DOMSTOLENS DOM (Fjerde Afdeling)
12. juli 2018 (*)
»Præjudiciel forelæggelse – offentlige kontrakter – direktiv 2004/17/EF – artikel 34 – levering af reservedele til busser og trolleybusser – tekniske specifikationer – tilsvarende produkter – mulighed for at godtgøre ligheden efter tildelingen af kontrakten«
I sag C-14/17,
angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF, indgivet af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) ved afgørelse af 17. november 2016, indgået til Domstolen den 11. januar 2017, i sagen
VARSrl,
Azienda Trasporti Milanesi SpA (ATM)
mod
Iveco Orecchia SpA,
har
DOMSTOLEN (Fjerde Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, T. von Danwitz, og dommerne C. Vajda, E. Juhász (refererende dommer), K. Jürimäe og C. Lycourgos,
generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona
justitssekretær: fuldmægtig R. Schiano,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 6. december 2017,
efter at der er afgivet indlæg af:
– VAR Srl ved avvocati M. Goria og S.E. Viscio,
– Azienda de Trasporti Milanesi SpA (ATM) ved avvocati M. Zoppolato og A. Rho,
– Iveco Orecchia SpA ved avvocati F. Brunetti og F. Scanzano,
– den italienske regering ved G. Palmieri, som befuldmægtiget, bistået af avvocati dello Stato C. Colelli og C. Pluchino,
– Europa-Kommissionen ved G. Gattinara og A. Tokár, som befuldmægtigede,
og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 28. februar 2018,
afsagt følgende
Dom
1 Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 34 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (EUT 2004, L 134, s. 1).
2 Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem, på den ene side, VAR Srl og Azienda Trasporti Milanesi SpA (herefter »ATM«) og, på den anden side, Iveco Orecchia SpA vedrørende tildeling af en kontrakt for levering af originale eller tilsvarende reservedele til busser og trolleybusser af mærket IVECO.
Retsforskrifter
EU-retten
3 Følgende fremgår af 42. betragtning til direktiv 2004/17:
»De tekniske specifikationer, der udarbejdes af købere, bør sikre, at der skabes muligheder for en konkurrencesituation ved tildeling af offentlige kontrakter. Derfor bør det være muligt at afgive tilbud, så de afspejler mange forskellige tekniske løsningsmuligheder. For at dette skal kunne lade sig gøre, bør det dels være muligt at fastsætte de tekniske specifikationer i form af funktionsdygtighed og funktionelle krav, dels bør ordregiverne, hvis der refereres til en europæisk standard – eller hvor en sådan ikke findes, til en national standard – tage tilbud i betragtning, der er baseret på tilsvarende løsningsmuligheder, som opfylder ordregivernes behov, og som sikkerhedsmæssigt er tilsvarende. Tilbudsgiverne bør kunne benytte ethvert bevismiddel for at godtgøre, at der er tale om en tilsvarende løsning. Ordregiverne bør kunne begrunde enhver beslutning om, at der i et givet tilfælde ikke er tale om en tilsvarende løsning. […]«
4 Direktivets artikel 10 med overskriften »Principper for tildeling af kontrakter« bestemmer:
»Ordregiverne overholder principperne om ligebehandling og ikke-forskelsbehandling af virksomheder og handler på en gennemsigtig måde.«
5 Direktivets artikel 34 med overskriften »Tekniske specifikationer« fastsætter:
»1. De tekniske specifikationer som defineret i punkt 1 i bilag [XXI] anføres i udbudsdokumenterne, f.eks. udbudsbekendtgørelsen, udbudsbetingelserne eller de supplerende udbudsdokumenter. Når det er muligt, bør disse tekniske specifikationer defineres under hensyntagen til kriterier vedrørende adgangsmuligheder for handicappede eller design for samtlige brugere.
2. De tekniske specifikationer skal give tilbudsgiverne lige muligheder, og de må ikke bevirke, at der skabes ubegrundede hindringer for konkurrence med hensyn til offentlige kontrakter.
3. For så vidt andet ikke er fastsat i de retligt bindende nationale tekniske forskrifter, forudsat at de er forenelige med [EU-retten], skal de tekniske specifikationer affattes:
a) enten ved henvisning til tekniske specifikationer som angivet i bilag XXI og, i nævnte rækkefølge, ved henvisning til nationale standarder til gennemførelse af europæiske standarder, europæiske tekniske godkendelser, fælles tekniske specifikationer, internationale standarder, andre tekniske referencer udarbejdet af europæiske standardiseringsorganer eller – når sådanne ikke eksisterer – nationale standarder, nationale tekniske godkendelser eller nationale tekniske specifikationer for projektering, beregning og udførelse af arbejder og anvendelse af produkterne. Hver henvisning skal efterfølges af udtrykket »eller tilsvarende«
b) eller som en angivelse af funktionsdygtighed eller funktionelle krav: sådanne angivelser kan omfatte miljøegenskaber. Disse parametre skal være så præcise, at tilbudsgiverne kan identificere kontraktens genstand og ordregiverne tildele kontrakten
c) eller som en angivelse af funktionsdygtighed eller funktionelle krav, jf. litra b), idet der som et middel til formodning om overensstemmelse med denne funktionsdygtighed eller disse krav henvises til specifikationerne i litra a)
d) eller ved henvisning til specifikationerne i litra a) for så vidt angår visse karakteristika og til funktionsdygtigheden eller de funktionelle krav i litra b) for så vidt angår andre karakteristika.
4. Når ordregiverne benytter muligheden for at henvise til de specifikationer, der er omhandlet i stk. 3, litra a), kan de ikke afvise et tilbud med den begrundelse, at de tilbudte varer og tjenesteydelser ikke er i overensstemmelse med de specifikationer, som de har henvist til, hvis tilbudsgiveren i sit tilbud godtgør på passende måde til ordregiverens tilfredshed, at de løsninger, han tilbyder, på tilsvarende måde opfylder de krav, der er fastsat i den pågældende tekniske specifikation.
En »passende måde« kan være teknisk dokumentation fra producenten eller en afprøvningsrapport fra et anerkendt organ.
5. Når ordregiveren benytter sig af den mulighed, der er omhandlet i stk. 3, for at fastsætte specifikationer i form af funktionsdygtighed eller funktionelle krav, kan de ikke afvise et tilbud om bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, der er i overensstemmelse med en national standard til gennemførelse af en europæisk standard, en europæisk teknisk godkendelse, en fælles teknisk specifikation, en international standard eller en teknisk reference udarbejdet af et europæisk standardiseringsorgan, hvis disse specifikationer tager sigte på at dække de funktionelle krav eller krav til funktionsdygtighed, som de har fastsat.
Tilbudsgiveren skal i sit tilbud på en passende måde godtgøre til ordregiverens tilfredshed, at bygge- og anlægsarbejdet, varen eller tjenesteydelsen i overensstemmelse med standarden opfylder den ordregivende myndigheds krav til funktionsdygtighed og funktionelle krav.
En »passende måde« kan være teknisk dokumentation fra producenten eller en afprøvningsrapport fra et anerkendt organ.
[…]
7. Ved »anerkendte organer« som omhandlet i denne artikel forstås prøvningslaboratorier, kalibreringslaboratorier samt inspektions- og certificeringsorganer, som opfylder gældende europæiske standarder.
Ordregiverne accepterer attester fra anerkendte organer i andre medlemsstater.
8. Medmindre kontraktens genstand gør det berettiget, må de tekniske specifikationer ikke angive et bestemt fabrikat, en bestemt oprindelse eller en bestemt fremstillingsproces, og de må ikke henvise til et bestemt mærke, et bestemt patent eller en bestemt type, til en bestemt oprindelse eller til en bestemt produktion med det resultat, at visse virksomheder eller produkter favoriseres eller elimineres. En sådan angivelse eller henvisning er undtagelsesvis tilladt, hvis der ikke kan gives en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand efter stk. 3 og 4; en sådan angivelse eller henvisning skal efterfølges af udtrykket »eller tilsvarende«.«
6 Artikel 49 i direktiv 2004/17 med overskriften »Underretning til deltagere i kvalifikationsordninger, ansøgere og tilbudsgivere« fastsætter følgende i stk. 2, andet led:
»På anmodning af den berørte part meddeler den ordregivende myndighed hurtigst muligt
[…]
– alle forbigåede tilbudsgivere, hvorfor deres tilbud er forkastet, herunder i de tilfælde, der omhandles i artikel 34, stk. 4 og 5, hvorfor den har besluttet, at kravene ikke anses for opfyldt på tilsvarende måde, eller hvorfor den har besluttet, at bygge- og anlægs- samt indkøbs- og tjenesteydelseskontrakter ikke opfylder kravene til ydelse eller funktion.«
7 Direktivets artikel 51 med overskriften »Generelle bestemmelser« bestemmer i stk. 3:
»Ordregiverne kontrollerer, at tilbuddene fra de således udvalgte tilbudsgivere er i overensstemmelse med de regler og krav, der gælder for tilbuddene, og tildeler kontrakten på grundlag af kriterierne i artikel 55 og 57.«
Italiensk ret
8 Artikel 68 i lovdekret nr. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (lovdekret nr. 163 om lov om offentlige bygge- og anlægskontrakter, tjenesteydelseskontrakter og vareindkøbskontrakter til gennemførelse af direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF) af 12. april 2006 (GURI nr. 100 af 2.5.2006) i den affattelse, som fandt anvendelse på tidspunktet for hovedsagens faktiske omstændigheder (herefter »lovdekret nr. 163/2006«) bestemmer følgende:
»1. De tekniske specifikationer som defineret i punkt 1 i bilag VIII anføres i udbudsdokumenterne, f.eks. udbudsbekendtgørelsen, udbudsbetingelserne eller de supplerende udbudsdokumenter. Når det er muligt, skal disse tekniske specifikationer defineres under hensyntagen til kriterier vedrørende adgangsmuligheder for handicappede, design for samtlige brugere og miljøbeskyttelse.
2. De tekniske specifikationer skal give tilbudsgiverne lige muligheder, og de må ikke bevirke, at der skabes ubegrundede hindringer for konkurrence med hensyn til offentlige kontrakter.
3. For så vidt andet ikke er fastsat i de retligt bindende nationale tekniske forskrifter, forudsat at de er forenelige med fællesskabsretten, skal de tekniske specifikationer affattes:
a) enten ved henvisning til tekniske specifikationer som angivet i bilag VIII og, i nævnte rækkefølge, ved henvisning til nationale standarder til gennemførelse af europæiske standarder, europæiske tekniske godkendelser, fælles tekniske specifikationer, internationale standarder, andre tekniske referencer udarbejdet af europæiske standardiseringsorganer eller – når sådanne ikke eksisterer – nationale standarder, nationale tekniske godkendelser eller nationale tekniske specifikationer for projektering, beregning og udførelse af arbejder og anvendelse af produkterne. Hver henvisning skal efterfølges af udtrykket »eller tilsvarende«
[…]
4. Når de ordregivende myndigheder benytter muligheden for at henvise til de specifikationer, der er omhandlet i stk. 3, litra a), kan de ikke afvise et tilbud med den begrundelse, at de tilbudte varer og tjenesteydelser ikke er i overensstemmelse med de specifikationer, som de har henvist til, hvis tilbudsgiveren i sit tilbud godtgør på passende måde til den ordregivende myndigheds tilfredshed, at de løsninger, han tilbyder, på tilsvarende måde opfylder de krav, der er fastsat i den pågældende tekniske specifikation.
5. En passende måde kan være teknisk dokumentation fra producenten eller en afprøvningsrapport fra et anerkendt organ.
6. Hvis en økonomisk aktør foreslår løsningsmuligheder, der svarer til kravene i de tekniske specifikationer, skal disse angives i en separat erklæring, som aktøren vedlægger sit tilbud.
[…]
13. Medmindre kontraktens genstand gør det berettiget, må de tekniske specifikationer ikke angive et bestemt fabrikat, en bestemt oprindelse eller en bestemt fremstillingsproces, og de må ikke henvise til et bestemt mærke, et bestemt patent eller en bestemt type, til en bestemt oprindelse eller til en bestemt produktion med det resultat, at visse virksomheder eller produkter favoriseres eller elimineres. En sådan angivelse eller henvisning er undtagelsesvis tilladt, hvis en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand ikke kan lade sig gøre ved anvendelse af stk. 3 og 4, og forudsat at den efterfølges af udtrykket »eller tilsvarende«.«
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
9 Ved udbudsbekendtgørelse offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende den 25. februar 2015 iværksatte ATM et offentligt udbud med henblik på tildeling af en kontrakt om »levering af originale og/eller fabriksmonterede og/eller tilsvarende reservedele til busser og trolleybusser fremstillet af IVECO«.
10 Værdien af kontrakten var vurderet til 3 350 000 EUR eksklusive merværdiafgift (moms). Tilbuddene skulle vurderes i henhold til kriteriet om den laveste pris med mulighed for genudbud af kontrakten efter de første bud, idet grundlaget for genbuddet af kontrakten var det bedste tilbud, der var blevet afgivet.
11 De reservedele, som skulle leveres, var angivet på en liste, som ATM havde udarbejdet. Listen henviste udtrykkeligt til reservedele af et bestemt mærke (FIAT/IVECO). Antallet af forskellige reservedele, der skulle omfattes af tilbuddet, var ca. 2 200.
12 Ifølge oplysningerne i udbudsdokumenterne skulle der ved »originale reservedele« forstås dele fremstillet af producenten af køretøjet, men ligeledes dele fremstillet af de leverandører til producenten af køretøjet, som kunne certificere, at reservedelene var fremstillet i overensstemmelse med de specifikationer og produktionsstandarder, som var defineret af producenten af køretøjet. »Tilsvarende reservedele« var defineret som værende dele fremstillet af enhver virksomhed, som certificerede, at reservedelene kvalitetsmæssigt svarede til de komponenter, der blev brugt til samlingen af køretøjet, og til de reservedele, som producenten af køretøjet leverede.
13 For så vidt angår reglerne for tilbuddet var det i udbudsdokumenterne fastsat, at tilbudsgiverne skulle markere ethvert produkt, der blev udbudt som »tilsvarende« IVECO’s reservedele, med et »EQ«.
14 Det fremgik ligeledes af udbudsbetingelserne, at ATM i forbindelse med tildeling kun ville acceptere levering af tilsvarende reservedele, hvis disse var blevet typegodkendt, eller der var blevet udstedt certifikat for, at de var i overensstemmelse med de originale tilbudte produkter.
15 Der var to virksomheder, som deltog i udbudsproceduren, nemlig Iveco Orecchia, der i sin egenskab af enekoncessionshaver i den producentgruppe, der fremstiller de omhandlede reservedele til det nordvestlige Italien, kan udbyde originale dele, og VAR. Ved udbudsprocedurens afslutning blev VAR placeret som nummer et.
16 Iveco Orecchia anlagde sag ved Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (den regionale forvaltningsdomstol for Lombardiet, Italien) med påstand om annullation af afgørelsen om tildeling af kontrakten til VAR og fik medhold heri. Nævnte retsinstans annullerede således afgørelsen bl.a. med den begrundelse, at VAR hverken i forbindelse med afgivelsen af sit tilbud eller under udbudsproceduren havde godtgjort ligheden mellem de produkter, som virksomheden tilbød, og de originale dele. Med ATM’s støtte appellerede VAR denne dom til Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien). Med VAR’s støtte iværksatte ATM ligeledes appel til prøvelse af dommen ved samme retsinstans, som valgte at forene søgsmålene.
17 Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) er af den opfattelse, at det hverken fremgår af ordlyden af de specifikke regler for udbuddet eller af ordlyden af artikel 68, stk. 13, i lovdekret nr. 163/2006, at tilbudsgiveren under udbudsproceduren skal godtgøre sit produkts lighed med det originale produkt. Artikel 68, stk. 13, i lovdekret nr. 163/2006, som gennemfører artikel 34, stk. 8, i direktiv 2004/17 i national ret, afviger i denne forbindelse fra de tilfælde, hvor den ordregivende myndighed fastlægger de produkter, der udgør kontraktens genstand, i henhold til lovdekretets artikel 68, stk. 3, dvs. tilfælde, hvor tilbudsgiveren ved indkaldelsen af tilbud skal godtgøre, at de løsninger, han tilbyder, på tilsvarende måde opfylder de krav, der er fastsat i de tekniske specifikationer. Retsinstansen har endvidere anført, at der ligeledes skal tages hensyn til de tekniske specifikationer, som fremgår af udbudsdokumenterne, hvorefter tilsvarende produkters overensstemmelse med de originale skulle godtgøres med et passende certifikat fra producenten, der skulle forelægges den ordregivende myndighed »ved første levering af en tilsvarende reservedel«. En systematisk fortolkning af artikel 34, stk. 8, i direktiv 2004/17 kan imidlertid betyde, at beviset for, at der er lighed mellem produkterne, skal føres allerede ved afgivelsen af et tilbud.
18 Under disse omstændigheder har Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Principalt: Skal artikel 34, stk. 8, i direktiv 2004/17/EF fortolkes således, at de tilbudte produkters lighed med de originale skal godtgøres allerede i forbindelse med afgivelse af bud?
2) Subsidiært: Såfremt det [første spørgsmål skal] besvares benægtende, hvordan kan man [da] sikre overholdelsen af ligebehandlingsprincippet, princippet om upartiskhed, princippet om fri konkurrence og princippet om god forvaltningsskik samt retten til forsvar og overholdelse af kontradiktionsprincippet for de øvrige tilbudsgivere?«
De præjudicielle spørgsmål
Det første spørgsmål
19 Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel 34, stk. 8, i direktiv 2004/17 skal fortolkes således, at ordregiveren, når de tekniske specifikationer, som fremgår af udbudsdokumenterne, henviser til et mærke, til en bestemt oprindelse eller til en bestemt produktion, skal kræve, at tilbudsgiveren allerede i sit tilbud godtgør, at der er lighed mellem de produkter, som vedkommende tilbyder, og de produkter, der er fastsat i de tekniske specifikationer.
20 I henhold til artikel 34, stk. 2, i direktiv 2004/17 skal de tekniske specifikationer give tilbudsgiverne lige muligheder, og de må ikke bevirke, at der skabes ubegrundede hindringer med hensyn til offentlige kontrakter.
21 Af hensyn til dette formål er det i artikel 34, stk. 8, i direktiv 2004/17 foreskrevet, at de tekniske specifikationer ikke må angive et bestemt fabrikat, en bestemt oprindelse eller en bestemt fremstillingsproces og ikke må henvise til et bestemt mærke, et bestemt patent eller en bestemt type, til en bestemt oprindelse eller til en bestemt produktion med det resultat, at visse virksomheder eller produkter favoriseres eller elimineres, medmindre kontraktens genstand gør det berettiget. En sådan angivelse eller henvisning er kun undtagelsesvis tilladt, hvis en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand ikke kan lade sig gøre ved anvendelse af artiklens stk. 3 og 4. En sådan henvisning skal efterfølges af udtrykket »eller tilsvarende«.
22 Bestemmelsen angiver hverken, på hvilket tidspunkt eller på hvilken måde det skal godtgøres, at et af tilbudsgiveren tilbudt produkt er »tilsvarende«.
23 I denne forbindelse følger det udtrykkeligt af artikel 34, stk. 3-5, i direktiv 2004/17, at tilbudsgiveren, når de tekniske specifikationer er fastsat ved henvisning til visse standarder eller som en angivelse af funktionsdygtighed eller funktionelle krav eller en kombination heraf, i sit tilbud skal godtgøre, at disse opfylder kravene i udbudsdokumenterne. Det følger heraf, at godtgørelsen skal foretages »på passende måde«, som i denne forbindelse »kan være teknisk dokumentation fra producenten eller en afprøvningsrapport fra et anerkendt organ«.
24 Det følger således af artikel 34, stk. 3-5, i direktiv 2004/17, at disse fastsætter de almindelige bestemmelser for formuleringen af de tekniske specifikationer, måden, hvorpå tilbudsgiveren kan godtgøre, at dennes tilbud opfylder de krav, der er fastsat i specifikationerne, og på hvilket tidspunkt det skal godtgøres.
25 I forhold til disse almindelige bestemmelser fastsætter stk. 8 i den nævnte artikel 34 særlige bestemmelser, som fastsætter betingelserne for, at en særlig måde at definere indholdet af de tekniske specifikationer på – bl.a. en angivelse af et bestemt fabrikat, en bestemt oprindelse eller en bestemt fremstillingsproces, eller en henvisning til et bestemt mærke, et bestemt patent eller en bestemt type, til en bestemt oprindelse eller til en bestemt produktion – kan tillades.
26 Den undtagelse, som bestemmelsen indebærer, og som efter sin natur skal fortolkes restriktivt, omhandler hverken det tidspunkt, hvor tilbudsgiveren skal godtgøre, at dennes tilbud opfylder de krav, der er fastsat i de tekniske specifikationer, eller måden, hvorpå tilbudsgiveren skal gøre det. Disse forhold er således underlagt de almindelige bestemmelser i artikel 34, stk. 3-5, i direktiv 2004/17.
27 Det følger heraf, at når ordregiveren benytter sig af den mulighed, som denne er tillagt henhold til direktivets artikel 34, stk. 8, andet afsnit, skal ordregiveren af den tilbudsgiver, som ønsker at benytte muligheden for at tilbyde produkter svarende til dem, der er fastsat ved en henvisning til et mærke, til en bestemt oprindelse eller til en bestemt produktion, kræve, at vedkommende allerede i sit tilbud godtgør, at der er lighed mellem de pågældende produkter.
28 Denne fortolkning kan støttes på flere bestemmelser i direktiv 2004/17 og de principper, som direktivet hviler på.
29 Først og fremmest kræver ligebehandlingsprincippet og forpligtelsen til gennemsigtighed, som er fastsat i direktivets artikel 10, bl.a., at de bydende behandles lige, både når de udarbejder deres bud, og når den ordregivende myndighed vurderer buddene, og principperne udgør grundlaget for EU-reglerne om udbudsprocedurer (dom af 24.5.2016, MT Højgaard og Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, præmis 37).
30 Såfremt en tilbudsgiver i en procedure, hvor de tekniske specifikationer undtagelsesvis er blevet fastsat på den særlige måde efter artikel 34, stk. 8, i direktiv 2004/17, kunne godtgøre, at vedkommendes produkter var tilsvarende, efter at vedkommende havde afgivet sit tilbud, ville alle tilbudsgiveres tilbud imidlertid ikke være underlagt de samme betingelser på tidspunktet for vurderingen heraf.
31 Artikel 51, stk. 3, i direktiv 2004/17 foreskriver, at ordregiverne kontrollerer, at tilbuddene fra de udvalgte tilbudsgivere er i overensstemmelse med de regler og krav, der gælder for tilbuddene. Endvidere følger det af direktivets artikel 49, stk. 2, andet led, og af 42. betragtning hertil, at ordregiverne bør kunne begrunde enhver beslutning om, at der i et givet tilfælde ikke er tale om en tilsvarende løsning.
32 Efterprøvelsen heraf og vedtagelsen af en eventuel beslutning om, at der i et givet tilfælde ikke er tale om en tilsvarende løsning, kan imidlertid først finde sted efter åbningen af tilbuddene, dvs. ved ordregiverens vurdering heraf, og ordregiveren skal med henblik herpå nødvendigvis være i besiddelse af beviser, der giver denne mulighed for at vurdere, hvorvidt og i hvilket omfang de afgivne tilbud opfylder de krav, der er fastsat i de tekniske specifikationer, idet der ellers er en risiko for, at ligebehandlingsprincippet vil blive tilsidesat, og at der vil opstå uregelmæssigheder i udbudsproceduren.
33 For så vidt angår måden, hvorpå tilbudsgiverne kan godtgøre, at de tilbyder tilsvarende løsninger, finder bestemmelserne i artikel 34, stk. 3-5, i direktiv 2004/17 ligeledes anvendelse i procedurer, hvor den særlige måde for formuleringen af de tekniske specifikationer, som er fastsat i samme artikels stk. 8, er blevet anvendt, hvilket betyder, at det er tilladt at benytte enhver passende måde.
34 Det følger heraf, at selv om ordregiveren ikke kan give tilbudsgivere tilladelse til at godtgøre, at de tilbyder tilsvarende løsninger, efter at de har afgivet deres tilbud, har ordregiveren et vist skøn ved fastsættelsen af den måde, hvorpå tilbudsgiverne i deres tilbud kan godtgøre, at der er tale om tilsvarende løsninger. Dette skøn skal imidlertid udøves således, at de måder, som ordregiveren tillader, faktisk gør det muligt for ordregiveren at foretage en relevant bedømmelse af de tilbud, som denne er blevet forelagt, og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt herfor, idet det skal undgås, at disse godtgørelsesmåder skaber ubegrundede hindringer for konkurrence med hensyn til offentlige kontrakter i strid med artikel 34, stk. 2, i direktiv 2004/17.
35 Henset til det ovenstående skal det første spørgsmål besvares med, at artikel 34, stk. 8, i direktiv 2004/17 skal fortolkes således, at ordregiveren, når de tekniske specifikationer, som fremgår af udbudsdokumenterne, henviser til et mærke, til en bestemt oprindelse eller til en bestemt produktion, skal kræve, at tilbudsgiveren allerede i sit bud godtgør, at der er lighed mellem de produkter, som vedkommende tilbyder, og de produkter, der er fastsat i de tekniske specifikationer.
Det andet spørgsmål
36 Under hensyn til besvarelsen af det første spørgsmål er det ufornødent at besvare det andet spørgsmål.
Sagsomkostninger
37 Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret:
Artikel 34, stk. 8, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester skal fortolkes således, at ordregiveren, når de tekniske specifikationer, som fremgår af udbudsdokumenterne, henviser til et mærke, til en bestemt oprindelse eller til en bestemt produktion, skal kræve, at tilbudsgiveren allerede i sit tilbud godtgør, at der er lighed mellem de produkter, som vedkommende tilbyder, og de produkter, der er fastsat i de tekniske specifikationer.
Underskrifter