Неокончателна редакция
ДОПЪЛНИТЕЛНО ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. SZPUNAR
представено на 6 февруари 2018 година(1)
Дело C‑163/16
Christian Louboutin
Christian Louboutin SAS
срещу
Van Haren Schoenen BV
(Преюдициално запитване, отправено от Rechtbank Den Haag (Първоинстанционен съд Хага, Нидерландия)
„Възобновяване на устната фаза на производството — Преюдициално запитване — Марки — Отказ на регистрация или обявяване на недействителност — Форма — Понятие — Триизмерни характеристики на стоките — Цвят“
I. Въведение
1. В настоящото дело Rechtbank Den Haag (Първоинстанционен съд Хага, Нидерландия) иска от Съда да се произнесе по тълкуването на член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2008/95/ЕО(2).
2. На 28 февруари 2017 г. Съдът реши да разпредели делото на девети състав. Съдебното заседание се проведе на 6 април 2017 г. На 22 юни 2017 г. представих първото си заключение по това дело.
3. На 13 септември 2017 г. девети състав реши да върне делото на Съда съобразно член 60, параграф 3 от Процедурния правилник на Съда с оглед преразпределянето му на състав, състоящ се от по-голям брой съдии. След това Съдът преразпредели делото на голям състав.
4. С определение от 12 октомври 2017 г., Louboutin и Christian Louboutin (C‑163/16, непубликувано, EU:C:2017:765), Съдът реши да възобнови устната фаза на производството и прикани заинтересованите страни да участват в ново съдебно заседание.
II. Правна уредба
1. Правото на Съюза
5. Член 3 от Директива 2008/95, озаглавен „Основания за отказ или недействителност“, предвижда в параграф 1, букви б) и д):
„1. Не се регистрират, а ако бъдат регистрирани, се обявяват за недействителни:
[…]
б) марки, които са лишени от отличителен характер;
[…]
д) знаци, които се състоят изключително от:
[…]
iii) формата, която придава значителна стойност на стоките;
[…]“.
2. Конвенцията на Бенелюкс
6. По въпросите на марките в Нидерландия се прилага Конвенцията на Бенелюкс в областта на интелектуалната собственост (марки, дизайни и модели), подписана в Хага на 25 февруари 2005 г. от Кралство Белгия, Великото херцогство Люксембург и Кралство Нидерландия (наричана по-нататък „Конвенцията на Бенелюкс“).
7. Член 2.1 от Конвенцията на Бенелюкс, озаглавен „Знаци, които може да съставляват марка на Бенелюкс“, гласи по-специално че: „[в]ъпреки това не могат да се смятат за марки знаците, които се състоят изключително от формата, която произтича от естеството на самите стоки, която придава значителна стойност на стоките или която е нужна за постигане на технически резултат“.
III. Производството пред Съда
8. В отговор на поканата до заинтересованите страни по член 23 от Статута на Съда на Европейския съюз г‑н Christian Louboutin и дружеството Louboutin SAS (наричани по-нататък заедно „Louboutin“), Van Haren Schoenen BV (наричано по-нататък „Van Haren“), германското, френското правителство, правителството на Обединеното кралство и Европейската комисия представят становища в съдебното заседание, проведено на 14 ноември 2017 г.(3). На този етап от производството заинтересованите страни отново имаха възможност да представят устни становища по преюдициалния въпрос, формулиран така: „[о]граничава ли се понятието за форма по смисъла на член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива [2008/95] до триизмерните характеристики на стоките като техните контури, размери или обем (които се изразяват в три измерения), или тази разпоредба обхваща и други (не триизмерни) характеристики на стоките като цвета?“.
IV. Анализ
1. Припомняне на тълкуването, предложено в първото ми заключение, и предмет на настоящото заключение
9. В първото си заключение направих анализ, въз основа на който приех, че знак, който съчетава цвета и формата, би могъл да попадне под забраната, съдържаща се в член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2008/95(4).
10. Поради това предложих на Съда да отговори на поставения от запитващата юрисдикция преюдициален въпрос, че член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2008/95 трябва да се тълкува в смисъл, че тази разпоредба може да се прилага по отношение на знак, който се състои от формата на стоката и с който се търси защита на определен цвят.
11. В точки 28—41 от първо си заключение, при условията на евентуалност, представих съображения, свързани с квалификацията на спорната марка. Заключих, че спорната марка следва по-скоро да се счита за знак, състоящ се от формата на стоката и с който се търси защита за даден цвят във връзка с тази форма, отколкото за марка, която се състои от цвят сам по себе си.
12. Въпреки това, както вече обърнах внимание в точка 31 от първото си заключение, считам, че квалификацията на спорната марка включва фактическа преценка, която в настоящия случай следва да бъде извършена от запитващата юрисдикция.
13. Същото се отнася и за отговора на въпроса дали червеният цвят на подметката придава значителна стойност на стоката. Струва ми се, че в това отношение позицията на запитващата юрисдикция е ясна и изхожда от разбирането, че на този въпрос трябва да се отговори положително.
14. Въпреки това в точки 70—72 от първо си заключение посочвам в предложението за отговор на преюдициалния въпрос, че анализът, който има за цел да установи дали става въпрос форма, която придава значителна стойност на стоката по смисъла на член 3, параграф 1 буква д), подточка iii) от Директива 2008/95 — и следователно дали тази разпоредба се прилага в настоящия случай — се отнася изключително до вътрешноприсъщата стойност на формата и не трябва да отчита привлекателността на стоката, която произтича от репутацията на тази марка или на нейния притежател. Въз основа на това схващане втората част на предложението ми за отговор на преюдициалния въпрос е формулирано така: „[п]онятието за форма, която „придава значителна стойност“ на стоката, по смисъла на тази разпоредба се отнася изключително до вътрешноприсъщата стойност на формата и не позволява да бъде взета предвид репутацията на марката или на нейния притежател“.
15. В настоящото заключение ще разгледам въпросите, повдигнати по време на съдебното заседание на 14 ноември 2017 г., поради което съдържащият се в първото ми заключение анализ ще бъде допълнен със съображения по различните гледни точки на заинтересованите страни.
16. В този дух най-напред ще изложа съображенията си относно квалификацията на спорната марка предвид представените становища от заинтересованите страни в съдебното заседание на 14 ноември 2017 г. След това ще разгледам отражението на Регламента за изпълнение (ЕС) 2017/1431(5), който се отнася по-специално до понятието „позиционна марка“, върху анализа ми на квалификацията на спорната марка, направен в първото заключение. След това ще изложа допълнителни бележки по тълкуването на член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2008/95 в контекста, от една страна, на връзката между тази директива и Директива (ЕС) 2015/2436(6) и от друга страна, на смисъла на член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2008/95. Накрая ще разгледам последиците от разрешението, което отхвърлих в първото си заключение, но беше подкрепено от няколко заинтересовани страни в последното съдебно заседание, а именно че интересът определени характеристики на стоките да останат обществено достояние може да се вземе предвид в рамките на преценката на отличителния характер.
2. Допълнителни съображения относно квалификацията на спорната марка
17. В първото си заключение, както вече припомних накратко по-горе, бях склонен да квалифицирам спорната марка по-скоро като знак, състоящ се от формата на стоката и с който се търси защита за даден цвят във връзка с тази форма, отколкото като марка, която се състои от цвят(7).
18. След като изслушах заинтересованите страни в съдебното заседание на 14 ноември 2017 г., съм още по-малко склонен да квалифицирам спорната марка като марка, която се състои от цвят сам по себе си.
19. В отговор на въпрос, поставен от Съда в съдебното заседание на 14 ноември 2017 г., Louboutin изрази становище, че спорната марка е знак, който би могъл да се опише по следния начин: от една страна, подметката е пространствено ограничена от линии, които позволяват тя да бъде изрисувана, и това ограничение е чрез червения цвят, а от друга страна, подметката има форма, съответстваща на пространственото ограничение на червения цвят. В този смисъл, според притежателя на спорната марка, цветът е този, който ограничава формата, и — което ми се струва естествено продължение на тази първа констатация — тази форма съответства на пространственото ограничение на цвета.
20. Поради това смятам, че в случая не става въпрос за изцяло абстрактна форма или за форма без особена важност, което би позволило да се обоснове констатацията, че със спорната марка се търси защита за определен цвят сам по себе си, без каквото и да е пространствено ограничение. Това, че формата на подметката може да се променя в зависимост от различните модели обувки, няма голямо значение. Винаги става въпрос не за друга част на обувка, а за формата на подметката. В този контекст не бива да се забравя, от една страна, принципът, че марката трябва да се възприема като едно цяло, и от друга страна, че защитата, предоставена на притежателя на марката, не се отнася само за знаците, които са идентични на знака — предмет на заявката за регистрация, но и за онези, които са подобни на този знак.
21. Освен това се съмнявам, че червеният цвят може да изпълнява основната функция на марката и да идентифицира притежателя ѝ, когато този цвят се използва извън конкретния контекст, тоест отделно от формата на подметката. Във всеки случай не считам, че такъв е бил търсеният от притежателя ефект при подаване на заявката за регистрация на спорната марка.
22. В заключение, с оглед на съображенията, изложени в точки 29—41 от първото ми заключение, както и предвид изложените по-горе съображения, считам, че спорната марка трябва да се разглежда по-скоро като знак, състоящ се от формата на стоката и с който се търси защита за даден цвят във връзка с тази форма, отколкото като марка, която се състои от цвят сам по себе си.
3. Допълнителни съображения по приложимостта на член 3, параграф 1, буква д) от Директива 2008/95 по отношение на знаците, състоящи се от формата на стоката и от определен цвят
1. Отражение на квалификацията на дадена марка като „позиционна марка“ по смисъла на Регламент за изпълнение 2017/1431 върху приложимостта на член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2008/95
23. В точка 32 от първото си заключение отбелязах, че Директива 2008/95 и практиката на Съда не придават правни последици на квалификацията на дадена марка като „позиционна марка“. Германското правителство сподели тази гледна точка в съдебното заседание на 14 ноември 2017 г. Освен това, както е посочено и в точка 32 от първото ми заключение, квалификацията като „позиционна марка“ сама по себе си не е пречка да се приеме, че същата марка се състои от формата на стоката и че следователно може да попадне под забраната, предвидена в член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2008/95, тъй като последната категория, а именно марките, състоящи се от формата на стоката, включва и знаци, които представляват част или елемент от съответната стока.
24. В съдебното заседание на 14 ноември 2017 г. Louboutin твърди, че член 3, параграф 3, буква г) от Регламент за изпълнение 2017/1431 определя позиционната марка чрез посочване на начина, по който тя трябва да бъде изобразена върху стоката. Според Louboutin спорната марка отговаря на критериите, посочени в това определение.
25. В същия дух, подобно на позицията на няколко заинтересовани страни преди възобновяването на устната фаза на производството, в съдебното заседание на 14 ноември 2017 г. германското, френското правителство, правителството на Обединеното кралство и Комисията твърдят, че спорната марка трябва да се квалифицира като позиционна марка. Единствено френското правителство се позовава изрично на Регламент за изпълнение 2017/1431.
26. Все пак доводите, изведени от Регламент за изпълнение 2017/1431, според мен не биха могли да поставят под въпрос съображенията, припомнени в точка 23 от настоящото заключение(8).
27. Регламент за изпълнение 2017/1431 се прилага от 1 октомври 2017 г. и допълва системата на марките на Европейския съюз, създадена с Регламент (ЕО) № 207/2009(9), който беше заменен от 1 октомври 2017 г. с Регламент (ЕС) 2017/1001(10). Междувременно Регламент № 207/2009 беше изменен с Регламент (ЕС) № 2015/2424(11), който влезе в сила на 23 март 2016 г. Член 7, параграф 1, буква д), подточка iii) от първия регламент, който възпроизвежда текста на член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2008/95, е изменен в смисъл, че знаците, които се състоят изключително от „формата или друга характеристика, която придава значителна стойност на стоките“(12), не се регистрират(13).
28. От това следва, че член 3, параграф 3, буква г) от Регламент за изпълнение 2017/1431, отнасящ се до „позиционната марка“, е включен в системата на марките на Съюза, като Съюзът вече е приел, че не е необходимо знакът да е съставен от „формата“, за да се приложи към него основанието за отказ или недействителност, съответстващо на основанието, предвидено в член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2008/95.
29. Следователно член 3, параграф 3, буква г) от Регламент за изпълнение 2017/1431 не е замислен като „определение“ на вида марка, който при всички положения не може да бъде засегнат от основанието за отказ или за обявяване на недействителност, съответстващо на основанието, предвидено в член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2008/95. Всъщност сега е ясно, че в системата на марките на Съюза разграничението между „формата“ и „другите характеристики“ не е от значение в контекста на това основание за отказ или за недействителност.
30. По същата причина член 3, параграф 3, буква г) от Регламент за изпълнение 2017/1431 не позволява да се твърди, че във всички случаи дадена позиционна марка е напълно независима от формата на стоката, особено когато става въпрос за знак, изобразяващ част или елемент на съответната стока.
31. Вярно е, че Регламент за изпълнение 2017/1431 разграничава, от една страна, „позиционната марка“, посочена в член 3, параграф 3, буква г), и от друга страна, „триизмерната марка“ и „марката, състояща се от цвят/цветове“, посочени съответно в член 3, параграф 3, букви в) и е) от този регламент.
32. Предвид изложеното следва да се отбележи, че член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2008/95 се отнася не за „триизмерните марки“, а за знаците, които се състоят само от формата, която придава значителна стойност на стоките(14).
33. Освен това член 3, параграф 3 от Регламент за изпълнение 2017/1431 не съдържа нито изчерпателен списък на видовете марки, годни да бъдат регистрирани, нито определения на видовете марки, посочени в тази разпоредба. От една страна, член 3, параграф 4 от този регламент предвижда възможността за подаване на заявка за регистрация на марка, която „не е обхваната от нито един от видовете, изброени в параграф 3“ на същия член. От друга страна, последният параграф описва само начина, по който трябва да бъде представена марката, „когато заявката се отнася до някой от видовете марки, изброени в член 3, параграф 3, букви а)—й)“ от Регламент за изпълнение 2017/1431. Всъщност струва ми се, че член 3, параграф 3 от този регламент само уточнява начина, по който най-често използваните видове марки трябва да бъдат представени в производството за регистрация. В този смисъл, знаци, които са хибриди от няколко вида марки, посочени в член 3, параграф 3 от Регламент за изпълнение 2017/1431, съответстват на системата на марките на Съюза. В този контекст припомням, че фактът, че спорната марка е била регистрирана като фигуративна марка, не пречи тя да бъде квалифицирана като „марка, която се състои от формата на стоката“.
34. С оглед на изложеното по-горе и на съображенията, съдържащи се в точка 32 от първото ми заключение, считам, че въвеждането на понятието „позиционна марка“ в член 3, параграф 3, буква г) от Регламент за изпълнение 2017/1431 в правната система на Съюза не може да внесе различен нюанс в съображенията ми относно приложимостта на член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2008/95 по отношение на знак, който се състои от формата на стоката и с който се търси защита на определен цвят.
2. Обхват на член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2008/95 в сравнение с член 4, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2015/2436
35. Директива 2008/95 ще бъде заменена с Директива 2015/2436, чийто срок за транспониране е 14 януари 2019 г. Член 4, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2015/2436, който съответства на основанието за отказ или недействителност по член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2008/95, се отнася до знаците, които се състоят изключително от „формата или друга характеристика [на стоките], която придава значителна стойност на стоките“.
36. В първото си заключение си поставих въпроса дали фактът, че законодателят не е счел за необходимо да предвиди преходни разпоредби за разрешаване на евентуални стълкновения между двете последователни директиви, може да показва, че според него правният режим на тези знаци е един и същ в рамките на посочените директиви(15).
37. Според правителството на Обединеното кралство тази липса на преходни разпоредби не позволява да се направи извод по отношение на обратното действие. Това правителство посочва, че не съществуват преходни разпоредби по отношение на разпоредбите, които променят други аспекти на правото на марките, по-специално член 14 от Директива 2015/2436, с който защитата на собственото име се ограничава до физическите лица, позволявайки дадено лице да използва името и адреса си, без това да води до нарушаване на дадена марка, докато по силата на член 6 от Директива 2008/95 и юридически лица разполагат с тази защита.
38. Все пак според мен не е напълно оправдано промените, внесени в член 3, параграф 1, буква д) от Директива 2008/95, да се разглеждат по еднакъв начин с промените в защитата на собственото име, предвидена в член 6 от тази директива и в член 14 от Директива 2015/2436.
39. Защитата на собственото име представлява ограничение на изключителните права на притежателя на марката, който има право да забрани на всяко трето лице да използва знак, идентичен с марката. Всъщност промените, въведени с Директива 2015/2436, не ограничават правата на притежателя на марката. Напротив, тази директива укрепва монопола на притежателя на марката и в същото време ограничава правата на третите лица, така че предприятията и дружествата повече да не могат да се позовават на защитата на собственото име.
40. Във всеки случай тази промяна в действието на марката не може да се отрази на валидността на самата марка. Съвкупността от марки, включваща вече регистрираните марки и тези, които могат все още да бъдат регистрирани, остава непроменена както при стария, така и при новия режим. Няма значение по кой режим е регистрирана марката, новият режим ще промени само положението на трети лица, които не са физически лица.
41. Тази логика обаче трудно би могла да се приложи по отношение на основанията за отказ или недействителност, посочени в член 3, параграф 1, буква д) от Директива 2008/95. Именно в този контекст следва да се постави въпросът за влиянието на промените в обхвата на основанието за отказ или недействителност върху правото на Съюза в областта на марките след изтичането на срока за транспониране на Директива 2015/2436. Възможно ли е да се предвидят множеството искания за обявяване на недействителност на марки след изтичането на срока за транспониране на новата директива? Освен това, ако се приеме, че марките, регистрирани по стария режим, не могат да бъдат засегнати от забраните, посочени в член 4, параграф 1, буква д) от Директива 2015/2436, който съответства на член 3, параграф 1, буква д) от Директива 2008/95, би ли могло да настъпи масово подаване на заявки за марки преди тази дата?
42. Отделно от тези съображения, смятам, че липсата на преходни разпоредби в Директива 2015/2436 представлява само индиция в подкрепа на тълкуването на член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2008/95 в смисъл, че тази разпоредба се прилага за знаците, състоящи се от формата на стоката, с които се търси защита за определен цвят. Именно смисълът на тази разпоредба съставлява най-важният довод в моя анализ(16).
3. Смисълът на член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2008/95
43. В съдебното заседание няколко заинтересовани страни разгледаха смисъла на основанието за отказ или недействителност, предвидено в член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2008/95.
44. Германското правителство, правителството на Обединеното кралство и Van Haren твърдят, че тази разпоредба предотвратява злоупотреба с марките, която би могла да прерасне в създаването на антиконкурентни монополи.
45. Така германското правителство подкрепя тезата, че член 3, параграф 1, буква д) от Директива 2008/95 предотвратява монополизирането на формите на стока, които — поради своите характеристики — трябва трайно да останат обществено достояние, за да се осигури свободната им употреба от всички участници на пазара. Впрочем това правителство изглежда приема, че естетическите характеристики, посочени в член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2008/95, имат собствена динамика в смисъл, че привлекателността им може да се променя в зависимост от модата.
46. В същата връзка Louboutin изглежда изтъква, че в сферата на естетиката не е необходимо съществените характеристики на стоката да останат трайно достъпни по силата на правото на марките, тъй като тези характеристики нямат достатъчно дълъг икономически живот, за да се оправдае такава закрила.
47. Споделям тезата, изложена в съдебното заседание от Louboutin и германското правителство, че привлекателността на естетическите характеристики има своя собствена динамика, като търсените и оценяваните от потребителите качества могат да се променят в зависимост от модата. Тази присъща на характеристиките, които придават значителна стойност на стоката, динамика според мен не е пречка за тълкуване на член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2008/95 в смисъл, че тази разпоредба се прилага, когато става въпрос за знак, състоящ се от формата на стоката и с който се търси защита за определен цвят.
48. В заключението си по дело Hauck(17) посочвам, че преценката дали разглежданата форма „придава значителна стойност на стоката“, например поради естетическите характеристики на формата, изисква непременно да се вземе предвид гледната точка на средния потребител. Въпреки това начинът, по който потребителят възприема съответната форма, не е решаващ критерий за тази преценка. За постигане на целта на член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2008/95, а именно да се гарантира, че формите, които привличат потребителите, остават достъпни за участниците на пазара, следва да се взема предвид както възприемането на разглеждания знак от съответните потребители, така и икономическите последици, които би породило запазването на този знак само за едно предприятие.
49. При условията на евентуалност поставям въпроса дали — обратно на твърдяното от Louboutin — значението на възприемането от потребителите в контекста на прилагането на член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2008/95 не обосновава телеологично тълкуване на тази разпоредба. В такъв случай по-гъвкавото тълкуване на понятието „форма“ по смисъла на този член би имало предимство пред буквалното му тълкуване.
50. Член 3, параграф 1, буква д), подточки i) и ii) от Директива 2008/95 посочва предварително и трайно определени характеристики, които следват от естеството на самата стока, тъй като те съответно „произтичат от естеството на самата стока“ или „са нужни за постигане на технически резултат“. Следователно, що се отнася по-специално до последните, може да се отбележи, че начинът, по който потребителите възприемат стоките, не може да промени това положение, дори ако е възможно постигането на даден технически резултат чрез други форми(18).
51. Член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2008/95 позволява да бъде отказана регистрацията на дадена марка или последната да се обяви за недействителна, когато нейните характеристики придават значителна стойност на стоката. Следователно тази разпоредба позволява да се гарантира, че дадена характеристика остава на разположение на всички участници на пазара за периода, през който тя има особено влияние върху стойността на стоката. Когато това вече не е така — по-специално, както твърдят някои заинтересовани страни, тъй като предпочитанията на потребителите са се променили и тази характеристика повече не е търсена и ценена от потребителите — разглежданата марка вече не би могла да попадне под забраната, съдържаща се в член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2008/95.
52. В този случай би следвало да се приеме, че член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2008/95 се отнася за характеристиките, които зависят от външни фактори, за разлика от основанията за отказ или недействителност, посочени в член 3, параграф 1, буква д), подточки i) и ii) от същата директива.
53. В този смисъл, ако отговорът на въпроса кои са характеристиките, които придават „значителна стойност на стоките“ зависи от външни фактори и по-специално — от начина на възприемане от потребителите, би било непоследователно да се изключи приложимостта на тази разпоредба за знак, който привлича особено вниманието на потребителите, когато той се състои от формата на стоката, и с който се търси защита за определен цвят. Всъщност за начина на възприемане от потребителите има значение не разграничаването на марките като триизмерни, състоящи се от цвят или позиционни, а установяването на произхода на стоката, основаващо се на цялостното впечатление от даден знак.
54. Освен това фактът, че характеристиките, които придават значителна стойност на стоките, се определят отчасти от начина на възприемането им от потребителите, не позволява според мен при преценката дали разглежданата форма „придава значителна стойност на стоките“ по смисъла на член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2008/95, да се вземат предвид репутацията на марката или на притежателя ѝ(19). Всъщност, ако се приеме, че понятието „форма, [придаваща] значителна стойност на стоките“, се определя, дори частично, от характеристиките, които се възприемат като привлекателни от потребителите, то тогава би трябвало непременно да се изключат характеристиките, свързани с репутацията на марката или на притежателя ѝ, за да не се допусне привлекателността, създадена от тази репутация, да бъде приписана на форма, която, възприета сама по себе си, не би била привлекателна. В противен случай основанието за отказ или недействителност по член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2008/95 би могло да се тълкува много широко и не в съответствие с неговата цел, припомнена в точка 48 от настоящото заключение.
55. С оглед на гореизложеното считам, че посочването на начина на възприемане от потребителите като фактор, който заедно с други фактори определя характеристиките, придаващи значителна стойност на стоките, е довод в полза на тълкуването на член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2008/95 в смисъл, че тази разпоредба се прилага за знаците, състоящи се от формата на стоката, и с които се търси защита за даден цвят във връзка с тази форма.
4. Квалификация на спорната марка от гледна точка на член 3, параграф 1, буква б) от Директива 2008/95
56. В първото си заключение разгледах два подхода в рамките на настоящото преюдициално запитване.
57. Първият подход се състои в това да се приеме, че член 3, параграф 1, буква д) от Директива 2008/95 би могъл да се тълкува разширително. Вторият е да се вземе предвид интересът определени знаци да останат обществено достояние в рамките на проверката за отличителния характер на знак по смисъла на член 3, параграф 1, буква б) от тази директива за всички знаци, които съвпадат с някоя отличителна черта на съответната стока, и дори за други категории знаци, чиято достъпност е ограничена.
58. Докато в първото си заключение изразих предпочитанието си към първия подход, в съдебното заседание германското, френското правителство и правителството на Обединеното кралство, както и Комисията, изглежда защитиха втория подход. Следва да се отбележи, че тези заинтересовани страни се основават единодушно на схващането, че спорната марка трябва да се разглежда като позиционна мярка, която не попада в обхвата на член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2008/95.
59. Именно в този контекст ще доразвия първото си заключение. Тези допълнителни аргументи могат да се окажат полезни за запитващата юрисдикция, в случай че Съдът приеме в бъдещото си решение, че в конкретния случай член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2008/95 не може да бъде приложен. При всички случаи съм убеден, че представянето на по-задълбочени разсъждения може да позволи на Съда да прецени всички аспекти на разглеждания в настоящото производство въпрос.
60. В точки 45 и 46 от първото си заключение изразих мнение, че видно от практиката на Съда, по-специално от решение по дело Libertel(20), в рамките на анализа на отличителния характер на знак, който се състои от цвят сам по себе си, следва да се прецени дали регистрацията му не противоречи на общия интерес да не се ограничава неоправдано възможността и други оператори, които предлагат стоки или услуги от същия вид, да могат да разполагат с цветовете. Въз основа на това разбиране стигнах до извода, че когато става въпрос за знаци, които съвпадат с облика на стоката, тяхната регистрация трябва да се прецени, като се вземат предвид същите съображения като тези, които са в основата на член 3, параграф 1, буква д) от Директива 2008/95.
61. В решение по дело Libertel(21) Съдът основава позицията си относно преценката на отличителния характер на цветните марки на схващането, че броят на цветовете, които потребителите са способни да отличат, не е голям, тъй като рядко е възможно пряко сравнение на стоки в различни нюанси на цветовете(22).
62. Това важи в още по-голяма степен за марки, квалифицирани като позиционни, за които защитата на правото върху марките се търси за определен цвят. Струва ми се дори, че броят цветове, които действително биха могли да бъдат нанесени на подметката на обувка, за да се идентифицира нейният произход, е още по-ограничен, тъй като нюансите на черното, сивото и кафявото на практика систематично са лишени от отличителен характер поради честата им употреба от страна на участниците на пазара.
63. В този контекст отбелязвам, че при преценката на отличителния характер на даден знак би следвало да се вземе предвид и съдебната практика във връзка с триизмерните знаци, съгласно която, доколкото не е обичайно средните потребители да правят извод за търговския произход на стоките въз основа на знаци, които не могат да бъдат отграничени от облика на същите тези стоки, такива знаци са отличителни само ако значително се отклоняват от нормите или от обичайната практика в сектора(23).
64. В това отношение припомням, че в определение X Technology Swiss/СХВП(24) Съдът не приема част от изтъкнато от жалбоподателя основание, че в рамките на производството по обжалване, свързано с регистрацията на марка, която се характеризира с оцветяване в оранжево под формата на капаче, покриващо предната част на всяко чорапно изделие, Общият съд неправилно не бил извършил разграничение между триизмерните марки и позиционните марки при преценката на отличителния характер на марката. При тези обстоятелства Съдът не отхвърля съображенията на Общия съд, че определящият критерий за установяване дали даден знак има отличителен характер, е не квалифицирането на марката като фигуративна, триизмерна или друга, а дали знакът може да бъде отграничен от облика на съответната стока. От това следва, че знак, с който се търси защита за цвят и който не може да бъде отграничен от облика на съответната стока, е отличителен само ако значително се отклонява от нормите или от обичайната практика в съответния сектор.
65. Накрая следва да се отбележи, че за разлика от основанието за отказ или недействителност, предвидено в член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2008/95, основанието, предвидено в член 3, параграф 1, буква б) от Директивата, разглеждано във връзка с член 3, параграф 3 от същата директива, може да бъде дерогирано, когато знакът е придобил отличителен характер след обичаен процес на запознаване на съответните потребители. Следователно общият интерес да не се ограничава достъпността за останалите оператори на търсена и ценена от потребителите характеристика, който е в основата на член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2008/95, не може да бъде трайно гарантиран по силата на член 3, параграф 1, буква б) от тази директива.
66. С оглед на тези съображения следва, че — в рамките на анализа на отличителния характер на знак, който не може да бъде отграничен от облика на съответната стока — трябва да се прецени дали регистрацията му не противоречи на общия интерес да не се ограничава неоправдано възможността и други оператори, които предлагат стоки или услуги от същия вид, да могат да разполагат с характеристиките, които има този знак. Все пак член 3, параграф 1, буква б) от Директива 2008/95 не може напълно да поеме ролята на член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от тази директива, щом е възможно дерогиране на първата разпоредба по реда на член 3, параграф 3 от посочената директива.
V. Заключение
67. С оглед на гореизложените съображения, както и на анализа, направен в първото ми заключение, поддържам предложението си за отговор на преюдициалния въпрос, поставен от Rechtbank Den Haag (Първоинстанционен съд Хага, Нидерландия), формулирано по следния начин:
„Член 3, параграф 1, буква д), подточка iii) от Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките трябва да се тълкува в смисъл, че той може да се прилага по отношение на знак, който се състои от формата на стоката и с който се търси защита на определен цвят. Понятието за „форма, която придава значителна стойност“ на стоката, по смисъла на тази разпоредба се отнася изключително до вътрешноприсъщата стойност на формата и не позволява да бъде взета предвид репутацията на марката или на нейния притежател“.