STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
JÁNA MAZÁKA
přednesené dne 18. května 20101(1)
Věc C‑119/09
Société fiduciaire nationale d'expertise comptable
proti
Ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique
[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Conseil d’État (Francie)]
„Směrnice 2006/123/ES – Úplný zákaz obchodních sdělení u regulovaných povolání – Aktivní získávání zákazníků“
1. Soudní dvůr je v projednávané věci poprvé žádán o výklad směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/123/ES ze dne 12. prosince 2006 o službách na vnitřním trhu(2).
2. Předběžná otázka podaná Conseil d’État (Francie) se týká svobody obchodních sdělení příslušníků regulovaných povolání, v projednávané věci účetních expertů, která je upravena článkem 24 směrnice 2006/123. Uvedená otázka zní takto:
„Bylo cílem směrnice […] 2006/123/ES […] vyloučit u všech regulovaných povolání, na která se vztahuje, obecný zákaz, bez ohledu na formu určité obchodní praxe, nebo ponechala členským státům možnost zachovat obecné zákazy pro některé druhy obchodní praxe, například aktivní získávání zákazníků?“
3. Předkládající soud považuje odpověď Soudního dvora za nezbytnou k tomu, aby mohl rozhodnout o žalobě podané Société fiduciaire nationale d’expertise comptable (dále jen „Societé fiduciaire“), kterou se tato domáhá zrušení nařízení č. 2007-1387 ze dne 27. září 2007, kterým se zavádí etický kodex pro profesi účetních expertů, a to v rozsahu, v němž uvedené nařízení zakazuje aktivní získávání zákazníků. Porušení směrnice 2006/123, a zejména jejího článku 24 představuje jeden z důvodů neplatnosti, které Societé fiduciaire uplatnila před předkládajícím soudem(3).
4. Písemná vyjádření předložily Soudnímu dvoru Societé fiduciaire, francouzská, kyperská a nizozemská vláda, jakož i Komise Evropských společenství. Jednání se uskutečnilo dne 23. března 2010 za přítomnosti zmocněnců Societé fiduciaire, zástupců francouzské a nizozemské vlády, jakož i Komise.
5. Navrhované odpovědi na položenou otázku mohou být rozděleny do dvou skupin. První skupina zahrnuje odpovědi navržené Societé fiduciaire, nizozemské vlády a Komise. Navrhují odpovědět tak, že čl. 24 odst. 1 směrnice 2006/123 u regulovaných povolání, na něž se vztahuje, vylučuje absolutní zákaz veškerých forem obchodních sdělení a tím zároveň takový zákaz, jakým je zákaz dotčený v původním řízení, tedy zákaz aktivního získávání zákazníků.
6. Druhá skupina navrhovaných odpovědí zahrnuje odpovědi francouzské a kyperské vlády. Podle nich citované ustanovení směrnice 2006/123 v zásadě nebrání vnitrostátní právní úpravě zakazující u regulovaných povolání aktivní získávání zákazníků.
Právní rámec
Směrnice 2006/123
7. Směrnice 2006/123 byla přijata na základě čl. 47 odst. 2 první a třetí věty ES, jakož i článku 55 ES.
8. Druhý bod odůvodnění směrnice 2006/123 zní:
„Konkurenceschopný trh služeb má zásadní význam pro podporu hospodářského růstu a tvorbu pracovních míst v Evropské unii. V současnosti existují na vnitřním trhu četné překážky, které poskytovatelům, zvláště malým a středním podnikům, znemožňují rozšířit svou činnost za hranice svého státu a využívat vnitřního trhu v plné míře. Tato skutečnost oslabuje celosvětovou konkurenceschopnost poskytovatelů z Evropské unie. Volný trh, který členské státy nutí odstranit omezení v přeshraničním poskytování služeb a současně přispívá ke zvýšené průhlednosti a větší informovanosti spotřebitelů, by spotřebitelům poskytl širší výběr a lepší služby za nižší ceny.“
9. Pátý bod odůvodnění směrnice 2006/123 uvádí:
„Je proto nutné odstranit překážky bránící poskytovatelům ve svobodě usazování v členských státech a překážky bránící volnému pohybu služeb mezi členskými státy, jakož i zajistit příjemcům a poskytovatelům právní jistotu nutnou pro praktické uplatňování těchto dvou základních svobod Smlouvy [o ES].[…]“.
10. Sedmý bod odůvodnění směrnice 2006/123 zní:
„Tato směrnice stanoví obecný právní rámec prospěšný pro širokou řadu služeb, přičemž zohledňuje odlišnosti každého druhu činnosti nebo profese a příslušného systému jejich regulace. [….]“
11. Podle stého bodu odůvodnění směrnice 2006/123:
„Je nutné odstranit absolutní zákazy týkající se obchodních sdělení regulovaných povolání, a to nikoli zrušením zákazů týkajících se obsahu obchodního sdělení, ale spíše zrušením těch, které obecně pro danou profesi zakazují jednu nebo více forem obchodního sdělení, jako je zákaz veškeré inzerce v jednom nebo více daných sdělovacích prostředcích. Co se týče obsahu a metod obchodních sdělení, je nutné podněcovat osoby vykonávající tyto profese, aby v souladu s právem Společenství vypracovávaly kodexy chování na úrovni Společenství.“
12. Článek 4 směrnice 2006/123 definuje hlavní pojmy uvedené směrnice. Pro projednávanou věc jsou relevantní dvě definice – definice pojmu „regulované povolání“ a pojmu „obchodní sdělení“.
13. Regulovaná povolání jsou definována v čl. 4 bodu 11 odkazem na směrnici Evropského parlamentu a Rady 2005/36/ES ze dne 6. července 2005 o uznávání odborných kvalifikací(4) a konkrétně na její čl. 3 odst. 1 písm. a). Podle tohoto ustanovení se „regulovaným povoláním“ rozumí:
„odborná činnost nebo soubor činností, u níž je přístup k ní nebo její výkon nebo jeden ze způsobů jejího výkonu v členském státě vyhrazen přímo nebo nepřímo na základě právních a správních předpisů držitelům určité odborné kvalifikace; zejména používání odborného titulu omezené právními nebo správními předpisy na držitele určité odborné kvalifikace vymezuje způsob výkonu. […]“
14. Článek 4 bod 12 směrnice 2006/123 definuje pojem „obchodní sdělení“ následovně:
„jakákoliv forma sdělení určená k přímé nebo nepřímé propagaci zboží, služeb nebo vnějšího obrazu podniku, organizace nebo osoby provozujících obchodní, průmyslovou nebo řemeslnou činnost nebo vykonávající regulované povolání. Obchodním sdělením samy o sobě nejsou
a) informace umožňující přímý přístup k činnosti podniku, organizace nebo osoby, zejména název domény nebo adresa elektronické pošty,
b) sdělení související se zbožím, službami nebo vnějším obrazem podniku, organizace nebo osoby, nezávisle sestavená, zejména pokud jsou poskytována bezplatně.“
15. Článek 24 směrnice 2006/123, nadepsaný „Obchodní sdělení regulovaných povolání“, který se nachází v kapitole V. uvedené směrnice, nazvané „Kvalita služeb“, stanoví:
„1. Členské státy odstraní všechny absolutní zákazy obchodních sdělení regulovaných povolání.
2. Členské státy zajistí, aby obchodní sdělení regulovaných povolání byla v souladu s profesními pravidly, která mají v souladu s právními předpisy Společenství zajišťovat zejména nezávislost, důstojnost a bezúhonnost profese, jakož i profesní tajemství, a to způsobem odpovídajícím zvláštní povaze každé profese. Profesní pravidla o obchodních sděleních musejí být nediskriminační, opodstatněná naléhavým důvodem obecného zájmu a přiměřená.“
16. V souladu s čl. 44 odst. 1 směrnice 2006/123 uplynula lhůta pro provedení uvedené směrnice dne 28. prosince 2009.
Vnitrostátní právní úprava
17. Etický kodex pro profesi účetních expertů (dále jen „kodex profesní etiky“) tvoří přílohu nařízení č. 2007-1387.
18. Článek 12 uvedeného kodexu profesní etiky uvádí:
„I. – Osobám uvedeným v článku 1 je zakázáno provádět jakékoliv kroky za účelem nabízení služeb třetím osobám. Jejich účast na konferencích, seminářích nebo jiných univerzitních nebo vědeckých setkáních je možná v rozsahu, v němž při takové příležitosti nebudou vykonávat činnosti srovnatelné s aktivním získáváním zákazníků.
II. – Propagační činnosti jsou osobám uvedeným v článku 1 povoleny v rozsahu, v němž poskytují veřejnosti užitečné informace. Prostředky, které za takovým účelem využívají, musí být využívány diskrétně, způsobem, který nezasahuje do nezávislosti, důstojnosti a cti povolání, nesmí porušovat pravidla o profesním tajemství a loajalitě vůči zákazníkům a dalším příslušníkům povolání. Pokud osoby uvedené v článku 1 jakýmkoliv způsobem prezentují svou činnost třetím osobám, nesmí se vyjadřovat formou, která by mohla narušit důstojnost jejich funkce nebo obraz profese. Tyto i další způsoby komunikace jsou přípustné pouze za podmínky, že vyjádření bude vhodné a zdrženlivé a jeho obsah nebude obsahovat nepřesnosti, ani nebude uvádět veřejnost v omyl a nebude obsahovat jakékoliv náznaky srovnávání.“
19. Kodex profesní etiky nabyl účinnost dne 1. prosince 2007 v souladu s pravidly stanovenými v článku 3 nařízení č. 2007-1387.
Posouzení
20. Dříve než začnu zkoumat předběžnou otázku, chtěl bych formulovat dvě poznámky ke skutečnosti, kterou se zabývala francouzská vláda ve svém písemném vyjádření, a sice že nařízení č. 2007-1387 bylo přijato po nabytí účinnosti směrnice 2006/123, avšak před uplynutím lhůty pro její provedení, a že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce byla předložena před tímto datem.
21. Zaprvé bych chtěl odkázat na své stanovisko ve věci C‑357/09 PPU, Kadzoev(5), ve které jsem se zabýval otázkou přípustnosti předběžných otázek, pokud se konkrétně týkaly směrnice, jejíž lhůta pro provedení dosud neuplynula. Na základě tam uvedené judikatury jsem dospěl k závěru, že taková okolnost sama o sobě nemůže bránit přípustnosti předběžných otázek.
22. Zadruhé bych chtěl připomenout, že z předkládajícího rozhodnutí jasně vyplývá, že předkládající soud sám vychází ze skutečnosti, že zákaz aktivního získávání zákazníků stanovený nařízením č. 2007-1387, pokud by měl být považován za zákaz odporující článku 24 směrnice 2006/123, by vážně ohrožoval její provádění.
23. Nyní přistoupím ke zkoumání předběžné otázky, kterou je Soudní dvůr v zásadě žádán o vymezeni rozsahu povinnosti „odstranit všechny absolutní zákazy obchodních sdělení regulovaných povolání“ stanovené v čl. 24 odst. 1 směrnice 2006/123.
24. Předkládající soud si v samotné předběžné otázce všímá dvou přístupů k výkladu uvedené povinnosti. Podle prvního přístupu se povinnost odstranit všechny absolutní zákazy týká veškerých forem obchodních sdělení. Podle druhého přístupu se uvedená povinnost týká pouze absolutního zákazu obchodních sdělení(6), což by znamenalo, že si členské státy ponechají možnost zachovat absolutní zákazy některých forem obchodních sdělení.
25. Soudím, že doslovný výklad článku 24 směrnice 2006/123 neumožňuje odpovědět na předběžnou otázku, jelikož takový výklad nevede k jednoznačnému závěru.
26. Použití množného čísla ve výrazu „absolutní zákazy“ namísto jednotného čísla totiž umožňuje dva opačné závěry, které se nejeví – jeden ani druhý – bez dalšího jako zcela nepodložené.
27. Z prvního závěru zastávaného zejména Komisí, by vyplývalo, že zákonodárce Společenství chtěl zamezit nejen absolutnímu zákazu veškerých obchodních sdělení, ale rovněž absolutním zákazům některých forem obchodních sdělení.
28. Podle druhého závěru, zastávaného zejména francouzskou vládou, se jedná, třebaže zákonodárce Společenství odkazuje na „absolutní zákazy“, pouze o absolutní zákazy veškerých obchodních sdělení regulovaných povolání, protože ve většině členských států až dosud neexistoval žádný absolutní zákaz platný pro všechna regulovaná povolání, ale tolik absolutních zákazů, kolik je dotyčných povolání.
29. S ohledem na nedostatečnost doslovného výkladu článku 24 směrnice 2006/123 je nutné zabývat se dále účelem této směrnice a místem článku 24 v systematice směrnice 2006/123.
30. Pokud jde o účel směrnice 2006/123, je nutné konstatovat – na základě druhého a pátého bodu odůvodnění – že tento spočívá v odstranění překážek kladeným dvěma základním svobodám upraveným Smlouvou, a sice svobodě usazování a volnému pohybu služeb. Tím směrnice 2006/123 přispívá k uskutečňování vnitřního trhu.
31. Pokud jde o systematiku směrnice 2006/123, je třeba připomenout, že článek 24, na nějž je zaměřena naše pozornost, náleží do její kapitoly V nazvané „Kvalita služeb“. Nelze podle mne zpochybnit, že tato kapitola obecně a konkrétně pak článek 24 usilují především o ochranu zájmů spotřebitelů. Z umístění článku 24 ve směrnici 2006/123 přitom vyplývá, že uvedený článek má za cíl přispívat ke kvalitě služeb regulovaných povolání v rámci vnitřního trhu.
32. S ohledem na obsah článku 24 je přitom možné položit si otázku, čím může úprava obchodních sdělení přispívat ke kvalitě služeb poskytovaných regulovanými povoláními v rámci vnitřního trhu.
33. Jsem si vědom toho, že z hlediska svého obsahu článek 24 nemá přímý dopad na kvalitu dotyčných služeb. Nicméně jeho správný výklad a použití představují nezbytný předpoklad poskytování kvalitních služeb, zejména v oblasti regulovaných povolání(7), protože jde o oblast, ve které je problém asymetrie informací, která mezi poskytovateli a příjemci služby objektivně existuje, nejvíce patrný.
34. Různé formy obchodních sdělení v zásadě spočívají v předávání zpráv a informací potenciálním zákazníkům, tedy potenciálním příjemcům poskytovaných služeb.
35. Před přijetím směrnice 2006/123 byly specifické vlastnosti regulovaných povolání, popsané generálním advokátem Jacobsem v jeho stanovisku ve spojených věcech Pavlov a další(8), obecně chápány jako důvody k případnému zákazu obchodních sdělení u regulovaných povolání(9).
36. Vzhledem k tomu, že čl. 24 odst. 1 směrnice 2006/123 členským státům ukládá, aby odstranily všechny absolutní zákazy obchodních sdělení regulovaných povolání, zdá se, že přístup zvolený touto směrnicí dřívější přístup změnil. Je však třeba připustit, že specifické vlastnosti, které jsou vlastní službám poskytovaným regulovanými povoláními, nevyžadují další úpravu jejich obchodních sdělení, odlišnou od úpravy použitelné na jiné služby?
37. Ve světle čl. 24 odst. 2 směrnice 2006/123 musí být odpověď na takovou otázku záporná. Uvedené ustanovení ukládá členským státům povinnost zajistit, aby obchodní sdělení regulovaných povolání byla v souladu s profesními pravidly, která mají v souladu s právem Unie zajišťovat zejména nezávislost, důstojnost a bezúhonnost profese. Podle stého bodu odůvodnění směrnice 2006/123 to znamená, že členské státy mohou zachovat zákazy týkající se obsahu a metod obchodních sdělení.
38. Ustanovení obsažená v odstavcích 1 a 2 článku 24 směrnice 2006/123 nejsou ve vzájemném vztahu zásady – v projednávané věci odstranění všech absolutních zákazů obchodních sdělení regulovaných povolání – a výjimky z takové zásady. Naopak, ustanovení odstavce 2 doplňují zásadu stanovenou v odstavci 1. Absolutní zákazy obchodních sdělení regulovaných povolání jsou proto vyloučeny, aniž je však členským států zakázáno stanovit zákazy týkající se obsahu obchodních sdělení.
39. Zastávám názor, že předcházející úvahy naznačují, že zákonodárce Společenství spíše zamýšlel odstranit veškeré absolutní zákazy formy obchodních sdělení a nejen absolutního zákazu obchodních sdělení u regulovaných povolání. Takový výklad článku 24 by mohl být posílen stým bodem odůvodnění směrnice 2006/123, podle kterého se odstranění absolutních zákazů týkajících se obchodních sdělení regulovaných povolání nevztahuje na zákazy týkající se obsahu obchodního sdělení, nýbrž na ty, které obecně pro danou profesi zakazují jednu nebo více forem obchodních sdělení.
40. Takový závěr nicméně zcela neřeší problém nastolený předběžnou otázkou.
41. Vzhledem k nejasné povaze obsahu pojmu „aktivní získávání zákazníků“ je třeba položit si otázku, zda se jedná o dostatečně autonomní formu obchodního sdělení (což znamená, že její zákaz by byl v rozporu s požadavkem vyplývajícím z čl. 24 odst. 1 směrnice 2006/123 vykládaném v souladu s tím, co jsem uvedl výše), nebo se jedná o zvláštní způsob („metodu“) provádění propagace jakožto formy obchodního sdělení.
42. Směrnice 2006/123 obsahuje pouze obecnou definici pojmu „obchodní sdělení“, aniž vysvětluje její různé formy nebo poskytuje příklady. Článek 4 bod 12 uvedené směrnice definuje uvedený pojem dvěma způsoby: jednak pozitivně (co pojem „obchodní sdělení“ zahrnuje) a jednak negativně (co uvedený pojem nezahrnuje). Obchodní sdělení definované pozitivně označuje „[jakoukoliv formu sdělení určenou] k přímé nebo nepřímé propagaci zboží, služeb nebo vnějšího obrazu podniku, organizace nebo osoby provozujících obchodní, průmyslovou nebo řemeslnou činnost nebo vykonávající regulované povolání“. Jako takové nespadají podle negativního vymezení pod pojem „obchodní sdělení“ následující prvky:
„a) informace umožňující přímý přístup k činnosti podniku, organizace nebo osoby, zejména název domény nebo adresa elektronické pošty,
b) sdělení související se zbožím, službami nebo vnějším obrazem podniku, organizace nebo osoby, nezávisle sestavená, zejména pokud jsou poskytována bezplatně.“
43. Jak jsem již uvedl, jedná se o velmi obecnou definici, ale zároveň je třeba připustit, že se jedná o definici, která je dostatečně pružná, aby mohla vyhovovat rychlému rozvoji v odvětví komunikací.
44. Právo Unie, stejně jako směrnice 2006/123, neobsahuje právní definici pojmu „aktivní získávání zákazníků“. Jeho obsah se navíc může lišit v právních řádech různých členských států. Pokud jde o kodex profesní etiky, který je předmětem sporu v původním řízení, rozumí se aktivním získáváním zákazníků – ve smyslu zákazu stanoveného v jeho článku 12 – kontakt účetního experta s třetí osobou, která si takový kontakt nevyžádala, s cílem nabídnout jí své služby.
45. Podle mého názoru by obsah pojmu „aktivní získávání zákazníků“ mohl být vymezen odkazem na tři prvky. Dva z nich v zásadě odpovídají prvkům, které uvedla francouzská vláda. Jedná se zaprvé o prvek pohybu, který spočívá v navázání přímého osobního kontaktu příslušníka regulovaného povolání se třetí osobou, která si takový kontakt nevyžádala, a zadruhé prvek obsahu spočívající v doručení obchodního sdělení. Nemůže se nicméně jednat o jakékoliv obchodní sdělení, ale pouze o sdělení, které překračuje meze informování o činnostech příslušníka dotyčného regulovaného povolání, který nabízí své služby. Třetí prvek se týká individualizace příjemce dotyčného obchodního sdělení.
46. Taková definice má za důsledek vyloučení aktivního získávání zákazníků prostřednictvím některých médií, jakými jsou televize, rozhlas nebo tisk. V takových případech totiž chybí prvek individualizace příjemce obchodního sdělení. Naopak telefon, pošta nebo elektronická pošta představují typické nástroje aktivního získávání zákazníků(10).
47. Existují dvě skutečnosti, které mě vedou k názoru, že v rámci práva Unie není aktivní získávání zákazníků považováno za zvláštní formu obchodního sdělení, ale pouze za specifický způsob propagace jakožto formy obchodního sdělení.
48. Zaprvé je třeba připomenout směrnici Evropského parlamentu a Rady 2001/83/ES ze dne 6. listopadu 2001 o kodexu Společenství týkajícím se humánních léčivých přípravků(11), jejíž čl. 86 odst. 1 definuje „reklamu na léčivé přípravky“ jako všechny formy informování, průzkumu nebo pobídek, které mají za účel podpořit předepisování, výdej, prodej nebo spotřebu léčivých přípravků.“ Uvedené ustanovení obsahuje rovněž demonstrativní výčet forem propagace, mezi kterými jsou rovněž postupy odpovídající mé definici aktivního získávání zákazníků. Jedná se například o reklamu na léčivé přípravky určenou osobám způsobilým je předepisovat nebo vydávat, nebo návštěvy obchodních zástupců pro léčivé přípravky u osob způsobilých předepisovat léčivé přípravky.
49. Zadruhé musím citovat rozsudek Soudního dvora ve věci Alpine Investments(12). V bodu 28 uvedeného rozsudku Soudní dvůr konstatoval, že telefonické získávání zákazníků představuje „rychlou a přímou metodu propagace a navázání kontaktu“.
50. S ohledem na mou definici aktivního získávání zákazníků, definici uvedenou ve směrnici 2001/83, jakož i definici v rozsudku ve výše uvedeném rozsudku Alpine Investments, je třeba konstatovat, že zákaz aktivního získávání zákazníků sám o sobě není v rozporu s požadavkem vyplývajícím z čl. 24 odst. 1 směrnice 2006/123, jelikož aktivní získávání zákazníků nepředstavuje dostatečně autonomní obchodního sdělení, které může být odlišeno od reklamy, ale jedná se naopak o pouhý způsob uskutečňování reklamy.
51. V důsledku toho by bylo možné konstatovat, že zákaz aktivního získávání zákazníků stanovený pro účetní experty v článku 12 kodexu profesní etiky, může představovat využití možnosti uvedené v čl. 24 odst. 2 směrnice 2006/123 kontrolovat obsah a metody obchodních sdělení profesními pravidly, která se týkají nezávislosti, důstojnosti a bezúhonnosti profese, jakož i profesního tajemství.
52. Platnost této hypotézy závisí v konečném důsledku na odpovědích na dvě otázky. Jedná se zaprvé o to, zda aktivní získávání zákazníků prováděné účetními experty představuje hrozbu pro nezávislost, důstojnost a bezúhonnost takového povolání nebo pro profesní tajemství. V případě kladné odpovědi je třeba dále zjistit, zda je zákaz aktivního získávání zákazníků uložený účetním expertům nediskriminační, odůvodněný naléhavým důvodem obecného zájmu a přiměřený.
53. Pokud jde o aktivní získávání zákazníků jakožto hrozbu pro hodnoty uvedené v čl. 24 odst. 2 směrnice 2006/123 jsem toho názoru, že se taková metoda reklamy zásadně dotýká nezávislosti účetních expertů.
54. Nezávislost představuje funkční zásadu, která se dotýká samotné podstaty povolání účetního experta. Při použití definice nezávislosti použité Soudním dvorem v rozsudku ze dne 9. března 2010, Komise v. Německo(13)mutatis mutandis může být nezávislost účetních expertů definována jako vyloučení všech zásahů a všech dalších vnějších vlivů, ať již přímých nebo nepřímých, které by mohly zpochybnit plnění jejich úkolů.
55. Podle mého je obecně známo, že přímý osobní kontakt mezi potenciálním zákazníkem a účetním expertem, který potenciálnímu zákazníkovi nabízí své služby (což představuje jedno z kritérií povahy aktivního získávání zákazníků) může vést k vytvoření osobního vztahu, ve kterém je zakódována možnost ovlivnění. Je třeba zdůraznit, že se jedná o skutečnost obecně známou, potvrzenou zkušenostmi, kterou není nutné ověřovat. Zajisté, v konkrétním případě bude vždy nutné prokázat, že osobní, přímý kontakt měl na účetního experta takový vliv, že jeho činnost nadále není možné považovat za nezávislou.
56. Mohu přinejmenším konstatovat, že přímý osobní kontakt mezi potenciálním zákazníkem a účetním expertem, který potenciálnímu zákazníkovi nabízí své služby, představuje skutečné nebezpečí zásahu do nezávislosti účetního experta. Z tohoto pohledu se zákaz aktivního získávání zákazníků uložený účetním expertům podílí na předcházení situacím, které by mohly vést ke vzniku pochybnosti ohledně jejich nezávislosti
57. Z výše uvedeného vyplývá, že zákaz aktivního získávání zákazníků stanovený v kodexu profesní etiky může být považován za profesní pravidlo chránící nezávislost povolání účetních expertů.
58. Zbývá určit, zda zákaz aktivního získávání zákazníků uložený účetním expertům obstojí ve světle stanovených požadavků, tj. aby byl nediskriminační, opodstatněný naléhavými důvody obecného zájmu a přiměřený.
59. Jsem si vědom skutečnosti, že zákaz aktivního získávání zákazníků jako takový představuje překážku volnému pohybu služeb. Tak tomu může být i v případě jiných profesních pravidel určených k ochraně nezávislosti, důstojnosti a bezúhonnosti regulovaných povolání, jakož i profesního tajemství. Z tohoto důvodů čl. 24 odst. 2 směrnice 2006/123 vyžaduje, aby dotčená profesní pravidla byla nediskriminační, opodstatněná naléhavým důvodem obecného zájmu a přiměřená. Jedná se o podmínky, které jsou trvale spojovány s odůvodněním překážek kladených základním svobodám vnitřního trhu.
60. Nediskriminační povaha zákazu aktivního získávání zákazníků, který je stanoven v kodexu profesní etiky, není v projednávané věci zpochybňována.
61. Pokud jde o odůvodnění zákazu aktivního získávání zákazníků naléhavým důvodem obecného zájmu, objevuje se problém, pokud bude vzat v úvahu čl. 16 odst. 1 písm. b) směrnice 2006/123, podle kterého členské státy nesmí podmiňovat přístup k poskytování služby nebo její výkon na svém území požadavkům, které nejsou opodstatněny důvody veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti, veřejného zdraví nebo ochrany životního prostředí.
62. Na první pohled by se zdálo, že profesní pravidla představují překážku volnému pohybu služeb, která může být odůvodněna pouze čtyřmi důvody stanovenými v čl. 16 odst. 1 písm. b) směrnice 2006/123. Takový výklad by přitom měl za důsledek nemožnost uplatnění čl. 24 odst. 2 první věty směrnice 2006/123, který uvádí důvody ospravedlňující existenci takových pravidel profesní etiky, jakými jsou v projednávané věci zákaz aktivního získávání zákazníků, tedy ochranu nezávislosti, důstojnosti a bezúhonnosti regulovaného povolání, jakož i profesního tajemství. Není možné požadovat, aby se tatáž pravidla profesní etiky zároveň řídila těmito jinými důvody.
63. V důsledku toho je třeba konstatovat, že ochrana nezávislosti, důstojnosti a bezúhonnosti regulovaných povolání, jakož i profesního tajemství, je – ve smyslu čl. 24 odst. 2 směrnice 2006/123 – považována za naléhavé důvody obecného zájmu.
64. Článek 24 odst. 2 směrnice 2006/123 představuje ve vztahu k pravidlu v čl. 16 odst. 1 písm. b) téže směrnice lex specialis, takže, pro účely úpravy obsahu a metod obchodních sdělení regulovaných povolání, jsou přípustné rovněž naléhavé důvody obecného zájmu, které jsou prvně uvedeným ustanovením stanoveny demonstrativně a odlišně od důvodů stanovených v čl. 16 odst. 1 písm. b) směrnice 2006/123.
65. Již jsem v bodech 53 až 57 tohoto stanoviska prokázal, že zákaz aktivního získávání zákazníků může být odůvodněn důvody souvisejícími s ochranou nezávislosti účetních expertů.
66. Pokud jde o otázku proporcionality zákazu aktivního získávání zákazníků, jsem toho názoru, že takové opatření nepřekračuje meze toho, co je vhodné a nezbytné pro dosažení legitimních cílů, které jsou jím sledovány.
67. S ohledem na pojem „aktivní získávání zákazníků“, jak jsem jej definoval v tomto stanovisku(14), považuji zákaz aktivního získávání zákazníků za vhodný právní prostředek k omezení rozsahu přímého osobního kontaktu mezi potenciálním zákazníkem a účetním expertem, který potenciálnímu zákazníkovi nabízí své služby, a v důsledku toho k posílení nezávislého výkonu takovéhoto regulovaného povolání.
68. Vzhledem k tomu, že právní úprava, která je předmětem sporu v původním řízení, je dostatečně přesná a její použití může být kontrolováno a vhodným nástrojem řízeno, uvedená právní úprava nepřekračuje meze toho, co je nezbytné pro dosahování legitimních cílů, které jsou jí sledovány. Je třeba dodat, že formy obchodního sdělení a metody, které zůstávají účetním expertům dovoleny, se jeví jako dostatečné k tomu, aby umožnily informování potenciálních zákazníků o jejich činnostech, a to v souladu se záměrem zákonodárce Společenství vyjádřeným v článku 24 směrnice 2006/123.
I – Závěry
69. S ohledem na výše uvedené navrhuji Soudnímu dvoru, aby odpověděl na otázku položenou Conseil d‘État následovně:
„Vzhledem k tomu, že aktivní získávání zákazníků představuje specifický způsob realizace jedné z forem obchodních sdělení, a sice reklamy, musí být čl. 24 odst. 1 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/123/ES ze dne 12. prosince 2006 o službách na vnitřním trhu vykládán v tom smyslu, že nebrání takové právní úpravě členského státu, jakou je právní úprava, která je dotčena původním řízením, podle které je účetním expertům zakázáno, aby prováděli jakékoli nevyžádané aktivní získávání zákazníků za účelem nabízení služeb třetím osobám, za předpokladu, že je taková právní úprava nediskriminační, je odůvodněna jedním z naléhavých důvodů obecného zájmu příkladmo uvedených v čl. 24 odst. 2 směrnice 2006/123, a je přiměřená.“