CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. PAOLO MENGOZZI
presentadas el 11 de abril de 2013 (1)
Asunto C‑84/12
Rahmanian Koushkaki
contra
Bundesrepublik Deutschland
[Petición de decisión prejudicial
planteada por el Verwaltungsgericht Berlin (Alemania)]
«Espacio de libertad, seguridad y justicia – Procedimiento de expedición de visados – Derecho del solicitante de un visado que reúne las condiciones de entrada a que se le expida un visado – Evaluación del riesgo de inmigración ilegal – Margen de apreciación de los Estados miembros interesados»
1. Los Estados miembros que expiden los visados denominados «Schengen» expidieron doce millones de visados de corta duración en 2011. (2) Ello pone de manifiesto la importancia que reviste, para la Unión Europea en general y para el Espacio Schengen en particular, el régimen jurídico en el que se enmarca la expedición de esos visados Schengen. La presente remisión prejudicial ofrece hoy al Tribunal de Justicia la oportunidad de precisar el contenido de dicho régimen, tal y como emana del Reglamento (CE) nº 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados). (3)
I. Marco jurídico
A. Derecho de la Unión
1. Reglamento (CE) nº 539/2001
2. Con arreglo al artículo 1, apartado 1, del Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo, del 15 de marzo de 2001, por el que se establece la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación, (4) «los nacionales de los terceros países que figuran en la lista del anexo I deberán estar provistos de un visado al cruzar las fronteras exteriores de los Estados miembros».
3. Del anexo I del Reglamento nº 539/2001 resulta que la República Islámica de Irán figura en la lista de los terceros países cuyos nacionales deben estar provistos de un visado al cruzar las fronteras exteriores de un Estado miembro.
2. Código de fronteras Schengen
4. El Reglamento (CE) nº 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, por el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen) (5) establece las normas aplicables al control fronterizo de las personas que crucen las fronteras exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea.
5. El artículo 5 del Código de fronteras Schengen, relativo a las condiciones de entrada para los nacionales de terceros países, es del tenor siguiente:
«1. Para una estancia que no exceda de tres meses dentro de un período de seis meses, las condiciones de entrada para nacionales de terceros países serán las siguientes:
a) estar en posesión de un documento o documentos de viaje válidos que permitan el cruce de la frontera;
[…]
c) estar en posesión de documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios;
d) no estar inscrito como no admisible en el [Sistema de Información de Schengen (SIS)];
e) no suponer una amenaza para el orden público, la seguridad interior, la salud pública o las relaciones internacionales de ninguno de los Estados miembros ni, en particular, estar inscrito como no admisible en las bases de datos nacionales de ningún Estado miembro por iguales motivos.
[…]»
3. El Código de visados
6. El sexto considerando del Código de visados determina que «la tramitación de las solicitudes de visado debe realizarse de manera profesional, respetuosa y proporcionada a los objetivos que se persiguen».
7. El décimo octavo considerando del Código de visados prevé que «la cooperación local Schengen es crucial para la aplicación armonizada de la política común de visados y para una evaluación adecuada de los riesgos migratorios y de seguridad. Dadas las diferencias entre las circunstancias locales, las misiones diplomáticas y las oficinas consulares de los Estados miembros en distintas ubicaciones deben evaluar la aplicación práctica de disposiciones legislativas concretas con vistas a garantizar una aplicación armonizada de las disposiciones para evitar la búsqueda de un visado de conveniencia y las diferencias de trato entre los solicitantes de visado».
8. El vigésimo noveno considerando del Código de visados establece que «el presente Reglamento respeta los derechos fundamentales y observa los principios reconocidos en especial por el Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea».
9. El artículo 1, apartados 1 y 2, del Código de visados es del tenor siguiente:
«1. El presente Reglamento establece los procedimientos y condiciones para la expedición de visados de tránsito o para estancias previstas en el territorio de los Estados miembros no superiores a tres meses en un período de seis meses.
2. Lo dispuesto en el presente Reglamento se aplicará a los nacionales de terceros países sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores de los Estados miembros, de conformidad con el Reglamento [nº 539/2001], sin perjuicio de:
a) los derechos de libre circulación de los nacionales de terceros países que sean familiares de ciudadanos de la Unión;
b) los derechos equivalentes de los nacionales de terceros países y sus familiares que, en virtud de acuerdos entre la Comunidad y sus Estados miembros, por una parte, y esos terceros países, por otra, gocen de un derecho de libre circulación equivalente al de los ciudadanos de la Unión y sus familiares.»
10. El artículo 21 del Código de visados se refiere a la verificación de las condiciones de entrada y evaluación del riesgo. Está redactado en los siguientes términos:
«1. Durante el examen de una solicitud de visado uniforme, se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen y se estudiará con la debida atención si el solicitante presenta un riesgo de inmigración ilegal o un riesgo para la seguridad de los Estados miembros, y si el solicitante se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado.
[…]
3. Cuando verifique si el solicitante cumple las condiciones de entrada, el consulado comprobará lo siguiente:
a) que el documento de viaje presentado no es falso ni falsificado;
b) la justificación dada por el solicitante en cuanto a la finalidad y las condiciones de la estancia prevista, y que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista y para el regreso al país de origen o de residencia, o para el tránsito a un tercer país en el que tenga garantías de que será admitido, o si está en condiciones de obtener legalmente dichos medios;
c) si el solicitante es una persona sobre la que se introdujo una descripción en el [SIS] a efectos de denegación de entrada;
d) que el solicitante no es considerado una amenaza para el orden público, la seguridad interior o la salud pública, tal como se define en el artículo 2, punto 19, del Código de fronteras Schengen, o para las relaciones internacionales de ninguno de los Estados miembros, en particular si no se introdujo ninguna descripción en las bases de datos nacionales de los Estados miembros por iguales motivos;
e) que el solicitante está en posesión de un seguro médico de viaje adecuado y válido, si ha lugar.
[…]»
11. El artículo 32 del Código de visados precisa las circunstancias en las que se deniega un visado. Dicho artículo establece:
«1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 25, apartado 1, se denegará el visado:
a) si el solicitante:
i) presenta un documento de viaje falso o falsificado,
ii) no justifica la finalidad y las condiciones de la estancia prevista,
iii) no aporta pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista y para el regreso al país de origen o de residencia […],
iv) ha permanecido ya por tres meses durante el semestre en curso, en el territorio de los Estados miembros […],
v) es una persona sobre la que se ha introdujo una descripción en el SIS a efectos de denegación de entrada,
vi) es considerado una amenaza para el orden público, la seguridad interior o la salud pública, tal como se define en el artículo 2, punto 19, del Código de fronteras Schengen, o para las relaciones internacionales de alguno de los Estados miembros, en particular si se introdujo una descripción en las bases de datos nacionales de algún Estado miembro a efectos de denegación de entrada por iguales motivos, o
vii) no aporta pruebas de tener un seguro médico de viaje adecuado y válido, si ha lugar;
o
b) si existen dudas razonables acerca de la autenticidad de los documentos justificativos presentados por el solicitante o de la veracidad de su contenido, de la fiabilidad de las declaraciones efectuadas por el solicitante o de su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado.
2. Se notificarán al solicitante, utilizando el impreso normalizado que figura en el anexo VI, la decisión de denegación y las razones en las que se basa.
3. Los solicitantes a quienes se haya denegado un visado tendrán derecho a recurrir. Los recursos se interpondrán contra el Estado miembro que haya adoptado la decisión final sobre la solicitud y de conformidad con el Derecho nacional de dicho Estado miembro. Los Estados miembros facilitarán a los solicitantes información sobre el procedimiento que deba seguirse para interponer un recurso, tal como se especifica en el anexo VI.
[…]»
B. Derecho alemán
12. El artículo 6 de la Ley sobre la residencia, el empleo y la integración de los extranjeros en el territorio federal [Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz)] (6) dispone:
«(1) Con arreglo a lo dispuesto en el [Código de visados], podrán expedirse a un extranjero los siguientes visados:
1. visado a efectos de tránsito por el territorio de los Estados Schengen o estancias en dicho territorio de hasta tres meses dentro de un período de seis meses a partir de la fecha de la primera entrada (visado Schengen).
[…]
(2) Con arreglo a lo dispuesto en el [Código de visados], los visados podrán prorrogarse hasta un período total de residencia de tres meses dentro del plazo de seis meses desde la fecha de la primera entrada. Un visado Schengen podrá ser prorrogado como visado nacional por otros tres meses dentro del correspondiente plazo de seis meses en los supuestos mencionados en el artículo 33 del [Código de visados], en defensa de los intereses políticos de la República Federal de Alemania o por motivos de Derecho internacional.
[…]»
II. Litigio principal y cuestiones prejudiciales
13. El Sr. Koushkaki, demandante en el litigio principal, es de nacionalidad iraní. El 7 de noviembre de 2010 solicitó ante la Embajada de Alemania en Teherán (Irán) que le fuera expedido un visado Schengen. Al efecto declaró estar casado, describió su actividad profesional como «free job», fijó la duración de su estancia en sesenta y dos días y designó a su anfitrión, quien había redactado una declaración de toma a cargo. Cuando presentó la solicitud, el Sr. Koushkaki estaba en posesión de un documento de viaje válido y de una póliza de seguro que cubría su estancia.
14. Las autoridades alemanas denegaron la mencionada solicitud aduciendo que el demandante en el litigio principal no había demostrado disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para cubrir la duración de su estancia como para garantizar su regreso a Irán.
15. Invocando en particular su deseo de visitar a su hermano, que está acogido al derecho de asilo en Alemania y que, por consiguiente, no puede desplazarse a Irán, el demandante en el litigio principal interpuso recurso contra esta primera resolución, que llevó a la sustitución de ésta por una nueva resolución denegatoria fechada el 5 de enero de 2011, basada, esta vez, en la existencia de serias dudas sobre la intención de regresar del solicitante. A pesar de las declaraciones del solicitante y de los documentos justificativos aportados, del examen llevado a cabo por la Embajada no resultó que hubiera un arraigo económico suficiente que garantizara su voluntad de regresar a Irán.
16. El 8 de febrero de 2011, el Sr. Koushkaki, que impugna la legalidad de la segunda resolución denegatoria de la Embajada de Alemania en Teherán, interpuso recurso ante el órgano jurisdiccional remitente con el fin de que se le expidiera el visado solicitado.
17. El órgano jurisdiccional remitente expone que, en su opinión, el demandante en el litigio principal cumple todas las condiciones exigidas por el artículo 21, apartado 1, del Código de visados, que remite al artículo 5, apartado 1, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen, ya que aquel está en posesión de un documento de viaje válido, estaba en posesión de documentos que justificaban el objeto y las condiciones de su estancia en Alemania y no estaba inscrito como no admisible en el SIS. Según el juez a quo, el solicitante también parece disponer de los medios necesarios para su regreso y no supone una amenaza para la seguridad interior, la salud pública o las relaciones internacionales de un Estado miembro.
18. También según el órgano jurisdiccional remitente, la única duda que sigue existiendo es si el demandante en el litigio principal supone una amenaza para el orden público debido a la fuerte presión migratoria en Irán, invocada en su defensa por la República Federal de Alemania, y al riesgo de inmigración ilegal. Por esta razón, el órgano jurisdiccional remitente, que se considera competente para pronunciarse sobre la solicitud de visado del demandante en el litigio principal en caso de que decida anular la resolución denegatoria de la Embajada de Alemania en Teherán, se pregunta sobre el grado de convicción que debe albergar el juez para resolver la cuestión de si el solicitante de un visado abandonará efectivamente el territorio alemán antes de que expire la duración de la validez del visado.
19. Además, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta sobre las consecuencias jurídicas que derivan del hecho de que el solicitante reúna todas las condiciones de entrada establecidas en el artículo 21 del Código de visados y de que no puedan oponérsele ninguno de los motivos de denegación del visado enumerados en el artículo 32, apartado 1, de dicho Código. El órgano jurisdiccional remitente se pregunta si en ese caso debe reconocerse al demandante en el litigio principal un derecho a la expedición de un visado Schengen.
20. De este modo, al hallarse ante una dificultad relacionada con la interpretación del Derecho de la Unión, el Verwaltungsgericht Berlin (Alemania) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia, mediante resolución recibida en la Secretaría de éste el 17 de febrero de 2012, las tres cuestiones prejudiciales siguientes, con arreglo al artículo 267 TFUE:
«1) ¿Está supeditada la obligación impuesta por el órgano jurisdiccional a la demandada de expedir al demandante un visado Schengen a que dicho órgano jurisdiccional considere acreditado conforme al artículo 21, apartado 1, del Código de visados que el demandante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado o bien es suficiente que, tras el examen al que se refiere el artículo 32, apartado 1, letra b), del Código de visados, el órgano jurisdiccional no albergue dudas razonables, basadas en circunstancias particulares, sobre la intención expresa del demandante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado?
2) ¿Reconoce el Código de visados un derecho a exigir la expedición de un visado Schengen siempre que se cumplan las condiciones de entrada, en particular, las condiciones previstas en el artículo 21, apartado 1, del Código de visados, y no concurra ninguna causa de denegación del visado prevista en el artículo 32, apartado 1, del Código de visados?
3) ¿Se opone el Código de visados a una normativa nacional según la cual, en el marco del Reglamento […] nº 810/2009, puede expedirse a un extranjero un visado para el tránsito por el territorio de los Estados Schengen o para estancias en dicho territorio de hasta tres meses dentro de un período de seis meses a partir de la fecha de la primera entrada (visado Schengen)?»
III. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
21. Los Gobiernos alemán, belga, checo, danés, estonio y griego, la Confederación Suiza (7) y la Comisión Europea presentaron observaciones escritas ante el Tribunal de Justicia.
22. En la vista celebrada el 29 de enero de 2013, formularon observaciones orales el Sr. Koushkaki, los Gobiernos alemán, belga, checo, danés, estonio y polaco y la Comisión.
IV. Análisis jurídico
A. Observaciones preliminares
23. Para empezar procede realizar dos series de observaciones, una referente a la rectificación de la premisa de la que parte el órgano jurisdiccional remitente, la otra sobre la necesidad de reformular y de reorganizar las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia.
24. Así, por una parte, el órgano jurisdiccional remitente considera que el único punto controvertido que sigue existiendo es si el demandante en el litigio principal presenta un riesgo de inmigración ilegal que puede suponer una amenaza para el orden público en el sentido de los artículos 21, apartado 3, letra d) y 32, apartado 1, letra a), inciso vi), del Código de visados. En otros términos, según dicho órgano jurisdiccional, en el procedimiento de expedición de visados tal y como se regula en el Código de visados sólo debería tenerse en cuenta el riesgo de inmigración ilegal que suponga una amenaza para el orden público.
25. Sin embargo, del tenor del artículo 21, apartado 1, del Código de visados se desprende claramente que el examen operado en principio por las autoridades consulares (8) versa, por una parte, sobre si el solicitante cumple las condiciones de entrada, entre las que se cuenta el hecho de no suponer una amenaza para el orden público y, por otra parte, sobre la evaluación del riesgo de inmigración ilegal, del riesgo para la seguridad interior de los Estados miembros y la voluntad del solicitante de abandonar efectivamente el territorio del Estado miembro de que se trate antes de la fecha de expiración del visado solicitado. Como señalaron algunas de las partes que intervinieron en el presente procedimiento prejudicial, tanto el riesgo de inmigración ilegal como la duda sobre la voluntad de abandonar el territorio son dos criterios, autónomos respecto al de la amenaza para el orden público, que deben guiar el examen de las autoridades consulares.
26. Hecha esta precisión, procede por otra parte, destacar que la primera cuestión prejudicial está formulada claramente dando por sentado que el órgano jurisdiccional remitente está facultado jurídicamente para sustituir la apreciación de la Embajada de Alemania en Teherán por su propia apreciación del caso individual del demandante en el litigio principal. En sus observaciones el Gobierno alemán ha señalado la existencia de una controversia a nivel nacional relativa precisamente a si los órganos jurisdiccionales alemanes están facultados, en el marco de un recurso como el del litigio principal, para ejercer un control jurisdiccional pleno y ordenar a las autoridades consulares que expidan el visado.
27. No es de la incumbencia del Tribunal de Justicia participar en este debate, dado que las condiciones en las que se organizan los recursos judiciales contra una resolución por la que se deniega la expedición de un visado Schengen forman parte de la autonomía procedimental de los Estados miembros. En estas circunstancias, procede reformular la primera cuestión y considerar que se propone determinar si, a los efectos de apreciar la intención de abandonar el territorio, las autoridades encargadas de realizar dicha apreciación deben comprobar efectivamente que el solicitante tiene intención de regresar o si el hecho de que no haya dudas razonables sobre la existencia de esa intención puede ser suficiente para considerar que se cumple la condición de entrada relativa a la intención de abandonar el territorio del Estado miembro de que se trate antes de que expire el visado solicitado. Por lo tanto, mediante la primera cuestión prejudicial se pretende que el Tribunal de Justicia precise los requisitos de aplicación del criterio vinculado a la intención del solicitante de regresar a su país de origen.
28. Las cuestiones segunda y tercera versan, a un nivel más general, sobre si, en caso de que un solicitante cumpla todas las condiciones de entrada en el sentido del artículo 21 del Código de visados y no pueda oponérsele ninguno de los motivos de denegación enumerados en el artículo 32, apartado 1, de dicho Código, las autoridades encargadas del examen de su solicitud están obligadas a –deben‑ expedir el visado, cuando el estado actual de la legislación nacional tan sólo establece que dichas autoridades «pueden» proceder a expedir el citado documento. Por consiguiente, estas dos cuestiones serán examinadas conjuntamente.
B. Sobre la primera cuestión prejudicial, en su versión reformulada
29. El Código de visados persigue expresamente el objetivo de establecer los procedimientos y las condiciones para la expedición de visados cuya duración no sea superior a tres meses. (9) El artículo 14 de dicho Código hace pesar claramente sobre el solicitante la carga de probar que se cumplen las condiciones de entrada en el territorio de un Estado miembro, indicando los documentos que aquel debe presentar al cursar la solicitud. Así, debe presentar «información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado». (10)
30. Una vez presentada la solicitud de visado, de acuerdo con las prescripciones del artículo 21, apartado 1, del Código de visados, las autoridades encargadas de examinarla deben comprobar no sólo que se cumplen las condiciones de entrada establecidas en el artículo 5, apartado 1, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen, sino también que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado. El mencionado artículo 21 no contiene más directrices que deban ser seguidas por las autoridades al apreciar la existencia de dicha intención de regresar al país de origen. Únicamente el anexo II del Código de visados contiene una lista no exhaustiva de los documentos justificativos que puede presentar al efecto el solicitante y que permiten evaluar su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros. (11)
31. Por consiguiente, el artículo 21, apartado 1, del Código de visados, relativo a la verificación de las condiciones de entrada y a la evaluación del riesgo debe leerse necesariamente junto con el artículo 32 del mismo Código, relativo a los motivos de denegación de una solicitud de visado. Así pues, según el artículo 32, apartado 1, letra b), del citado Código, se denegará el visado «si existen dudas razonables acerca […] de [la] intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado». (12)
32. Por lo tanto, del tenor del artículo 32, apartado 1, letra b), del Código de visados se desprende que, para denegar una solicitud de visado basándose en que el solicitante no tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros, las autoridades responsables de examinar dicha solicitud deben albergar dudas razonables sobre las verdaderas intenciones de regreso del solicitante. En consecuencia, las dudas razonables no benefician al solicitante. En contrapartida, la mera duda no es suficiente, (13) debe ser razonable.
33. Es obvio que definir el concepto de duda razonable es un asunto especialmente espinoso. Sin embargo, cabe afirmar que la duda razonable es lo que se encuentra a medio camino entre, por una parte, la convicción, la certeza y, por otra, la duda leve o únicamente hipotética.
34. Procede señalar que, en materia de visados, un determinado número de circunstancias impidieron al legislador codificar con más precisión la sustancia de los criterios en los que puede basarse una decisión denegatoria y, por tanto, definir de modo más concreto los elementos que pueden servir para determinar dicha intención de abandonar el territorio. Así pues, al presentar el proyecto de propuesta de Reglamento por el que se establece un Código comunitario sobre visados, la Comisión indicó que, «la Comisión, si bien reconoce que la legislación básica es directamente aplicable por los Estados miembros, también es consciente de que la diversidad de casos individuales y condiciones locales hace muy difícil elaborar normas detalladas válidas para todas las circunstancias y que cubran todas las situaciones». (14) Sin embargo, puede ser útil indicar al órgano jurisdiccional remitente, en la medida de lo posible, de qué manera pueden las autoridades encargadas del examen de una solicitud de visado considerar que se hallan en presencia de una duda razonable sobre la intención de abandonar el territorio de los Estados miembros.
35. Para ello procede remitirse al Manual sobre el tratamiento de las solicitudes de visado y la modificación de los visados expedidos, elaborado por la Comisión, (15) que contiene instrucciones relativas a la aplicación de las disposiciones del Código de visados (16) que, a pesar de no ser vinculantes, resultan clarificadoras. En el punto 7.12 del citado Manual se indica a las autoridades encargadas de examinar una solicitud de visado un determinado número de elementos que pueden tenerse en cuenta para evaluar la intención del solicitante de abandonar el territorio. De ello se desprende que deben examinarse dos series de criterios: criterios relativos a la situación «objetiva» del Estado de origen del solicitante y criterios que yo calificaría de más «subjetivos» en la medida en que son propios de la situación individual del solicitante. Se reconoce expresamente que estos últimos criterios «pueden variar en función del país de residencia del solicitante, (17) lo que deja un amplio margen de apreciación a las autoridades que toman la decisión. Sin embargo, en cualquier caso, la duda razonable sólo puede surgir una vez que «se han tomado en consideración todos los elementos para garantizar la objetividad de la evaluación» (18) y «cada solicitud debe apreciarse en función de sus propias características». (19) Así pues, una duda razonable no puede basarse únicamente en una mera presunción o en el mero examen de los criterios denominados «objetivos» relativos a la situación en el país de origen.
36. Por todas estas razones, sugiero al Tribunal de Justicia que responda a la primera cuestión prejudicial, tal y como la he reformulado, que, en el sentido del artículo 21, apartado 1, del Código de visados, leído en relación con el artículo 32, apartado 1, letra b), de dicho Código, para poder denegar una solicitud de visado debido a que no hay intención de regresar por parte del solicitante, las autoridades encargadas del examen de la solicitud deben albergar dudas razonables sobre las verdaderas intenciones de regreso del solicitante tras haber tenido en cuenta todos los elementos necesarios para garantizar una evaluación objetiva, los cuales comprenden tanto elementos vinculados a la situación propia del país de origen como elementos relativos a la situación individual del solicitante y a los documentos justificativos que ha aportado.
C. Sobre las cuestiones prejudiciales segunda y tercera
37. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, esencialmente, si el Código de visados reconoce una especie de derecho subjetivo a los nacionales de países terceros que obligue a las autoridades encargadas del examen de una solicitud a expedir un visado de corta duración al solicitante cuando éste cumple las condiciones de entrada establecidas en el artículo 21 del Código de visados y no puede oponérsele ninguno de los motivos de denegación enumerados en el artículo 32, apartado 1, de dicho Código. En consecuencia, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta asimismo si es compatible con el Código de visados una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que sólo prevé la posibilidad de expedir un visado cuando se cumplen las condiciones que acabo de describir.
38. En la vista celebrada ante el Tribunal de Justicia, el Gobierno alemán precisó que la negativa recibida por el Sr. Koushkaki no se basaba en un motivo distinto de los previstos en el artículo 32, apartado 1, del Código de visados, y mantuvo que fueron efectivamente las dudas sobre si el demandante en el litigio principal tenía verdaderamente intención de abandonar Alemania antes de la expiración del visado solicitado las que llevaron a las autoridades consulares alemanas a adoptar una decisión denegatoria. Por su parte, el órgano jurisdiccional remitente estima que el Sr. Koushkaki cumple las condiciones de entrada del artículo 21 del Código de visados y que no puede oponérsele ninguno de los motivos de denegación del artículo 32, apartado 1, de dicho Código. Sin embargo, he destacado anteriormente (20) que la apreciación del órgano jurisdiccional remitente no está exenta de errores. Por lo tanto, no cabe excluir que, una vez corregido el error de interpretación del juez a quo, éste concluya que las autoridades consulares alemanas podían oponer al demandante en el litigio principal su decisión denegatoria con arreglo a Derecho debido a que no tenía intención de abandonar el territorio. Por consiguiente, procede precisar que únicamente seguirá siendo útil dar respuesta a las cuestiones segunda y tercera en caso de que, tras haber tomado nota de que el hecho de que el solicitante no tenga intención de abandonar el territorio constituye efectivamente, con arreglo al Código de visados, un motivo de denegación autónomo respecto de la amenaza para el orden público, el órgano jurisdiccional remitente mantenga que dicho solicitante cumple las condiciones de entrada establecidas en el artículo 21 del citado Código y que no puede oponérsele ninguno de los motivos de denegación previstos en el artículo 32, apartado 1, del Código de visados.
39. Estas cuestiones plantean, entre líneas, el problema de si el Código de visados ha llevado a cabo una armonización completa en el ámbito de la expedición de visados de corta duración a los nacionales de países terceros, de modo que, por una parte, los Estados miembros no pueden añadir unilateralmente ningún motivo de denegación a los ya contemplados en el artículo 32, apartado 1, del Código de visados y, por otra parte, los Estados miembros siguen estando sobre todo obligados, en caso de que se cumplan los requisitos de los artículos 21 y 32, apartado 1, de dicho Código, a expedir al solicitante un visado de corta duración al que éste tendría derecho, un derecho que podría invocar directamente frente al Estado miembro en el cual ha presentado su solicitud.
40. Para responder a esto llevaré a cabo, en primer lugar, un análisis textual del Código de visados, en relación con el cual me gustaría destacar que éste se limita a considerar el comportamiento que cada Estado miembro debe tener respecto del solicitante. Por lo tanto, estudiaré el sistema que dicho Código establece a este fin. Posteriormente completaré mi apreciación examinando la conformidad de los resultados basados en los análisis anteriormente invocados con los objetivos perseguidos por dicho Código. Por último, dedicaré algunos comentarios finales a su valor añadido.
1. Análisis textual
41. En primer lugar, no parece que el Código de visados contenga ninguna disposición que imponga a los Estados miembros obligación alguna de expedir un visado de corta duración a los nacionales de países terceros que lo soliciten y que cumplan los requisitos establecidos en los artículos 21 y 32, apartado 1, de dicho Código. Así pues, aunque el capítulo IV del Código de visados lleve efectivamente por rúbrica «Expedición del visado», las disposiciones que contiene no tratan en absoluto la cuestión de si existe un derecho a la expedición, sino que se refieren más bien a las condiciones de fijación del período de validez o de la duración de la estancia, (21) las condiciones en las que los Estados miembros pueden conceder un visado de validez territorial limitada, (22) las condiciones de validez y de duración de un visado de tránsito aeroportuario, (23) y los detalles relativos a la etiqueta de visado. (24) Asimismo, el citado capítulo IV contiene el artículo 30, dedicado a los derechos derivados de un visado expedido, artículo que, lejos de consagrar un derecho subjetivo, precisa que «la mera posesión de un visado uniforme o de un visado de validez territorial limitada no conferirá un derecho de entrada automático».
42. En segundo lugar, procede observar que el Código de visados no afirma en ningún momento haber procedido a una armonización completa. Su tercer considerando enuncia que «el establecimiento de un “corpus común” legislativo, particularmente por medio de la consolidación y el desarrollo del acervo [las disposiciones pertinentes del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 [DO 2000, L 239, p. 19] y la Instrucción consular común] […], es uno de los componentes fundamentales para “continuar el desarrollo de la política común de visados como parte de un sistema con varios niveles dirigido a la facilitación de los viajes legítimos y a la lucha contra la inmigración ilegal a través de una mayor armonización de la legislación nacional y de las prácticas de tramitación en las misiones consulares locales”». (25) Además, la aplicación armonizada del Código de visados se presenta como un objetivo que debe conseguirse, (26) no como una situación de hecho que deriva ya únicamente del sistema establecido por dicho Código.
43. En tercer lugar, por último, cabe recordar que los motivos de denegación contenidos en el artículo 32, apartado 1, del Código de visados están formulados de forma especialmente amplia, debido precisamente a las «diferencias entre las circunstancias locales», (27) de modo que el legislador de la Unión, con pleno conocimiento de causa, dejó que sean las autoridades consulares de los Estados miembros en las distintas ubicaciones quienes evalúen la aplicación concreta de algunas disposiciones legales «con vistas a garantizar una aplicación armonizada de las disposiciones para evitar la búsqueda de un visado de conveniencia y las diferencias de trato entre los solicitantes de visado». (28) No puedo dejar de señalar aquí una curiosa contradicción entre el reconocimiento de realidades locales muy diversificadas y la ambición declarada de una aplicación armonizada, que al final se deja a la apreciación de las autoridades consulares.
44. Por lo tanto, en lo que respecta estrictamente al texto del Código de visados, ningún elemento permite concluir que la voluntad del legislador de la Unión en el momento de redactar el mencionado código era consagrar expresamente un derecho subjetivo a la expedición de un visado de corta duración a los solicitantes nacionales de terceros países. En un ámbito tan delicado como éste, no podemos darnos por satisfechos con la tesis de que el citado legislador se contentó con una consagración meramente implícita.
45. Procede comprobar si dicha conclusión resulta corroborada por el análisis sistemático del Código de visados.
2. Análisis sistemático
46. La adopción del Código de visados se inscribe en la línea de la construcción progresiva de una política de visados estructurada a escala de la Unión, construcción iniciada por algunos Estados miembros y entre Estados miembros en el marco del Acuerdo de Schengen, del Convenio de aplicación de dicho Acuerdo y de las instrucciones consulares comunes. El ámbito de los visados se ha ido comunitarizando progresivamente a medida que evolucionaban los Tratados.
47. Sin embargo, no debe perderse de vista el elevado grado de sensibilidad que para los Estados miembros tiene la cuestión de la expedición de visados a los nacionales de terceros países. En efecto, si hay un principio de Derecho internacional que esté considerado como una de las manifestaciones características de la soberanía estatal por antonomasia, es el principio en virtud del cual los Estados tienen derecho a controlar la entrada en su territorio de los extranjeros. (29) Ahora bien, aunque los Estados miembros han accedido –como es sabido– a renunciar a la aplicación de dicho principio respecto de los ciudadanos europeos, cuya libertad de circulación se garantiza en la «Carta constitucional fundamental» de la Unión, (30) la situación resulta menos clara respecto del acceso a los territorios de los Estados miembros por los nacionales de terceros países, más aún cuando no se alega ningún lazo familiar estrecho con un ciudadano de la Unión. (31)
48. Así pues, la cooperación iniciada en el marco del Acuerdo de Schengen y actualmente codificada por el Código de visados no debe ocultar los intereses internacionales en presencia. A este respecto, parece oportuno recordar que, dentro del Programa de Estocolmo elaborado en 2010 (32) –es decir, con posterioridad a la adopción del Código de visados– el Consejo Europeo invitaba a la Comisión a que «[redoblara] sus esfuerzos para garantizar el principio de reciprocidad de visados e [impidiera] la (re)introducción de la obligación de visado por parte de terceros países respecto de cualquier Estado miembro y a que [definiera] las medidas que podrían utilizarse para imponer el mecanismo de reciprocidad de visados en relación con los terceros países mencionados». (33) El Consejo Europeo prosiguió, indicando que, «con la intención de facilitar la posibilidad de avanzar hacia una nueva etapa de desarrollo de la política común de visados y teniendo en cuenta al mismo tiempo las competencias de los Estados miembros en este ámbito, [invitaba] a la Comisión a que [presentara] un estudio sobre la posibilidad de establecer un mecanismo común europeo de expedición de visados de corta duración». (34)
49. El carácter automático de la concesión de un visado que deriva del reconocimiento de un derecho subjetivo es difícilmente conciliable con esas preocupaciones vinculadas a la reciprocidad en el caso, por ejemplo, de un endurecimiento significativo, por parte de un país tercero incluido en la lista del anexo I del Reglamento nº 539/2001, de su política de expedición de visados respecto de los ciudadanos de la Unión.
50. En cualquier caso, de los instrumentos de Derecho derivado se desprende que el visado no se concibe como un derecho, sino como una obligación impuesta a quien desea realizar una breve estancia en el territorio de un Estado miembro, es decir, como un prerrequisito a la entrada en el territorio de la Unión. El Reglamento nº 539/2001 define el visado como «una autorización expedida por un Estado miembro o una decisión adoptada por un Estado miembro, exigida con vistas a […] la entrada para una estancia prevista en ese Estado miembro […], para un período de una duración total no superior a tres meses». (35) El Código de fronteras Schengen no concibe el visado de modo diferente. (36) Por su parte, el Código de visados, como he señalado anteriormente, no hace nunca referencia expresamente a la existencia de un derecho a la expedición, sino que, por el contrario, recuerda en varias ocasiones que se trata de una obligación a la que se hallan sometidos los nacionales de los terceros Estados de que se trate (37) y define asimismo el visado como «la autorización expedida por un Estado miembro». (38)
51. El hecho de que el visado se contemple como una obligación impuesta a los nacionales de los terceros países de que se trate, y no como un derecho, responde en particular a la función propia del visado. Este último, entendido como una autorización previa a la entrada en un territorio, es un mecanismo de control de las entradas, y por lo tanto de los flujos migratorios, al tiempo que puede revelarse asimismo como un instrumento de política extranjera y de seguridad. Ahora bien, la acción emprendida a escala de la Unión en el ámbito de los visados persigue claramente un objetivo de tipo más bien defensivo: luchar contra la inmigración clandestina (39) y evitar el visado de conveniencia (40) –es decir, evitar que un Estado miembro adopte una política de visados notoriamente más favorable a los solicitantes, ya que esa política representaría entonces potencialmente un riesgo de desestabilización del espacio Schengen debido a la inexistencia de controles en las fronteras interiores.
52. Precisamente por esta razón el Código de visados establece una obligación de denegar el visado cuando no se cumplen los requisitos exigidos al solicitante. Además, el Tribunal de Justicia había declarado que la denegación automática exigida a los Estados parte en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen en caso de que el solicitante no cumpla las condiciones de entrada era «reflejo del principio de cooperación entre los Estados contratantes, que constituye la base del acervo de Schengen y es indispensable para el funcionamiento de un sistema de gestión integrado, destinado a garantizar un nivel elevado y uniforme de control y de vigilancia de las fronteras exteriores como corolario del libre paso de las fronteras dentro del Espacio Schengen». (41)
53. Las exigencias vinculadas al control de las fronteras exteriores forman parte del fundamento jurídico del Código de visados. En efecto, aunque el Código de visados se basa efectivamente en el artículo 62 CE, apartado 2, letra b), inciso ii), que prevé la adopción de una normativa de la Unión sobre «visados aplicables a las estancias cuya duración no supere los tres meses, que incluirán […] los procedimientos y las condiciones para la expedición de visados por los Estados miembros», el artículo 62 CE, apartado 2, letra a), también mencionado como fundamento jurídico del Reglamento de que se trata, se refiere a la adopción de «medidas sobre el cruce de las fronteras exteriores de los Estados miembros en las que se establezcan […] las normas y los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para la realización de controles sobre las personas en dichas fronteras».
54. Por consiguiente, dudo mucho de que, mediante la adopción del Código de visados en forma de Reglamento, los Estados miembros hayan prestado de facto su consentimiento para dar un salto cualitativo tan importante como es pasar de una obligación impuesta a los Estados miembros de denegar la expedición de un visado, tal y como estaba estructurada bajo el imperio del acervo de Schengen, a la consagración de un derecho subjetivo a la expedición que podría ser invocado por los nacionales de terceros países, cuando ningún elemento de orden literal o sistemático parece corroborar dicha tesis.
55. Para finalizar, me gustaría añadir un último elemento que, a mi juicio, demuestra que el legislador de la Unión no concibió el Código de visados como un instrumento que consagra un derecho subjetivo a la expedición de un visado. Entre los grandes avances introducidos por dicho Código –avances sobre los cuales volveré más tarde– figura la introducción de un derecho a recurrir las decisiones por las que se deniegue la expedición de un visado. (42) Sin embargo, el legislador no consagró expresamente un derecho de recurso de tipo judicial (43) y, al remitir a los derechos nacionales, dejó a la discreción de los Estados miembros la definición de las modalidades de ejercicio de dicho recurso. Por otra parte, se concedió a los Estados miembros un plazo adicional para organizar sus sistemas nacionales en consecuencia y se aplazó hasta el 5 de abril de 2011 la fecha de aplicación de la disposición que establecía ese derecho a recurrir. (44) Del Informe anual de la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea para el año 2011 (45) se desprende que los recursos contra las decisiones denegatorias de visados Schengen se interponen, según el Estado miembro del que se trate, bien ante una autoridad administrativa, bien ante un órgano cuasi-jurisdiccional, bien ante un órgano jurisdiccional. Estas diferencias, que derivan tanto de la reticencia de los Estados miembros a comprometerse aún más respecto de las garantías procedimentales ofrecidas a los solicitantes de visados como de las dificultades concretas que supondría la aplicación de una protección judicial efectiva a personas que no tienen acceso al territorio nacional, son una vez más difícilmente compatibles con la idea de que se haya consagrado un derecho subjetivo.
3. Verificación de la conformidad de los resultados obtenidos con los objetivos perseguidos por el Código de visados
56. Al verificar la conformidad de los resultados del análisis textual y sistemático que acaba de realizarse con los objetivos del Código de visados, debe tenerse en cuenta que éste no sólo persigue el objetivo de establecer un determinado comportamiento de los Estados miembros que participan en el Espacio Schengen respecto de los solicitantes de visados, de modo que el procedimiento que deben seguir y los requisitos que deben aplicar sean más visibles y de más fácil lectura para el solicitante con el fin de garantizarle un trato digno y humano.
57. El Código de visados persigue, asimismo, otro objetivo vinculado al hecho de que se inscribe en el contexto de la cooperación y de la colaboración entre los Estados participantes en el Espacio Schengen, los cuales decidieron instaurar una solidaridad real, de modo que los efectos de la decisión adoptada por un Estado miembro no se limiten tan sólo al territorio de dicho Estado miembro (46) sino que, por el contrario, afecten íntegramente al mencionado Espacio.
58. Por lo tanto, el Código de visados no sólo ha impuesto a los Estados miembros una serie de obligaciones respecto del solicitante de un visado Schengen, sino que también ha establecido el deber de cada Estado miembro, frente a los demás Estados miembros del Espacio Schengen, de denegar dicho visado en caso de que no se cumplan los requisitos previstos en el citado Código, debido a los efectos que se supone que éste produce en todos esos Estados. A este respecto es concebible que la utilización del verbo «podrá» en el artículo 24, apartado 1, del Código de visados tenga un sentido ulterior respecto de cuanto resulta de una interpretación textual y sistemática de dicho Código. Cabe pensar que el legislador de la Unión le atribuyó incluso un significado vinculado al objetivo recordado más arriba: el de la posibilidad (derivada de la utilización del verbo poder) de que cada Estado del Espacio Schengen atribuya un visado que únicamente despliegue efectos erga omnes si concurren los requisitos previstos en dicho Código.
59. Esta lectura teleológica del Código de visados puede muy bien confirmar que no se ha consagrado un derecho subjetivo a la expedición de un visado Schengen.
4. El valor añadido del Código de visados
60. Por consiguiente, a mi juicio, en el estado actual del Derecho de la Unión y más concretamente del Código de visados, no puede reconocerse a los solicitantes ningún derecho a la expedición de un visado. No obstante, los Estados miembros no son libres de tramitar a su libre arbitrio las solicitudes de visado que les sean presentadas y, aunque la consagración de un derecho subjetivo del demandante no forme parte de las aportaciones del Código de visados, dicho texto ha contribuido significativamente a mejorar las garantías que se le ofrecen a éste.
61. Ha armonizado el procedimiento de solicitud de visados, en particular, fijando el importe de las tasas de visado, (47) proponiendo un impreso de solicitud armonizado de visado Schengen, (48) clarificando las condiciones de admisibilidad de la demanda (49) e imponiendo a los Estados miembros la obligación de pronunciarse sobre las solicitudes en un plazo breve, (50) de motivar sus decisiones de denegación (51) y de dar la posibilidad de recurrir en caso de decisión denegatoria. (52)
62. Además de haber reunido las disposiciones vinculantes relativas a los requisitos que regulan el procedimiento en materia de expedición de visados en un texto único, el Código de visados ha supuesto concretamente un progreso de la política en ese ámbito, haciendo que su lectura resulte más asequible y aumentando su visibilidad y su coherencia. (53)
63. Como hemos visto, la armonización sustancial tiene más lagunas y tiende a matizar los avances de la armonización procedimental hasta el punto de que, a falta de una definición precisa a escala de la Unión de las condiciones de entrada, de la evaluación de los riesgos y de los motivos de denegación contemplados en los artículos 21 y 32, apartado 1, del Código de visados, la arbitrariedad podría resurgir en el curso del procedimiento de expedición de visados.
64. Por lo tanto, parece esencial destacar que el legislador de la Unión ha intentado poner freno a esos inconvenientes situando el Código de visados al amparo de los Derechos Fundamentales (54) y, en particular, de la dignidad humana. Así, como prolongación de las prescripciones de los considerandos sexto y séptimo del Código de visados, el artículo 39 de éste exige a los Estados miembros recibir a los solicitantes «con cortesía» (55) e invita a su personal consular a respetar «plenamente la dignidad humana» y a adoptar medidas «proporcionadas a los objetivos perseguidos» (56) respetando el principio de no discriminación. (57)
65. De este modo, cualquiera que sea el margen dejado a los Estados miembros para la apreciación sustancial de las condiciones y de los motivos establecidos en los artículos 21 y 32, apartado 1, del Código de visados, dicha apreciación se halla rigurosamente enmarcada por el respeto de los derechos fundamentales del solicitante, entre los cuales ocupa una posición de primera fila su dignidad, y por los principios de proporcionalidad y de no discriminación.
66. Al final, más que un derecho subjetivo a la expedición de un visado, el Código de visados exige a los Estados miembros velar, además de por que se cumplan las condiciones necesarias para que el visado surta efectos frente a todos los Estados miembros pertenecientes al Espacio Schengen, por que durante el desarrollo del procedimiento se respeten los derechos fundamentales del solicitante, lo que implica, como ya he indicado, la necesidad de examinar cada solicitud de visado mediante una evaluación global de la situación, tomado debidamente en cuenta el contexto personal y humano de la situación individual que subyace a cada solicitud y no, por el contrario, basándose en meras presunciones.
67. Por todos estos motivos, sugiero al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera, consideradas conjuntamente, que no cabe interpretar que el Código de visados reconoce a los solicitantes un derecho subjetivo a que se les expida un visado Schengen. Sin embargo, dicho Código exige a los Estados miembros que se pronuncien sobre las solicitudes de visados Schengen tras haber llevado a cabo una evaluación global de la situación, teniendo debidamente en cuenta, además de los requisitos necesarios para que el visado surta efectos frente a todos los Estados miembros pertenecientes al Espacio Schengen, el contexto personal y humano de la situación individual que subyace a cada solicitud, y al término de un procedimiento plenamente respetuoso de los derechos fundamentales, entre los cuales ocupa una posición de primera fila la dignidad humana, procedimiento que debe desarrollarse de conformidad con los principios de proporcionalidad y de no discriminación.
V. Conclusión
68. A la vista de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones planteadas por el Verwaltungsgericht Berlin del modo siguiente:
«1) En el sentido del artículo 21, apartado 1, del Reglamento (CE) nº 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados, leído en relación con el artículo 32, apartado 1, letra b), de dicho Reglamento, para poder denegar una solicitud de visado debido a que no hay intención de regresar por parte del solicitante, las autoridades encargadas del examen de la solicitud deben albergar dudas razonables sobre las verdaderas intenciones de regreso del solicitante tras haber tenido en cuenta todos los elementos necesarios para garantizar una evaluación objetiva, los cuales comprenden tanto elementos vinculados a la situación propia del país de origen como elementos relativos a la situación individual del solicitante y a los documentos justificativos que ha aportado.
2) No cabe interpretar que el Reglamento nº 810/2009 reconoce a los solicitantes un derecho subjetivo a que se les expida un visado Schengen. Sin embargo, dicho Reglamento exige a los Estados miembros que se pronuncien sobre las solicitudes de visados Schengen tras haber llevado a cabo una evaluación global de la situación, teniendo debidamente en cuenta, además de los requisitos necesarios para que el visado surta efectos frente a todos los Estados miembros pertenecientes al Espacio Schengen, el contexto personal y humano de la situación individual que subyace a cada solicitud, y al término de un procedimiento plenamente respetuoso de los derechos fundamentales, entre los cuales ocupa una posición de primera fila la dignidad humana, procedimiento que debe desarrollarse de conformidad con los principios de proporcionalidad y de no discriminación.»