ARREST VAN HET HOF (Derde kamer)
4 juli 2013 (*)
„Hogere voorziening – Mededingingsregelingen – Europese markt – Sector van koperen fittingen en fittingen uit koperlegering – Beschikking van de Commissie – Vaststelling van inbreuk op artikel 101 VWEU – Geldboeten – Eén enkele complexe en voortdurende inbreuk – Beëindiging van inbreuk – Voortzetting van inbreuk door bepaalde deelnemers – Recidive”
In zaak C‑287/11 P,
betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, ingesteld op 6 juni 2011,
Europese Commissie, vertegenwoordigd door F. Castillo de la Torre, V. Bottka en R. Sauer als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
rekwirante,
andere partijen bij de procedure:
Aalberts Industries NV, gevestigd te Utrecht (Nederland),
Comap SA, voorheen Aquatis France SAS, gevestigd te Lyon (Frankrijk),
Simplex Armaturen + Fittings GmbH & Co. KG, gevestigd te Argenbühl‑Eisenharz (Duitsland),
vertegenwoordigd door R. Wesseling, advocaat,
verzoeksters in eerste aanleg,
wijst
HET HOF (Derde kamer),
samengesteld als volgt: K. Lenaerts, waarnemend voor de president van de Derde kamer, E. Juhász (rapporteur), G. Arestis, T. von Danwitz en D. Šváby, rechters,
advocaat-generaal: P. Mengozzi,
griffier: A. Impellizzeri, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 27 september 2012,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 28 februari 2013,
het navolgende
Arrest
1 De hogere voorziening van de Europese Commissie strekt tot vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 24 maart 2011, Aalberts Industries e.a./Commissie (T‑385/06, Jurispr. blz. II-1223; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht de artikelen 1 en 2, sub a en b, punt 2, van beschikking C(2006) 4180 van de Commissie van 20 september 2006 betreffende een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/F‑1/38.121 – Fittingen) (PB 2007, L 283, blz. 63; hierna: „litigieuze beschikking”) nietig heeft verklaard voor zover deze beschikking vaststelde dat Aalberts Industries NV (hierna: „Aalberts”), Comap SA (hierna: „Comap”), voorheen Aquatis France SAS (hierna: „Aquatis”), en Simplex Armaturen + Fittings GmbH & Co. KG (hierna: „Simplex”) in de periode van 25 juni 2003 tot 1 april 2004 aan een kartel hebben deelgenomen en Aalberts een geldboete van 100,8 miljoen EUR, waarvan 55,15 miljoen EUR hoofdelijk en gezamenlijk met haar dochterondernemingen Aquatis en Simplex, alsook aan elk van deze laatste twee ondernemingen hoofdelijk en gezamenlijk een bijkomende geldboete oplegde.
2 De incidentele hogere voorziening van Aalberts, Aquatis, en Simplex strekt, ingeval het Hof de hogere voorziening van de Commissie toewijst, tot nietigverklaring van de artikelen 1, 2, sub a en b, punt 2, en 3 van de litigieuze beschikking, wat Aalberts, Comap (voorheen Aquatis) en Simplex betreft.
3 Subsidiair verzoeken verweersters in hogere voorziening om vernietiging van het bestreden arrest voor zover daarbij wordt vastgesteld dat sprake is van één enkele complexe en voortdurende inbreuk, die na de inspecties van de Commissie van maart 2001 is voortgezet, en om nietigverklaring van de artikelen 1, 2, sub a en b, punt 2, en 3 van de litigieuze beschikking wat deze vennootschappen betreft, of subsidiair nietigverklaring of significante verlaging van de hun opgelegde geldboete.
Voorgeschiedenis van het geding en litigieuze beschikking
4 Het Gerecht stelde het volgende vast:
„1 [...] De inbreuk bestond in prijsafspraken, afspraken inzake prijslijsten, kortingen en rabatten alsmede inzake mechanismen tot vaststelling van prijsverhogingen, verdeling van nationale markten en van klanten en uitwisseling van andere commerciële informatie, en deelname aan geregelde bijeenkomsten en het onderhouden van andere contacten om de inbreuk te vergemakkelijken.
2 [Aalberts, Aquatis en Simplex] zijn adressaten van de [litigieuze] beschikking.
3 Aalberts is de moedermaatschappij van een op Euronext Amsterdam (Nederland) beursgenoteerde internationale industriegroep. Zij heeft directe of indirecte zeggenschap over verschillende vennootschappen in de productie- of distributiesector voor fittingen. Aalberts verwierf op 30 augustus 2002 alle activiteiten van fabricage en distributie van fittingen van IMI plc [hierna: ‚IMI’], toentertijd gezamenlijk bekend als ‚Yorkshire Fittings Group’. Zij verwierf daarbij met name alle aandelen van Raccord Orléanais SA [hierna: ‚Raccord Orléanais’] (vervolgens Aquatis) en R. Woeste & Co. Yorkshire GmbH [hierna: ‚Woeste & Co’] (vervolgens Simplex). Deze twee ondernemingen zijn opgenomen in een van de twee hoofdactiviteiten van het Aalberts-concern, namelijk de groep Flow Control.
4 Comap, adressaat van de [litigieuze] beschikking uit hoofde van haar deelname aan de inbreuk onder zeggenschap van Legris Industries SA en verzoekster in zaak T‑377/06, is in maart 2006 overgedragen aan het Aalberts-concern. Volgens een brief aan het Gerecht van 16 april 2007 werden alle activa en passiva van Aquatis overgedragen aan Comap en hield Aquatis op te bestaan als rechtsentiteit. [...]
5 Mueller Industries Inc., een andere producent van koperen fittingen, stelde de Commissie op 9 januari 2001 in kennis van het bestaan van een kartel in de sector fittingen – en in andere daaraan verwante sectoren van de koperen buizenmarkt – en verklaarde zich bereid met de Commissie samen te werken in het kader van de mededeling van de Commissie betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen (PB 1996, C 207, blz. 4; hierna: ‚mededeling inzake medewerking van 1996’) (punt 114 van de [litigieuze] beschikking).
6 Op 22 en 23 maart 2001 verrichtte de Commissie in het kader van een onderzoek betreffende buizen en koperen fittingen onaangekondigde verificaties in de gebouwen van meerdere ondernemingen, waaronder IMI, de toenmalige moedermaatschappij van Raccords Orléanais en [Woeste & Co], op grond van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (PB 1962, 13, blz. 204) (punt 119 van de [litigieuze] beschikking).
7 Na deze eerste verificaties splitste de Commissie in april 2001 haar onderzoek betreffende koperen buizen op in drie afzonderlijke procedures, te weten de procedure betreffende zaak COMP/E-1/38.069 (Koperen leidingbuizen), die betreffende zaak COMP/F‑1/38.121 (Fittingen) en die betreffende zaak COMP/E-1/38.240 (Industriële buizen) (punt 120 van de [litigieuze] beschikking).
8 [...]
9 Vanaf februari/maart 2002 zond de Commissie de betrokken partijen verschillende verzoeken om inlichtingen toe overeenkomstig artikel 11 van verordening nr. 17, en vervolgens op grond van artikel 18 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1) (punt 122 van de [litigieuze] beschikking).
10 In september 2003 diende IMI een clementieverzoek in krachtens de mededeling inzake medewerking van 1996. Dit verzoek werd gevolgd door die van de Delta-groep (maart 2004) en van FRA.BO SpA [hierna: ‚FRA.BO’] (juli 2004). Het laatste clementieverzoek werd in mei 2005 ingediend door Advanced Fluid Connections plc (hierna: ‚AFC’). FRA.BO vestigde in haar inlichtingen de aandacht van de Commissie erop dat de inbreuk in de periode 2001‑2004, dat wil zeggen na de verificaties van de Commissie, werd voortgezet (punten 115‑118 van de [litigieuze] beschikking).
11 De Commissie leidde op 22 september 2005 een inbreukprocedure in zaak COMP/F‑1/38.121 (Fittingen) in en stelde een mededeling van punten van bezwaar vast, die onder meer aan [verweersters in hogere voorziening] werd betekend (punten 123 en 124 van de [litigieuze] beschikking).
12 De Commissie gaf op 20 september 2006 de [litigieuze] beschikking.
13 In artikel 1 van de [litigieuze] beschikking stelde de Commissie vast dat [verweersters in hogere voorziening] aan de inbreuk hadden deelgenomen over de volgende periodes:
– Aalberts, van 25 juni 2003 tot 1 april 2004;
– Aquatis en Simplex, van 31 januari 1991 tot 22 maart 2001 als leden van de IMI-groep en van 25 juni 2003 tot 1 april 2004 als leden van het Aalberts-concern.
14 De Commissie legde [verweersters in hogere voorziening] voor deze inbreuk in artikel 2, sub a en b, van de [litigieuze] beschikking de volgende geldboeten op:
‚a) [Aalberts]: 100,80 miljoen EUR
waarvan hoofdelijk en gezamenlijk met:
[Aquatis]: 55,15 miljoen EUR
[Simplex]: 55,15 miljoen EUR
b) 1. [IMI], hoofdelijk en gezamenlijk met IMI Kynoch Ltd: 48,30 miljoen EUR
waarvan hoofdelijk en gezamenlijk met:
[...]
[Aquatis]: 48,30 miljoen EUR
[Simplex]: 48,30 miljoen EUR
2. [Aquatis] en [Simplex] zijn hoofdelijk en gezamenlijk aansprakelijk voor het bijkomende bedrag: 2,04 miljoen EUR.’
15 Bij artikel 3 van de [litigieuze] beschikking werd de in artikel 1 ervan bedoelde ondernemingen gelast de inbreuk onverwijld te staken tenzij dat reeds was gebeurd, en zich in de toekomst te onthouden van de in artikel 1 bedoelde handelingen en van enige handeling of gedraging met een gelijksoortig doel of gevolg.
16 Voor de vaststelling van de aan elke onderneming opgelegde geldboete paste de Commissie in de [litigieuze] beschikking de methode toe die is uiteengezet in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, [KS] worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3; hierna: ‚richtsnoeren van 1998’).
17 Wat om te beginnen de vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboete naargelang van de zwaarte van de inbreuk betreft, kwalificeerde de Commissie de inbreuk als zeer zwaar wegens de aard zelf en de geografische reikwijdte ervan (punt 755 van de [litigieuze] beschikking).
18 De Commissie was vervolgens van mening dat een aanzienlijk verschil tussen de betrokken ondernemingen bestond, en paste op basis van de relatieve omvang op de betrokken markt een gedifferentieerde behandeling toe naar hun marktaandelen. Op die basis deelde zij de betrokken ondernemingen onder in zes categorieën naar de respectieve omzet van elk van de ondernemingen in het door de onderhavige procedure betrokken product in de EER [Europese Economische Ruimte] in 2000, behalve dat zij voor Aalberts en AFC uitging van 2003 (punt 758 van de [litigieuze] beschikking).
19 Aalberts werd ingedeeld in de eerste categorie, namelijk de categorie waarvoor het uitgangsbedrag op 60 miljoen EUR is vastgesteld, terwijl IMI werd ingedeeld in de tweede categorie waarvoor het uitgangsbedrag op 46 miljoen EUR is vastgesteld (punt 765 van de [litigieuze] beschikking).
20 Vervolgens verhoogde de Commissie het uitgangsbedrag van de aan elke betrokken onderneming opgelegde geldboete met 10 % per jaar deelname aan het kartel en in voorkomend geval met 5 % voor elke periode tussen zes maanden en een jaar. Voor de periode van 31 december 1988 tot 31 januari 1991 achtte de Commissie het wegens de toenmalige beperkte geografische reikwijdte van het kartel passend de geldboete te verhogen met 5 % per jaar (punt 775 van de [litigieuze] beschikking).
21 Ten slotte gold de voortgezette deelname aan de inbreuk na de inspecties van de Commissie, namelijk in de periode van 25 juni 2003 tot 1 april 2004, als een verzwarende omstandigheid, die een verhoging met 60 % van het basisbedrag van de aan [verweersters in hogere voorziening] opgelegde geldboete rechtvaardigde (punten 779 en 782 van de [litigieuze] beschikking).”
Beroep bij het Gerecht en bestreden arrest
5 Bij op 14 september 2006 ingediend verzoekschrift verzochten verweersters in hogere voorziening het Gerecht:
– artikel 1, artikel 2, sub a en b, punt 2, en artikel 3 van de litigieuze beschikking nietig te verklaren voor zover deze bepalingen hen betreffen;
– subsidiair, het bedrag van de haar opgelegde geldboete nietig te verklaren of te verlagen;
6 Verweersters in hogere voorziening baseerden hun beroep bij het Gerecht op vijf middelen: onrechtmatige toerekening aan Aalberts van de aansprakelijkheid voor de inbreuk als moedermaatschappij; geen inbreuk op artikel 81 EG; geen deelname aan één enkele complexe en voortdurende inbreuk in de zin van artikel 1 van de litigieuze beschikking; schending van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 en van de richtsnoeren van 1998, en ten slotte schending van artikel 2 van verordening nr. 1/2003 en van artikel 11, lid 2, van verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB L 123, blz. 18).
7 Het Gerecht achtte het passend het tweede en derde middel eerst te onderzoeken.
8 Het Gerecht wees er in punt 48 van het bestreden arrest op dat niet werd betwist dat sprake was van de door de Commissie aan verweersters in hogere voorziening verweten gedragingen, namelijk de deelneming aan de bijeenkomsten van de Fédération française des négociants en appareils sanitaires, chauffage, climatisation et canalisations (Franse federatie van handelaren in sanitair, verwarming, luchtkoeling en leidingen) (FNAS) van 25 juni 2003 tot 20 januari 2004 en de deelneming aan een telefoonconferentie op 16 februari 2004 in het kader van de FNAS, de contacten van een van de werknemers van verweersters in hogere voorziening met een vertegenwoordiger van FRA.BO alsook de contacten op de handelsbeurs te Essen (Duitsland) op 18 maart 2004. Verweersters in hogere voorziening betwisten daarentegen dat deze gedragingen mededingingsbeperkend waren, zoals vereist voor vaststelling van een inbreuk op artikel 81 EG.
9 Het Gerecht onderzocht de bewijzen en kwam in punt 68 van het bestreden arrest tot de conclusie dat de deelname van Simplex aan een inbreuk op artikel 81 EG in de litigieuze periode rechtens ongenoegzaam was bewezen. Het Gerecht leidde in punt 69 van het bestreden arrest daaruit af dat artikel 1 van de litigieuze beschikking nietig moest worden verklaard voor zover de Commissie daarin vaststelde dat Simplex in de litigieuze periode had deelgenomen aan één enkele complexe en voortdurende inbreuk.
10 Inzake de deelname van Aquatis aan de inbreuk oordeelde het Gerecht in punt 119 van het bestreden arrest dat niet was aangetoond dat Aquatis ervan kennis had dat zij zich door haar gedrag had aangesloten bij een uit verschillende aspecten met een gemeenschappelijk doel bestaand kartel of zelfs bij een kartel waaraan zij vóór maart 2001 had deelgenomen en dat sindsdien werd voortgezet.
11 Het Gerecht verklaarde dus niet alleen ten aanzien van Aquatis en Simplex, maar ook van Aalberts, waaraan de litigieuze beschikking de aansprakelijkheid van haar dochterondernemingen had toegerekend, artikel 1 van de litigieuze beschikking nietig voor zover de Commissie daarin vaststelde dat zij in de litigieuze periode hadden deelgenomen aan één enkele complexe en voortdurende inbreuk door deel te nemen aan een reeks overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen op de markt voor koperen fittingen en fittingen uit koperlegering.
12 Het Gerecht vond het niet nodig in te gaan op de andere middelen en verklaarde de aan Aalberts ten belope van 100,8 miljoen EUR opgelegde geldboete, hoofdelijk en gezamenlijk met Aquatis en Simplex ten belope van 55,15 miljoen EUR alsook het bedrag van 2,04 miljoen EUR tot betaling waarvan Aquatis en Simplex hoofdelijk en gezamenlijk aansprakelijk zijn gehouden, nietig.
Procesverloop voor het Hof en conclusies van de partijen
13 De Commissie voert drie middelen aan tot vernietiging van het bestreden arrest.
14 Het eerste middel van de Commissie stelt schending door het Gerecht van verschillende regels inzake de bewijslast en verschillende procesregels, onjuiste opvatting over bepaalde bewijzen en ontoereikende motivering van de feitenbeoordeling. Volgens het tweede door de Commissie subsidiair aangevoerde middel verklaarde het Gerecht de litigieuze beschikking ten onrechte volledig nietig. Haar derde middel, dat ook subsidiair wordt aangevoerd ingeval het Hof de eerste twee middelen afwijst, stelt ontoereikende motivering door het Gerecht van de nietigverklaring van artikel 2, sub b, punt 2, van de litigieuze beschikking, uitspraak ultra petita en schending van het beginsel van de procedure op tegenspraak.
Eerste middel
Argumenten van partijen
15 Het eerste middel bestaat uit drie onderdelen.
– Afzonderlijke beoordeling van de deelname van Simplex en Aquatis aan de voortdurende inbreuk
16 Het Gerecht, aldus de Commissie, ging niet in op de voortgezette deelname van Aalberts aan de inbreuk, maar verrichtte een afzonderlijk en individueel onderzoek met betrekking tot elk van haar dochterondernemingen, Simplex enerzijds en Aquatis anderzijds. Het bestreden arrest gaat dus voorbij aan de premisse zelf voor de beoordeling van de bewijselementen in de litigieuze beschikking, namelijk dat Simplex en Aquatis deel uitmaakten van eenzelfde economische entiteit en dus van eenzelfde onderneming in de zin van artikel 101 VWEU en de artikelen 7 en 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003. Derhalve had het Gerecht eerst moeten antwoorden op het middel dat Aalberts en haar dochterondernemingen eenzelfde onderneming vormden, hetgeen in het bestreden arrest niet is onderzocht.
– Geen inaanmerkingneming van het geheel van aangevoerde aanwijzingen, met name van de verschillende verbanden tussen de individuele bewijselementen
17 Volgens de Commissie hield het Gerecht geen rekening met het door haar in de litigieuze beschikking en in de procedure in eerste aanleg aangevoerde geheel van aanwijzingen, enerzijds door zonder voldoende reden aan bepaalde bewijselementen voorbij te gaan en anderzijds door te verzuimen deze bewijselementen samen te onderzoeken en zo de onderlinge verbanden te negeren.
18 Zo negeerde het Gerecht de verbanden tussen verschillende bewijselementen die voor een correcte beoordeling van de samenspanning nuttig waren. Volgens de Commissie geeft de door het Gerecht gevolgde selectieve en gecompartimenteerde benadering van de analyse, zonder rekening te houden met enerzijds de gelijkenissen tussen de samenspanning in de eerste periode van het kartel (vóór de inspecties door de Commissie) en de latere contacten waarvoor Aalberts aansprakelijk is gehouden, en anderzijds de kennelijke verbanden tussen de verschillende contacten in het kader van de samenspanning over de periode 2003‑2004, blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
– Onjuiste opvatting over de bewijzen en ontoereikende motivering
19 Volgens de Commissie motiveert het Gerecht onvoldoende waarom geen rekening is gehouden met de aantekeningen van P. (FRA.BO) van 25 februari 2004 en de hierover gegeven verklaringen. Het Gerecht stelt in punt 60 van het bestreden arrest weliswaar dat „[niet uitgesloten is dat] de onafhankelijke importeur van Simplex (D.) besliste tot de prijsverhoging”, maar legt geenszins uit waarom deze bewering relevant is en geeft geen enkele uitleg over de mogelijke gevolgtrekking daaruit.
20 Bovendien, aldus de Commissie, vatte het Gerecht zowel de inhoud van de vermelding in de agenda als de verklaringen van FRA.BO onjuist op. Volgens de Commissie kon het Gerecht op basis van de analyse van de tweede verklaring van FRA.BO en de aantekening in de agenda zelf alleen tot de conclusie komen dat FRA.BO door Simplex was ingelicht over een prijsverhoging van 5 % in Griekenland, die logischerwijze D. als distributeur betrof.
21 Bovendien ging het Gerecht volgens de Commissie voorbij aan bewijzen van deelneming door de vertegenwoordigers van Simplex (Be en H.) aan een heimelijke bijeenkomst met een vertegenwoordiger van IBP Ltd (Ha) op de handelsbeurs van Essen op 18 maart 2004. Het Gerecht vatte de verklaringen van de verschillende karteldeelnemers op deze handelsbeurs, die leidde tot bijeenkomsten in het kader van samenspanning, onjuist op.
22 Ten slotte, aldus de Commissie, ging het Gerecht andermaal voorbij aan het geheel van aangevoerde aanwijzingen en vatte het de feiten onjuist op bij de beoordeling van de deelneming van Aalberts (Aquatis) aan de FNAS-bijeenkomsten. Voorts legt het Gerecht niet de relevantie uit van de vaststelling in punt 60 van het bestreden arrest dat niet is uitgesloten dat de onafhankelijke importeur van Simplex (D.) besliste tot prijsverhoging met 5 % vanaf 1 maart 2004. Bovendien spreekt de motivering van het Gerecht zichzelf tegen doordat het Gerecht in de onderhavige zaak tot de conclusie komt dat de deelneming van Aalberts aan de FNAS-bijeenkomsten geen „duidelijk” verband houdt met het kartel in zijn geheel, terwijl het Gerecht in een parallelle zaak de deelneming aan deze bijeenkomsten beschouwde als een voldoende verband voor vaststelling van de inbreuk in haar geheel betreffende IBP Ltd (arrest Gerecht van 24 maart 2011, IBP en International Building Products France/Commissie, T‑384/06, Jurispr. blz. II‑1177).
23 Verweersters in hogere voorziening wijzen erop dat de aan Aquatis en Simplex verweten inbreuken op vier feiten berusten, waarvan twee Aquatis betreffen, namelijk de deelneming van vertegenwoordigers van Aquatis aan vijf bijeenkomsten van het logistiek comité van de FNAS en een telefoonconferentie ook in het kader van de FNAS, en twee Simplex betreffen, namelijk een telefooncontact tussen een vertegenwoordiger van FRA.BO en van Simplex en een ontmoeting op de handelsbeurs van Essen op 18 maart 2004. Volgens verweersters in hogere voorziening vormen deze feiten geen onderlinge bevestiging, en beoordeelde het Gerecht geheel in lijn daarmee de gestelde deelname van deze twee ondernemingen en onderzocht het vervolgens alle bewijzen in hun context.
Beoordeling door het Hof
24 Blijkens punt 3 van het bestreden arrest waren Raccord Orléanais en Woeste & Co dochterondernemingen van Aalberts. Aalberts kocht op 30 augustus 2002 alle aandelen van deze dochterondernemingen. Deze twee dochterondernemingen zijn opgenomen in een van de twee activiteiten van het Aalberts-concern, namelijk de groep Flow Control.
25 Voorts zijn verweersters in hogere voorziening in de punten 649 tot en met 656 van de litigieuze beschikking beschouwd als één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG. Daarom rekende de Commissie in artikel 1 van de litigieuze beschikking het inbreukmakende gedrag van Aquatis en Simplex toe aan hun moedermaatschappij Aalberts.
26 Het is namelijk vaste rechtspraak dat het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend, met name wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt, inzonderheid gelet op de economische, organisatorische en juridische banden die de twee juridische entiteiten verenigen (zie arrest Hof van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie, C‑97/08 P, Jurispr. blz. I‑8237, punt 58 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
27 Blijkens het bestreden arrest betwistte het eerste middel van het verzoekschrift van verweersters in hogere voorziening, bij het Gerecht de kwalificatie van Aalberts en haar dochterondernemingen Aquatis en Simplex als één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG.
28 Het Gerecht onderzocht dat middel evenwel niet in het bestreden arrest. Het Gerecht onderzocht alleen het tweede en het derde middel van het verzoekschrift, met name de vraag of Aquatis en Simplex, op basis van een onderzoek van de aan elk van deze dochterondernemingen eigen bewijselementen, konden worden geacht afzonderlijk te hebben deelgenomen aan de in artikel 1 van de litigieuze beschikking vastgestelde inbreuk.
29 Aldus gaf het Gerecht blijk van een onjuiste rechtsopvatting doordat het voorbijging aan de premisse zelf van de litigieuze beschikking, namelijk dat Aalberts, Aquatis en Simplex deel uitmaakten van eenzelfde economische entiteit en dus van eenzelfde onderneming in de zin van artikel 81 EG.
30 Het eerste onderdeel van het eerste middel is dan ook gegrond.
31 Derhalve moet worden nagegaan of het bestreden arrest, gelet op deze onjuiste opvatting, moet worden vernietigd.
32 Dienaangaande maakt een onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht volgens de rechtspraak van het Hof het bestreden arrest niet ongeldig wanneer het dictum ervan om andere redenen rechtens is gegrond (zie in die zin arresten van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C‑367/95 P, Jurispr. blz. I‑1719, punt 47, en 29 maart 2011, ThyssenKrupp Nirosta/Commissie, C‑352/09 P, Jurispr. blz. I‑2359, punt 136).
33 Onderzoek van het eerste middel van het verzoekschrift in het beroep voor het Gerecht had tweeërlei resultaat kunnen opleveren.
34 Indien de conclusie van het Gerecht had geluid dat de betrokken drie ondernemingen niet één enkele onderneming in de zin van het mededingingsrecht van de Unie vormden, zou de door de Commissie in het onderhavige middel geuite kritiek op het onderzoek door het Gerecht ongegrond zijn.
35 Het dictum van het bestreden arrest had in beginsel evenwel anders kunnen luiden indien was vastgesteld dat sprake was van een enkele onderneming in de zin van het mededingingsrecht van de Unie.
36 Het Hof moet dit tweede geval onderzoeken.
37 Vaststaat dat het onderzoek en de beoordeling door de Commissie van het kartel in de litigieuze beschikking in twee fasen verliepen, die zijn onderbroken door onverwachte verificaties door de Commissie in maart 2001 in de gebouwen van verschillende ondernemingen. De groep Aalberts werd in de tweede fase, met name in periode van 15 juni 2003 tot 1 april 2004, geïnspecteerd. De Commissie spreekt in hogere voorziening overigens zelf van „tweede periode”.
38 De Commissie erkent in punt 570 van de litigieuze beschikking dat IMI, de voorgangster van Aalberts en moedermaatschappij van Aquatis en Simplex, zich in maart 2001 onmiddellijk na de onverwachte verificaties door de Commissie uit het kartel terugtrok. Punt 80 van het bestreden arrest bevat bovendien de verklaring van verzoeksters in eerste aanleg volgens welke Aalberts, toen zij alle activiteiten van vervaardiging en distributie van de fittingen van IMI verwierf, zich ervan verzekerde dat IMI en haar dochterondernemingen, waaronder Raccord Orléanais en Woeste & Co, deelname aan het litigieuze kartel daadwerkelijk hadden gestaakt. De Commissie betwist deze verklaring niet. Wat specifiek Aquatis betreft, wijst het Gerecht er in punt 114 van het bestreden arrest op dat Aquatis, toen haar kapitaal in handen was van IMI, haar deelname aan de inbreuk onmiddellijk na de verificaties van de Commissie in maart 2001 beëindigde.
39 De Commissie stelt hoe dan ook in de periode van maart 2001 tot 25 juni 2003 geen enkel feit dat als een inbreuk van Aalberts en haar dochterondernemingen kan gelden. Bijgevolg moet als vaststaand gelden dat geen enkel lid van de groep Aalberts in deze referentieperiode was betrokken bij het litigieuze kartel.
40 Ook al werden Aalberts, Aquatis en Simplex als een onderneming in de zin van het mededingingsrecht van de Unie beschouwd, voor aansprakelijkstelling van deze onderneming voor het litigieuze kartel was derhalve vereist geweest dat ten minste één lid van deze groep zich er opnieuw bij aansloot (zie in die zin arrest van 22 januari 2013, Commissie/Tomkins, C‑286/11 P, punt 37).
41 Het Gerecht onderzocht dus terecht alle in de litigieuze beschikking genoemde belastende elementen die hadden kunnen aantonen dat een van de dochterondernemingen van Aalberts zich opnieuw bij het kartel had aangesloten.
42 Daartoe stelde het Gerecht in punt 68 van het bestreden arrest vast dat „de deelname van Simplex aan een inbreuk op artikel 81 EG in de litigieuze periode rechtens ongenoegzaam [was] bewezen” en in punt 119 van dat arrest dat „niet [was] aangetoond dat Aquatis ervan kennis had dat zij zich door haar gedrag had aangesloten bij een uit verschillende aspecten met een gemeenschappelijk doel bestaand kartel of zelfs bij een kartel waaraan zij vóór maart 2001 had deelgenomen en dat werd voortgezet”.
43 Niets wettigt de conclusie dat het Gerecht een inbreuk op de mededingingsregels van de Unie door één of verschillende van de betrokken vennootschappen had vastgesteld indien het Gerecht vooraf had vastgesteld dat deze vennootschappen samen een enkele onderneming in de zin van het mededingingsrecht van de Unie vormden.
44 Voorts dient te worden vastgesteld dat het Gerecht de feiten beoordeelde tegen de achtergrond van de gegevens van het overgelegde dossier, in het bijzonder betreffende de banden tussen Aalberts, Aquatis en Simplex.
45 De in punt 29 van het onderhavige arrest vastgestelde onjuiste rechtsopvatting kan dus niet leiden tot vernietiging van het bestreden arrest.
46 Wat vervolgens het tweede onderdeel van het eerste middel betreft, verwijt de Commissie het Gerecht in wezen de belastende bewijzen voor elk van de dochterondernemingen afzonderlijk te hebben onderzocht zonder bij de beoordeling of het gedrag van elke dochteronderneming inbreukmakend was, rekening te houden met de onderlinge banden tussen alle bewijselementen.
47 Het is van belang er dienaangaande aan te herinneren dat uit artikel 256, lid 1, tweede alinea, VWEU en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat het Gerecht bij uitsluiting bevoegd is, enerzijds, om de feiten vast te stellen, behoudens het geval waarin de feitelijke onjuistheid van zijn vaststellingen blijkt uit de hem overgelegde processtukken en, anderzijds, om die feiten te beoordelen. Wanneer het Gerecht de feiten heeft vastgesteld of beoordeeld, is het Hof bevoegd om krachtens artikel 256 VWEU toezicht uit te oefenen op de wijze waarop het Gerecht de feiten juridisch heeft gekwalificeerd en op de rechtsgevolgen die het daaraan heeft verbonden (arrest van 19 december 2012, Bavaria/Commissie, C‑445/11 P, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
48 De Commissie verzoekt het Hof met dit onderdeel om een nieuwe beoordeling van de feiten. De door de Commissie betwiste beoordeling van de bewijselementen betreft dus een beoordeling van de feiten die, behoudens het geval van een onjuiste opvatting van het aan het Gerecht overgelegde bewijs, niet vatbaar is voor toetsing door het Hof (zie arrest Bavaria/Commissie, reeds aangehaald, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
49 Bijgevolg is het tweede onderdeel van het eerste middel niet-ontvankelijk.
50 Wat het derde onderdeel van het eerste middel betreft, moet een rekwirant die stelt dat het Gerecht bewijzen onjuist heeft opgevat, krachtens artikel 256, lid 1, tweede alinea, VWEU, artikel 51, eerste alinea, van het Statuut van het Hof en artikel 168, lid 1, sub d, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof precies aangeven welke bewijzen door het Gerecht onjuist zijn opgevat en aantonen welke fouten in de analyse het Gerecht tot deze onjuiste opvatting hebben gebracht (zie in die zin arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr. blz. I‑123, punt 50).
51 Van een dergelijke onjuiste opvatting is sprake wanneer de beoordeling van de bewijzen zonder beroep op nieuwe bewijselementen kennelijk onjuist is (zie arresten van 18 januari 2007, PKK en KNK/Raad, C‑229/05 P, Jurispr. blz. I‑439, punt 37, en 17 juni 2010, Lafarge/Commissie, C‑413/08 P, Jurispr. blz. I‑5361, punt 17).
52 Dit derde onderdeel van het eerste middel van de Commissie stelt evenwel alleen een andere lezing voor dan het Gerecht van de verschillende bewijzen van een gestelde deelneming van Simplex aan het litigieuze kartel, met name de aantekeningen van P. van 25 februari 2004 betreffende een telefonisch contact met W. en de verklaringen van Be, H. en Ha over een contact dat beweerdelijk in het kader van samenspanning plaatsvond op de handelsbeurs te Essen op 18 maart 2004. De door de Commissie in casu aangevoerde argumenten wettigen evenwel niet de conclusie dat het Gerecht de grenzen van een redelijke beoordeling van deze bewijzen kennelijk heeft overschreden (zie naar analogie arrest van 10 februari 2011, Activision Blizzard Germany/Commissie, C‑260/09 P, Jurispr. blz. I‑419, punt 57).
53 Wat ten slotte de gestelde ontoereikende motivering betreft, ziet het betoog van de Commissie in wezen op de beoordeling van deze aantekeningen van 25 februari 2004. Het Gerecht licht weliswaar niet de relevantie van de vaststelling in punt 60 van het bestreden arrest toe, maar stelt in punt 61 van dat arrest vast dat de betrokken reeks aantekeningen „op zich alleen niet [volstond] tot bewijs van de deelname van Simplex aan de in casu verweten inbreuk [daar niet uit te sluiten is] dat dit contact als een alleenstaand incident kan gelden en [...] deze enkele reeks aantekeningen [voorts] evenmin de deelname van Simplex aan het kartel in 2003 [kon] aantonen”. De grief inzake tegenstrijdige motivering kan evenmin slagen. Terwijl het Gerecht in zijn arrest IBP en International Building Products France/Commissie, reeds aangehaald, vaststelde dat de bewijzen rechtens afdoende aantoonden dat de betrokken verzoekers hadden deelgenomen aan de inbreuk in de zin van artikel 1 van de litigieuze beschikking, kon het Gerecht na beoordeling van de bewijzen betreffende Aalberts, Aquatis en Simplex in het bestreden arrest geen basis voor een dergelijke vaststelling met betrekking tot de door deze vennootschappen beweerdelijk gevormde onderneming vinden.
54 Derhalve is het derde onderdeel van het eerste middel ongegrond.
55 Bijgevolg moet het eerste middel in hogere voorziening van de Commissie worden afgewezen.
Tweede middel
Argumenten van partijen
56 Volgens het tweede middel van de Commissie betreffende een onjuiste rechtsopvatting geeft de volledige nietigverklaring van de litigieuze beschikking ten aanzien van de dochteronderneming Aquatis en de moedermaatschappij Aalberts blijk van een kennelijk onjuiste opvatting van het Gerecht, terwijl het Gerecht de deelname van Aquatis aan de kartelactiviteiten op de Franse markt bevestigde. Het bestreden arrest bevat ten minste twee onjuiste rechtsopvattingen.
57 De eerste ligt in nietigverklaring door het Gerecht van de litigieuze beschikking op grond dat Aquatis in een andere mate kennis van het kartel had dan de overige ondernemingen die aan de FNAS-bijeenkomsten in Frankrijk deelnamen.
58 De tweede ligt in overschrijding door het Gerecht van zijn bevoegdheden door de litigieuze beschikking ten aanzien van Aalberts en haar twee dochterondernemingen volledig nietig te verklaren, terwijl gedeeltelijke nietigverklaring adequater was geweest. Volgens de Commissie gaf nietigverklaring door het Gerecht van het volledige bedrag van de geldboete in plaats van gewone verlaging ervan tot weerspiegeling van de door de deelneming van Aquatis aan de FNAS-bijeenkomsten in de tweede kartelperiode gevormde inbreuk, namelijk blijk van een onjuiste rechtsopvatting indien voor Aquatis sprake was van twee onderscheiden inbreuken in de twee referentieperiodes van het kartel.
59 Volgens verweersters in hogere voorziening moet dit tweede middel gedeeltelijk niet-ontvankelijk worden verklaard op grond dat het in feite ging om een verzoek tot een heronderzoek van reeds in eerste aanleg gestelde feiten. Subsidiair moet dit tweede middel worden afgewezen omdat het uitgaat van een onjuiste uitlegging van het bestreden arrest en van een onjuiste toepassing van het begrip enkele complexe en voortdurende inbreuk.
Beoordeling door het Hof
60 Het Gerecht herinnerde er in punt 108 van het bestreden arrest aan dat de Commissie Aquatis in de litigieuze beschikking verweet in de litigieuze periode te hebben deelgenomen aan een in artikel 1 van deze beschikking beschreven enkele complexe en voortdurende inbreuk die de zogenaamde pan-Europese markt volledig bestreek.
61 Het Gerecht stelde, na er in punt 109 van het bestreden arrest aan te hebben herinnerd dat de bestanddelen van de enkele complexe en voortdurende inbreuk na maart 2001 bestonden in bilaterale contacten, contacten op een handelsbeurs en contacten in het kader van de FNAS-bijeenkomsten met het oog op prijscoördinatie, in punt 110 van dat arrest vast dat Aquatis in de litigieuze periode alleen aan de FNAS-bijeenkomsten en niet aan de twee andere aspecten van de inbreuk deelnam. Het Gerecht stelde in punt 119 van het bestreden arrest evenwel vast dat niet was aangetoond dat Aquatis ervan kennis had dat zij zich door haar gedrag had aangesloten bij een uit verschillende aspecten met een gemeenschappelijk doel bestaand kartel of zelfs bij een kartel waaraan zij vóór maart 2001 had deelgenomen en dat werd voortgezet, en verklaarde artikel 1 van de litigieuze beschikking volledig nietig ten aanzien van verweersters.
62 Met betrekking tot de in punt 57 van het onderhavige arrest aangehaalde onjuiste rechtsopvatting is geenszins voldaan aan de door de rechtspraak van het Hof vastgestelde criteria om het gedrag van Aquatis op de FNAS-bijeenkomsten, gesteld dat het op zich als mededingingsbeperkend kan worden gekwalificeerd, als een deel van een enkele complexe en voortdurende inbreuk te kunnen beschouwen.
63 Volgens de rechtspraak had namelijk moeten worden aangetoond dat deze onderneming met haar eigen gedrag heeft willen bijdragen aan de verwezenlijking van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers en dat zij de inbreukmakende gedragingen die de andere ondernemingen met het oog op die doelstellingen planden of verrichtten, kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden (zie in die zin arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De vaststellingen van het Gerecht in de punten 112 en 119 van het bestreden arrest sluiten dat evenwel uit.
64 Met betrekking tot het door de Commissie gestelde dat het Gerecht artikel 1 van de litigieuze beschikking ten aanzien van verweersters in hogere voorziening hoe dan ook gedeeltelijk nietig had moeten verklaren, daar de betrokken onderneming heeft deelgenomen aan een bestanddeel van de enkele en voortdurende inbreuk, namelijk de FNAS-bijeenkomsten, heeft het Hof reeds geoordeeld dat een Unierechtelijke handeling slechts gedeeltelijk nietig kan worden verklaard wanneer de elementen waarvan nietigverklaring wordt gevorderd, kunnen worden gescheiden van de rest van de handeling (zie arrest Commissie/Verhuizingen Coppens, reeds aangehaald, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
65 De litigieuze beschikking verwijt verweersters in hogere voorziening evenwel alleen hun deelname aan een enkele complexe en voortdurende inbreuk. Deze beschikking kwalificeert de deelname van Aquatis aan de FNAS-bijeenkomsten dus niet als een inbreuk op artikel 81 EG. Punt 546 van de litigieuze beschikking, die de erdoor bedoelde mededingingsbeperkende activiteiten opsomt, verwijst daarentegen nergens naar de FNAS-bijeenkomsten. Voorts bevestigt punt 590 van de litigieuze beschikking uitdrukkelijk dat het volgens de Commissie „kunstmatig was om het door één enkel doel ingegeven voortgezette gedrag [van de betrokken ondernemingen] op te splitsen in verschillende inbreuken terwijl het in feite om een enkele inbreuk ging”.
66 Gesteld dat de FNAS-bijeenkomsten mededingingsbeperking tot doel of gevolg hadden, was dit bestanddeel van de enkele complexe en voortdurende inbreuk dus niet scheidbaar van de rest van de handeling in de zin van de in punt 64 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak.
67 Het Gerecht verklaarde, na te hebben vastgesteld dat de onderneming niet had deelgenomen aan de enkele, complexe en voortdurende inbreuk, artikel 1 van de litigieuze beschikking dus terecht volledig nietig ten aanzien van verweersters in hogere voorziening.
68 Mitsdien moet het tweede middel in hogere voorziening worden afgewezen.
Derde middel
Argumenten van partijen
69 Volgens de Commissie motiveerde het Gerecht onvoldoende de nietigverklaring van artikel 2, sub b, punt 2, van de litigieuze beschikking. Aangaande het maximum van 10 % krachtens artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003, berekend op basis van de gecumuleerde omzet voor alleen Aquatis en Simplex, deed het Gerecht uitspraak ultra petita, aangezien verweersters in hogere voorziening dit middel niet hadden aangevoerd.
70 Bovendien stelden verweersters in hogere voorziening noch in de schriftelijke opmerkingen noch ter terechtzitting voor het Gerecht schending van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003. Volgens de Commissie heeft het Gerecht dus het beginsel van de procedure op tegenspraak en van het recht op een billijk proces geschonden. Het bestreden arrest kon dus niet rechtmatig een vergissing in de berekening van het breukdeel van de geldboete in artikel 2, sub b, punt 2, van de litigieuze beschikking vaststellen en moet ook op dat punt worden vernietigd.
71 Verweersters in hogere voorziening betwisten het betoog van de Commissie en verzoeken om afwijzing van dit middel.
Beoordeling door het Hof
72 Het Gerecht gaf in de punten 123 en 124 van het bestreden arrest toelichting bij de methode voor de berekening van het bedrag van 2,04 miljoen EUR als aan Aquatis en Simplex opgelegde en in artikel 2, sub b, punt 2, van de litigieuze beschikking vermelde geldboete.
73 Blijkens punt 123 van het bestreden arrest vormde het bedrag van 100,8 miljoen EUR, dat de Commissie Aalberts als geldboete in de litigieuze beschikking oplegde, een belangrijke factor bij deze berekening. Doordat dit bedrag door de nietigverklaring van de aan Aalberts opgelegde geldboete verdwijnt, wordt dit in artikel 2, sub b, punt 2, van de litigieuze beschikking vermelde bedrag noodzakelijkerwijze onjuist, hetgeen de nietigverklaring ervan rechtvaardigt.
74 Dat het Gerecht er in punt 125 van het bestreden arrest aan herinnert dat IMI vóór de vaststelling van de litigieuze beschikking in verschillende onderscheiden entiteiten is opgesplitst, is ten overvloede en laat de conclusie in het vorige punt onverlet.
75 Bijgevolg moet het derde middel worden afgewezen.
76 Aangezien alle middelen in hogere voorziening zijn afgewezen, moet de hogere voorziening in haar geheel worden afgewezen.
Incidentele hogere voorziening
77 De incidentele hogere voorziening is door verweersters in hogere voorziening ingesteld ingeval het Hof deze hogere voorziening toewijst. Blijkens punt 76 van het onderhavige arrest wees het Hof de hogere voorziening van de Commissie af.
78 De incidentele hogere voorziening hoeft dus niet te worden onderzocht.
Kosten
79 Ingevolge artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering beslist het Hof ten aanzien van de proceskosten wanneer de hogere voorziening ongegrond is.
80 Volgens artikel 138, lid 1, van dit Reglement, dat krachtens artikel 184, lid 1, daarvan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van Aalberts, Aquatis en Simplex in de kosten van de hogere voorziening worden verwezen.
Het Hof (Derde kamer) verklaart:
1) De principale hogere voorziening wordt afgewezen.
2) De incidentele hogere voorziening hoeft niet te worden onderzocht.
3) De Europese Commissie wordt verwezen in de kosten.
ondertekeningen