CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
NIILO JÄÄSKINEN
presentate il 7 febbraio 2013 (1)
Causa C‑536/11
Bundeswettbewerbsbehörde
contro
Donau Chemie AG
Donauchem GmbH
DC Druck-Chemie Süd GmbH & Co KG
Brenntag Austria Holding GmbH
Brenntag CEE GmbH
ASK Chemicals GmbH, già Ashland-Südchemie-Kernfest GmbH
ASK Chemicals Austria GmbH, già Ashland Südchemie Hantos Ges.m.b.H.
[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dall’Oberlandesgericht Wien (Austria)]
Concorrenza – Domanda di risarcimento danni – Prove – Ricevibilità – Accesso dei terzi a procedimenti conclusi di diritto pubblico in materia di concorrenza per preparare un’azione civile – Richiesta di accesso da parte di un’associazione che rappresenta terzi potenzialmente danneggiati da un’intesa – Divieto legislativo di accesso senza il consenso di tutte le parti del procedimento di diritto pubblico in materia di concorrenza – Assenza di competenza giurisdizionale per ponderare fattori rilevanti, quali la protezione delle prove raccolte in procedimenti di trattamento favorevole, come contraria all’effetto utile – Principi di equivalenza e di effettività – Articolo 19, paragrafo 1, TUE – Articolo 101 TFUE – Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea – Articolo 47
I – Introduzione
1. L’articolo 39, paragrafo 2, della legge federale austriaca del 2005 sulle intese ed altre restrizioni della concorrenza (Bundesgesetz gegen Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen; in prosieguo: il «KartG») vieta a terzi l’accesso agli atti dei procedimenti di diritto pubblico in materia di concorrenza senza il consenso delle parti del procedimento. Il Verband Druck & Medientechnik (in prosieguo: l’«Associazione») rappresenta gli interessi di imprese nel settore della tipografia. Esso ha chiesto all’Oberlandesgericht Wien, nella sua funzione di tribunale competente in materia di intese (in prosieguo: il «Kartellgericht»), di disporre l’accesso ai documenti del procedimento di diritto pubblico in materia di concorrenza svoltosi tra, da un lato, la Bundeswettbewerbsbehörde (l’Autorità federale garante della concorrenza) e, dall’altro lato, la Donau Chemie AG e sei altri operatori economici attivi nel mercato della distribuzione all’ingrosso di agenti chimici per la stampa.
2. La presente causa invita la Corte ad approfondire i principi sviluppati nella sentenza Pfleiderer (2), relativa all’accesso agli atti di un’autorità nazionale garante della concorrenza da parte di terzi che intendevano proporre azioni civili di risarcimento danni avverso imprese condannate per violazione dell’articolo 101 TFUE, posto che alcune delle informazioni contenute negli atti erano state raccolte nell’ambito del programma di trattamento favorevole dell’autorità.
3. Una giurisprudenza consolidata della Corte limita l’autonomia processuale nazionale degli Stati membri nell’applicazione del diritto dell’Unione, indipendentemente dal fatto che la controversia riguardi o meno il diritto della concorrenza. Il principio di equivalenza esige che alle azioni fondate sul diritto dell’Unione si applichino i medesimi mezzi di ricorso e le medesime norme processuali disponibili per le azioni analoghe di natura puramente nazionale. Il principio di effettività, o della tutela giurisdizionale effettiva, obbliga i giudici degli Stati membri ad assicurare che i mezzi di ricorso e le norme processuali nazionali non rendano in pratica impossibile o eccessivamente difficile la proposizione di azioni fondate sul diritto dell’Unione.
4. Il primo di questi principi è rilevante ai fini della soluzione della controversia perché, ai sensi del diritto austriaco, né le norme generali di diritto processuale civile, né quelle di diritto processuale penale impongono il requisito assoluto del consenso di tutte le parti prima che altri soggetti possano ottenere l’accesso agli atti processuali. Occorre chiedersi se ciò significhi che le norme processuali austriache pertinenti impongono una condizione alle azioni civili di risarcimento del danno per violazione del diritto dell’Unione in materia di concorrenza (3) che non trova applicazione ad azioni analoghe di natura puramente interna (4).
5. La limitazione dell’accesso dei terzi al fascicolo del Kartellgericht solleva anche il problema della tutela giurisdizionale effettiva relativamente ad azioni fondate sul diritto dell’Unione. Nella fattispecie, il principio classico dell’effettività, sopra delineato, deve essere riconsiderato alla luce dell’articolo 19, paragrafo 1, TUE, introdotto dal Trattato di Lisbona, secondo il quale «[g]li Stati membri stabiliscono i rimedi giurisdizionali necessari per assicurare una tutela giurisdizionale effettiva nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione». Ciò richiede a sua volta di prendere in considerazione il diritto di accesso al giudice, come tutelato dall’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, come interpretato alla luce dell’articolo 6, paragrafo 1, della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (in prosieguo: la «CEDU») e dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo concernente tale disposizione (5).
6. Infine, l’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali è rilevante anche per decidere se il fatto di consentire a terzi interessati l’accesso a procedimenti conclusi di diritto pubblico in materia di concorrenza violi il diritto al contraddittorio, per lo meno quando alcune di queste informazioni sono state fornite sulla base di una garanzia pubblica di trattamento favorevole. Ciò ha implicazioni con riguardo al divieto dell’autoincriminazione e alla protezione del segreto industriale.
II – Ambito normativo
A – Diritto dell’Unione europea
7. La prima frase del considerando 1 del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del Trattato (6), dispone che, per istituire un sistema che impedisca distorsioni della concorrenza nel mercato comune, occorre provvedere all’applicazione efficace e uniforme degli articoli 81 [CE] e 82 [CE] nella Comunità.
8. L’articolo 11, paragrafo 1, del regolamento n. 1/2003, intitolato «Cooperazione fra la Commissione e le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri», è così formulato:
«La Commissione e le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri applicano le regole di concorrenza comunitarie in stretta collaborazione».
9. L’articolo 35, paragrafo 1, del regolamento n. 1/2003 recita:
«Gli Stati membri designano l’autorità o le autorità garanti della concorrenza responsabili dell’applicazione degli articoli 81 e 82 del Trattato in modo da garantire un’efficace conformità alle disposizioni del presente regolamento. Le misure necessarie per conferire a tali autorità il potere di applicare detti articoli sono adottate entro il 1° maggio 2004. Tra le autorità designate possono figurare le giurisdizioni nazionali».
B – Normativa nazionale
10. L’articolo 39, paragrafo 2, del KartG così dispone:
«Le persone che non sono parti del procedimento possono avere accesso agli atti del Kartellgericht soltanto con il consenso delle parti».
11. Ai sensi dell’articolo 219, paragrafo 2, del Zivilprozessordnung («codice di procedura civile austriaco»):
«Con il consenso di entrambe le parti, i terzi possono accedere al fascicolo e ottenerne copie od estratti, a proprie spese, purché non vi si opponga un legittimo interesse prevalente di un altro soggetto oppure l’interesse pubblico prevalente, ai sensi dell’articolo 26, paragrafo 2, prima frase, della DSG 2000. Ove manchi tale consenso, il terzo può accedere al fascicolo ed ottenerne copie solo nella misura in cui sia in grado di produrre elementi di prova che permettano di concludere che ha un interesse giuridicamente tutelato in tal senso» (7).
12. L’articolo 273 dello stesso codice dispone quanto segue:
«(1) Se è accertato che una parte ha diritto al risarcimento del danno o dell’interesse o che ha una pretesa di altro genere, ma la prova dell’ammontare controverso del danno da risarcire o dell’interesse o della pretesa non può essere fornita, o può essere fornita unicamente con difficoltà sproporzionate, il giudice, su istanza o d’ufficio, può determinare liberamente tale ammontare, anche senza considerare la prova presentata da una parte. La determinazione dell’ammontare può essere preceduta dal deferimento del giuramento a una delle parti in merito alle circostanze rilevanti per la determinazione dell’ammontare stesso.
(2) Se, tra le varie pretese fatte valere con il medesimo ricorso, sono controverse singole pretese, che sono trascurabili rispetto all’ammontare totale, e il completo chiarimento di tutte le circostanze rilevanti al riguardo crea difficoltà sproporzionate all’entità delle pretese controverse, il giudice può decidere allo stesso modo (paragrafo 1), liberamente. Lo stesso vale per le singole pretese, se l’ammontare rivendicato con ognuna di esse non supera EUR 1 000».
13. Ai sensi dell’articolo 77, paragrafo 1, dello Strafprozessordnung («Codice di procedura penale austriaco»):
«Nell’ipotesi in cui sussista un legittimo interesse fondato, i pubblici ministeri e i giudici autorizzano l’accesso ai risultati delle indagini preliminari o del procedimento principale di cui dispongono, anche nei casi non specificamente previsti dal presente codice, laddove non vi si oppongano interessi prevalenti di natura pubblica o privata».
III – La controversia nel procedimento principale e le questioni pregiudiziali
14. Il 26 marzo 2010 il Kartellgericht emetteva un’ordinanza con cui comminava ammende ai convenuti nel procedimento principale in ragione della loro partecipazione ad accordi e pratiche concordate in violazione dell’articolo 101 TFUE. Detto procedimento («il procedimento sull’intesa») era stato avviato dall’Autorità federale garante della concorrenza sulla base di domande di trattamento favorevole presentate da uno dei convenuti. Il Kartellgericht constatava che sussisteva una violazione del divieto di intese, e che un’intesa vietata era operante in Austria nel mercato della distribuzione all’ingrosso di agenti chimici per la stampa. Tale decisione veniva confermata dall’Oberster Gerichtshof (Corte Suprema), in funzione di giudice d’appello in materia di intese, con ordinanza del 4 ottobre 2010, passata in giudicato.
15. L’Associazione chiede l’accesso agli atti del procedimento avente ad oggetto l’intesa (Akteneinsicht) in possesso del Kartellgericht (8), affermando di avere diritto, in conformità al proprio statuto, a rappresentare gli interessi dei suoi membri, che comprendono imprese nel campo della tipografia. Ai sensi dell’ordinanza di rinvio, su richiesta dei suoi membri, l’Associazione sta accertando, segnatamente, l’entità del danno derivante dalla violazione del diritto della concorrenza, al fine di preparare un ricorso ai fini del risarcimento.
16. L’Associazione sostiene di dover accedere al fascicolo del Kartellgericht per stabilire la natura e l’entità del pregiudizio subito, o per calcolarlo sulla base delle informazioni contenute nel fascicolo. Essa afferma che tale circostanza le conferisce un legittimo interesse.
17. Tutte le parti del procedimento in materia di intese, ad eccezione dell’Autorità federale garante della concorrenza, hanno negato il loro consenso. L’Autorità federale garante della concorrenza avrebbe consentito a fornire al ricorrente l’accesso limitatamente all’ordinanza emessa in esito al procedimento di primo grado, ovvero alla decisione del Kartellgericht. Ai sensi del diritto austriaco e, segnatamente, in forza dell’articolo 39, paragrafo 2, del KartG e delle sue norme sulla «protezione del segreto industriale», ciò significa che né il fascicolo né l’ordinanza del Kartellgericht possono essere trasmesse all’Associazione al fine di facilitare le azioni risarcitorie danni contro i convenuti, né per nessun altro fine.
18. Alla luce della decisione della Corte di giustizia nella causa che ha dato origine alla sentenza Pfleiderer e delle indicazioni fornite in tale causa, secondo le quali il diritto dell’Unione esige che tutti gli interessi siano ponderati caso per caso quando un terzo, facendo valere un pregiudizio risultante dalla violazione dell’articolo 101 TFUE, chiede accesso ad un fascicolo di un procedimento di diritto pubblico sulla medesima questione, anche se compilato nel contesto di un trattamento favorevole, il Kartellgericht si chiede se il diritto austriaco sia compatibile con il principio dell’effetto utile e con l’obbligo degli Stati membri di consentire ai singoli di proporre azioni di risarcimento danni per violazione del diritto della concorrenza (9). Il Kartellgericht nutre dubbi anche sulla compatibilità dell’articolo 39, paragrafo 2, del KartG con il principio di non discriminazione, posto che il diritto austriaco, nei procedimenti civili ordinari, ad esempio in materia di illeciti civili o nel diritto penale, non richiede il consenso di tutte le parti per ottenere i fascicoli in possesso dei giudici.
19. Alla luce di quanto precede, il Kartellgericht ha sottoposto alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali ai sensi dell’articolo 267 TFUE:
«1. Se il diritto dell’Unione, in particolare con riguardo alla sentenza della Corte del 14 giugno 2011, Pfleiderer, C‑360/09, osti ad una disposizione nazionale in materia di intese che, (anche) in procedimenti in cui abbiano trovato applicazione l’art. 101 TFUE oppure l’art. 102 TFUE in combinato disposto con il regolamento 1/2003, subordina senza eccezioni al consenso di tutte le parti del procedimento l’autorizzazione di accesso al fascicolo processuale a terzi che non siano parti del procedimento, affinché questi ultimi possano intentare azioni di risarcimento danni nei confronti delle imprese partecipanti alle intese, e che non consente al giudice un bilanciamento caso per caso degli interessi tutelati dal diritto dell’Unione ai fini della determinazione delle condizioni alle quali l’accesso al fascicolo è autorizzato oppure negato.
In caso di soluzione negativa della questione sub 1):
2. Se il diritto dell’Unione osti ad una siffatta disposizione nazionale quando, sebbene essa si applichi allo stesso modo ad un procedimento antitrust meramente nazionale e non preveda alcuna disciplina speciale per i documenti messi a disposizione dai richiedenti la clemenza, le analoghe disposizioni nazionali in altri tipi di procedimento, in particolare nei procedimenti giudiziali ed extragiudiziali civili e nel processo penale, consentano l’accesso al fascicolo anche senza il consenso delle parti, a condizione che il terzo che non è parte del procedimento dimostri di avere un interesse giuridicamente tutelato all’accesso e, nel caso concreto, a tale accesso non si opponga l’interesse pubblico prevalente o l’interesse prevalente di un altro soggetto».
20. Osservazioni scritte sono state presentate dall’Associazione, dall’Autorità federale garante della concorrenza, dalla Donau Chemie AG e dalla Donauchem GmbH, dalla Brenntag CEE GmbH, dall’Ask Chemicals GmbH e dall’ASK Chemicals Austria GmbH (10), dalla DC Druck Chemie Süd GmbH & Co KG, dai governi di Austria, Belgio, Germania, Spagna, Italia, dalla Commissione e dall’autorità di vigilanza EFTA. Tutte le parti sopra menzionate, salvo il governo italiano, sono comparse all’udienza tenutasi il 4 ottobre 2012, insieme alla Repubblica francese.
IV – Analisi
A – Ricevibilità del rinvio pregiudiziale
21. Nelle sue osservazioni scritte, la Commissione mette in discussione la ricevibilità dell’ordinanza di rinvio. La Commissione osserva che l’ordinanza di rinvio non indica se il giudice nazionale ritenga che le circostanze di cui all’articolo 219, paragrafo 2, del codice di procedura civile siano state soddisfatte. Detta disposizione risulta essere la norma nazionale che disciplinerebbe l’accesso agli atti se l’articolo 39, paragrafo 2, del KartG fosse dichiarato incompatibile con il diritto dell’Unione. L’articolo 219, paragrafo 2, del codice di procedura civile prevede che si dimostri un legittimo interesse ad accedere al fascicolo. La Commissione si chiede dunque se le risposte alle questioni sollevate non rischino di restare meramente ipotetiche ove l’Associazione non sia in grado di dimostrare un legittimo interesse sufficiente.
22. Aggiungerei che nelle osservazioni scritte della Commissione sono formulati diversi altri commenti che, sebbene miranti a rispondere alla prima questione, sono rilevanti anche ai fini della questione della ricevibilità. Ciò perché la Commissione chiede, ad esempio, se in diritto austriaco esistano vie alternative per raccogliere le prove richieste. La Commissione osserva che è importante sapere in che misura il giudice dinanzi al quale è stata proposta una domanda di risarcimento danni tenga conto della prova scritta, o se dia priorità alla testimonianza orale. In quest’ultimo caso, i documenti contenuti nel fascicolo rivestiranno un’importanza minore. Un’altra questione chiave riguarda la misura in cui la prova indiretta, al contrario di quella diretta, sia, da un lato, ammessa dal diritto nazionale e, dall’altro, sufficiente a fondare una domanda di risarcimento danni.
23. Allo stesso modo, l’Autorità nazionale garante della concorrenza sostiene che l’ordinamento giuridico austriaco fornisce strumenti sufficienti per raccogliere prove ed assicurare l’esercizio effettivo delle azioni di risarcimento fondate sul diritto della concorrenza. Ad esempio, detta autorità mette in discussione, inter alia, le difficoltà che potrebbero dover affrontare i membri dell’Associazione per quantificare la perdita. Essi hanno sottolineato che, ai sensi dell’articolo 273 del codice di procedura civile, se l’ammontare della perdita subita non può essere determinato, o può esserlo solo con difficoltà considerevole, il tribunale può valutarlo liberamente.
24. Secondo costante giurisprudenza, nell’ambito di un rinvio pregiudiziale non spetta alla Corte pronunciarsi sull’interpretazione delle disposizioni nazionali, né giudicare se l’interpretazione che ne dà il giudice del rinvio sia corretta(11). Anche la verifica dell’esattezza delle indicazioni fornitegli spetta al giudice del rinvio (12).
25. È importante a questo punto operare una distinzione concettuale fra tre diversi fascicoli, ossia (i) i documenti dell’autorità competente garante della concorrenza relativi ad un’indagine antitrust; (ii) i documenti relativi al procedimento dinanzi all’organo giurisdizionale competente a statuire sulla questione, che possono comprendere, inter alia, (alcuni o tutti) i documenti dell’indagine antitrust; e (iii) la prova documentale dinanzi al giudice civile competente a conoscere di qualsiasi eventuale azione di diritto privato fondata sulla restrizione della concorrenza (13).
26. Indipendentemente dalla ripartizione delle competenze decisionali tra i diversi organi in quest’architettura giuridica (14), ci troviamo di fronte a tre diverse questioni: (i) l’accesso ai documenti dell’indagine antitrust, detenuti dall’autorità garante della concorrenza, che riguarda l’accesso ai documenti amministrativi; (ii) l’accesso al fascicolo del giudice dello Stato membro, competente nel procedimento in materia di concorrenza, che concerne l’accesso agli atti giudiziari; e (iii) la disponibilità di tali documenti amministrativi o giurisdizionali per intentare un contenzioso civile. Ciò può implicare la presentazione del materiale probatorio prima del processo (pre-trial discovery) o l’obbligo di divulgare documenti nel contesto di un procedimento civile.
27. Ai sensi dei termini inequivoci delle questioni pregiudiziali, la presente causa appartiene alla seconda categoria, ossia a quella relativa all’accesso a documenti detenuti dal giudice competente a decidere sui procedimenti di natura pubblica in materia di intese. La domanda di accesso a tali documenti, anche se sembra essere stata registrata (tecnicamente) dal Kartellgericht come continuazione del procedimento avente ad oggetto l’intesa, è distinta sia dalla violazione sostanziale del diritto della concorrenza dell’Unione e/o nazionale, sia da qualsiasi eventuale controversia di diritto privato avente ad oggetto il risarcimento dei danni che possa essere proposta dinanzi ai giudici civili competenti (15).
28. Pertanto, la presente controversia dinanzi al Kartellgericht non è affatto ipotetica, e il diritto dell’Unione è manifestamente atto ad influenzarne il risultato, ossia a stabilire se l’accesso ai documenti richiesti debba essere consentito o negato. Inoltre, le questioni relative alla capacità o all’interesse ad agire dell’Associazione o dei suoi membri in qualsiasi eventuale procedimento civile, o le norme in materia di prove in esso applicabili, sono irrilevanti ai fini della ricevibilità del presente rinvio pregiudiziale, sebbene possano evidentemente influenzare l’applicazione del principio di effettività, questione che è riservata al giudice nazionale.
29. A mio avviso, tenendo nella dovuta considerazione tanto il diritto pertinente quanto i fatti in esame, la Corte dispone di tutte le informazioni che le consentono di rispondere alla questione sollevata. Per tali motivi ritengo che la domanda di pronuncia pregiudiziale sia ricevibile.
B – La risposta alla seconda questione
30. Ho deciso di rispondere alle questioni pregiudiziali in ordine inverso perché considero più logico, nella fattispecie, discutere prima del principio di equivalenza, sebbene esso sia oggetto della seconda questione sollevata dal giudice del rinvio. Ciò perché, a mio avviso, sotto il profilo dei limiti dell’autonomia processuale nazionale, la questione dell’equivalenza precede logicamente quella dell’effettività. Nonostante quanto affermato dal giudice nazionale all’inizio della seconda questione, dal punto di vista del diritto dell’Unione è necessario esaminare entrambe le questioni per fornire una risposta utile.
31. Alla seconda questione pregiudiziale si può dare una risposta piuttosto diretta. Concordo con la posizione assunta da tutte le parti, tranne che dall’Associazione, secondo cui l’articolo 39, paragrafo 2, del KartG semplicemente non è una disposizione analoga, nel senso della giurisprudenza della Corte in merito al principio di equivalenza, né all’articolo 219, paragrafo 2, del codice di procedura civile, né all’articolo 77, paragrafo 1, del codice di procedura penale, nel contesto dell’applicazione del diritto della concorrenza. Occorre aggiungere che questa conclusione non è basata sul principio generale di non discriminazione, ma su quello di equivalenza, che, ai sensi di una giurisprudenza consolidata, limita l’autonomia processuale nazionale. Il primo principio menzionato prevede che situazioni analoghe non vengano trattate in modo diverso. Ciò non sembra essere applicabile ai fatti in esame, posto che il principio di equivalenza persegue lo stesso obiettivo.
32. Il rispetto del principio di equivalenza presuppone che la normativa nazionale controversa si applichi indistintamente ai ricorsi fondati sulla violazione del diritto dell’Unione e a quelli fondati sulla violazione del diritto interno «aventi oggetto e causa analoghi» (16). Tuttavia, il principio di equivalenza non può essere interpretato nel senso che obbliga uno Stato membro ad estendere il suo regime nazionale più favorevole a tutte le azioni proposte nel settore in questione (17).
33. Di norma, il compito di raffrontare i diversi procedimenti nazionali, in termini di equivalenza, è lasciato al giudice del rinvio, che deve verificare l’analogia dei ricorsi di cui trattasi riguardo al loro oggetto, alla loro finalità ed ai loro elementi essenziali (18). Per stabilire se una disposizione procedurale nazionale sia meno favorevole, il giudice nazionale deve tener conto della sua collocazione nel complesso della procedura e delle particolarità di tali regole (19).
34. La Corte, tuttavia, ha preso occasionalmente posizione sulla questione se la disposizione nazionale di cui trattasi sia compatibile con il principio di equivalenza. In alcune occasioni la Corte ha espresso il suo punto di vista, pur lasciando la definizione della questione al giudice nazionale (20), mentre altre volte ha statuito definitivamente sulla compatibilità o meno della disposizione nazionale pertinente con i requisiti dell’equivalenza (21). A mio avviso, la fattispecie in esame merita quest’ultimo approccio.
35. Nel caso di specie, il divieto di accesso dei terzi ai fascicoli del Kartellgericht si applica sia alle cause fondate sul diritto dell’Unione in materia di concorrenza sia a quelle fondate sul diritto della concorrenza austriaco. In altri termini, non c’è differenza di trattamento derivante dall’esercizio di un’azione fondata sul diritto dell’Unione che sia stata qualificata o trattata differentemente da una situazione puramente interna (22).
36. A mio avviso, è pacifico che tale procedimento sia analogo ad ogni procedimento ordinario civile o penale, dato che nessuno di essi riguarda la protezione di programmi sul trattamento favorevole o altre caratteristiche specifiche di procedimenti di diritto pubblico nel contesto dell’attuazione della politica della concorrenza.
37. Propongo dunque di rispondere alla seconda questione dichiarando che il principio di equivalenza ai sensi del diritto dell’Unione non osta a una disposizione nazionale come l’articolo 39, paragrafo 2, del KartG.
C – La risposta alla prima questione
1. Osservazioni preliminari
38. Con la prima questione sollevata, il Kartellgericht chiede indicazioni sulla compatibilità con il diritto dell’Unione della normativa di uno Stato membro che impone ai terzi il divieto di accesso a documenti che sono stati prodotti dinanzi allo stesso Kartellgericht, se manca il consenso delle parti di tale procedimento di diritto pubblico in materia di concorrenza. Le preoccupazioni del giudice nazionale sono incentrate, nello specifico, sulla questione della compatibilità di siffatto divieto con il diritto di ottenere un risarcimento per il pregiudizio causato da un accordo o da una pratica concordata vietati, in un procedimento civile avviato contro i partecipanti a tale accordo, come dichiarato dalla Corte nella sentenza Courage e Crehan (23) e confermato nella sentenza Manfredi (24).
39. La questione da trattare è resa più complessa dal fatto che alcune delle informazioni richieste dall’Associazione erano state raccolte, nel contesto di un programma di trattamento favorevole, da una delle imprese contro cui l’Associazione intende avviare un procedimento.
40. Nella sentenza Pfleiderer la Corte ha seguito un approccio che a mio avviso è ugualmente valido per la presente controversia. Essa ha dichiarato che né le disposizioni del Trattato CE in materia di concorrenza né il regolamento n. 1/2003 prevedono norme comuni di clemenza o riguardanti il diritto di accesso ai documenti relativi a un procedimento di clemenza spontaneamente trasmessi ad un’autorità nazionale garante della concorrenza in applicazione di un programma nazionale di clemenza (25). La Corte ha proseguito concludendo che, in mancanza di una disciplina vincolante di diritto dell’Unione in materia, spetta agli Stati membri adottare le norme nazionali riguardanti il diritto di accesso dei soggetti danneggiati da un’intesa ai documenti relativi a programmi di clemenza (26), alla condizione di non rendere impossibile o eccessivamente difficile l’attuazione del diritto dell’Unione, e, per quanto riguarda in particolare il settore del diritto della concorrenza, di garantire che le norme che adottano o applicano non pregiudichino l’effettiva applicazione degli articoli 101 TFUE e 102 TFUE (27).
41. Ciò ha portato la Corte, nella sentenza Pfleiderer, a una conclusione ugualmente pertinente nella fattispecie in esame, nonostante il diverso contesto istituzionale della causa Pfleiderer, che verteva sull’accesso a documenti amministrativi invece che giudiziari. Essa ha infatti dichiarato che, esaminando una domanda di accesso ai documenti relativi ad un programma nazionale di clemenza, occorre ponderare gli interessi della protezione delle informazioni fornite spontaneamente dal richiedente il trattamento favorevole (la cui efficacia, e pertanto l’effettiva applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE, potrebbe essere compromessa dalla comunicazione dei documenti relativi ad un procedimento di clemenza ai soggetti che intendono promuovere un’azione risarcitoria) (28), con la necessità di assicurare che le norme nazionali applicabili non siano meno favorevoli di quelle che disciplinano domande simili di natura interna, né siano formulate in modo da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile il conseguimento di un simile risarcimento (29). Siffatta ponderazione, ha proseguito la Corte, poteva essere compiuta dai giudici nazionali solamente caso per caso (30). Tornerò tra breve sul significato di queste constatazioni.
42. Inoltre, come dichiarato dalla Corte nella sentenza del 14 dicembre 1995, van Schijndel, C‑430/93 e C‑431/93, ciascun caso in cui si pone la questione se una norma processuale nazionale renda impossibile o eccessivamente difficile l’applicazione del diritto dell’Unione dev’essere esaminato tenendo conto del ruolo di detta norma nell’insieme del procedimento, dello svolgimento e delle peculiarità dello stesso dinanzi ai vari organi giurisdizionali nazionali. Alla luce di tale esame si devono considerare, se necessario, i principi che sono alla base del sistema giurisdizionale nazionale, quali la tutela dei diritti della difesa, il principio della certezza del diritto e il regolare svolgimento del procedimento (31). Occorre dunque tenere debito conto anche di questo principio.
43. Tuttavia, sebbene le conclusioni della sentenza Pfleiderer siano rilevanti ai fini della controversia in esame, è parimenti importante rendersi conto delle differenze. In quella causa il giudice del rinvio chiedeva chiarimenti circa l’impatto che l’accesso di un soggetto leso alle informazioni trasmesse a un’autorità nazionale garante della concorrenza da un richiedente il trattamento favorevole potrebbe avere sul sistema di cooperazione e di scambio di informazioni previsto agli articoli 11 e 12 del regolamento n. 1/2003 nel contesto dei procedimenti sul trattamento favorevole (32).
44. Ma la prima questione nella causa in esame concerne un divieto imposto dalla normativa nazionale per tutti i documenti contenuti nei fascicoli del Kartellgericht, in mancanza del consenso delle parti, sia che facciano parte di procedimenti di clemenza o meno, e secondo il quale al giudice nazionale non è consentito effettuare la ponderazione prescritta dalla Corte nella sentenza Pfleiderer.
45. In altri termini, la presente controversia, sotto alcuni profili, è più vicina al problema esaminato dalla Corte nella sentenza Courage e Crehan, che verteva su un divieto imposto dalla legge inglese concernente le azioni risarcitorie di parti che avevano sottoscritto contratti illeciti, compresi contratti contrari all’articolo 101 TFUE. A mio avviso, la tesi chiave compare al punto 26 della sentenza Courage e Crehan,
«La piena efficacia dell’art. 85 del Trattato e, in particolare, l’effetto utile del divieto sancito al n. 1 di detto articolo sarebbero messi in discussione se fosse impossibile per chiunque chiedere il risarcimento del danno causatogli da un contratto o da un comportamento idoneo a restringere o falsare il gioco della concorrenza (33)».
46. Pertanto, la questione cruciale è la seguente: se la restrizione imposta dal diritto austriaco, come descritta dal Kartellgericht, significhi che all’Associazione o alle imprese suoi membri non è consentito proporre un’azione risarcitoria per la perdita causata loro da un’intesa illecita, nel senso che il divieto austriaco lo rende in pratica impossibile o eccessivamente difficile (34). Alla luce delle conclusioni della Corte nella sentenza DEB, occorre verificare se l’Associazione disponga di mezzi di ricorso che garantiscano una tutela giurisdizionale effettiva dei diritti ad essa conferiti dal diritto dell’Unione (35), e se essa sia in grado di far valere dinanzi ai giudici austriaci i propri diritti derivanti dall’ordinamento giuridico dell’Unione (36).
47. Infine, occorre tenere in debito conto l’articolo 19, paragrafo 1, TUE, e i limiti in cui esso fornisce una garanzia supplementare al principio di effettività. Ai sensi del citato articolo, gli Stati membri sono tenuti a mettere a disposizione i rimedi giurisdizionali «necessari per assicurare una tutela giurisdizionale effettiva nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione». In altri termini, alla luce di tale disposizione del Trattato, i requisiti di tutela giurisdizionale effettiva per i diritti derivanti dal diritto dell’Unione sembrano andare oltre la formula classica che menziona l’impossibilità pratica o l’eccessiva difficoltà. A mio giudizio, ciò significa che i mezzi di ricorso nazionali devono essere accessibili, rapidi e avere costi contenuti (37).
48. Sotto il profilo della politica della concorrenza, la presente causa si ricollega al dibattito concernente la cosiddetta attuazione privata del diritto della concorrenza. Diversamente da quanto avviene negli Stati Uniti, tale nozione non è forse l’opzione più appropriata nel caso di specie, tenendo conto del fatto che, nell’ambito del diritto dell’Unione in materia di concorrenza, non esistono strumenti come la pre-trial discovery, le azioni collettive e i risarcimenti punitivi. A mio parere, le vittime di restrizioni della concorrenza nell’Unione europea, diversamente forse dalle loro controparti statunitensi, chiedono semplicemente la tutela giurisdizionale di un diritto di natura privata piuttosto che l’attuazione di una politica pubblica.
2. La giurisprudenza della Corte riguardante le norme nazionali sulle prove e i principi generali concernenti l’effetto utile
49. Dalla giurisprudenza risulta che gli Stati membri devono garantire che le norme riguardanti le prove e, segnatamente, quelle che disciplinano l’onere della prova applicabili ad azioni relative ad una violazione del diritto dell’Unione non rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile per i singoli l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione (38).
50. La Corte ha ad esempio dichiarato che spetta al giudice nazionale accertare se un privato che intenda presentare un ricorso per risarcimento danni in forza della normativa dell’Unione in materia di responsabilità dello Stato possa giovarsi del procedimento eccezionale che permette l’escussione di testimoni o, in difetto, che egli possa provare diversamente, in particolare per iscritto, i danni che ha subìto (39). In caso contrario, le modalità di prova renderebbero praticamente impossibile o eccessivamente difficile – in particolare il primo caso – per un privato esercitare diritti a lui conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione (40). In altri termini, le restrizioni relative alle prove che siano «determinanti per l’interessato» (41) sono incompatibili con l’effetto utile. Altre norme sulla prova che sono state dichiarate dalla Corte soggette al vaglio dei giudici nazionali per violazione del principio dell’effetto utile comprendono quelle che compromettono il principio della parità delle armi (42).
51. A mio giudizio, assoggettare l’accesso agli atti giudiziari dei procedimenti pubblici in materia di concorrenza al consenso di colui che ha violato le regole di concorrenza rappresenta un deterrente significativo all’esercizio del diritto di proporre un’azione risarcitoria per violazione del diritto dell’Unione in materia di concorrenza (43). La Corte ha dichiarato che se un soggetto è stato dissuaso dall’avviare un procedimento giurisdizionale in tempo utile da colui che ha leso i suoi diritti, quest’ultimo non avrà diritto a invocare le modalità procedurali nazionali che disciplinano i termini per avviare un procedimento (44). Non vedo alcun motivo per circoscrivere l’applicazione di tale principio ai soli termini, e sarei propenso ad estenderlo alle norme onerose sulle prove aventi un analogo effetto deterrente (45). Nutro inoltre dubbi sulla compatibilità con l’articolo 19, paragrafo 1, TUE, di rimedi che possono pregiudicare l’esercizio di diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione.
3. Articolo 47 della Carta
52. Come recentemente osservato dalla Corte, il principio della tutela giurisdizionale effettiva enunciato all’articolo 47 della Carta è costituito da diversi elementi, ovvero i diritti della difesa, il principio della parità delle armi, il diritto di ricorso ad un giudice nonché la facoltà di farsi consigliare, difendere e rappresentare (46). Inoltre, il diritto di ricorso ad un giudice comprende anche, secondo la giurisprudenza di questa Corte, una «competenza» del giudice nazionale ad esaminare tutte le questioni di fatto e di diritto pertinenti alla controversia di cui è investito (47). A mio avviso, un giudice nazionale chiamato a statuire sulle conseguenze civili di una restrizione illecita della concorrenza non può disporre di tale «competenza» se gli è fatto divieto, in pratica, di accedere a materiale probatorio determinante, come gli atti raccolti in un procedimento di diritto pubblico in cui è già stata accertata l’esistenza di una restrizione illecita della concorrenza quale un’intesa.
53. Pertanto, limitare la disponibilità di materiale probatorio cruciale compromette il diritto delle parti in causa ad una soluzione giudiziale della loro controversia (48) e incide inoltre sui loro diritti di far valere utilmente le proprie ragioni in giudizio (49).
54. Tuttavia, il diritto di ricorso ad un giudice non è assoluto (50). Esso può essere soggetto a limiti, purché essi non ledano tale diritto nella sua stessa sostanza, tendano ad uno scopo legittimo ed esista un nesso ragionevole di proporzionalità tra i mezzi impiegati e lo scopo perseguito (51).
55. L’articolo 47 è rilevante ai fini della fattispecie in esame anche perché garantisce la correttezza delle udienze, diretta a tutelare gli interessi delle imprese che hanno partecipato nell’intesa. A mio avviso, in linea di principio, non dovrebbe essere consentito l’accesso di terzi alle dichiarazioni autoincriminanti rese volontariamente da un soggetto che ha richiesto il trattamento favorevole (52). Il divieto di autoincriminazione ha una lunga tradizione nel diritto dell’Unione(53), ed è direttamente opponibile alle autorità nazionali preposte alla concorrenza in attuazione di tale diritto (54).
56. Vero è che i programmi di clemenza non garantiscono protezione contro le azioni risarcitorie (55) e che il divieto dell’autoincriminazione non si applica in un contesto di diritto privato. Nonostante ciò, sia motivi politici che la correttezza nei confronti della parte che ha reso dichiarazioni autoincriminanti nel contesto di un programma di trattamento favorevole depongono ampiamente a sostegno del diniego di accesso agli atti dei procedimenti di diritto pubblico in materia di concorrenza qualora la parte che ne beneficia abbia agito in qualità di testimone per le autorità garanti della concorrenza che hanno avviato il procedimento.
4. Applicazione alla presente causa
57. La Corte ha dichiarato che il diritto dell’Unione obbliga gli Stati membri a garantire che la normativa nazionale non «leda» il diritto ad un’effettiva tutela giurisdizionale (56); gli interessati non possono essere dissuasi dal far valere i loro diritti dinanzi ai giudici nazionali. Occorre chiedersi se il divieto di accesso ai procedimenti del Kartellgericht in mancanza del consenso di tutte le parti, imposto dalla normativa austriaca, abbia un tale effetto.
58. La Corte ha dichiarato che la divulgazione a terzi di documenti scambiati tra la Commissione e le imprese durante un procedimento di controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese arrecherebbe pregiudizio, in linea di principio, sia alla tutela degli obiettivi delle attività di indagine sia a quella degli interessi commerciali delle imprese coinvolte in un siffatto procedimento, anche quando esso è già concluso (57). A livello dell’Unione europea, tuttavia, principi di questo tipo (58) entrano in competizione con le norme in materia di accesso ai documenti e con l’obbligo di trasparenza, previsti sia dal diritto derivato che dal diritto primario dell’Unione (59).
59. Ne consegue che la Corte di giustizia ha sviluppato un corpus giurisprudenziale comprendente cause rientranti nell’ambito dell’accesso a documenti detenuti dalla Commissione in indagini in materia di concorrenza (60), che implica sostanzialmente una ponderazione tra tali imperativi da effettuarsi con riferimento alla valutazione di ogni singolo documento richiesto. Ciò significa che, a livello dell’Unione europea, è inconcepibile un divieto assoluto di accesso a documenti della Commissione che sono stati raccolti nel contesto di un’indagine in materia di intese.
60. Detti principi, che sono stati sviluppati nel contesto dell’accesso a documenti detenuti dalla Commissione europea, non sono direttamente trasponibili a livello nazionale. Essi forniscono tuttavia un contesto, una collocazione e una prospettiva ai fini della valutazione della compatibilità del divieto assoluto previsto dal diritto austriaco con il principio dell’effetto utile.
61. Allo stesso modo, e come era altresì evidente dalla decisione della Corte nella sentenza Pfleiderer, occorre tenere in debito conto anche l’imperativo della protezione dei programmi di trattamento favorevole. Ai sensi del punto 26 della Comunicazione della Commissione relativa alla cooperazione tra la Commissione e le giurisdizioni degli Stati membri dell’UE ai fini dell’applicazione degli articoli 81 e 82 del trattato CE (61), «… [l]a Commissione non trasmetterà alle giurisdizioni nazionali le informazioni presentate volontariamente da un’impresa che abbia richiesto un trattamento favorevole senza il consenso di quest’ultima», sebbene, come ho già ricordato, la concessione del trattamento favorevole ad opera della Commissione dell’Unione europea non fornisca garanzie nel contesto di procedimenti civili per risarcimento (62).
62. Considerazioni analoghe sono ugualmente pertinenti per valutare la compatibilità dell’articolo 39, paragrafo 2, del KartG, segnatamente quando il procedimento risarcitorio civile svolge un ruolo complementare nell’Unione europea (63) ai fini dell’attuazione del diritto della concorrenza. Ciò premesso, il diritto dei privati di chiedere un risarcimento agli operatori economici che hanno violato il diritto dell’Unione in materia di concorrenza, sancito dalle sentenze Courage e Crehan e Manfredi, non dovrebbe, a mio parere, essere sviluppato sino al punto da pregiudicare l’efficacia dei meccanismi di applicazione del diritto pubblico, siano essi europei o nazionali.
63. La disposizione austriaca è stata difesa con l’argomento secondo il quale il legislatore austriaco ha effettuato la necessaria ponderazione tra gli interessi pubblici e privati coinvolti, ed ha ritenuto opportuno dare priorità assoluta all’interesse pubblico relativo alla corretta applicazione delle regole di concorrenza. A mio avviso, tuttavia, fatte salve talune situazioni che esulano dall’ambito del diritto della concorrenza, una ponderazione che non lasci spazio ad uno degli interessi coinvolti non è compatibile con il principio di proporzionalità.
64. Pertanto, sotto il profilo della proporzionalità, a mio parere sarebbe più opportuna una norma di legge che conferisse protezione assoluta ai partecipanti di un programma di clemenza, ma che prevedesse una ponderazione tra gli interessi degli altri partecipanti ad una pratica restrittiva e quelli delle presunte vittime. In Austria la portata della protezione della riservatezza dei fascicoli processuali del Kartellgericht non è limitata al segreto professionale delle imprese partecipanti. Inoltre, a mio parere, e salvo il caso di imprese che beneficiano del trattamento favorevole, la partecipazione, in quanto tale, ad una restrizione illecita della concorrenza non costituisce un segreto commerciale meritevole di tutela ad opera del diritto dell’Unione europea (64).
65. Ritengo pertanto che un divieto assoluto di accesso ai fascicoli processuali detenuti dal Kartellgericht, in mancanza di consenso delle parti, sia un ostacolo sproporzionato al diritto di accesso al giudice, come garantito dall’articolo 47, in particolare quando, come indicato negli atti, le sentenze del Kartellgericht non sono rese pubbliche.
66. A mio avviso, ciò che l’imperativo dell’effetto utile richiede è uno strumento a disposizione del giudice nazionale che statuisce sull’accesso dei terzi al fascicolo processuale per effettuare una ponderazione come quella prevista nella sentenza Pfleiderer. Tale ponderazione consentirebbe al giudice nazionale di giustapporre tutti i fattori coinvolti, come la protezione di segreti commerciali legittimi delle imprese che hanno partecipato alla restrizione, all’obbligo incombente agli Stati membri, ai sensi dell’articolo 19, paragrafo 1, TUE, di fornire i rimedi giurisdizionali «necessari per assicurare una tutela giurisdizionale effettiva nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione». Il legislatore nazionale può disciplinare i fattori da prendere in considerazione ai fini di detta ponderazione, ma non può vietare che essa venga effettuata, salvo, forse, riguardo alle informazioni fornite dalle imprese che beneficiano del trattamento favorevole.
67. Ciò premesso, dalla giurisprudenza consolidata della Corte risulta che «nonostante il Trattato CE abbia istituito un certo numero di azioni dirette che possono essere eventualmente esperite dai singoli dinanzi al giudice comunitario, detto Trattato non ha comunque inteso creare mezzi d’impugnazione esperibili dinanzi ai giudici nazionali, onde salvaguardare il diritto comunitario, diversi da quelli già contemplati dal diritto nazionale. La situazione sarebbe diversa solo se risultasse dall’economia dell’ordinamento giuridico nazionale in questione che non esiste alcun rimedio giurisdizionale che permetta, anche in via incidentale, di garantire il rispetto dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto comunitario» (65).
68. Pertanto, nell’effettuare la sua valutazione, il Kartellgericht deve tenere nella debita considerazione gli strumenti alternativi di raccolta delle prove messi a disposizione dal diritto austriaco. Questi comprendono, ad esempio, le norme processuali sulla divulgazione di documenti nell’ambito di procedimenti civili o le norme che regolano l’accesso ai documenti amministrativi dell’Autorità federale garante della concorrenza, oltre agli articoli 219, paragrafo 2, e 273 del codice di procedura civile, prima di decidere quali parti dei suoi fascicoli debbano, eventualmente, essere divulgate a terzi, al fine di garantire una tutela giurisdizionale effettiva nel contesto delle azioni risarcitorie contro operatori commerciali che sono stati dichiarati colpevoli della violazione dell’articolo 101 TFUE, come nel caso delle sentenze Courage e Crehan e Manfredi. La stessa valutazione deve essere effettuata con riguardo alla quantificazione dei danni (66).
69. In conclusione, secondo parametri che possono essere stabiliti dal legislatore nazionale, e salva restando l’osservanza dei principi di diritto dell’Unione europea sviluppati supra, deve restare un certo margine per ponderare l’interesse pubblico relativo all’efficace applicazione delle regole di concorrenza rispetto agli interessi privati delle vittime delle violazioni di tali medesime regole.
70. Suggerisco dunque che la Corte risponda alla prima questione nel senso che il principio della tutela giurisdizionale effettiva, come applicato alla luce dell’articolo 19, paragrafo 1, TUE, osta ad una norma nazionale di diritto della concorrenza come l’articolo 39, paragrafo 2, del KartG, che vieta l’accesso ai fascicoli processuali del Kartellgericht a terzi che intendono avviare azioni civili di risarcimento danni contro i partecipanti all’intesa, in mancanza del consenso di questi ultimi.
V – Conclusione
71. In conclusione, propongo alla Corte di rispondere come segue alle questioni pregiudiziali sollevate dal Kartellgericht:
«1) Il principio di effettività ai sensi del diritto dell’Unione, come applicato alla luce dell’articolo 19, paragrafo 1, TUE, osta ad una disposizione nazionale di diritto della concorrenza che assoggetta l’accesso ai documenti di un giudice nazionale, raccolti nell’ambito di un procedimento di diritto della concorrenza in applicazione del diritto dell’Unione in materia di concorrenza, a terzi che non siano parti di tale procedimento, ma che intendano preparare azioni risarcitorie contro i partecipanti ad un accordo che è stato oggetto del procedimento in materia di concorrenza, a condizione che tutte le parti di detto procedimento diano il loro consenso. La risposta sarà diversa solamente qualora il diritto nazionale preveda strumenti alternativi per ottenere la prova della violazione del diritto dell’Unione in materia di concorrenza e della determinazione del danno, i quali forniscano una tutela giurisdizionale effettiva del diritto a chiedere il risarcimento dei danni civili per la violazione di dette disposizioni e siano compatibili con l’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.
2) Il principio di equivalenza ai sensi del diritto dell’Unione non osta ad una disposizione nazionale che subordina senza eccezioni l’accesso ai documenti in possesso di un giudice nazionale, raccolti nell’ambito di un procedimento di diritto della concorrenza comportante l’applicazione del diritto dell’Unione in materia di concorrenza, a terzi che non siano parti di detto procedimento, al consenso di tutte le parti del procedimento di diritto della concorrenza, quando la norma si applica indistintamente a procedimenti di diritto della concorrenza meramente nazionali, ma differisce dalle disposizioni nazionali applicabili all’accesso dei terzi agli atti giudiziari nel contesto di altri tipi di procedimenti, segnatamente procedimenti civili giudiziali e stragiudiziali e procedimenti penali».