CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. BOT – ZAAK C‑212/11
JYSKE BANK GIBRALTAR
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT‑GENERAAL
Y. BOT
van 4 oktober 2012(1)
Zaak C‑212/11
Jyske Bank Gibraltar Ltd
tegen
Administración del Estado
[verzoek van het Tribunal Supremo (Spanje) om een prejudiciële beslissing]
„Bestrijding van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme – Richtlijn 2005/60/EG – Verplichting van kredietinstellingen tot melding van verdachte financiële transacties – Instelling die werkzaam is onder de regeling van het vrij verkeer van diensten – Identificatie van de nationale financiële‑inlichtingeneenheid die de informatie moet verzamelen – Uitlegging van artikel 22, lid 2, van richtlijn 2005/60 – Beperking van het vrij verrichten van diensten – Dwingende reden van algemeen belang – Geschiktheid van de nationale wetgeving om beoogde doelen te bereiken – Evenredigheid”
1. Moet een kredietinstelling de uit hoofde van de bestrijding van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme vereiste informatie verstrekken aan de financiële‑inlichtingeneenheid van de lidstaat waar zij haar diensten verricht of aan die van de lidstaat waar zij gevestigd is?
2. Met de onderhavige prejudiciële vraag wordt het Hof verzocht zich uit te spreken over de vraag welke financiële‑inlichtingeneenheid verantwoordelijk is voor het verzamelen, onderzoeken en vervolgens verstrekken van informatie met betrekking tot verdachte financiële transacties aan de nationale autoriteiten die belast zijn met de vervolging en bestraffing van financiële criminaliteit (hierna: „bevoegde nationale autoriteiten”). Dit is een belangrijke vraag, omdat het gaat om de doeltreffende en coherente effectuering niet alleen van de door richtlijn 2005/60/EG(2) beoogde bestrijding van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, maar ook van de samenwerking tussen de lidstaten bij de uitwisseling van financiële inlichtingen in het kader van besluit 2000/642/JBZ(3). Het doel is duidelijk: voorkomen dat witwassers van geld kunnen profiteren van de vrijheid van dienstverrichting om hun criminele activiteiten te vergemakkelijken ten nadele van de integriteit van het financiële stelsel van de Europese Unie en de lidstaten.
3. Deze vraag is gerezen in een geding tussen, oorspronkelijk, de Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e infracciones Monetarias(4) (de Spaanse financiële‑inlichtingeneenheid), en Jyske Bank Gibraltar Ltd(5), een kredietinstelling die haar activiteiten uitoefent in Spanje in het kader van het vrij verkeer van diensten, maar in Gibraltar gevestigd is. De Spaanse ministerraad heeft Jyske een geldboete van 1 700 000 EUR opgelegd, omdat zij heeft geweigerd de door de Servicio Ejecutivo gevraagde informatie met betrekking tot bepaalde verdachte financiële transacties te verstrekken. Voor de nationale autoriteiten heeft Jyske betoogd, een dergelijke informatieverplichting enkel ten opzichte van de financiële‑inlichtingeneenheid van het gebied van vestiging te hebben, te weten Gibraltar, zulks overeenkomstig artikel 22, lid 2, van richtlijn 2005/60.
4. In de onderhavige zaak wenst het Tribunal Supremo (Spanje), voor welke rechterlijke instantie Jyske de haar opgelegde boete betwist, van het Hof te vernemen of de nationale regeling in overeenstemming is met het Unierecht, voor zover de Spaanse bepalingen voorschrijven dat kredietinstellingen die op Spaans grondgebied actief zijn in het kader van het vrije verkeer van diensten de voor de bestrijding van de financiële criminaliteit vereiste informatie rechtstreeks aan de nationale financiële‑inlichtingendienst moeten verstrekken.
5. In deze conclusie zal ik betogen dat artikel 22, lid 2, van richtlijn 2005/60 aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling zich niet verzet tegen een dergelijke regeling. Ik baseer mijn opvatting niet alleen op de bewoordingen van deze bepaling maar ook op de systematiek van richtlijn 2005/60 en de door de Uniewetgever nagestreefde doelen.
6. Mocht het Hof deze opvatting niet delen, zal ik subsidiair betogen dat de lidstaten krachtens artikel 5 van richtlijn 2005/60 strengere bepalingen kunnen vaststellen ter voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, mits deze in overeenstemming zijn met het Unierecht. Dienaangaande zal ik uiteenzetten dat die bepalingen een beperking van de vrijheid van dienstverrichting vormen, en onderzoeken in hoeverre deze kan worden gerechtvaardigd.
7. Ik zal aantonen dat artikel 56 VWEU niet in de weg staat aan dergelijke bepalingen mits zij voldoen aan de navolgende door de verwijzende rechter te controleren voorwaarden: zij moeten worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, geschikt zijn om de verwezenlijking van de ermee nagestreefde doelen te waarborgen, niet verder gaan dan noodzakelijk is om deze doelen te bereiken en op niet‑discriminerende wijze worden toegepast. Ik zal deze verschillende voorwaarden nader bespreken.
I – Toepasselijke bepalingen
A – Unierecht
1. Richtlijn 2005/60
8. Richtlijn 2005/60, waarbij richtlijn 91/308/EEG(6) is ingetrokken, heeft tot doel te voorkomen dat het financiële stelsel wordt gebruikt voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme. Hiertoe worden de lidstaten verplicht om, in de eerste plaats, het witwassen van geld en de financiering van terrorisme te verbieden en, in de tweede plaats, van de kredietinstellingen te eisen dat zij onder andere voorzien in klantenonderzoeksmaatregelen en melding maken van verdachte transacties. Deze maatregelen zijn minimumeisen die voor alle lidstaten gelden en laten krachtens artikel 5 van richtlijn 2005/60 de lidstaten vrij om binnen hun nationale recht strengere bepalingen vast te stellen of te handhaven.
9. De aard en omvang van de meldingsplicht is geregeld in hoofdstuk III van richtlijn 2005/60.
10. Ingevolge artikel 20 van deze richtlijn moeten de lidstaten de financiële instellingen verplichten om bijzondere aandacht te besteden aan elke activiteit die zij bijzonder geschikt achten om verband te houden met het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, en met name aan complexe, ongebruikelijke of ongewoon grote transacties.
11. Artikel 21 van de richtlijn schrijft voor dat elke lidstaat een financiële‑inlichtingeneenheid opricht die verantwoordelijk is voor het verzamelen, analyseren en verspreiden onder de bevoegde autoriteiten van informatie die betrekking heeft op verdachte financiële transacties.
12. Artikel 22 van richtlijn 2005/60 – dat hier moet worden uitgelegd – bepaalt het volgende:
„1. De lidstaten vereisen dat de onder deze richtlijn vallende instellingen en personen en, in voorkomend geval, de leiding en werknemers daarvan ten volle samenwerken:
[...]
b) door de [financiële‑inlichtingeneenheid] op haar verzoek onmiddellijk alle vereiste inlichtingen te verstrekken, overeenkomstig de volgens het geldende recht vastgestelde procedures.
2. De in lid 1 bedoelde inlichtingen worden verstrekt aan de [financiële‑inlichtingeneenheid] van de lidstaat op het grondgebied waarvan de instelling of persoon die de inlichtingen heeft verstrekt, zich bevindt. [...]”
13. Tot slot kunnen de lidstaten krachtens artikel 39, lid 2, van de richtlijn administratieve sancties opleggen aan kredietinstellingen en financiële instellingen voor inbreuken op de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde bepalingen. Deze sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.
2. Besluit 2000/642
14. Besluit 2000/642 regelt de modaliteiten van de uitwisseling van informatie tussen de financiële‑inlichtingeneenheden, teneinde een nauwere en doeltreffendere samenwerking tussen deze verschillende entiteiten te bereiken.(7) Dit besluit is van toepassing op Gibraltar. Te dien einde kan het Verenigd Koninkrijk een financiële‑inlichtingeneenheid in Gibraltar aanwijzen.(8)
15. Artikel 1 van dit besluit luidt:
„1. De lidstaten zorgen ervoor dat de [financiële‑inlichtingeneenheden] die zijn opgezet of aangewezen om financiële informatie ter bestrijding van het witwassen van geld te ontvangen, in overeenstemming met hun nationale bevoegdheden samenwerken om binnen de [financiële‑inlichtingeneenheid] de relevante informatie te verzamelen, te analyseren en te onderzoeken over ieder feit dat op het witwassen van geld zou kunnen wijzen.
2. Daartoe zorgen de lidstaten ervoor dat de [financiële‑inlichtingeneenheden], hetzij overeenkomstig de bepalingen van dit besluit, hetzij overeenkomstig de onderling gesloten of te sluiten memoranda van overeenstemming, uit eigen beweging of op verzoek overgaan tot de uitwisseling van alle beschikbare gegevens die van belang kunnen zijn voor de verwerking of de analyse van informatie of het onderzoek door [financiële‑inlichtingeneenheden] inzake financiële transacties die verband houden met het witwassen van geld en de betrokken natuurlijke of rechtspersonen.
[...]”
16. Artikel 4 van dit besluit bepaalt het volgende:
„1. Elk verzoek uit hoofde van dit besluit gaat vergezeld van een beknopte samenvatting van de relevante feiten die aan de verzoekende [financiële‑inlichtingeneenheid] bekend zijn. Daarbij wordt aangegeven hoe de verlangde informatie zal worden gebruikt.
2. Wanneer overeenkomstig dit besluit een verzoek wordt gedaan, verstrekt de aangezochte [financiële‑inlichtingeneenheid] alle relevante informatie, waaronder de in het verzoek verlangde beschikbare financiële informatie en vereiste wetshandhavingsgegevens, zonder dat hiervoor een formeel schriftelijk verzoek uit hoofde van toepasselijke verdragen of overeenkomsten tussen lidstaten nodig is.
3. Een [financiële‑inlichtingeneenheid] is niet verplicht informatie te verspreiden die een in de aangezochte lidstaat in uitvoering zijnd strafrechtelijk onderzoek kan schaden of, in uitzonderlijke gevallen, wanneer de verspreiding van die informatie duidelijk niet in verhouding zou staan tot de legitieme belangen van een natuurlijke of rechtspersoon of de betrokken lidstaat dan wel anderszins niet in overeenstemming zou zijn met fundamentele beginselen van het nationale recht. Een dergelijke weigering wordt tegenover de verzoekende [financiële‑inlichtingeneenheid] op passende wijze toegelicht.”
B – Nationaal recht
17. In de eerste plaats is richtlijn 91/308 omgezet in Spaans recht bij wet 19/1993 houdende bepaalde maatregelen ter voorkoming van het witwassen van geld (Ley 19/1993 sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales) van 28 december 1993(9) in de redactie die van kracht was ten tijde van de feiten van het hoofdgeding (hierna: „wet 19/1993”).
18. Artikel 2, lid 1, van wet 19/1993 luidt:
„De in deze wet vastgestelde verplichtingen gelden voor:
a) kredietinstellingen.
[...]
Onder deze opsommingen vallen mede buitenlandse personen of instellingen die door middel van een bijkantoor of, zonder vaste inrichting bij wege van dienstverrichting[(10)] in Spanje soortgelijke activiteiten uitoefenen als de bovengenoemde personen of instellingen.
De in deze wet vastgestelde verplichtingen gelden voor de genoemde personen eveneens met betrekking tot transacties die worden uitgevoerd door agenten of andere natuurlijke of rechtspersonen die als tussenpersoon voor hen optreden.”
19. Ingevolge artikel 3, lid 4, van wet 19/1993 moeten deze personen en instellingen samenwerken met de Servicio Ejecutivo en te dien einde eigener beweging ieder feit of iedere transactie melden waarbij aanwijzingen bestaan of waarvan zeker is dat er een verband bestaat met het witwassen van geld afkomstig uit de in artikel 1 van deze wet genoemde activiteiten (sub a), en de door de Servicio Ejecutivo in de uitoefening van zijn bevoegdheden gevraagde informatie verstrekken (sub b).
20. De niet‑naleving van deze verplichtingen vormt een zeer zwaar strafbaar feit, dat uitdrukkelijk is geregeld in artikel 5, lid 3, sub b en d, van wet 19/1993.
21. Tot slot bepaalt artikel 16, lid 3, eerste alinea, van deze wet dat de Servicio Ejecutivo en, in voorkomend geval, het secretariaat‑generaal van de Commissie voor de preventie van het witwassen van geld en monetaire delicten samenwerken met de autoriteiten van andere staten die soortgelijke bevoegdheden uitoefenen, waarbij in het bijzonder wordt samengewerkt met de autoriteiten van de staten waarvan de soevereiniteit zich uitstrekt tot aan het Koninkrijk Spanje grenzende gebieden.
22. Wet 19/1993 is ingetrokken bij wet 10/2010 inzake de bestrijding van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme (Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo) van 28 april 2010.(11) Deze wet beoogt de omzetting van richtlijn 2005/60. Ingevolge artikel 48, lid 3, van deze wet werkt de Servicio Ejecutivo samen met de autoriteiten van andere staten die soortgelijke bevoegdheden uitoefenen. De informatie‑uitwisseling dient te gebeuren overeenkomstig de door de Egmont‑groep aangenomen beginselen en in het bijzonder besluit 2000/642.
23. In de tweede plaats wijs ik erop dat krachtens artikel 5, lid 2, tweede alinea, sub c, van koninklijk wetsbesluit 925/1995 van 9 juni 1995 houdende regels tot uitvoering van wet 19/1993(12), alle overmakingen van of naar een belastingparadijs aan de Servicio Ejecutivo moeten worden gemeld.
24. Artikel 7, lid 2, sub b, van koninklijk wetsbesluit 925/1995, zoals gewijzigd bij koninklijk wetsbesluit 54/2005, luidt:
„In ieder geval melden de personen en instellingen op wie de verplichtingen rusten, maandelijks aan de Servicio Ejecutivo:
[...]
b) transacties met of van natuurlijke of rechtspersonen die ingezetenen zijn van gebieden of landen als aangewezen bij besluit van de minister van Economische Zaken en Financiën, of die voor rekening van dergelijke ingezetenen optreden, en transacties die geldovermakingen van of naar deze gebieden of landen inhouden, ongeacht de woonplaats van de betrokken personen, indien het bedrag van die transacties hoger is dan 30 000 EUR of de tegenwaarde ervan in vreemde valuta.”
25. De gebieden die als belastingparadijzen en niet‑coöperatief worden gekwalificeerd, waren reeds aangewezen bij koninklijk wetsbesluit 1080/1991 van 5 juli 1991 en bij besluit ECO/2652/2002 van 24 oktober 2002 tot uitvoering van de verplichting tot melding van transacties met betrekking tot bepaalde staten aan de Servicio Ejecutivo van de Commissie voor de preventie van het witwassen van geld en monetaire delicten.(13) Gibraltar staat op deze lijst.
26. Volgens het Tribunal Supremo voorziet artikel 5 van de wet van 2007 inzake het witwassen van geld en de opbrengsten uit misdaad [Crime (Money Laundering and Proceeds) Act 2007], waarmee richtlijn 2005/60 is omgezet in het recht van Gibraltar, in eerbiediging van het bankgeheim.
II – Hoofdgeding en prejudiciële vraag
27. Jyske is een filiaal van de in Denemarken gevestigde Jyske Bank(14) en heeft de vorm van een in Gibraltar gevestigde kredietinstelling die haar activiteiten in Spanje in het kader van het vrij verrichten van diensten uitoefent. Jyske valt onder de toezichthoudende autoriteit van Gibraltar (Financial Services Commission).
28. Op 30 januari 2007 heeft de Servicio Ejecutivo Jyske meegedeeld dat, omdat zij geen vertegenwoordiger bij deze dienst had aangewezen, haar organisatiestructuur en procedures zouden worden onderzocht wat haar activiteiten in Spanje in het kader van het vrij verrichten van diensten betreft. Bij die gelegenheid heeft de Servicio Ejecutivo haar eveneens verzocht om vóór 1 maart 2007 documentatie en informatie te verstrekken over de identiteit van haar cliënten.
29. Dit verzoek is gedaan in vervolg op een rapport van de Servicio Ejecutivo van 24 januari 2007, volgens hetwelk Jyske in Spanje in het kader van de vrijheid van dienstverrichting activiteiten van aanzienlijke omvang uitoefende, bestaande in onder andere het verstrekken van hypothecaire leningen voor de verwerving van onroerend goed in Spanje. Volgens dit rapport beschikte de instelling „voor de ontplooiing van deze activiteiten in Spanje over hulp en ondersteuning van twee kanten, te weten van het Spaanse bijkantoor van haar moedermaatschappij en van, onder andere, twee advocatenkantoren uit Marbella [Spanje]. Blijkens openbare informatie is het hoofd van een van deze twee advocatenkantoren aangehouden op verdenking van het witwassen van geld, en zijn naam alsook die van het andere bovengenoemde advocatenkantoor duikt op bij talrijke transacties die bij de Servicio Ejecutivo zijn gemeld door anderen die verplicht zijn aanwijzingen over het witwassen van geld te melden.” Op grond hiervan was de Servicio Ejecutivo van mening dat er een zeer groot risico bestond dat Jyske bij het uitoefenen van haar activiteiten in Spanje in het kader van het vrij verrichten van diensten werd gebruikt voor het witwassen van geld. Het hiertoe gebruikte mechanisme bestond in het oprichten in Gibraltar van „vennootschappen die per saldo ertoe dienden om te voorkomen dat de identiteit van de uiteindelijke en werkelijke eigenaar van in Spanje – voornamelijk aan de Costa de Sol – gekocht vastgoed alsmede [...] de herkomst van de middelen voor deze aankoop bekend zouden worden”.
30. Op 23 februari 2007 heeft Jyske de Servicio Ejecutivo meegedeeld dat zij haar toezichthoudende instantie, de Gibraltar Financial Services Commission, om advies had gevraagd over de vraag of de verlangde informatie kon worden verstrekt zonder de regelgeving van Gibraltar inzake het bankgeheim en de bescherming van persoonsgegevens te overtreden. Op 14 maart 2007 heeft de Gibraltar Financial Services Commission de Servicio Ejecutivo laten weten dat samenwerking tussen de toezichthoudende instanties de geschikte procedure was om deze informatie te verzamelen, waarop de Servicio Ejecutivo bij brief van 2 april 2007 antwoordde dat Jyske meldingsplichtig was uit hoofde van haar activiteiten in Spanje.
31. Op 12 juni 2007 heeft Jyske de Servicio Ejecutivo een deel van de verzochte informatie toegezonden. Zij heeft evenwel onder verwijzing naar het in Gibraltar geldende bankgeheim geweigerd om gegevens over de identiteit van haar cliënten te verstrekken. Deze informatie omvatte evenmin kopieën van door Jyske sinds 1 januari 2004 opgestelde rapporten met betrekking tot de bijzondere analyse van complexe of ongebruikelijke transacties dan wel transacties zonder een duidelijk economisch of merkbaar rechtmatig doel, zoals uitdrukkelijk bedoeld in artikel 20 van richtlijn 2005/60, noch kopieën van verdachte transacties die Jyske sinds 1 januari 2004 had uitgevoerd in de uitoefening van haar activiteiten in het kader van het vrij verrichten van diensten in Spanje.
32. Bijgevolg heeft het secretariaat‑generaal van de Commissie voor de preventie van het witwassen van geld en monetaire delicten op 25 oktober 2007 besloten een onderzoek in te stellen tegen Jyske wegens overtreding van de bepalingen van wet 19/1993.
33. Na afloop van deze procedure besliste de Spaanse ministerraad op 17 april 2009 dat Jyske zich schuldig had gemaakt aan een zeer zware overtreding door niet te voldoen aan de informatieverplichtingen van Ley 19/1993. Bijgevolg heeft hij twee publieke waarschuwingen uitgesproken tegen Jyske en haar twee geldboeten opgelegd van in totaal 1 700 000 EUR.
34. Op 30 april 2009 heeft Jyske een verzoek tot wijziging van dit besluit ingediend, welk verzoek bij besluit van 23 oktober 2009 door de ministerraad is afgewezen. Jyske heeft vervolgens bij het Tribunal Supremo administratief beroep ingesteld. In het kader van dit beroep betoogt Jyske dat zij krachtens richtlijn 2005/60 enkel een meldingsplicht heeft ten opzichte van de autoriteiten van Gibraltar. Voor zover de Spaanse wetgeving deze verplichting uitbreidt tot kredietinstellingen die in Spanje in het kader van het vrij verrichten van diensten actief zijn, zou zij niet stroken met richtlijn 2005/60.
35. In deze omstandigheden heeft het Tribunal Supremo de behandeling van de zaak geschorst en het Hof om een prejudiciële beslissing verzocht over de volgende vraag:
„Kan een lidstaat op grond van artikel 22, lid 2, van richtlijn 2005/60[...] eisen dat de informatie die moet worden verstrekt door de kredietinstellingen die op zijn grondgebied actief zijn zonder er een vaste inrichting te hebben, dwingend en rechtstreeks wordt verstrekt aan zijn eigen autoriteiten die bevoegd zijn voor de bestrijding van het witwassen van geld, of moet in plaats daarvan het informatieverzoek worden ingediend bij de financiële‑inlichtingeneenheid van de lidstaat op het grondgebied waarvan de aangezochte kredietinstelling zich bevindt?”
III – Analyse
A – Ontvankelijkheid van de prejudiciële vraag
36. De Spaanse regering plaatst vraagtekens bij de ontvankelijkheid van de prejudiciële vraag op grond dat deze hypothetisch zou zijn. De lidstaten moesten namelijk richtlijn 2005/60 uiterlijk op 15 december 2007 in nationaal recht omzetten. De door de Servicio Ejecutivo aan Jyske gerichte verzoeken om informatie zouden evenwel van 30 januari en 12 juni 2007 dateren.
37. Ik vind niet dat de gestelde vraag niet‑ontvankelijk kan worden verklaard.
38. Ingevolge haar artikel 46 is richtlijn 2005/60 in december 2005 in werking getreden en dienden de lidstaten krachtens artikel 45, lid 1, eerste alinea, van de richtlijn uiterlijk op 15 december 2007 – hetgeen een uiterste datum is – de richtlijn in nationaal recht te hebben omgezet. Dat de feiten van het hoofdgeding dateren van 30 januari 2007 neemt niet weg dat het in dit geding gaat om de rechtmatigheid van het besluit van de Spaanse ministerraad van 17 april 2009 waarbij Jyske schuldig is bevonden aan verzuim van haar verplichtingen uit hoofde van de bestrijding van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme en haar een geldboete ter zake is opgelegd. Het onderhavige geschil is dus ontstaan ruim na de datum waarop de Spaanse regering richtlijn 2005/60 diende te hebben omgezet in nationaal recht. De vraag van de verwijzende rechter is dus wel degelijk ontvankelijk.
39. Voorts staat het volgens vaste rechtspraak enkel aan de nationale rechter om zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt.(15)
B – Ten gronde
40. Volgens artikel 22, lid 1, van richtlijn 2005/60 moeten de lidstaten de financiële instellingen verplichten om hun financiële‑inlichtingeneenheid onmiddellijk alle inlichtingen te verstrekken die zij nuttig acht in de strijd tegen het witwassen van geld en de financiering van terrorisme.
41. Ingevolge artikel 22, lid 2, van deze richtlijn – dat hier moeten worden uitgelegd – moeten deze inlichtingen worden verstrekt „aan de [financiële‑inlichtingeneenheid] van de lidstaat op het grondgebied waarvan de instelling of persoon die de inlichtingen heeft verstrekt, zich bevindt”.
42. Met zijn prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een lidstaat krachtens artikel 22, lid 2, van richtlijn 2005/60 kan eisen van een kredietinstelling dat zij de ter bestrijding van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme vereiste informatie rechtstreeks aan de financiële‑inlichtingeneenheid van die lidstaat verstrekt wanneer die instelling haar activiteiten op het nationale grondgebied in het kader van het vrij verrichten van diensten uitoefent.
43. Met andere woorden: moet een dergelijke instelling deze informatie verstrekken aan de financiële‑inlichtingeneenheid van de lidstaat waar zij haar diensten verricht of aan de eenheid van de lidstaat waar zij is gevestigd?
44. Deze vraag is opgekomen omdat Jyske in Gibraltar is gevestigd en in Spanje geen enkel bijkantoor heeft. Uit de door de Spaanse regering verstrekte inlichtingen alsmede uit het jaarverslag van de Gibraltar Financial Services Commission(16) blijkt namelijk dat Jyske een kredietinstelling is, die over een toelating beschikt van de lidstaat van herkomst. Deze toelating is mijns inziens gebaseerd op richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 maart 2000 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen(17), die sindsdien is vervangen door richtlijn 2006/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006.(18) Met deze richtlijnen is een „uniform Europees paspoort” in het leven geroepen, dat is gebaseerd op het beginsel van de wederzijdse erkenning van de toelating door de lidstaat van herkomst. Met dit „paspoort” kan de kredietinstelling haar toegelaten activiteiten in alle lidstaten uitoefenen, door opening van een bijkantoor of door het vrij verrichten van diensten. Wat het hoofdgeding betreft heeft Jyske ervoor gekozen haar financiële activiteiten in Spanje in het kader van het vrij verrichten van diensten uit te oefenen.(19)
45. In deze omstandigheden en om de redenen die ik hier ga uiteenzetten, ben ik van mening dat een lidstaat kredietinstellingen die hun financiële activiteiten op het nationale grondgebied uitoefenen in het kader van het vrij verrichten van diensten en niet via een bijkantoor, kan verplichten om verdachte financiële transacties te melden aan de nationale financiële‑inlichtingeneenheid. Gelet op de systematiek van richtlijn 2005/60 en de door de Uniewetgever nastreefde doelstellingen is dit de uitlegging die mijns inziens aan artikel 22, lid 2, van richtlijn 2005/60 moet worden gegeven, die ook volledig strookt met de bewoordingen van deze bepaling.
1. Uitlegging van artikel 22, lid 2, van richtlijn 2005/60
46. In artikel 22, lid 2, van richtlijn 2005/60 wijst de Uniewetgever de financiële‑inlichtingeneenheid aan die verantwoordelijk is voor het verzamelen, analyseren en verspreiden onder de bevoegde autoriteiten van informatie die betrekking heeft op verdachte financiële transacties. Dienaangaande volgt uit de bewoordingen van deze bepaling uitdrukkelijk dat de financiële‑inlichtingeneenheid bevoegd is van de lidstaat op het grondgebied „waarvan de instelling of persoon die de inlichtingen heeft verstrekt, zich bevindt”.
47. Voor de uitlegging van deze bewoordingen moeten eerst de systematiek en de doelstellingen van richtlijn 2005/60 worden onderzocht.
a) Systematiek en doelstellingen van richtlijn 2005/60
48. Voor een beter begrip van de systematiek waarbinnen de door het Hof uit te leggen bepaling moet worden bezien, alsmede om te achterhalen welke de door de Uniewetgever nagestreefde doelstellingen zijn, moet richtlijn 2005/60 worden onderzocht in het licht van de context waarbinnen zij is vastgesteld.
49. De bestrijding van de financiële criminaliteit in de Unie berust namelijk op drie pijlers.
50. De eerste pijler is die van de criminalisering van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme in het nationale recht van de lidstaten.
51. Deze pijler vindt zijn oorsprong in de Europese Raad van Tampere, die de lidstaten opriep overeenstemming te bereiken over de definitie van de gedragingen witwassen van geld en terrorismefinanciering, de strafbaarstelling ervan en de hierop te stellen sancties in hun nationale rechtsorde.
52. Deze gedragingen zijn thans in talrijke internationale en Europese overeenkomsten gedefinieerd, waaronder het Verdrag van de Raad van Europa inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven en de financiering van terrorisme. Ook de Uniewetgever geeft in artikel 1 van richtlijn 2005/60 een definitie van deze gedragingen en eist van de lidstaten erop toe te zien dat witwassen van geld en financiering van terrorisme worden verboden.
53. Met betrekking tot de strafbaarstelling en de bestraffing van deze delicten moet worden gewezen op kaderbesluit 2001/500/JBZ van de Raad van 26 juni 2001 inzake het witwassen van geld, de identificatie, opsporing, bevriezing, inbeslagneming en confiscatie van hulpmiddelen en van opbrengsten van misdrijven.(20) Ter zake van de bestraffing van deze delicten stelt kaderbesluit 2001/500 een – voor alle lidstaten geldende – minimumstandaard vast door in artikel 2 ervan te bepalen dat elke lidstaat de maatregelen treft die nodig zijn om ervoor te zorgen dat hierop een vrijheidsstraf van ten minste vier jaar gesteld wordt.
54. Op dit moment is er dus wel degelijk sprake van een gemeenschappelijke definitie in de Unie van de delicten witwassen van geld en terrorismefinanciering, alsmede van minimumeisen met betrekking tot de strafbaarstelling en bestraffing ervan binnen de nationale rechtsorden. Niettemin moet in gedachten worden gehouden dat de opsporing en vervolging van deze financiële delicten nog steeds de uitsluitende bevoegdheid is van de lidstaat op het grondgebied waarvan de geïncrimineerde transacties hebben plaatsgevonden.
55. De tweede pijler is die van de bestrijding van het witwassen van geld en de terrorismefinanciering.
56. Deze pijler rust op de richtlijn waar het in deze zaak om gaat, richtlijn 2005/60, die voor alle lidstaten geldende bepalingen vaststelt met betrekking tot het toezicht op financiële transacties van kredietinstellingen en de opsporing van financiële delicten. Het doel is het voorkomen van bedreigingen die de integriteit en de goede werking van het financiële stelsel kunnen aantasten, doordat vermogen van criminele herkomst het stelsel wordt binnengesluisd en geld voor terroristische doeleinden wordt gebruikt.
57. Zoals blijkt uit haar opschrift voorziet richtlijn 2005/60 derhalve in een stelsel van preventieve controle, dat op nationaal niveau ten uitvoer wordt gelegd. Het berust op een benadering die uitgaat van de risicogevoeligheid. De lidstaten zijn daarom gehouden tot het identificeren, beoordelen en begrijpen van de risico’s van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme teneinde deze te verminderen, en in voorkomend geval, tot het bevriezen, in beslag nemen en confisqueren van opbrengsten van misdrijven. Hiertoe moeten de lidstaten aan de instellingen en personen die onder deze richtlijn vallen, twee verplichtingen opleggen.
58. De eerste, in hoofdstuk II van richtlijn 2005/60 geregelde verplichting betreft het klantenonderzoek. Daartoe bepaalt deze richtlijn dat de kredietinstellingen, afhankelijk van hun risico‑inschatting, controlemaatregelen toepassen die scherper zijn naargelang, onder andere, het soort cliënt en de zakelijke relatie. Deze maatregelen omvatten de identificatie van de cliënt alsmede van het doel en de aard van de zakelijke relatie, het bewaren van bewijsstukken en gegevens, alsmede een verbod op anonieme rekeningen of fictieve spaarboekjes.
59. De tweede verplichting betreft het melden van verdachte financiële transacties. De aard en omvang van deze verplichting wordt geregeld in hoofdstuk III van richtlijn 2005/60. Zo moeten de lidstaten volgens artikel 20 van deze richtlijn de eis stellen aan kredietinstellingen bijzondere aandacht te besteden aan financiële transacties die zij van nature bijzonder geschikt achten om verband te houden met criminele activiteiten, en met name aan transacties die complex of ongebruikelijk zijn, geen duidelijk economisch of merkbaar rechtmatig doel hebben of betrekking hebben op een ongewoon groot bedrag. Ingevolge artikel 22 van deze richtlijn moeten de kredietinstellingen in zulke gevallen onmiddellijk de door de lidstaat speciaal hiertoe in het leven geroepen financiële‑inlichtingeneenheid op de hoogte brengen. Ik herinner eraan dat het hoofdgeding de naleving van deze verplichting betreft.
60. Om de naleving van deze verplichtingen te verzekeren, heeft de Uniewetgever in de artikelen 36 en 37 van richtlijn 2005/60 versterkte bevoegdheden op het vlak van toezicht en controle toegekend aan de nationale bevoegde autoriteiten. Deze autoriteiten kunnen aldus van de kredietinstellingen eisen alle informatie te verstrekken die van belang is voor het toezicht op de naleving van de op hen rustende verplichtingen, en kunnen onder andere controles en inspecties ter plaatse uitvoeren. Deze verplichtingen worden aangevuld door de aan de lidstaten gestelde eis om op de niet‑nakoming van deze verplichtingen sancties te stellen, die volgens artikel 39, lid 1, van deze richtlijn niet alleen doeltreffend en evenredig, maar tevens afschrikkend moeten zijn.
61. Al deze maatregelen samen, ongeacht of het gaat om de op de kredietinstellingen rustende verplichtingen of de aan de nationale autoriteiten verleende bevoegdheden inzake toezicht en bestraffing, dienen zowel ter voorkoming als ter afschrikking en moeten, wanneer zij door alle lidstaten op doeltreffende wijze worden uitgevoerd, het mogelijk maken het witwassen van geld en de financiering van terrorisme op doeltreffende wijze te bestrijden en de soliditeit en integriteit van het financiële stelsel te waarborgen.
62. Desondanks voert de Uniewetgever in deze fase enkel een minimale harmonisatie door. In artikel 5 van richtlijn 2005/60 laat hij de lidstaten de mogelijkheid om strengere bepalingen aan te nemen of te handhaven ter opsporing en voorkoming van de risico’s van de financiële criminaliteit.
63. De derde pijler is, tot slot, die van de samenwerking en de uitwisseling van gegevens binnen de Unie.
64. Ten tijde van de voor het hoofdgeding relevante feiten berustte deze pijler op besluit 2000/642 alsmede op artikel 38 van richtlijn 2005/60.
65. Besluit 2000/642 beoogt de versterking en intensivering van de uitwisseling van informatie tussen de in het kader van richtlijn 91/308 in het leven geroepen nationale financiële‑inlichtingeneenheden, teneinde een nauwe en rechtstreekse samenwerking tussen de bevoegde nationale autoriteiten te bewerkstelligen. Dit besluit stelt gemeenschappelijke normen voor de lidstaten vast met betrekking tot de bevoegdheden van hun financiële‑inlichtingeneenheid, de inhoud van de verzoeken om informatie en de omvang van de uitwisseling van gegevens.
66. De lidstaten behouden niettemin een ruime beoordelingsmarge wat de invulling van dit samenwerkingsmechanisme betreft. In de eerste plaats bepaalt artikel 1 van het besluit namelijk uitdrukkelijk dat de financiële‑inlichtingeneenheden met elkaar samenwerken overeenkomstig hun nationale bevoegdheden. De lidstaten hebben hiermee een grote mate van vrijheid behouden met betrekking tot het bepalen van de status van hun nationale eenheid, die bestuurlijk of gerechtelijk van aard kan zijn of ook de vorm van een politieautoriteit kan hebben. Naargelang de lidstaat kunnen die eenheden dus aan zeer uiteenlopende regels inzake werkwijze, procedure en bevoegdheden zijn onderworpen. In de tweede plaats mogen de lidstaten krachtens de artikelen 4 en 5 van besluit 2000/642 een bepaald aantal beperkingen stellen aan de omvang van de uitwisseling van informatie en het gebruik van die informatie. Zo kunnen de financiële‑inlichtingeneenheden weigeren om bepaalde informatie te verstrekken, wanneer deze verband houdt met een in de verzochte lidstaat lopend strafrechtelijk onderzoek, wanneer verspreiding van die informatie niet in overeenstemming zou zijn met „fundamentele beginselen van het nationale recht” of de „belangen van een natuurlijke of rechtspersoon of de betrokken lidstaat” zou kunnen schaden. Gelet op de uitlegging van deze bepalingen en vooral de diversiteit van de vastgestelde nationale regelingen op het gebied van marktregulering van en ‑toezicht op de bescherming van het beroepsgeheim en persoonsgegevens, kan ik mij goed voorstellen dat deze beperkingen het samenwerkingsmechanisme kunnen storen of zelfs verlammen. De onderhavige zaak is een goed voorbeeld van dit laatste punt.
67. Verder wijs ik erop dat besluit 2000/642 niet voorziet in een mechanisme van toezicht op het optreden van de lidstaten, en evenmin in een mechanisme van dwang in geval van stilzitten van een nationale financiële‑inlichtingeneenheid. Ofschoon de door de Uniewetgever in het kader van dit besluit vastgestelde regels derhalve tot doel hebben de basiselementen van de samenwerking tussen de financiële‑inlichtingeneenheden te harmoniseren, blijven het minimumregels die de lidstaten een grote speelruimte laten wat de omvang van hun samenwerking betreft.
68. Dit mechanisme is niet versterkt in het kader van richtlijn 2005/60, ofschoon deze meer dan vijf jaar later is vastgesteld. Voor zover de Uniewetgever in punt 40 van de considerans van deze richtlijn de bij besluit 2000/642/JBZ in het leven geroepen samenwerking vermeldt, dan is dit enkel om de in dit besluit geregelde coördinatie tussen de financiële‑inlichtingeneenheden zo veel mogelijk aan te moedigen.
69. In artikel 38 van richtlijn 2005/60 lijkt de Uniewetgever door de integratie van de Europese Commissie in dit stelsel weliswaar verder te hebben willen gaan dan een enkel intergouvernementele samenwerking, maar het ambitieniveau blijft bescheiden en de rol van deze instelling betrekkelijk vaag. Artikel 38 bepaalt namelijk dat „[d]e Commissie [...] de bijstand [verleent] die nodig is om de coördinatie te vergemakkelijken, met inbegrip van de uitwisseling van gegevens tussen [financiële‑inlichtingeneenheden] in de Gemeenschap”. Deze bepaling vormt het enige artikel van een aparte afdeling die het kopje „Samenwerking” draagt, en geeft nergens aan hoe deze bijstand er in de praktijk zou moeten uitzien. Punt 40 van de considerans van deze richtlijn preciseert niettemin dat deze bijstand onder andere van financiële aard zou moeten zijn. Bijgevolg verleent de Uniewetgever de Commissie noch een beslissingsbevoegdheid noch een bevoegdheid tot het toepassen van dwang jegens de lidstaten en hun financiële‑inlichtingeneenheid, bevoegdheden die soms echter onmisbaar zijn om een doeltreffende samenwerking te waarborgen.
70. De conclusie moet dus zijn dat ten tijde van de feiten van het hoofdgeding de door de Uniewetgever in het leven geroepen samenwerking op het gebied van de uitwisseling van informatie met betrekking tot financiële delicten nog slechts in de kinderschoenen stond en grotendeels berustte op de goede wil van de lidstaten.
71. Dit stelsel heeft dus duidelijk grenzen blootgelegd die de Uniewetgever tegenwoordig tracht te slechten door de oprichting, in het kader van verordening (EU) nr. 1093/2010(21), van een Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Bankautoriteit). Ik wijs erop dat verordening nr. 1093/2010, gelet op de datum van haar inwerkingtreding, niet van toepassing is op de onderhavige zaak. Het is niettemin interessant om na te gaan wat de doelstellingen van deze verordening zijn, teneinde meer zicht te krijgen op de beperkingen van de door richtlijn 2005/60 ingestelde samenwerking en een beter begrip van de bevoegdheden die, ten tijde van de feiten van het hoofdgeding, aan de nationale financiële-inlichtingeneenheden moesten worden toegekend.
72. Ingevolge haar artikel 1 beoogt verordening nr. 1093/2010 een Europees stelsel van financieel toezicht in het leven te roepen, dat onder andere tot doel heeft de integriteit van de financiële markten en de doeltreffendheid van de samenwerking van de nationale toezichthoudende autoriteiten te verzekeren, waarmee deze verordening dezelfde werkingssfeer heeft als richtlijn 2005/60. In de punten 8 en 9 van de considerans van deze verordening heeft de Uniewetgever het volgende overwogen:
„(8) De Unie heeft de grenzen bereikt van hetgeen haalbaar is met de huidige status van de comités van Europese toezichthouders. Het is op termijn onhoudbaar dat in de Unie een situatie blijft bestaan waarin geen mechanisme voorhanden is om ervoor te zorgen dat nationale toezichthouders tot de best mogelijke toezichtbeslissingen komen met betrekking tot grensoverschrijdende financiële instellingen, waarin onvoldoende samenwerking en informatie-uitwisseling tussen nationale toezichthouders plaatsvindt, waarin een gezamenlijk optreden van nationale autoriteiten ingewikkelde regelingen vereist omdat met een lappendeken van regulerings‑ en toezichteisen rekening moet worden gehouden, waarin nationale oplossingen veelal de enige haalbare optie zijn om op problemen op het niveau van de Unie te reageren[(22)] en waarin uiteenlopende interpretaties van dezelfde wettekst bestaan. Met de oprichting van het Europees Systeem voor financieel toezicht (European System of Financial Supervision – ESFS) wordt beoogd deze tekortkomingen te verhelpen en te komen tot een systeem dat aansluit bij de doelstelling om in de Unie een stabiele interne markt voor financiële diensten tot stand te brengen en dat de nationale toezichthouders verenigt in een sterk Unienetwerk.
(9) Het ESFS moet een geïntegreerd netwerk zijn van nationale en op Unieniveau toezichthoudende autoriteiten, waarbij het dagelijkse toezicht op financiële instellingen op nationaal niveau blijft[(23)] [...]”.
73. In het kader van het ESFS heeft de Uniewetgever bijgevolg een Europese bankautoriteit opgericht die niet alleen een initiërende en coördinerende functie ter zake van de uitwisseling van informatie vervult, maar ook is toegerust met de bevoegdheid om toezicht en dwang uit te oefenen met betrekking tot het optreden van de nationale toezichthoudende autoriteiten en de activiteiten van de kredietinstellingen. De Europese bankautoriteit moet aldus waarborgen dat de nationale financiële‑inlichtingeneenheden de toezicht‑ en samenwerkingsverplichtingen naleven die op hen rusten uit hoofde van richtlijn 2005/60 en besluit 2000/642(24), alsook meningsverschillen schikken die tussen deze eenheden kunnen ontstaan ter zake van procedurele aangelegenheden of een gebrek aan samenwerking.(25)
74. Tot slot wijs ik erop dat richtlijn 2006/48, waarin transversale regels zijn opgenomen voor de activiteiten van kredietinstellingen in de Unie, eveneens de uitwisseling van informatie tussen de lidstaat van herkomst en de lidstaat van ontvangst omvat. Deze uitwisseling is echter beperkt tot het bedrijfseconomische toezicht op financiële instellingen.(26)
75. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat het Koninkrijk Spanje gerechtigd was om de in het kader van het vrij verrichten van diensten op zijn grondgebied actieve kredietinstellingen aan een meldingsplicht te onderwerpen.
76. In de eerste plaats heb ik geconstateerd dat de gevolgde aanpak op het gebied van de criminalisering van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme nog grotendeels intergouvernementeel van aard is. Er mag dan sprake zijn van een gemeenschappelijke definitie van deze gedragingen in de Unie alsmede van minimumeisen met betrekking tot de strafbaarstelling en bestraffing ervan in de nationale rechtsorden, de opsporing en vervolging van deze financiële delicten vallen evenwel nog steeds onder de uitsluitende bevoegdheid van de lidstaat op het grondgebied waarvan de geïncrimineerde transacties hebben plaatsgevonden. Daarom is het mijns inziens legitiem en logisch dat de betrokken lidstaat van alle kredietinstellingen die op het nationale grondgebied diensten aanbieden alle informatie kan verkrijgen die hij voor zijn eigen onderzoek nuttig acht.
77. Voorts heb ik uiteengezet dat richtlijn 2005/60 het stelsel van toezicht op en opsporing van verdachte financiële transacties enkel op nationaal niveau heeft ingevoerd.
78. Ik herinner eraan dat dit stelsel in de eerste plaats berust op klantenonderzoeks‑ en meldplichten, waarvan de uitvoering de uitsluitende verantwoordelijkheid is van de lidstaten op wier grondgebied de kredietinstellingen zich bevinden, waarbij een aanpak gebaseerd op de risicogevoeligheid geldt. De doeltreffendheid van deze maatregelen wordt gewaarborgd door de bevoegde nationale autoriteiten versterkte bevoegdheden te verlenen op het gebied van toezicht en onderzoek, zodat zij bij de kredietinstellingen onder meer inspecties ter plaatse kunnen uitvoeren, alsmede wat de oplegging van sancties betreft.(27)
79. Verder is dit stelsel gebaseerd op de oprichting van financiële‑inlichtingeneenheden, die centrale nationale eenheden zijn waarvan de juridische status door de lidstaat wordt bepaald. Tot aan de vaststelling van verordening nr. 1093/2010 was hun optreden aan geen enkel hoger toezicht of zelfs controle op het niveau van de Unie onderworpen, aangezien deze eenheden nog niet waren opgenomen in een geïntegreerd Europees netwerk.
80. Om de doeltreffendheid van een dergelijk stelsel van toezicht en opsporing waarop richtlijn 2005/60 berust, te waarborgen, is het mijns inziens absoluut noodzakelijk dat de financiële‑inlichtingeneenheden de voor de bestrijding van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme benodigde informatie kunnen verkrijgen van alle op het nationale grondgebied actieve kredietinstellingen, ongeacht of deze via een bijkantoor dan wel in het kader van het vrij verrichten van diensten opereren.
81. Om te beginnen staat de financiële‑inlichtingeneenheid van de lidstaat van ontvangst, in tegenstelling tot die van de lidstaat van herkomst, dichter bij de nationale markt en beter dan wie ook kennis heeft van de risico’s die verbonden zijn met het witwassen van geld en de terrorismefinanciering op het nationale grondgebied. Zij wordt geïnformeerd over alle feiten die mogelijk verband houden met financiële criminaliteit op het nationale grondgebied, niet alleen door de in richtlijn 2005/60 bedoelde instellingen en personen, maar ook door alle met de vervolging en de bestraffing van financiële criminaliteit belaste nationale autoriteiten, ongeacht of het hierbij gaat om bestuursrechtelijke, gerechtelijke of politieautoriteiten of de organen die toezicht houden op de effectenmarkten en afgeleide financiële producten.(28) Aangezien de financiële‑inlichtingeneenheid van de lidstaat van ontvangst rechtstreeks informatie ontvangt over ongebruikelijke financiële transacties, deze analyseert en in staat is om, in voorkomend geval, aanvullend onderzoek te gelasten, is de financiële‑inlichtingeneenheid van de lidstaat van ontvangst het verzamelpunt van alle aanwijzingen voor verdachte financiële transacties en kan zij onverwijld overgaan tot bevriezing, inbeslagneming en confiscatie van vermogen dat mogelijk de opbrengst is van een misdrijf.
82. Verder vereist de doeltreffendheid van de risicogebaseerde aanpak dat de betrokken risico’s niet alleen worden beoordeeld door de financiële‑inlichtingeneenheid die de aan de nationale markt verbonden risico’s het best kan inschatten, maar ook door die eenheid die de lidstaat op wiens grondgebied de verdachte financiële transactie plaatsvindt, in staat stelt om snel te reageren en overeenkomstig artikel 24 van richtlijn 2005/60 opschorting van de uitvoering van de transactie te eisen. Wat namelijk niet mag worden vergeten, is dat het bestuursoptreden meer tijd vergt dan financiële operaties.
83. Tot slot garandeert volgens mij enkel deze uitlegging het nuttige effect van de versterkte bevoegdheden op het gebied van toezicht en onderzoek die krachtens artikel 37 van richtlijn 2005/60 aan de bevoegde nationale autoriteiten zijn verleend, alsmede de doeltreffendheid van de sancties die deze autoriteiten krachtens artikel 39 van richtlijn 2005/60 kunnen opleggen aan kredietinstellingen die hun klantenonderzoeks‑ en meldingsverplichting verzaken.
84. In de tweede plaats zou het nuttige effect van richtlijn 2005/60 in gevaar kunnen komen wanneer verschillende procedureregels zouden gelden naargelang het kanaal waarlangs de kredietinstelling haar financiële diensten wenst te verrichten, te weten het traditionele kanaal van het bijkantoor – dat, zoals bekend, enkel een nevenvestiging zonder rechtspersoonlijkheid is – dan wel in het kader van het vrij verrichten van diensten.
85. Wat namelijk moet worden voorkomen is dat een kredietinstelling kiest voor het vrij verrichten van diensten om zich aan het striktere toezicht door de lidstaat van ontvangst te onttrekken, en haar hoofdkantoor of bijkantoor vestigt in een lidstaat waar de controle wellicht minder streng is. In een dergelijk scenario een prioritaire positie willen toekennen aan de autoriteit van de lidstaat van herkomst zou niet alleen de bestrijding van de financiële criminaliteit ernstig dreigen te ondermijnen, maar zou ook betekenen dat ruim baan wordt gegeven aan geldstromen en financiering die de destabilisatie van de lidstaten zelf tot doel hebben, zoals de onderhavige zaak lijkt te illustreren.
86. Verder zou een onderscheid naargelang het kanaal waarlangs de financiële diensten worden verricht, neerkomen op de invoering van een mijns inziens kunstmatig en ongerechtvaardigd verschil in behandeling. Kredietinstellingen die hun financiële diensten via een bijkantoor of in het kader van het vrij verrichten van diensten aanbieden, opereren namelijk niet alleen op dezelfde geografische markt maar ook op dezelfde productenmarkt, aangezien de nieuwe technologieën het tegenwoordig mogelijk maken om in beide gevallen een even groot palet aan diensten aan te bieden. Dit laat onverlet dat in het geval van gelijkwaardige diensten de eersten verdachte financiële transacties dus zouden moeten melden bij de financiële‑inlichtingeneenheid van de lidstaat waar zij een bijkantoor hebben, terwijl de laatsten dit niet zouden hoeven te doen. Een dergelijke situatie zou duidelijk afbreuk doen aan de doeltreffendheid van het in het kader van richtlijn 2005/60 in het leven geroepen toezicht, en witwassers zouden hiervan gebruik kunnen maken om hun criminele activiteiten te vergemakkelijken.
87. Mijns inziens behoeft het derhalve geen betoog dat kredietinstellingen die op het grondgebied van een lidstaat in het kader van het vrij verrichten van diensten actief zijn, aan een even doeltreffend stelsel van toezicht moeten zijn onderworpen als kredietinstellingen die op hetzelfde nationale grondgebied via een bijkantoor opereren, zodat gewaarborgd is dat allen onder dezelfde voorwaarden de toepasselijke verplichtingen naleven.
88. In de derde plaats ben ik van mening dat de bepalingen van besluit 2000/642 en richtlijn 2005/60 niet toereikend zijn om een versterkte samenwerking te garanderen die doeltreffend bijdraagt aan de bestrijding van de financiële criminaliteit in een situatie als die in het hoofdgeding. Wanneer namelijk de betrokken kredietinstelling niet uit eigen beweging de vereiste informatie verstrekt en de financiële‑inlichtingeneenheid van de lidstaat van herkomst – vanwege het ontbreken van aanwijzingen of kennis van de risico’s die verbonden zijn aan de markt waarop de kredietinstelling haar diensten verricht – de informatie niet opvraagt, is er geen middel om deze autoriteit te dwingen om van de betrokken kredietinstelling de verstrekking van deze informatie te eisen en mee te delen aan de financiële‑inlichtingeneenheid van de lidstaat van ontvangst.
89. Zoals gezegd was ten tijde van de feiten van het hoofdgeding de samenwerking en de uitwisseling meer gebaseerd op de goede wil van de lidstaten dan op een geïntegreerd netwerk van nationale en Europese toezichthoudende autoriteiten waarvan het optreden wordt bewaakt en het falen bestraft, hetgeen heden ten dage wel het geval is met het nieuwe Europees stelsel van financieel toezicht.
90. In de vierde plaats kunnen volgens mij de bepalingen van de richtlijnen betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, te weten de richtlijnen 2000/12 en 2006/48 alsmede richtlijn 2004/39 betreffende markten voor financiële instrumenten, in de redactie als geldend ten tijde van de feiten van het hoofdgeding, niet als grondslag dienen voor de bevoegdheid van de financiële‑inlichtingeneenheid van de lidstaat van herkomst in omstandigheden als die in het hoofdgeding. De beginselen van wederzijds vertrouwen en erkenning waarop deze regelingen berusten, zien namelijk enkel op de toelating van de kredietinstelling en op het bedrijfseconomische toezicht. Dit blijkt uit het feit dat krachtens artikel 31 van richtlijn 2006/48 de lidstaat van ontvangst – ondanks de toelating door de lidstaat van herkomst – de bevoegdheid heeft om passende maatregelen tegen de kredietinstelling te treffen ter voorkoming of bestraffing van handelingen van die instelling op zijn grondgebied die in strijd zijn met de wettelijke bepalingen die deze om redenen van algemeen belang heeft vastgesteld, waarvan de bestrijding van de financiële criminaliteit uiteraard deel uitmaakt.
91. Gelet op de systematiek waarbinnen de litigieuze bepaling moet worden bezien en de door de Uniewetgever nagestreefde doelstellingen ben ik bijgevolg van mening dat artikel 22, lid 2, van richtlijn 2005/60 aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling niet enkel betrekking heeft op kredietinstellingen die hun financiële activiteiten via de vestiging van een hoofd‑ of bijkantoor uitoefenen, maar ook op kredietinstellingen die opereren in het kader van het vrij verrichten van diensten.
92. De bewoordingen van deze bepalingen moeten derhalve in de hierboven uiteengezette zin worden uitgelegd.
b) De formulering van artikel 22, lid 2, van richtlijn 2005/60
93. Uit de bewoordingen van artikel 22, lid 2, van richtlijn 2005/60 blijkt uitdrukkelijk dat de bevoegde financiële‑inlichtingeneenheid die is van de lidstaat op het grondgebied „waarvan de instelling of persoon die de inlichtingen heeft verstrekt, zich bevindt”.
94. Het eerste geval heeft uiteraard betrekking op de situatie waarin de kredietinstelling haar hoofdkantoor of een bijkantoor in de betrokken lidstaat heeft. Gelet op het voorgaande ben ik niettemin van mening dat de door de Uniewetgever gebruikte formulering ook de situatie kan omvatten waarin de kredietinstelling op de nationale markt aanwezig is anders dan via een operationele vestiging, dat wil zeggen door haar activiteiten uit te oefenen in het kader van het vrij verrichten van diensten.
95. Wat het tweede geval betreft, constateer ik dat deze in uiterst vage en ruime bewoordingen is gesteld. Het doelt ongetwijfeld op de in artikel 2, lid 1, punt 3, van richtlijn 2005/60 genoemde personen, waartoe dienstverrichters behoren die aan dezelfde meldingsverplichtingen moeten voldoen als de financiële instellingen. Verder staat niets eraan in de weg dat dit geval zich ook uitstrekt tot de situatie waarin aanbieders van diensten op het gebied van het kapitaal‑ en effectenverkeer via vertegenwoordigers op het nationale grondgebied actief zijn.
96. Bijgevolg staan de door de Uniewetgever gebruikte bewoordingen mijns inziens niet eraan in de weg dat artikel 22, lid 2, van richtlijn 2005/60 aldus wordt uitgelegd dat de uit hoofde van de bestrijding van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme vereiste inlichtingen moeten worden verstrekt aan de financiële‑inlichtingeneenheid van de lidstaat op het grondgebied waarvan de kredietinstelling haar diensten verricht. Integendeel, gelet op de door de Uniewetgever met deze regeling nagestreefde doelstellingen en de systematiek ervan ben ik van mening dat deze uitlegging zich juist opdringt.
97. Gelet op het voorgaande ben ik bijgevolg van mening dat artikel 22, lid 2, van richtlijn 2005/60 aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling zich niet verzet tegen de regeling van een lidstaat die kredietinstellingen verplicht de uit hoofde van de bestrijding van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme vereiste informatie rechtstreeks aan de financiële‑inlichtingeneenheid van die lidstaat te verstrekken, wanneer deze kredietinstellingen hun activiteiten op het nationale grondgebied uitoefenen in het kader van het vrij verrichten van diensten.
98. Mijns inziens doet een dergelijke uitlegging geen afbreuk aan de bevoegdheden van de lidstaten ten aanzien van de opsporing, vervolging en bestraffing van financiële delicten op hun grondgebied. In zoverre wijs ik erop dat deze uitlegging uiteraard niet de uitwisseling van informatie tussen de lidstaat van ontvangst en de lidstaat van herkomst uitsluit. Integendeel, aangezien het hoofdkantoor van de betrokken instelling in laatstgenoemde lidstaat is gevestigd, kan deze over uiterst nuttige informatie beschikken.
99. Voor het geval dat het Hof mijn uitlegging van deze bepaling niet deelt, wijs ik erop dat ingevolge artikel 5 van richtlijn 2005/60 de lidstaten op het door deze richtlijn bestreken gebied strengere bepalingen kunnen vaststellen om het witwassen van geld en de financiering van terrorisme te voorkomen. Een wettelijke regeling als die waar het in het hoofdgeding om gaat, die de in de artikelen 20 e.v. van richtlijn 2005/60 bedoelde meldingsplicht versterkt, valt ongetwijfeld onder artikel 5 van die richtlijn.
100. Het Hof zou zich niettemin ervan moeten vergewissen dat een dergelijke regeling strookt met het Unierecht en met name met het in artikel 56 VWEU verankerde beginsel van het vrij verrichten van diensten. Zoals gezegd is Jyske namelijk gevestigd in Gibraltar en oefent zij haar financiële activiteiten in Spanje uit in het kader van het vrij verrichten van diensten. Bijgevolg moet de verenigbaarheid van de litigieuze nationale regeling met dit artikel worden onderzocht.
101. Aangezien het gaat om een subsidiair betoog, beperk ik mij tot de navolgende opmerkingen.
2. Verenigbaarheid van de litigieuze nationale wetgeving met de vrijheid van dienstverrichting
102. Om te beginnen zij eraan herinnerd dat artikel 56 VWEU volgens vaste rechtspraak niet alleen de afschaffing verlangt van iedere discriminatie van de in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter op grond van diens nationaliteit, maar tevens de opheffing van iedere beperking – ook indien deze zonder onderscheid geldt voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten – die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt.(29)
a) Beperking
103. Het staat vast, en wordt overigens ook niet ontkend dat de litigieuze regeling een beperking van de vrijheid van dienstverrichting vormt.
104. Deze regeling eist immers van een in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Spanje gevestigde dienstverrichter dat hij de nationale financiële‑inlichtingeneenheid, uit eigen beweging dan wel op haar verzoek, onmiddellijk op de hoogte brengt van lopende of reeds voltrokken financiële transacties die mogelijk verband houden met het witwassen van geld of de financiering van terrorisme. Het is duidelijk dat een dergelijke regeling de activiteiten van de betrokken kredietinstelling belemmert of minder aantrekkelijk maakt, vooral wanneer de dienstverrichtingen vragen om een zekere snelheid van handelen. De meldingsplicht kan immers de uitvoering van de betrokken transactie vertragen, ja zelfs onmogelijk maken en vormt een bijkomende kostenpost. Bovendien kan deze verplichting leiden tot een inbreuk op de bescherming van gegevens alsmede op het zakengeheim en andere vertrouwelijke informatie waarover de kredietinstelling beschikt. Het voorgaande toont, voor zover nog nodig, aan dat de litigieuze nationale regeling dus zeer wel het vrij verrichten van diensten kan belemmeren.
105. Een dergelijke beperking is niettemin in overeenstemming met artikel 56 VWEU, wanneer zij voldoet aan de volgende door de verwijzende rechter te verifiëren voorwaarden: zij moet worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, geschikt zijn om de verwezenlijking te waarborgen van de hiermee nagestreefde doelen, evenredig zijn en, tot slot, op niet‑discriminerende wijze worden toegepast.(30) Met betrekking tot de vraag of in het hoofdgeding voldaan is aan deze voorwaarden, wil ik het volgende opmerken.
b) Rechtvaardiging van de beperking
106. In de onderhavige zaak moet de litigieuze regeling de nationale autoriteiten in staat stellen na te gaan of de op hun grondgebied actieve kredietinstellingen financiële transacties verrichten voor andere doelen dan die waarvoor zij zijn toegelaten in de lidstaat van herkomst, verband houdend met het witwassen van geld en de terrorismefinanciering. De meldingsplicht van de nationale regeling dient ter voldoening aan een eis van Unierecht, te weten de bestrijding van de financiële criminaliteit en het behoud van de integriteit van het financiële stelsel door het tegengaan van verdachte financiële transacties.
107. Volgens de rechtspraak van het Hof is de doelstelling van bestrijding van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme een dwingende reden van algemeen belang die een beperking van het vrij verrichten van de betrokken diensten kan rechtvaardigen.(31)
c) Geschiktheid van de litigieuze regeling om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te verzekeren
108. Volgens vaste rechtspraak van het Hof is een nationale regeling slechts geschikt om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, wanneer de verwezenlijking ervan daadwerkelijk op coherente en systematische wijze wordt nagestreefd.(32) Bij de beantwoording van deze vraag moet rekening worden gehouden met de context waarbinnen de regeling is vastgesteld. Wat de litigieuze regeling betreft ben ik van mening dat zij voldoet aan de bovengenoemde voorwaarden.
109. Deze regeling verschaft de lidstaat immers de mogelijkheid toezicht uit te oefenen op alle op zijn grondgebied door de kredietinstellingen uitgevoerde financiële transacties, ongeacht de door hen gekozen vorm voor het verrichten van hun diensten, via de oprichting van een hoofdkantoor of een bijkantoor dan wel in het kader van het vrij verrichten van diensten. Op deze wijze gelden voor alle kredietinstellingen dezelfde verplichtingen, hetgeen mijns inziens volledig coherent is aangezien zij hun activiteiten op dezelfde markt uitoefenen en soortgelijke financiële diensten aanbieden die, op kleinere of grotere schaal, kunnen worden gebruikt voor het witwassen van geld of de financiering van terrorisme. Verder kan de lidstaat krachtens deze regeling, in overeenstemming met de versterkte bevoegdheden op het gebied van toezicht en onderzoek die hem door richtlijn 2005/60 zijn verleend, de uitvoering van deze transacties opschorten. Aangezien de lidstaat, tot slot, beschikt over de uitsluitende bevoegdheid ter zake van de strafbaarstelling, vervolging en bestraffing van financiële criminaliteit op zijn grondgebied, stelt deze regeling hem in staat om telkens wanneer er sprake is van gerede twijfel met betrekking tot de rechtmatigheid van een financiële transactie, de verstrekking te eisen van informatie die hij nuttig acht voor de vervulling van zijn taak en, in voorkomend geval, voor de vervolging en bestraffing van de verantwoordelijken.
110. Mijns inziens blijkt uit het voorgaande dat de litigieuze regeling het mogelijk maakt de financiële criminaliteit doeltreffend en coherent te bestrijden.
d) Evenredigheid van de litigieuze regeling
111. In dit stadium moet worden nagegaan of de door de litigieuze Spaanse regeling nagestreefde doelstellingen klaarblijkelijk kunnen worden verwezenlijkt met een maatregel die het vrij verrichten van diensten minder beperkt. Mijns inziens was dit ten tijde van de feiten van het hoofdgeding niet het geval.
112. In de eerste plaats is deze regeling vastgesteld in het kader van een preventief toezicht dat een snelle en aan de uitvoering van de verdachte financiële transactie voorafgaande melding vergt die, in voorkomend geval, gepaard moet gaan met een zeer snelle reactie van de bevoegde nationale autoriteiten zodra de bestaande twijfels worden bevestigd. Een dergelijke doelstelling kan bijgevolg pas worden verwezenlijkt, wanneer de samenwerking tussen de nationale financiële‑inlichtingeneenheden de lidstaat van ontvangst daadwerkelijk in staat stelt zich van zijn taak te kwijten door in te grijpen vóórdat de verdachte financiële transactie haar beslag krijgt. Ten tijde van de feiten van het hoofdgeding schoot de uitwisseling van informatie tussen deze eenheden evenwel tekort, zoals de Uniewetgever heeft erkend, en werd zij verlamd door een gebrek aan vertrouwen en een incoherente toepassing van de Uniewetgeving.(33)
113. In de tweede plaats heeft de litigieuze regeling enkel betrekking op informatie ter zake van verdachte financiële transacties die de betrokken financiële‑inlichtingeneenheid nuttig acht voor het vervullen van haar taak, en niet op de gegevens betreffende alle door deze kredietinstellingen uitgevoerde financiële transacties. Het gaat hierbij dus om een zeer gericht vereiste. Bovendien lijkt het mij niet net zo doeltreffend om de financiële‑inlichtingendienst van de lidstaat van herkomst een uitsluitende bevoegdheid te geven om deze informatie in te winnen, aangezien zij mijns inziens niet als beste kan bepalen welke informatie ter zake van de op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst uitgevoerde transacties het belangrijkst is.
114. Gelet op het ontbreken van een doeltreffend mechanisme ter verzekering van een volledige samenwerking tussen de financiële‑inlichtingeneenheden, en ook rekening houdend met de nadelige gevolgen daarvan voor de doeltreffendheid van de bestrijding van de financiële criminaliteit en de integriteit van het Europese en nationale financiële stelsel, ben ik derhalve van mening dat een lidstaat zich op het standpunt mocht stellen dat de naleving van de krachtens richtlijn 2005/60 op hem rustende verplichtingen beter door een nationale regeling als die in het hoofdgeding was verzekerd.
e) Niet‑discriminerende toepassing
115. Volgens de gegevens waarover ik beschik, lijkt de litigieuze regeling geen onderscheid te maken. Aangezien deze regeling geldt voor alle kredietinstellingen alsook voor alle buitenlandse personen en entiteiten die in Spanje opereren via bijkantoren of in het kader van het vrij verrichten van diensten, lijkt zij zonder onderscheid van toepassing op de kredietinstellingen, ongeacht of ze op het nationale grondgebied dan wel op het grondgebied van een andere lidstaat zijn gevestigd. Het staat evenwel aan de verwijzende rechter om na te gaan of deze regeling ook zo wordt uitgevoerd dat geen discriminatie plaatsvindt.
116. Gelet op het voorgaande en voor het geval dat het Hof mijn uitlegging van artikel 22, lid 2, van richtlijn 2005/60 niet deelt, ben ik van mening dat artikel 56 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling zich niet verzet tegen de regeling van een lidstaat die kredietinstellingen verplicht om de uit hoofde van de bestrijding van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme vereiste informatie rechtstreeks aan de financiële‑inlichtingeneenheid van deze lidstaat te verstrekken wanneer deze instellingen hun activiteiten op het nationale grondgebied in het kader van het vrij verrichten van activiteiten uitoefenen, mits deze regeling door een dwingende reden van algemeen belang gerechtvaardigd wordt, geschikt is om het ermee nagestreefde doel te verwezenlijken, niet verder gaat dan hetgeen nodig is om dit doel te bereiken en op niet‑discriminerende wijze wordt toegepast.
117. Het staat aan de nationale rechter om na te gaan of, rekening houdend met de navolgende overwegingen, aan deze voorwaarden is voldaan:
– Gelet op de risico’s van de financiële criminaliteit voor de integriteit van de financiële markt mag een lidstaat, ter voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, informatie over verdachte financiële transacties eisen van kredietinstellingen die op het nationale grondgebied hun diensten verrichten.
– Een dergelijke regeling is geschikt om dit doel te bereiken, wanneer zij de lidstaat in staat stelt doeltreffend toezicht uit te oefenen op verdachte financiële transacties door kredietinstellingen die hun diensten op het nationale grondgebied verrichten, de uitvoering van deze transacties daadwerkelijk op te schorten en, in voorkomend geval, de verantwoordelijken te vervolgen en te bestraffen.
– De oplegging van deze verplichting aan kredietinstellingen die hun activiteiten in het kader van het vrij verrichten van diensten uitoefenen, kan een evenredige maatregel ter bereiking van dit doel zijn bij gebreke van een doeltreffend mechanisme ter verzekering van een volledige samenwerking tussen de financiële‑inlichtingeneenheden, zoals ten tijde van de feiten van het hoofdgeding het geval was.
– Een dergelijke regeling is als zodanig niet discriminerend.
IV – Conclusie
118. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van het Tribunal Supremo te beantwoorden als volgt:
„1) Artikel 22, lid 2, van richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, zoals gewijzigd bij richtlijn 2008/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 2008, moet aldus worden uitgelegd dat deze bepaling zich niet verzet tegen de regeling van een lidstaat die kredietinstellingen verplicht de uit hoofde van de bestrijding van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme vereiste informatie rechtstreeks aan de financiële‑inlichtingeneenheid van die lidstaat te verstrekken, wanneer deze kredietinstellingen hun activiteiten op het nationale grondgebied uitoefenen in het kader van het vrij verrichten van diensten.
2) a) In elk geval moet artikel 56 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling zich niet verzet tegen een dergelijke regeling indien deze gerechtvaardigd wordt door een dwingende reden van algemeen belang, geschikt is om het ermee nagestreefde doel te verwezenlijken, niet verder gaat dan hetgeen nodig is om dit doel te bereiken en op niet‑discriminerende wijze wordt toegepast.
b) Het staat aan de nationale rechter om na te gaan of, rekening houdend met het navolgende, aan deze voorwaarden is voldaan:
– Gelet op de risico’s van de financiële criminaliteit voor de integriteit van de financiële markt mag een lidstaat, ter voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, informatie over verdachte financiële transacties eisen van kredietinstellingen die op het nationale grondgebied hun diensten verrichten.
– Een dergelijke regeling is geschikt om dit doel te bereiken, wanneer zij de lidstaat in staat stelt doeltreffend toezicht uit te oefenen op verdachte financiële transacties door kredietinstellingen die hun diensten op het nationale grondgebied verrichten, de uitvoering van deze transacties daadwerkelijk op te schorten en, in voorkomend geval, de verantwoordelijken te vervolgen en te bestraffen.
– De oplegging van deze verplichting aan kredietinstellingen die hun activiteiten in het kader van het vrij verrichten van diensten uitoefenen, kan een evenredige maatregel ter bereiking van dit doel zijn bij gebreke van een doeltreffend mechanisme ter verzekering van een volledige samenwerking tussen de financiële‑inlichtingeneenheden, zoals ten tijde van de feiten van het hoofdgeding het geval was.
– Een dergelijke regeling is als zodanig niet discriminerend.”