogas fra en anden medlemsstat via det sammenkoblede gasnet – national lovgivning, hvorefter den gunstige skattemæssige behandling af biogas gøres betinget af, at massebalancen opnås på et klart afgrænset sted, hvorved den grænseoverskridende transport af biogas via gasledninger udelukkes«
1. Biogas (2) dannes i de naturlige miljøer eller i industrielle anlæg ud fra de reaktioner, der opstår, når organisk materiale nedbrydes af bestemte mikroorganismer i anaerobe miljøer. Dens anvendelse (f.eks. som biobrændstof til transport) er yderst miljøvenlig, når den stammer fra organisk affald (3), men kan være til skade for andre interesser (herunder befolkningens fødevareforsyning eller biodiversiteten i områder af betydelig økologisk værdi), hvis den produceres af råmaterialer, som ikke består af affald (4).
2. Det er denne risiko, som direktiv 2009/28/EF (5) tilsigter at fjerne, når det fastsættes heri, at den biogas, der anvendes som biobrændstof, skal opfylde strenge »bæredygtighedskriterier« for at kunne henføres under ordningen for energi fra vedvarende energikilder. Kontrollen med opfyldelsen af disse kriterier foretages endvidere ved hjælp af en såkaldt »massebalancemetode«, og det er denne metode, der er genstand for de spørgsmål, som den forelæggende ret har forelagt Domstolen.
3. Nærmere bestemt rejses for Domstolen for første gang spørgsmålet om, hvorvidt artikel 18 i direktiv 2009/28, hvori massebalancemetoden reguleres, forpligter en medlemsstat til at acceptere bæredygtig biogas, der indføres fra en anden medlemsstat via det sammenkoblede gasnet (6).Såfremt dette ikke er tilfældet, ønsker den forelæggende ret oplyst, om den nævnte bestemmelse er i strid med forbuddet mod foranstaltninger med tilsvarende virkning som kvantitative indførselsrestriktioner (artikel 34 TEUF).
4. For at kunne give et brugbart svar på de præjudicielle spørgsmål (7)bør Domstolen efter min opfattelse ligeledes tage stilling til, om en national lovgivning som den svenske, der tillader anvendelsen af massebalancemetoden i sit nationale gasnet, men ikke i det sammenkoblede grænseoverskridende gasnet, er forenelig med artikel 34 TEUF.
I – Retsforskrifter
A – EU-retten: direktiv 2009/28
5. Artikel 1 bestemmer:
»Dette direktiv fastsætter en fælles ramme for fremme af energi fra vedvarende energikilder. Det fastsætter bindende nationale mål for den samlede andel af energi fra vedvarende energikilder i det udvidede endelige energiforbrug og for andelen af energi fra vedvarende energikilder på transportområdet. […] Det fastlægger bæredygtighedskriterier for biobrændstoffer og flydende biobrændsler.«
6. Artikel 2, andet afsnit, litra a), e), i) og k), indeholder følgende definitioner:
»a) »energi fra vedvarende energikilder«: energi fra vedvarende ikke-fossile kilder i form af: vindkraft, solenergi, aerotermisk energi, geotermisk energi, hydrotermisk energi og havenergi, vandkraft, biomasse, lossepladsgas, gas fra spildevandsanlæg og biogas
[…]
e) »biomasse«: den bionedbrydelige del af produkter, affald og restprodukter af biologisk oprindelse fra landbrug (herunder vegetabilske og animalske stoffer), skovbrug og tilknyttede industrier, herunder fiskeri og akvakultur, samt den bionedbrydelige del af industriaffald og kommunalt affald
[…]
i) »biobrændstoffer«: flydende eller gasformigt brændstof til transport, fremstillet på grundlag af biomasse
j) »oprindelsesgaranti«: et elektronisk dokument, hvis eneste funktion er over for en endelig kunde at dokumentere, at en given andel eller mængde af energi er produceret fra vedvarende energikilder, som krævet i artikel 3, stk. 6, i direktiv 2003/54/EF
k) »støtteordning«: enhver form for instrument, ordning eller mekanisme, som en medlemsstat eller en gruppe af medlemsstater anvender, og som fremmer brugen af energi fra vedvarende energikilder (VE) ved enten at mindske omkostningerne ved denne energi, at øge den pris, den kan sælges til, eller ved gennem indførelse af en VE-forpligtelse eller på anden måde at øge den mængde af denne energiform, der købes. Dette omfatter, men er ikke begrænset til, investeringsstøtte, skattefritagelse eller ‑nedsættelse, skatterefusion, støtteordninger for VE-forpligtelse, herunder anvendelse af grønne certifikater, og direkte prisstøtte, herunder afregningstariffer og præmieudbetalinger«.
7. I artikel 3 bestemmes følgende:
»1. Hver medlemsstat sikrer, at energi fra vedvarende energikilder, som beregnet i overensstemmelse med artikel 5-11, udgør en andel af det udvidede endelige energiforbrug i 2020, der mindst svarer til det nationale overordnede mål for andelen af energi fra vedvarende energikilder, der er opstillet for medlemsstaten i dette år i bilag I, del A, tabellens tredje kolonne. Disse bindende nationale overordnede mål er i overensstemmelse med et mål om, at andelen af energi fra vedvarende energikilder af Fællesskabets udvidede endelige energiforbrug skal være mindst 20% i 2020. For lettere at nå målene i denne artikel fremmer og tilskynder hver medlemsstat til energieffektivitet og energibesparelser.
[…]
4. Hver medlemsstat sikrer, at andelen af energi fra vedvarende energikilder inden for alle former for transport i 2020 mindst svarer til 10% af det endelige energiforbrug på transportområdet i medlemsstaten.
[…]«
8. Med hensyn til beregningen af andelen af energi fra vedvarende energikilder fremgår følgende af artikel 5, stk. 1:
»Det udvidede endelige energiforbrug fra vedvarende energikilder i hver medlemsstat beregnes som summen af:
a) det udvidede endelige forbrug af elektricitet fra vedvarende energikilder
b) det udvidede endelige energiforbrug fra vedvarende energikilder til opvarmning og køling, og
c) det endelige forbrug af energi fra vedvarende energikilder på transportområdet.
Gas, elektricitet og brint fra vedvarende energikilder tages kun i betragtning én gang i første afsnit, litra a), b) eller c), ved beregningen af andelen af det udvidede endelige energiforbrug fra vedvarende energikilder.
[…] biobrændstoffer og flydende biobrændsler, der ikke opfylder bæredygtighedskriterierne i artikel 17, stk. 2-6, [tages] ikke i betragtning.«
9. 65. betragtning har følgende ordlyd:
»Produktionen af biobrændstof bør være bæredygtig. Der bør derfor stilles krav om, at biobrændstoffer, der anvendes for at opfylde målene i dette direktiv, og biobrændstoffer, der nyder godt af nationale støtteordninger, opfylder bæredygtighedskriterier.«
10. Disse bæredygtighedskriterier beskrives på følgende vis i artikel 17:
»1. Uanset om råmaterialerne er dyrket på eller uden for Fællesskabets område, må energi fra biobrændstoffer og flydende biobrændsler kun tages i betragtning med henblik på de i litra a), b) og c) omhandlede formål, hvis de opfylder bæredygtighedskriterierne i stk. 2-6:
a) måling af overholdelse af kravene i dette direktiv vedrørende nationale mål
b) måling af overholdelse af VE-forpligtelse
c) berettigelse til finansiel støtte til forbrug af biobrændstoffer og flydende biobrændsler.
[…]
2. Den besparelse i drivhusgasemissionen ved anvendelse af biobrændstoffer og flydende biobrændsler, der tages i betragtning med henblik på de i stk. 1, litra a), b) og c), omhandlede formål, skal være mindst 35%.
[…]
3. Biobrændstoffer og flydende biobrændsler, der tages i betragtning med henblik på de i stk. 1, litra a), b) og c), omhandlede formål, må ikke fremstilles af råmaterialer fra et areal med høj biodiversitetsværdi […]
[…]
4. Biobrændstoffer og flydende biobrændsler, der tages i betragtning med henblik på de i stk. 1, litra a), b) og c), omhandlede formål, må ikke fremstilles af råmaterialer fra arealer med stort kulstoflager […]
[…]
5. Biobrændstoffer og flydende biobrændsler, der tages i betragtning med henblik på de i stk. 1, litra a), b) og c), omhandlede formål, må ikke fremstilles af råmaterialer fra arealer, der var tørvebundsarealer i januar 2008 […]
6. Landbrugsråvarer, der dyrkes i Fællesskabet og anvendes til produktion af biobrændstoffer og flydende biobrændsler, og som tages i betragtning med henblik på de i stk. 1, litra a), b) og c), omhandlede formål, fremstilles i overensstemmelse med kravene og standarderne i bestemmelserne under overskriften »Miljø« i del A og i punkt 9 i bilag II til Rådets forordning (EF) nr. 73/2009 af 19. januar 2009 […]
[…]
8. Med henblik på de i stk. 1, litra a), b) og c), omhandlede formål må medlemsstaterne ikke ud fra andre bæredygtighedsbegrundelser afvise at tage biobrændstoffer og flydende biobrændsler, der er fremstillet i overensstemmelse med denne artikel, i betragtning.
[…]«
11. Artikel 18 er affattet som følger:
»1. Når biobrændstoffer og flydende biobrændsler skal tages i betragtning med henblik på de i artikel 17, stk. 1, litra a), b) og c), omhandlede formål, kræver medlemsstaterne af de økonomiske aktører, at de dokumenterer, at de bæredygtighedskriterier, der er fastsat i artikel 17, stk. 2-5, er opfyldt Til dette formål kræver de, at de økonomiske aktører anvender et massebalancesystem, der:
a) tillader, at partier af råmaterialer eller biobrændstoffer med forskellige bæredygtighedskarakteristika blandes
b) kræver, at oplysninger om bæredygtighedskarakteristikaene og de i litra a) nævnte partiers størrelse forbliver knyttet til blandingen, og
c) fastsætter, at summen af alle partier, der trækkes ud af blandingen, beskrives som havende de samme bæredygtighedskarakteristika i de samme mængder som summen af alle partier, der tilføres blandingen.
2. Kommissionen aflægger rapport for Europa-Parlamentet og Rådet i 2010 og 2012 om den metode for verifikation af massebalancen, der er beskrevet i stk. 1, og om mulighederne for at bruge andre verifikationsmetoder i relation til nogle eller alle typer råmaterialer, biobrændstoffer eller flydende biobrændsler. […]
3. Medlemsstaterne træffer foranstaltninger for at sikre, at de økonomiske aktører forelægger pålidelige oplysninger og på opfordring stiller de data, der er anvendt til at udarbejde oplysningerne, til rådighed for medlemsstaten. Medlemsstaterne kræver af de økonomiske aktører, at de sørger for en tilstrækkelig standard for en uafhængig kontrol af de oplysninger, de forelægger, og at de dokumenterer, at dette er blevet gjort. Det skal kontrolleres, at de systemer, der anvendes af de økonomiske aktører, er nøjagtige, pålidelige og sikret mod svindel. Der skal foretages en evaluering af frekvensen og metodologien i prøveudtagningen og dataenes pålidelighed.
De oplysninger, der er nævnt i første afsnit, skal navnlig omfatte oplysninger om opfyldelse af de bæredygtighedskriterier, der er nævnt i artikel 17, stk. 2-5, passende og relevante oplysninger om de foranstaltninger, der er truffet med henblik på beskyttelse af jord, vand og luft, genopretning af nedbrudte arealer og undgåelse af overdrevent vandforbrug i områder, hvor der er vandknaphed, samt passende og relevante oplysninger om de foranstaltninger, der er truffet for at tage hensyn til de forhold, der er nævnt i artikel 17, stk. 7, andet afsnit.
[…]
4. Fællesskabet bestræber sig på at indgå bilaterale eller multilaterale aftaler med tredjelande, der indeholder bestemmelser om bæredygtighedskriterier, der svarer til kriterierne i dette direktiv. Når Fællesskabet har indgået aftaler, der indeholder bestemmelser vedrørende emner omfattet af bæredygtighedskriterierne i artikel 17, stk. 2-5, kan Kommissionen beslutte, at disse aftaler godtgør, at biobrændstoffer og flydende biobrændsler, der er fremstillet af råmaterialer dyrket i disse lande, overholder de omhandlede bæredygtighedskriterier. […]
Kommissionen kan beslutte, at frivillige nationale og internationale ordninger, der fastsætter standarder for fremstilling af biomasseprodukter, indeholder nøjagtige data med henblik på de i artikel 17, stk. 2, omhandlede formål eller godtgør, at partier af biobrændstoffer overholder bæredygtighedskriterierne i artikel 17, stk. 3-5. […]
[…]
5. Kommissionen vedtager kun beslutninger i henhold til stk. 4, hvis den pågældende aftale eller ordning opfylder tilstrækkelige standarder for pålidelighed, gennemsigtighed og uafhængig kontrol. […]
6. Beslutninger i henhold til stk. 4 vedtages efter rådgivningsproceduren i artikel 25, stk. 3. Sådanne beslutninger er gyldige i højst fem år.
7. Såfremt en økonomisk aktør fremlægger dokumentation eller data, der er opnået i overensstemmelse med en aftale eller en ordning, der har været genstand for en beslutning i henhold til stk. 4, kan en medlemsstat ikke, i det omfang dette er omfattet af den pågældende beslutning, kræve, at leverandøren fremlægger yderligere dokumentation for overholdelse af de bæredygtighedskriterier, der er fastsat i artikel 17, stk. 2-5, eller oplysninger om de foranstaltninger, der er nævnt i denne artikels stk. 3, andet afsnit.
[…]«
12. 94. betragtning har følgende ordlyd:
»Foranstaltningerne i artikel 17 til 19 er baseret på traktatens artikel 95, fordi de også har en indvirkning på det indre markeds funktion ved at harmonisere de bæredygtighedskriterier, som biobrændstoffer og flydende biobrændsler skal opfylde med henblik på målopgørelsen i henhold til dette direktiv, og derved letter medlemsstaternes indbyrdes handel med biobrændstoffer og flydende biobrændsler, som opfylder disse betingelser, jf. artikel 17, stk. 8.«
B – National ret
13. Direktiv 2009/28 blev gennemført i svensk ret ved lov (2010:598) om bæredygtighedskriterier for biobrændstoffer og flydende biobrændsler (8), som blev sat i kraft ved bekendtgørelse (2011:1088) om bæredygtighedskriterier for biobrændstoffer og flydende biobrændsler (9). Begge lovtekster blev suppleret af bestemmelser fra Statens Energimyndighet (statens energimyndighed, Sverige, herefter »Energimyndigheden«) vedrørende bæredygtighedskriterier for biobrændstoffer og flydende biobrændsler (10).
14. § 1, litra a), i kapitel 3, i lov 2010/598 indeholder yderligere detaljer om verifikationsproceduren for biobrændstoffers bæredygtighed. Det fastsættes bl.a., at den indberetningspligtige ved hjælp af et verifikationssystem skal garantere, at biobrændstofferne er bæredygtige, til hvilket formål vedkommende indgår aftaler med de økonomiske aktører i hele produktionskæden og udtager prøver på disses anlæg. Der skal føres tilsyn med verifikationssystemet af en uafhængig kontrolenhed, som kontrollerer, at det er nøjagtigt, pålideligt og sikret mod svindel. Dette tilsyn omfatter ligeledes en evaluering af frekvensen og metodologien i prøveudtagningen samt en evaluering af de oplysninger, som den indberetningspligtige stiller til rådighed vedrørende sit verifikationssystem, idet den uafhængige kontrolenhed udsteder en attest med sin meningstilkendegivelse herom. Regeringen, eller den heraf udnævnte myndighed, kan træffe supplerende foranstaltninger vedrørende verifikationssystemet og tilsynet hermed.
15. I henhold til § 14 i bekendtgørelse 2011/1088 skal verifikationssystemet for biobrændstoffers bæredygtighed bestå af massebalancemetoden, på samme vilkår som de i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2009/28 fastsatte. Energimyndigheden kan træffe supplerende foranstaltninger vedrørende verifikationssystemet og tilsynet hermed.
16. Energimyndigheden udøvede denne beføjelse til at vedtage STEMFS 2011/2. Det bestemmes i § 2 i kapitel 3, at den indberetningspligtige ved hjælp af sit verifikationssystem skal garantere, at biobrændstoffet kan spores fra det sted, hvor råmaterialerne blev dyrket, skabt eller samlet, og frem til brændstoffets forbrug eller det tidspunkt, hvor afgiften forfalder.
17. § 3 i kapitel 3 i STEMFS 2011/2 er affattet således:
»I henhold til § 14, stk. 1, nr. 3, i bekendtgørelsen om bæredygtighedskriterier skal massebalancen være opnået inden for et klart afgrænset område og være opfyldt inden for en tidsperiode, som er tilpasset produktionskæden.
En indberetningspligtig persons samlede afgiftsoplag i henhold til lov (1994:1766) om energiafgift kan udgøre et område i henhold til stk. 1.«
II – Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
18. Selskabet E.ON Biofor Sverige AB (herefter »E.ON Biofor«) køber bæredygtig biogas af et søsterselskab i Tyskland og sender den til Sverige via Danmark, idet selskabet bibeholder ejerskabet under alle faserne. Ifølge selskabets beskrivelse af omstændighederne tilfører det tyske selskab biogas på et klart defineret punkt i det tyske gasnet, hvor biogassens ejerskab overføres til det svenske selskab E.ON Biofor, som derefter tager en mængde ud af gasnettet på et tilsvarende utvetydigt og klart defineret punkt (grænsepunktet mellem det tyske og det danske gasnet). Derefter forlader gassen det danske net i Dragør og overføres til det svenske net.
19. Enhver tilførsel og ethvert udtag fra et nationalt gasnet finder sted under en enkelt økonomisk aktørs ansvar. Den pågældende aktør skal være i besiddelse af en leverings- eller købskontrakt på et grænsepunkt, således at de samme mængder ikke kan sælges eller købes to gange, da dette ville skabe ubalance i systemet. Hvert parti, som i sin helhed leveres til de nationale gasnets grænsepunkter, ledsages af et bæredygtighedscertifikat, REDCert DE, som udstedes i overensstemmelse med den nationale tyske ordning for anvendelse af massebalancemetoden. Certifikatet garanterer, at den transporterede og indførte biogas opfylder bæredygtighedskriterierne, og at den ikke har været solgt til tredjemand. Certifikatet kan kun udstedes én gang og leveres direkte til det svenske selskab E.ON Biofor fra dets tyske søsterselskab.
20. I overensstemmelse med § 3 i STEMFS 2011/2 pålagde Energimyndigheden den 3. september 2013 E.ON Biofor at ændre sit system til verifikation af biogassens bæredygtighed med henblik på at sikre, at massebalancen blev opnået inden for »et klart afgrænset område«.
21. Efter Energimyndighedens opfattelse er det muligt at tilføre bæredygtig biogas til det svenske gasnet og sælge tilsvarende mængder gas som bæredygtig hvor som helst i Sverige, samtidig med at bæredygtighedskarakteristikaene bevares, til trods for at der i praksis fysisk ikke er tale om den samme gas. Ikke desto mindre anførte myndigheden i sit påbud til E.ON Biofor, at samme princip ikke kan gælde hen over landegrænser.
22. Begrundelsen for, at indførslen af biogas via naturgasnettet ikke opfylder kravet om massebalancemetoden, er efter Energimyndighedens opfattelse, at anvendelsen af denne metode ikke finder sted inden for »et klart afgrænset område« som foreskrevet i § 3 i kapitel 3 i STEMFS 2011/2. Følgelig kunne den biogas, som E.ON Biofor indførte til Sverige, ikke indgå i selskabets system til verifikation af bæredygtighed (11).
23. E.ON Biofor indbragte Energimyndighedens afgørelse for den forelæggende ret med påstand om ophævelse af punkt 4 i påbuddet, mens Energimyndigheden nedlagde påstand om frifindelse.
24. På grundlag af de fremførte argumenter har Förvaltningsrätten i Linköping (forvaltningsdomstol, Sverige) udsat sagen og forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Skal begreberne »massebalance« og »blanding« i VE-direktivets artikel 18, stk. 1, fortolkes således, at medlemsstaterne er forpligtede til at godkende handel med biogas mellem medlemsstaterne via sammenkoblede gasnet?
2) Såfremt det første spørgsmål besvares benægtende, er den omhandlede direktivbestemmelse i så fald forenelig med artikel 34 TEUF, selv om anvendelsen kan antages at virke handelsbegrænsende?«
25. Der er indgivet skriftlige indlæg af de to parter i hovedsagen, Europa-Parlamentet, Rådet, Kommissionen samt den nederlandske og estiske regering. E.ON Biofor, Energimyndigheden og de tre europæiske institutioner har deltaget i retsmødet, som blev afholdt den 26. oktober 2016.
III – Parternes bemærkninger
A – Det første præjudicielle spørgsmål
26. Efter Europa-Parlamentets, Rådets og Kommissionens opfattelse pålægger artikel 18, stk. 1, i direktiv 2009/28 blot anvendelsen af massebalancemetoden som teknisk procedure til verifikation af overensstemmelsen med bæredygtighedskriterierne for biogas. Bestemmelsen opstiller alene nogle mindstekrav, som medlemsstaterne skal fastsætte i forbindelse med anvendelsen af massebalancemetoden. Blandt disse krav findes der ingen former for geografisk afgrænsning, hvorfor det står medlemsstaterne frit for, om de vil påbyde anvendelsen af massebalancemetoden ved den samhandel med biogas inden for Fællesskabet, som finder sted via det sammenkoblede gasnet.
27. Efter disse EU-institutioners opfattelse er artikel 18, stk. 1, neutral for så vidt angår samhandelen med biogas inden for Fællesskabet, eftersom denne falder uden for bestemmelsens materielle anvendelsesområde. Ifølge Kommissionen indeholder direktiv 2009/28 ingen klausul om fri bevægelighed, som forpligter medlemsstaterne til at markedsføre biogas som bæredygtig, såfremt den på lovlig vis sælges under denne betegnelse i andre medlemsstater.
28. Ifølge EU-institutionerne kan artikel 18, stk. 1, i direktiv 2009/28 derfor ikke fortolkes således, at bestemmelsen forpligter medlemsstaterne til at acceptere, at biogas, der indføres fra andre medlemsstater via det sammenkoblede gasnet, markedsføres under betegnelsen bæredygtig biogas.
29. Den nederlandske regering har tilsluttet sig dette argument, om end den har tilføjet, at såfremt Sverige tillader anvendelsen af massebalancemetoden i sit nationale gasnet, bør denne ligeledes tillades i forbindelse med indførslen af biogas fra andre medlemsstater. Denne konklusion finder endvidere støtte i eksistensen af frivillige nationale og internationale ordninger, som Kommissionen godkender i henhold til artikel 18, stk. 4, i direktiv 2009/28, og som fremmer den grænseoverskridende handel med biogas.
30. E.ON Biofor er af den opfattelse, at artikel 18, stk. 1, i direktiv 2009/28 er til hinder for en national lovgivning, hvorefter biogas, der er indført fra en anden medlemsstat via gasnet, ikke må markedsføres som bæredygtig, såfremt indførslen opfylder de fastsatte krav til anvendelsen af massebalancemetoden.
31. Efter selskabets opfattelse opfylder indførslerne fra Tyskland til Sverige disse betingelser i det foreliggende tilfælde. Der foretages en blanding af gasser med forskellige bæredygtighedskarakteristika i gasnettet, og der garanteres en fysisk forbindelse mellem produktion og forbrug, eftersom tilførslerne og udtagningerne af biogas finder sted i det sammenkoblede gasnet som et klart afgrænset fysisk område.
32. E.ON Biofor har endvidere anført, at de certifikater, som selskabet fremlægger, giver Energimyndigheden mulighed for at verificere, at summen af alle de partier, som selskabet udtager af blandingen i Sverige, har samme bæredygtighedskarakteristika som de partier, der tilføres den samme blanding i Tyskland.
33. Efter E.ON Biofors opfattelse stemmer denne fortolkning overens med EU-lovgivers hensigt, eftersom transporten af biogas i gasledninger er mindre forurenende og mindre bekostelig end ved transport ad landeveje, med skib eller med tog. Den grænseoverskridende handel fremmer forbruget heraf, med den positive følgevirkning, at drivhusgasemissionerne reduceres, således som det tilstræbes med direktiv 2009/28. Tværtimod vil en udelukkelse af massebalancemetoden ved samhandel inden for Fællesskabet via gasledninger øge de med biogassen forbundne transportomkostninger.
34. Den estiske regering og Energimyndigheden er af den modsatte opfattelse. De har anført, at artikel 18, stk. 1, i direktiv 2009/28 ikke har til formål at harmonisere handelen med biogas i Unionen, og at bestemmelsen derfor ikke kan fortolkes således, at den forpligter medlemsstaterne til at godtage anvendelsen af massebalancemetoden på den biogas, der indføres via det sammenkoblede gasnet.
35. Efter Energimyndighedens opfattelse forudsætter massebalancemetoden en kontrol af biogassens sporbarhed fra produktion til forbrug, som skal udføres på et »klart afgrænset sted«, hvor en tilsynsmyndighed har mulighed for at verificere bæredygtigheden af de partier biogas, der tilføres og udtages af blandingen. Det er ikke muligt at udføre denne kontrol i det sammenkoblede gasnet, når der ikke findes en europæisk myndighed, som fører tilsyn hermed. Tillades anvendelsen af massebalancemetoden under disse omstændigheder, vil dette i virkeligheden svare til at anerkende anvendelsen af ordningen om omsættelige certifikater (book and claim).
B – Det andet præjudicielle spørgsmål
36. For så vidt angår gyldigheden af artikel 18, stk. 1, i direktiv 2009/28 er det Parlamentets og Rådets opfattelse, at bestemmelsen ikke udgør en restriktion af samhandelen med biogas inden for Fællesskabet, og at den derfor ikke er i strid med forbuddet mod foranstaltninger med tilsvarende virkning som indførselsrestriktioner (artikel 34 TEUF). De har tilføjet, at såfremt den indebar de nævnte restriktioner, ville disse kunne begrundes i det ufravigelige krav om beskyttelse af miljøet, ligesom de ville være i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet.
37. Kommissionen og den estiske regering har gjort gældende, at anvendelsen af massebalancemetoden udgør en hindring for samhandelen med biogas inden for Fællesskabet, som i princippet er i strid med artikel 34 TEUF, men som kan begrundes i hensynet til miljøbeskyttelse. EU-lovgiver har ikke udøvet sin skønsbeføjelse uforholdsmæssigt ved at vælge massebalancemetoden som metode til at kontrollere biogassens bæredygtighed. Energimyndigheden, som ligeledes støtter denne fortolkning, har som en yderligere begrundelse anført behovet for at sikre energiforsyningen.
38. E.ON Biofor er derimod af den opfattelse, at artikel 18, stk. 1, i direktiv 2009/28 er i strid med artikel 34 TEUF, såfremt det antages, at bestemmelsen foretager en udtømmende harmonisering, og at den ikke sikrer den frie bevægelighed for bæredygtig biogas inden for Fællesskabet via gasledninger. Selskabet har endvidere anført, at den svenske foranstaltning, der består i at tillade massebalancemetoden på biogas af svensk oprindelse i det nationale gasnet og samtidig forbyde anvendelsen heraf på den biogas, der indføres via det sammenkoblede gasnet, er i strid med artikel 34 TEUF. Denne restriktion er efter selskabets opfattelse diskriminerende og kan hverken begrundes i hensynet til miljøbeskyttelse eller i sikringen af energiforsyningen, eftersom disse ikke er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet.
IV – Analyse af de præjudicielle spørgsmål
39. Eftersom der i anmodningen om præjudiciel afgørelse anmodes om en fortolkning af begreberne »massebalance« og »blanding« i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2009/28, samt en stillingtagen til den nævnte bestemmelses forenelighed med artikel 34 TEUF, finder jeg det nødvendigt at fremsætte nogle indledende bemærkninger vedrørende disse udtryk.
40. I henhold til artikel 18, stk. 1, i direktiv 2009/28 skal massebalancemetoden anvendes til verifikation af overensstemmelsen med de i direktivets artikel 17, stk. 2-6, fastsatte bæredygtighedskriterier, som biogassen skal opfylde for at kunne betegnes som bæredygtigt biobrændstof.
41. Denne betegnelse eller »grønne etiket« er en nødvendig forudsætning for, at forbruget af biobrændstoffer kan tages i betragtning med henblik på a) at evaluere medlemsstaternes opfyldelse af deres forpligtelser med hensyn til at reducere udledningen af drivhusgasser, b) at måle overholdelsen af VE-forpligtelserne og c) at nyde godt af de forskellige støtteordninger, som indføres af medlemsstaterne med henblik på at fremme forbruget af vedvarende energi.
42. Hensigten med bæredygtighedskriterierne i artikel 17, stk. 2-6, i direktiv 2009/28 er at hindre, at områder af betydelig økologisk værdi (12) kan anvendes til at producere biomasse til fremstillingen af biobrændstoffer. De råmaterialer, der anvendes til fremstillingen af biogas, skal endvidere overholde miljøkravene i EU-lovgivningen på landbrugsområdet (13). Bæredygtighedskriterierne for biogas forfølger således begge disse målsætninger.
43. Direktiv 2009/28 foretager en udtømmende harmonisering af bæredygtighedskriterierne for biogas, og medlemsstaterne må derfor i henhold til artikel 17, stk. 8, ikke tilføje yderligere kriterier, ligesom de heller ikke må undlade at anvende nogen af de kriterier, der er fastsat i artikel 17 i direktiv 2009/28 (14).
44. Det er af logiske årsager nødvendigt at kontrollere, om den markedsførte biogas opfylder bæredygtighedskriterierne. Til dette formål findes der forskellige teknikker og procedurer, og blandt disse blev det i direktiv 2009/28 valgt at anvende massebalancemetoden. Dette valg indebar, at følgende metoder blev udelukket:
– Identitetsbevaringsmetoden, hvorefter det ikke er tilladt at blande biobrændstoffer med hinanden eller med andre typer brændstoffer, idet metoden kræver, at biobrændstoffet forbliver fuldkommen isoleret, og at det kan identificeres fra produktionsfasen og frem til dets forbrug. EU-lovgiver godtog ikke denne metode på grund af de høje administrations- og transportomkostninger, der er forbundet hermed (15).
– Metoden med omsættelige certifikater (book and claim) (16), som gør det muligt for leverandørerne at påvise, at det parti brændstof, som de markedsfører, er produceret på grundlag af vedvarende energikilder. Med denne metode er der ikke nogen direkte forbindelse mellem det markedsførte biobrændstof og dets fremstilling på grundlag af biomasse, som opfylder bæredygtighedskriterierne, hvorfor de økonomiske aktører ikke har pligt til at dokumentere sporbarheden, ligesom deres administrationsomkostninger er minimale.
45. EU-lovgiver har som nævnt valgt at indføre massebalancemetoden som en mellemting mellem de to ovennævnte metoder, for samtidig med, at det med denne metode tillades at markedsføre blandinger af forskellige brændstoffer, sikres sporbarheden fra deres oprindelse og frem til deres forbrug. Ved massebalancemetoden har den markedsførende virksomhed pligt til at råde over dokumentation, der godtgør, at en mængde brændstof svarende til den, der tages ud af distributionsnettet, er blevet tilført det pågældende net efter at være blevet fremstillet i overensstemmelse med bæredygtighedskriterierne i artikel 17, stk. 2-6, i direktiv 2009/28. De administrationsomkostninger, der er forbundet med anvendelsen af denne metode, er højere end ved metoden med omsættelige certifikater. Til gengæld er metoden mere effektiv med hensyn til at fremme produktionen af biobrændstoffer (17).
46. Ifølge 76. betragtning til direktiv 2009/28 skulle Kommissionen undersøge andre metoder til kontrol af biobrændstoffer og aflægge rapport (artikel 18, stk. 2) for Europa-Parlamentet og Rådet i 2010 og 2012 om massebalancemetodens funktion og om mulighederne for at godkende andre metoder. Kommissionen konkluderede i sin rapport, at massebalancemetoden fortsat var den bedst egnede (18).
47. Med artikel 18, stk. 1, i direktiv 2009/28 foretages der efter min opfattelse en delvis harmonisering af, hvordan massebalancemetoden skal anvendes (19), idet der i alle tilfælde opstilles tre krav:
– Den skal tillade, at partier af råmaterialer eller biobrændstoffer med forskellige bæredygtighedskarakteristika blandes.
– Den skal kræve, at oplysninger om bæredygtighedskarakteristikaene og størrelsen af partierne af biobrændstof forbliver knyttet til blandingen.
– Den skal fastsætte, at summen af alle partier, der trækkes ud af blandingen, beskrives som havende de samme bæredygtighedskarakteristika i de samme mængder som summen af alle partier, der tilføres blandingen.
48. På grundlag af denne delvise harmonisering er det i henhold til direktiv 2009/28 muligt at indføre massebalancemetoden på en af følgende måder:
– en national gennemførelsesordning, der vedtages af den enkelte medlemsstats kompetente myndighed i overensstemmelse med artikel 18, stk. 3, i direktiv 2009/28
– frivillige internationale eller nationale ordninger, som er anerkendt af Kommissionen, i overensstemmelse med kravene i artikel 18, stk. 4 og 5, i direktiv 2009/28
– en international ordning i henhold til en bilateral eller multilateral aftale, som Unionen har indgået med tredjelande, og som Kommissionen har anerkendt til dette formål.
49. Den Europæiske Union har ikke på nuværende tidspunkt indgået nogen aftaler med tredjelande, og massebalancemetoden indføres enten ved hjælp af de nationale ordninger (som den svenske i det foreliggende tilfælde) eller de 19 frivillige ordninger, som Kommissionen hidtil har anerkendt (20).
A – Det første præjudicielle spørgsmål: fortolkningen af artikel 18, stk. 1, i direktiv 2009/28
50. Den forelæggende ret ønsker med sit første præjudicielle spørgsmål oplyst, om artikel 18, stk. 1, i direktiv 2009/28, for så vidt som bestemmelsen foreskriver anvendelsen af massebalancemetoden, forpligter medlemsstaterne til at tillade samhandel med biogas mellem medlemsstaterne via et sammenkoblet gasnet.
51. Den omstændighed, der lå til grund for tvisten, var som tidligere nævnt kravet om, at massebalancen skal opnås på et »klart afgrænset sted« i Sverige, hvilket var årsagen til, at Energimyndigheden meddelte E.ON Biofor, at det sammenkoblede gasnet ikke opfyldte dette krav.
52. Kravene til massebalancen i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2009/28 omfatter i virkeligheden ikke et krav om, at den skal opnås på et klart afgrænset sted. Benævnelsen af »sted« forekommer i Kommissionens meddelelse fra 2010, hvori Kommissionen i forbindelse med sin gennemgang af de forskellige former, som blandinger af biobrændstoffer kan antage, bemærkede, at »partier normalt er i kontakt med hinanden, som f.eks. i en beholder eller i et forarbejdnings- eller forsyningsanlæg (defineret som et præcist afgrænset geografisk sted, hvor produkter kan blandes)« (21).
53. Der kan af denne præcisering fra Kommissionen ikke udledes noget yderligere krav til anvendelsen af massebalancemetoden ud over de i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2009/28 fastsatte. Det er således muligt at blande biogasser med forskellige grader af bæredygtighed og biogasser med gas fra fossile brændstoffer, og blandingen skal foretages på et geografisk sted, som giver mulighed herfor (beholder, forarbejdnings- eller forsyningsanlæg, gasledninger osv.).
54. Eftersom artikel 18, stk. 1, i direktiv 2009/28 alene indeholder de grundlæggende tekniske krav til anvendelsen af massebalancemetoden, som jeg tidligere har henvist til (22), har bestemmelsen neutral indvirkning på samhandelen med biogas inden for Fællesskabet via gasledninger. Jeg er enig med Kommissionen, Rådet og Parlamentet i, at bestemmelsen hverken pålægger eller forbyder anvendelsen af denne metode i forbindelse med grænseoverskridende biogasudveksling.
55. Det tilkommer medlemsstaterne at fastsætte reglerne for massebalancemetoden, således at anvendelsen heraf bliver præciseret og opfyldelsen af kravene i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2009/28 bliver sikret. De kan således beslutte, at massebalancen skal opnås på produktionsanlæggene, i det nationale gasnet (således som det er besluttet i Sverige, Tyskland og Nederlandene) eller i et sammenkoblet gasnet, så længe det er muligt at sikre biogassens materialestyring og sporbarhed.
56. Den fuldstændige harmonisering af bæredygtighedskriterierne, pålæggelsen af massebalancemetoden til kontrol af, om biogassen opfylder disse kriterier, samt den delvise harmonisering af de tekniske krav til anvendelsen af massebalancemetoden er uden tvivl til gavn for samhandelen med dette biobrændstof inden for Fællesskabet. I 94. betragtning til direktiv 2009/28 henvises der netop til, at direktivets artikel 17 og 18 sigter mod en harmonisering, idet det præciseres, at retsgrundlaget for gennemførelsen af foranstaltningerne er artikel 95 TEF (artikel 114 TEUF), og at disse »letter medlemsstaternes indbyrdes handel med biobrændstoffer og flydende biobrændsler […]«.
57. Som Kommissionen har anført i sit skriftlige indlæg, indeholder direktiv 2009/28 imidlertid ingen bestemmelse om ubegrænset fri bevægelighed for biogas mellem medlemsstaterne, og disse kan således indføre forskellige ordninger for anvendelsen af massebalancemetoden, som kan føre til restriktioner af samhandelen med bæredygtig biogas inden for Fællesskabet. For at ensarte samtlige nationale ordninger og dermed sikre den frie bevægelighed for biogas, der markedsføres lovligt under en hvilken som helst af disse ordninger, ville det kræve en fuldstændig harmonisering af kravene til anvendelsen af massebalancemetoden.
58. I mangel af en sådan fuldstændig harmonisering kan aktørerne alene opnå fri grænseoverskridende bevægelse for biogas ved at anvende de frivillige kontrolordninger, som Kommissionen har anerkendt i overensstemmelse med artikel 18, stk. 4, i direktiv 2009/28. Energimyndigheden har i denne sammenhæng medgivet, at den ikke har noget imod at anerkende bæredygtig biogas, som indføres med nogle af disse certifikater (23), så længe de gælder for grænseoverskridende handel, således som det er tilfældet med ordningerne International Sustainability and Carbon Certification (ISCC), REDcert EU og NTA 8080 (24).
59. Jeg foreslår derfor Domstolen at besvare det første præjudicielle spørgsmål således, at fortolkningen af begreberne »massebalance« og »blanding« i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2009/28 hverken forbyder eller forpligter medlemsstaterne til betingelsesløst at anerkende handelen med bæredygtig biogas via et sammenkoblet gasnet.
B – Det andet præjudicielle spørgsmål: foreneligheden mellem artikel 18, stk. 1, i direktiv 2009/28 og artikel 34 TEUF
60. For det tilfælde, at det første spørgsmål besvares benægtende, ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel 18, stk. 1, i direktiv 2009/28 er uforenelig med artikel 34 TEUF, hvorefter foranstaltninger med tilsvarende virkning som kvantitative indførselsrestriktioner forbydes.
61. Det følger af Domstolens faste praksis, at forbuddet i artikel 34 TEUF »ikke blot gælder for nationale foranstaltninger, men også for foranstaltninger, der udgår fra EU-institutionerne«, hvorfor bestemmelserne i afledt ret ligeledes skal overholde dette forbud (25).
62. Dette forbud er imidlertid mindre bindende for EU-institutionerne end for medlemsstaterne (26), eftersom Domstolen har givet institutionerne vide skønsbeføjelser i forbindelse med udøvelsen af deres harmoniseringskompetence på området for produktion og markedsføring af varer. De har således mulighed for at vedtage bestemmelser, som midlertidigt skaber hindringer for samhandelen inden for Fællesskabet som en indledende fase forud for den endelige fjernelse heraf (27).
63. Pålæggelsen af massebalancemetoden til verifikation af overensstemmelsen med bæredygtighedskriterierne for biogas i henhold til artikel 18, stk. 1, i direktiv 2009/28 skaber til en vis grad hindringer for samhandelen med denne vare inden for Fællesskabet, for så vidt som de økonomiske aktører bliver tvunget til at påtage sig yderligere administrative og finansielle udgifter, som ikke havde eksisteret, hvis man havde valgt metoden med omsættelige certifikater (eller sågar havde valgt en fuldstændig deregulering, som ville have givet de økonomiske aktører fuldkommen frihed til at dokumentere biogassens bæredygtighed på anden vis).
64. Som jeg allerede har bemærket, åbner den delvise harmonisering af massebalancemetoden i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2009/28 mulighed for, at medlemsstaterne kan indføre forskelligartede nationale ordninger for anvendelsen heraf, hvilket indebærer, at biogas, som i henhold til én national ordning betegnes som bæredygtig, muligvis ikke anses for bæredygtig i en anden medlemsstat. Med en fuldstændig harmonisering ville forekomsten af disse tekniske hindringer have været undgået, og der ville kunne opnås sikkerhed for, at den bæredygtige biogas, når den først er lovligt fremstillet og markedsført i en medlemsstat, ville kunne indføres og distribueres med samme »etiket« i de øvrige EU-medlemsstater.
65. De med anvendelsen af massebalancemetoden forbundne restriktioner for samhandelen inden for Fællesskabet (som muligvis er i strid med forbuddet i artikel 34 TEUF) kan imidlertid være begrundet i det ufravigelige krav om beskyttelse af miljøet og skal endvidere være i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet. De bemærkninger, som jeg i det følgende vil fremsætte vedrørende den nationale retsforskrift, hvorved der indføres en pligt til at anvende massebalancemetoden på et klart afgrænset sted inden for Sveriges grænser, kan overføres hertil med den forskel, at reglerne i artikel 18 i direktiv 2008/29 er generelt gældende for samtlige medlemsstater, uden nogen diskriminerende eller protektionistiske elementer, som kan være i strid med proportionalitetsprincippet.
66. Selv om artikel 18, stk. 1, i direktiv 2009/28 indebærer en midlertidig restriktion af samhandelen med biogas inden for Fællesskabet, fremmer den på samme tid den langsigtede udvikling af denne samhandel, hvorfor bestemmelsen ikke kan betegnes som en foranstaltning med tilsvarende virkning, som er i strid med artikel 34 TEUF, jf. den tidligere nævnte praksis fra Domstolen. Der er flere grunde, der taler for denne konklusion.
67. For det første skaber massebalancemetoden færre vanskeligheder for samhandelen inden for Fællesskabet end identitetsbevaringsmetoden, således som jeg tidligere har gjort rede for (28), og samtidig giver den mulighed for at kontrollere sporbarheden af den bæredygtige biogas.
68. For det andet tillades det ved artikel 18, stk. 4, i direktiv 2009/28, at de økonomiske aktører henholder sig til frivillige internationale eller nationale ordninger med henblik på at anvende massebalancemetoden, når disse er blevet anerkendt af Kommissionen. Disse frivillige ordninger kan anvendes såvel i forbindelse med et lands indenrigshandel som ved samhandelen inden for Fællesskabet. Ved anvendelsen heraf har den økonomiske aktør i henhold til det nævnte direktivs artikel 18, stk. 7 (29), sikkerhed for, at den biogas, hvis bæredygtighed er blevet dokumenteret ved hjælp af en massebalancemetode under en hvilken som helst af disse frivillige ordninger, kan markedsføres i en anden medlemsstat på samme vilkår som biogas af national oprindelse, som er verificeret ved hjælp af en massebalancemetode, der er underlagt den nationale ordning.
69. For det tredje åbnes der i artikel 18, stk. 9, i direktiv 2009/28 op for, at massebalancemetoden på et senere tidspunkt kan erstattes af andre metoder, som er mindre restriktive for samhandelen inden for Fællesskabet, hvilket f.eks. kunne være metoden med omsættelige certifikater. Denne bestemmelse viser, at massebalancemetoden udgør det første skridt hen imod en fremme af samhandelen med biogas inden for Fællesskabet, også selv om den midlertidigt medfører nogle hindringer, som kan korrigeres på et senere tidspunkt.
70. Eftersom valget af massebalancemetoden – på den måde, hvorpå det har fundet sted – bygger på en vurdering af forskellige åbenbart komplekse faktorer (af økonomisk og teknisk art), og der efter min opfattelse ikke er tale om en foranstaltning, der ikke står i et rimeligt forhold til det mål, der forfølges, er der således ikke grundlag for at fastslå, at artikel 18, stk. 1, i direktiv 2009/28 er i strid med artikel 34 TEUF.
C – Den svenske lovgivnings forenelighed med artikel 34 TEUF
71. Domstolen har fastslået, at enhver national foranstaltning vedrørende et område, hvor der er foretaget en udtømmende harmonisering på EU-plan, skal bedømmes på grundlag af de pågældende harmoniserede bestemmelser og ikke på grundlag af den primære EU-ret (30). Enhver national bestemmelse, hvorved et ikke-udtømmende harmoniseringsdirektiv gennemføres i national ret, skal imidlertid være i overensstemmelse med den primære EU-ret (31).
72. Da artikel 18, stk. 1, i direktiv 2009/28 kun foretager en delvis og ikke en udtømmende harmonisering af anvendelsen af massebalancemetoden til kontrol af biogassens bæredygtighed, skal den svenske nationale ordning bedømmes på grundlag af artikel 34 TEUF.
73. Det drejer sig nærmere bestemt om at fastslå, hvorvidt kravet om, at massebalancen skal opnås på et klart afgrænset sted, såsom det svenske gasnet, men ikke på det sammenkoblede gasnet, udgør en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ indførselsrestriktion, som er forbudt i henhold til artikel 34 TEUF. Selv om den forelæggende ret ikke har rejst dette spørgsmål direkte, finder jeg det nødvendigt at behandle det, for at Domstolens besvarelse kan bruges til at løse tvisten i hovedsagen.
74. I henhold til fast retspraksis omfatter artikel 34 TEUF ved sit forbud mod foranstaltninger med tilsvarende virkning som kvantitative indførselsrestriktioner mellem medlemsstaterne enhver national foranstaltning, der direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt, kan hindre handelen inden for Fællesskabet (32).
75. Selv om Energimyndighedens foranstaltning finder anvendelse uden forskel på al den bæredygtige biogas, der markedsføres i Sverige, uanset dens oprindelse, er den imidlertid til hinder for, at massebalancemetoden kan anvendes på det sammenkoblede gasnet, hvorfor foranstaltningen vanskeliggør eller forhindrer indførslen af biogas fra andre medlemsstater via dette net.
76. Såfremt den biogas, der lovligt fremstilles og markedsføres i Tyskland, og som i princippet opfylder bæredygtighedskriterierne i artikel 17 i direktiv 2009/28, ikke kan indføres i Sverige som bæredygtig biogas, når den transporteres i en gasledning, udgør den nationale foranstaltning en indførselsrestriktion og er dermed i strid med artikel 34 TEUF. Selv når biogassen som anført af Energimyndigheden vil kunne distribueres som ikke-bæredygtig biogas, vil det være mindre rentabelt for den økonomiske aktør, eftersom det alene er den bæredygtige biogas, der kan nyde godt af en gunstig beskatningsordning, som gør den konkurrencedygtig over for de fossile brændstoffer.
77. Efter Energimyndighedens opfattelse er den svenske bestemmelse ikke til hinder for en grænseoverskridende handel med bæredygtig biogas, som de økonomiske aktører kan indføre fra andre medlemsstater via gasledninger ved at anvende en af de frivillige ordninger, som Kommissionen har anerkendt i overensstemmelse med artikel 18, stk. 4, i direktiv 2009/28 (33). Den har tilføjet, at de ligeledes kan benytte sig af transport ad landevej, med tog eller med skib, for dernæst at indføre den importerede biogas i det svenske gasnet.
78. Ingen af de to argumenter er efter min opfattelse tilstrækkelige til at afvise, at foranstaltningen har en restriktiv virkning. Biogassen kunne ganske vist gøres flydende og eksporteres til Sverige ad landevej, ad vandveje eller med jernbane, med opretholdelse af dens karakteristika og under anvendelse af identitetsbevaringsmetoden til kontrol af dens bæredygtighed, men som E.ON Biofor har anført, indebærer disse transportmidler, som adskiller sig fra gasledningerne, en væsentlig forhøjelse af biogassens endelige pris, hvilket de facto er en hindring for dens indførsel i Sverige, eftersom den ikke vil være konkurrencedygtig over for biogas af svensk oprindelse (34).
79. Den eneste måde, hvorpå økonomiske aktører i andre medlemsstater kan eksportere bæredygtig biogas til Sverige, er ved at benytte sig af en frivillig ordning for anvendelse af massebalancemetoden, mens de svenske biogasproducenter har mulighed for at benytte sig af en af disse frivillige ordninger eller af den svenske nationale ordning, som kan vise sig at være mere gunstig for dem. E.ON Biofor har anvendt det tyske nationale system REDCert DE til at dokumentere sin biogas’ bæredygtighed, og som selskabet har anført i retsmødet, vil anvendelsen af en af Kommissionen anerkendt frivillig ordning for kontrol af massebalancen – hvilket eksempelvis kunne være REDCert EU – medføre yderligere omkostninger for selskabet.
80. Hindringen for indførsel af biogas fra andre medlemsstater via gasnettet kan imidlertid muligvis begrundes i et af de almene hensyn, som er opregnet i artikel 36 TEUF eller i ufravigelige krav. Domstolen har medgivet, at en national bestemmelse eller praksis, som udgør en foranstaltning med tilsvarende virkning som kvantitative indførselsrestriktioner, kan være begrundet i disse hensyn eller krav. I begge tilfælde skal den nationale bestemmelse i henhold til proportionalitetsprincippet være egnet til at sikre virkeliggørelsen af det formål, den forfølger, og ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt, for at formålet opnås (35).
81. Energimyndighedens foranstaltning gør det lettere for de svenske biogasproducenter at anvende massebalancemetoden, idet de tillades at blande gassen i det nationale gasnet under anvendelse af massebalancemetoden, hvilket er mindre restriktivt, end hvis de var blevet pålagt at anvende den i hvert enkelt produktionsanlæg. Dermed begunstiges anvendelsen af denne vedvarende energi, og ud fra dette perspektiv kan foranstaltningen være begrundet i hensynet til miljøbeskyttelse (36) og helt konkret i målsætningen om fremme af biogas som en vedvarende energikilde (37), der bidrager til at reducere drivhusgasemissionerne, som er en af de primære årsager til klimaforandringerne, og som Unionen og dens medlemsstater har forpligtet sig til at bekæmpe (38). Den svenske foranstaltning er endvidere medvirkende til at sikre energiforsyningen, idet den bidrager til at imødekomme efterspørgslen efter biogas til transportsektoren, hvilket er et af formålene med den svenske skattelettelsesordning.
82. Idet foranstaltningen favoriserer beskyttelsen af miljøet og bidrager til fremme af vedvarende energi generelt og biogas i særdeleshed, bidrager den ligeledes indirekte til beskyttelsen af menneskers og dyrs liv og sundhed samt bevaring af plantevækster, der udgør de tvingende almene hensyn i artikel 36 TEUF (39).
83. Den svenske energimyndigheds beslutning skal imidlertid overholde proportionalitetsprincippet, hvilket indebærer, at den skal være egnet til at sikre virkeliggørelsen af det formål, den forfølger, og ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt, for at formålet opnås.
84. Jeg mener ikke, at begrænsningen af massebalancemetoden til det svenske gasnet, med den deraf følgende udelukkelse af det sammenkoblede gasnet mellem EU-medlemsstaterne, er strengt nødvendig for at fremme anvendelsen af bæredygtig biogas i Sverige. Tværtimod betyder det, at det de facto er umuligt at indføre biogas i Sverige fra andre medlemsstater, når disse indførsler øger udbuddet af biogas og tilskynder til øget brug af dette biobrændstof.
85. Jeg kan ikke få øje på tilstrækkelige begrundelser for, at Sverige skulle forhindre de interesserede økonomiske aktører i at indføre bæredygtig biogas, som er verificeret ved hjælp af massebalancemetoden, via det gasnet, som er sammenkoblet med andre EU-medlemsstater, så længe de er i stand til – på en måde svarende til den, der gælder for de svenske producenter – at dokumentere, at bæredygtigheden af deres biogas er sikret i overensstemmelse med artikel 18 i direktiv 2009/28 og deres nationale ordning for anvendelse af massebalancemetoden. Dette argument forstærkes yderligere af, at Kommissionen har mulighed for at vedtage en afgørelse om, at en national ordning for anvendelse af massebalancemetoden (som den har modtaget meddelelse om) automatisk indebærer en gensidig anerkendelse på samme måde som de frivillige ordninger (40).
86. Den svenske energimyndighed forsøger at begrunde sin adfærd i, at der ikke findes nogen europæisk kontrolmyndighed for det sammenkoblede gasnet, som har kompetence til at føre tilsyn med anvendelsen af massebalancemetoden, til at sikre sporbarheden af de partier af bæredygtig biogas, som er genstand for samhandel inden for Fællesskabet, og til samtidig at forhindre, at de økonomiske aktører kan nyde godt af mere end én støtteordning til deres produktion eller markedsføring. Myndigheden har i retsmødet fastholdt, at det er umuligt at verificere materialestyringen for den biogas, der indføres i Sverige fra Tyskland, fordi myndigheden ikke har mulighed for at udøve tilsyn med biogasproducenterne i Tyskland.
87. Dette argument synes ikke holdbart, eftersom artikel 18, stk. 4, i direktiv 2009/28 tillader fri bevægelighed for bæredygtig biogas via gasledninger, når dens sporbarhed sikres ved hjælp af frivillige ordninger anerkendt af Kommissionen. Hvis en aktør i overensstemmelse med den nationale ordning i produktionslandet dokumenterer opfyldelsen af massebalancen for et parti bæredygtig biogas, som er indført fra en medlemsstat via gasledninger, bør de svenske myndigheder anerkende indførslen heraf og ikke forhindre dens transport i det svenske gasnet.
88. Den delvise harmonisering af anvendelsen af massebalancen, som er reguleret i artikel 18, stk. 1 og 3, i direktiv 2009/28, bør tillade gensidig anerkendelse af bæredygtig biogas fremstillet i medlemsstaterne, medmindre det lykkes disse at påvise, at der foreligger et ufravigeligt krav, som kan begrunde en afvisning heraf. Den svenske energimyndighed har ikke fremført tilstrækkelige argumenter til at kunne tilbagevise denne formodning om gensidig anerkendelse af biogas, der er lovligt fremstillet og markedsført som bæredygtig i Tyskland og eksporteret til Sverige via gasledninger.
89. Sverige kunne have tilladt de økonomiske aktører at dokumentere den bæredygtige karakter af deres biogas ved hjælp af oplysninger fra ordningen for anvendelse af massebalancemetoden i deres oprindelsesland. Denne løsning er mindre restriktiv for samhandelen inden for Fællesskabet end et de facto-forbud mod indførsel via gasledninger. I virkeligheden kontrollerer Energimyndigheden biogassens bæredygtighed ved at undersøge den dokumentation, som de nationale aktører fremlægger for den, således som den medgav i retsmødet. Det er mig uforståeligt, hvorfor myndigheden ikke kan anvende samme løsning over for de biogasimportører, der fremlægger pålidelige nationale certifikater, som dokumenterer biogassens bæredygtighed.
90. Den omtvistede foranstaltning er således efter min opfattelse ikke i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet. Under alle omstændigheder tilkommer det Energimyndigheden (og eventuelt den ret, der efterprøver dens afgørelser i tilfælde af klager) at fastslå, om de af E.ON Biofor fremførte beviser er egnede til at dokumentere, at de indførte biogaspartier opfylder bæredygtighedskriterierne i direktiv 2009/28, at kravene til massebalancemetoden er opfyldt, og at der ikke er nogen risiko for, at de pågældende partier medregnes to gange i Tyskland og Sverige, på trods af deres transport via det sammenkoblede gasnet.
D – Energimyndighedens foranstaltning som national støtteordning
91. Endelig skal jeg subsidiært, og alene for det tilfælde, at den forelæggende rets spørgsmål behandles med udgangspunkt i de tilladelige begrænsninger af de »nationale støtteordninger« for fremstilling af biogas som omhandlet i artikel 2, andet afsnit, litra k), i direktiv 2009/28, påpege, at begrænsningen i anvendelsen af massebalancemetoden til den biogas, der transporteres ad svenske gasledninger, med den deraf følgende udelukkelse af den biogas, der hidrører fra det sammenkoblede gasnet, ikke er omfattet af nogen af disse ordninger. Den kan heller ikke sidestilles med de nationale støtteordninger for fremstilling af grøn elektricitet, som Domstolen undersøgte i Ålands Vindkraft-dommen (41).
92. Selv om det ikke udtrykkeligt nævnes i forelæggelsesafgørelsen (42), kan det efter min opfattelse udledes heraf (hvilket Energimyndigheden da også har bekræftet i retsmødet), at den gunstige skattemæssige behandling omfatter al bæredygtig biogas, og ikke alene biogas af svensk oprindelse, hvorfor den importerede biogas, som er underlagt de frivillige ordninger for anvendelse af massebalancemetoden, ligeledes begunstiges heraf (43).
93. Domstolen har anerkendt, at medlemsstaterne kan vedtage diskriminerende støtteforanstaltninger til grøn elektricitet og forbeholde dem den elektricitet, der produceres på deres geografiske område (44). Denne retspraksis, som for visse af dens elementers vedkommende har været genstand for kritik (45), kan efter min opfattelse ikke overføres på den foreliggende sag. For det første fordi vi som tidligere nævnt ikke har at gøre med en national støtteordning for biogasproduktion. For det andet fordi det i forbindelse med fremstilling og markedsføring af grøn elektricitet er yderst vanskeligt at opretholde sporbarheden (hvilket forklarer anvendelsen af omsættelige certifikater), mens det derimod er muligt i forbindelse med biogas, hvor sporbarheden sikres med direktiv 2009/28, netop ved hjælp af massebalancemetoden. Endelig har Domstolen fastslået, at visse diskriminerende nationale foranstaltninger (som f.eks. anvendelsen af gunstige transporttariffer alene på grøn elektricitet af regional oprindelse) var i strid med artikel 34 TEUF og ikke var begrundede (46).
94. Det er kort sagt min opfattelse, at en national foranstaltning, som kræver, at massebalancemetoden anvendes på et klart afgrænset sted, såsom det nationale gasnet, med den deraf følgende udelukkelse af biogas, som er verificeret ud fra samme metode, men som hidrører fra det sammenkoblede gasnet, udgør en foranstaltning med tilsvarende virkning som kvantitative indførselsrestriktioner, og derfor er i strid med artikel 34 TEUF.
V – Forslag til afgørelse
95. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg Domstolen at besvare de af Förvaltningsrätten i Linköping (forvaltningsdomstol, Sverige) forelagte præjudicielle spørgsmål således:
»1) Artikel 18, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/28/EF af 23. april 2009 om fremme af anvendelsen af energi fra vedvarende energikilder og om ændring og senere ophævelse af direktiv 2001/77/EF og 2003/30/EF opstiller med sin anvendelse af begreberne »massebalance« og »blanding« hverken forbud eller pligt for medlemsstaterne til betingelsesløst at tillade den grænseoverskridende handel med biogas via et sammenkoblet gasnet.
2) Der er intet grundlag for at fastslå, at artikel 18, stk. 1, i direktiv 2009/28 er i strid med artikel 34 TEUF.
3) En national foranstaltning, som kræver, at »massebalancemetoden« anvendes på et klart afgrænset sted, såsom det nationale gasnet, med den deraf følgende udelukkelse af biogas, som er verificeret ved hjælp af samme metode, men som transporteres via det sammenkoblede gasnet, udgør en foranstaltning med tilsvarende virkning som kvantitative indførselsrestriktioner og er derfor i strid med artikel 34 TEUF.«
i I teksten til dette forslag til afgørelse er de følgende fem skrivefejl blevet konstateret efter fremsættelsen af forslaget, og de skal derfor berigtiges:a) Overskriften til afsnit I.A. læses »A. EU-retten: direktiv 2009/28« i stedet for »A. EU-retten«. Desuden slettes overskriften »1. Direktiv 2009/28« under afsnit I.A.b) I fodnote 16 in fine: i stedet for »s. 143« læses »s. 148«.c) I fodnote 22: i stedet for »punkt 48« læses »punkt 47«.d) I fodnote 28: i stedet for »punkt 45 og 46« læses »punkt 43 og 44«.e) I fodnote 33: i stedet for »punkt 69« læses »punkt 68«.