KOHTUJURISTI ETTEPANEK
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
esitatud 28. veebruaril 2018(1)
Kohtuasi C‑14/17
VAR Srl
versus
Iveco Orecchia SpA
menetlusse astus:
Azienda de Trasporti Milanesi SpA – (ATM)
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu))
Eelotsuse küsimus – Veolepingud – Bussi-, trollibussi- ja trammi varuosade tarnimine – Tehnilised kirjeldused – Tooted, mis on samaväärsed konkreetse tootemargi omadustega – Samaväärsuse tõendamine – Liikmesriigi seadus, mis võimaldab tõendada samaväärsust pärast lepingu sõlmimist
1. Ostjad peavad avaldatud pakkumistingimustes määratlema nende ehitustööde, teenuste või toodete omadused, mida nad riigihangete raames soovivad omandada. Nende omaduste hulgas võib leida selliseid, mis vastavad toodete ja teenuste „tehnilistele kirjeldustele“.
2. Nende tehniliste kirjelduste erapoolikus võib tähendada vähemalt teatud pakkujatele olulist „turule sisenemise takistust“ ning äärmuslikel juhtudel eelnevalt (isegi pettuse teel) kindlaks määrata lõplikult välja valitud eduka pakkuja, kui need sisaldavad toodete või teenuste omadusi, mida suudab pakkuda ainult tema.
3. Mure nende eeskirjade eiramise vältimise pärast ja eesmärk „võimalda[d]a avada riigihanked konkurentsile“(2) on viinud liidu seadusandja seda valdkonda reguleerivate sätete kehtestamiseni. Need hõlmavad direktiivi 2004/17/EÜ artikli 34 lõiget 8,(3) mille kohaselt võib erandkorras viidata „kaubamärgile, patendile, tüübile või konkreetsele päritolule või tehasele“ tingimusel, et viitele on lisatud sõnad „või samaväärne“.
4. Kohtumenetluses, mille Itaalia kohus peab lahendama, kasutati pakkumistingimustes seda erandlikku eeldust, viidates, et lepingu eesmärk oli „Iveco valmistatud busside ja trollide originaalvaruosade ja/või algse tootja valmistatud ja/või samaväärsete varuosade tarne“.
5. Vaidlust ei ole nimetatud tehnilise kirjelduse kui sellise kehtivuse üle (kuna see andis võimaluse tarnida samaväärseid varuosi), vaid pigem hetke üle, mil pakkuja peab esitama varuosade samaväärsuse tunnistuse.
6. Pakkumistingimuste kohaselt võib kõnealuseid tunnistusi ostjale esitada pärast lepingu sõlmimist „samaväärse varuosa esimese tarnega“. Eelotsusetaotluse esitanud kohus kahtleb siiski selles, et see klausel on kooskõlas direktiivi 2004/17 artikliga 34. See oleks nii siis, kui selle ettekirjutuse kohaselt peaks pakkumusega tingimata kaasnema samaväärsustunnistus või tuleks tunnistus igal juhul esitada enne lepingu sõlmimist.
I. Õiguslik raamistik
A. Euroopa Liidu õigus. Direktiiv 2004/17
7. Artiklis 34 on sätestatud:
„1. XXI lisa punktis 1 määratletud tehnilised kirjeldused tuuakse ära riigihangete kohta käivas dokumentatsioonis, nagu hanketeated, lepingudokumendid või lisadokumendid. Ostjad peaksid neid tehnilisi kirjeldusi määratledes igal võimalusel arvesse võtma ka puuetega inimeste juurdepääsu või kõigile kasutajatele mõeldud kujunduse kriteeriume.
2. Tehnilised kirjeldused tagavad võrdse juurdepääsu kõigile pakkujatele ega püstita alusetuid tõkkeid riigihanke avamiseks konkurentsile.
3. Piiramata asjaomase riigi seadustes nõutud tehniliste eeskirjade kohaldamist, kuivõrd need on kooskõlas ühenduse õigusega, formuleeritakse tehnilised kirjeldused:
a) kas viitega XXI lisas määratletud tehnilistele kirjeldustele ja, eelistatuse järjekorras, Euroopa standardeid ülevõtvatele riiklikele standarditele, Euroopa tehnilistele kinnitustele, ühtsetele tehnilistele kirjeldustele, rahvusvahelistele standarditele, muudele tehnilistele etalonsüsteemidele, mida on kehtestanud Euroopa standardimisorganid või, nende puudumisel, riiklikele standarditele, riiklikele tehnilistele kinnitustele või riiklikele tehnilistele kirjeldustele ehitustööde projekteerimise, arvutuste ja tööde teostamise ning toodete kasutamise kohta. Igale viitele peavad järgnema sõnad „või samaväärne“;
b) või ekspluatatsiooniliste või funktsionaalsete nõuete kaudu; viimased võivad hõlmata ka keskkonnakaitselisi näitajaid. Ent sellised näitajad peavad olema piisavalt täpsed, et pakkujad saaksid kindlaks määrata lepingu sisu ja ostjad otsustada lepingu sõlmimise;
c) või ekspluatatsiooniliste või funktsionaalsete nõuete kaudu, nagu on märgitud punktis b, viitega punktis a mainitud spetsifikatsioonidele kui vahendile, mis eeldab asjaomaste ekspluatatsiooniliste või funktsionaalsete nõuete täitmist;
d) või viitega punktis a mainitud spetsifikatsioonidele teatavate näitajate puhul ja viitega punktis b mainitud ekspluatatsioonilistele või funktsionaalsetele nõuetele muude näitajate puhul.
4. Kui ostja kasutab lõike 3 punktis a mainitud spetsifikatsioonidele viitamise võimalust, siis ei saa ta pakkumist tagasi lükata põhjusel, et pakutavad tooted või teenused ei vasta tema poolt viidatud spetsifikatsioonidele, kui pakkuja tõendab oma pakkumuses ostja jaoks veenvalt, kasutades mis tahes sobivaid vahendeid, et tema pakutavad lahendused rahuldavad tehnilistes kirjeldustes määratletud nõudeid samaväärsel viisil.
Sobivaks vahendiks võib olla tootja tehniliste dokumentide kogumik või tunnustatud asutuse ettekanne katsetuste tulemuse kohta.
[…]
8. Kui lepingu sisu seda ei õigusta, siis tehnilised kirjeldused ei viita konkreetsele firmale või allikale või konkreetsele tootmisviisile või kaubamärgile, patendile, tüübile või konkreetsele päritolule või tehasele, millega soodustataks teatavaid ettevõtteid või tooteid või välistataks teised. Erandkorras lubatakse sellist viitamist, kui lepingu sisu pole lõigete 3 või 4 kohaselt võimalik piisavalt täpselt ja arusaadavalt kirjeldada; sellisele viitele peavad järgnema sõnad „või samaväärne“.“
8. Artiklis 54 „Kvalitatiivse valiku tegemise kriteeriumid“ on sätestatud:
„1. Avatud menetluse jaoks valikukriteeriumide kehtestamisel toimivad ostjad objektiivsete eeskirjade ja kriteeriumide alusel […]“.
B. Itaalia õigus
9. Vastavalt 2006. aasta seadusandliku dekreedi nr 163 artikli 68 lõikele 13:(4)
„Kui lepingu sisu seda ei õigusta, siis tehnilised kirjeldused ei viita konkreetsele firmale või allikale või konkreetsele tootmisviisile või kaubamärgile, patendile, tüübile või konkreetsele päritolule või tehasele, millega soodustataks teatavaid ettevõtteid või tooteid või välistataks teised. Erandkorras lubatakse sellist viitamist, kui lepingu sisu pole lõigete 3 või 4 kohaselt võimalik piisavalt täpselt ja arusaadavalt kirjeldada; sellisele viitele peavad järgnema sõnad „või samaväärne“.“
II. Põhikohtuasja asjaolud ja eelotsuse küsimus
10. Azienda Trasporti Milanese (edaspidi „ATM“) kuulutas välja avatud hankemenetluse(5) „Iveco valmistatud busside ja trollide originaalvaruosade ja/või algse tootja valmistatud ja/või samaväärsete varuosade“ ostmiseks.
11. Hankesumma oli 3 350 000,00 eurot, millele lisandus käibemaks, mis vastab IVECO/FIAT kaubamärgiga või samaväärse 2195 varuosa tarnele. Hankekriteerium oli madalaim hind, võimalusega teha pärast esimest pakkumust ja esimesele kohale tulnud pakkujate seas uus pakkumus.
12. Pakkumistingimustes oli märgitud, et:
– „Originaalvaruosade“ all tuleb mõista neid, mille „on valmistanud sõidukitootja ise või need, mille on valmistanud sõidukitootja […] tarnijad, mille puhul tootja tõendab, et need on valmistatud vastavalt pakkumistingimustele ja sõidukitootja määratletud tootmisstandarditele“.
– „Samaväärsed varuosad“ määratleti kui need, mis „on toodetud ettevõtja poolt, kes tõendab, et nende kvaliteet vastab sõiduki komplekteerimisel kasutatavatele osade ja sõiduki tootja tarnitavate varuosade kvaliteedile“.(6)
13. Pakkumistingimustes täpsustati, et „samaväärse varuosa esmatarne korral peab tarnija esitama toote tunnistuse, mis tõendab samaväärsust originaalosaga, mis on toote heakskiitmise vajalik tingimus“.(7)
14. Hankes konkureerisid ainult VAR, s.r.l. samaväärsete varuosadega ja Iveco Orecchia, s.p.a. originaalvaruosadega. Lepingu sai VAR.
15. Iveco Orecchia kaebas selle otsuse edasi Tribunal Amministrativo Regionale della Lombardia – Milanosse (Lombardia piirkondlik halduskohus – Milano, Itaalia), kes 11. aprilli 2016. aasta otsusega nr 679 kaebuse rahuldas.
16. Kohus leidis, et pakkuja oli kohustatud vastavalt 2006. aasta seadusandliku dekreedi nr 163 artiklile 68 tõendama menetluse raames originaalidega koos pakutavate varuosade samaväärsust. Seetõttu jäeti VAR välja, kuna ta avaldas soovi pakkuda originaalvaruosadega samaväärseid varuosi (nagu lubas lex specialis), kuid ei esitanud pakkumuse esitamise faasis ega hankemenetluse jooksul tunnistusi, mis tõendanuks samaväärsust originaaliga, ega muid tõendeid;
17. Kuna kohtuotsus vaidlustati Consiglio di Statos (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu), rõhutab see kohus, et pakkumistingimused ei kohusta pakkujat tõendama samaväärsust enne lepingu sõlmimist, vaid koos esimese tarnega.
18. Sama kohus leiab, et kuna direktiivi 2004/17 ülevõtmise Itaalia õigusnorm on artikli 34 lõike 8 sõna-sõnaline koopia, võib sellest tulenevalt põhimõtteliselt välistada mis tahes vastuolu siseriikliku õiguse ja liidu õiguse vahel. Kuid kohus kahtleb, kas selles sisalduks direktiivi 2004/17 selline süstemaatiline tõlgendus, et sellele normile vastavalt tuleks pakkumuse samaväärsust tõendada tingimata pakkumuse esitamise ajal.
19. Sellega seoses esitab Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) Euroopa Kohtule järgmised küsimused:
„a) Esimese võimalusena: kas direktiivi 2004/17/EÜ artikli 34 lõiget 8 tuleb mõista nii, et see nõuab, et pakutavate toodete samaväärsust originaaltoodetega tõendataks juba pakkumuse esitamisel?
b) Teise võimalusena, kui punktis a esitatud küsimuse vastus peaks olema eitav: mis tingimustel tuleks tagada, et järgitaks selliseid põhimõtteid nagu pakkumuse muutmise keelu, võrdse kohtlemise ja erapooletuse, lähimuse ja hea halduse põhimõtet, samuti teiste pakkujate kaitseõiguse ja võistleva menetluse põhimõtet?“
III. Poolte seisukohtade kokkuvõte
20. VARi ja ATMi puhul tuleb esimesele küsimusele vastata eitavalt. Alustades asjaolust, et liidu õiguse normide tõlgendamine ei pea lähtuma ainult nende grammatilisest tähendusest, vaid ka kontekstist ja eesmärgist, mida nad taotlevad, väidavad nad järgmist:
– Direktiivi 2004/17 artikli 34 lõige 8 ei sisalda sätet, mille kohaselt pakkujad peaksid koos oma pakkumusega esitama samaväärsuse tunnistuse.
– Direktiivi 2004/17 artikli 34 lõigetes 3 ja 4 kirjeldatakse taotletud toodete kvaliteeti. Sellest tulenevalt peab pakkuja, kes soovib esitada pakkumuse, mis on seotud lõikes 4 nimetatud toodetega, mille tehnilised omadused ei vasta pakkumistingimuste tehnilistes kirjeldustes märgitud omadustele, tõestama, et pakutavad alternatiivid on funktsionaalselt samaväärsed rahuldama ostja vajadusi.
– Direktiivi 2004/17 artikli 34 lõike 8 puhul vastupidi ei ole kirjeldatud nõutava toote omadusi, funktsioone ega tulukust; nõutakse üksnes sama toote pakkumist, mis on kirjas pakkumistingimustes, kuid algselt tootja poolt välja töötatud tootest erineva päritoluga, sest tegemist on juhtumitega, kus selline kirjeldus ei ole võimalik, kui ei viidata konkreetsele kaubamärgile.
– Selles olukorras on vaba konkurentsi kaitsmiseks pakkujatel lubatud pakkuda samaväärseid tooteid, isegi kui neil on teine kaubamärk, ilma et oleks vaja esitada direktiivi 2004/17 artikli 34 lõigete 3 ja 4 kohaselt samaväärsuse tunnistusi. Vastupidine tõlgendus tooks kaasa ebaõiglasi tulemusi ega oleks arusaadav, miks siis, kui tellija viitab kaubamärgile eesmärgiga lihtsustada menetlust, peaks pakkuja seisma silmitsi ebasoodsama olukorraga kui siis, kui ta oleks kasutatud tehniliste omaduste määratlemiseks klassikalisi dokumente.
– Nõuda, et samaväärsuse tunnistus oleks esitatud koos pakkumusega, et hõlbustada riigihankelepingute avamist konkurentsile, tähendaks selle eelnevat olemasolu paljude (mõnikord tuhandete) toodete kohta, mida valitsus ei pruugi lõpuks omandada. Seepärast on see tarbetu ja raske koorem, mis muudaks kõnealustes menetlustes osalemise „samaväärsete toodete“ tarnijatele, originaalvaruosade edasimüüjate ja sõidukitootjate huvides, liiga raskeks.
– Komisjoni 28. mai 2010. aasta teatis täiendavatest suunistest vertikaalsete piirangute kohta mootorsõidukite müüki ja remonti ning nende varuosade turustamist käsitlevates kokkulepetes(8) kinnitab vajadust kaitsta mootorsõidukisektori konkurentsipoliitikas varuosade tootjate juurdepääsu taaskasutusturule. Tagatakse, et konkureerivate kaubamärkide varuosad on püsivalt juurdepääsetavad sõltumatutele või volitatud remonditöökodadele ning hulgimüüjatele.
21. Teise küsimuse osas leiavad VAR ja ATM, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu viidatud põhimõtete järgimise tagamise mehhanism tuleneb sellise hankemenetluse dokumentidest, nagu ostja on kindlaks määranud.
22. Iveco Orecchia, Itaalia valitsus ja komisjon väidavad, et direktiivi 2004/17 artikli 34 lõige 8 ei nõua samaväärsuse tõendamist koos pakkumusega, kuid süstemaatilisest vaatepunktist tõlgendatuna viib selle järelduseni.
23. Iveco Orecchia ja Itaalia valitsuse sõnul tuleb tunnistus esitada koos pakkumusega, samas kui komisjoni jaoks piisab sellest, kui see esitatakse hankemenetluse käigus, kuid alati enne lepingu sõlmimist. Nende argumente saab kokku võtta järgmiselt:
– Kui direktiivi 2004/17 artikli 34 lõigete 4 ja 5 kohaselt on pakkumuse esitamine see hetk, mil pakkuja peab esitama samaväärsuse tunnistuse, siis sama artikli lõige 8 ei sisalda, vaikides, sellest reeglist erandit.
– Direktiivi 2004/17 artikli 34 lõike 8 eesmärk on ühelt poolt keelata nimetada pakkumistingimustes konkreetsele tootmisele või allikale viitavaid tehnilisi kirjeldusi ja teisalt märkida, millistel erandjuhtudel on selline väljendus lubatud. See on konkreetne sisu, mille liidu seadusandja sellele õigusnormile annab, seega pole üllatav, et ta ei arvestanud vajadust näidata lisaks sellele ära, millal tuleb samaväärsuse tunnistus lisada.
– Olenemata lepingu esemest seisneb samaväärsuse tunnistuse eesmärk selles, et ostja kontrolliks, millises ulatuses suudab pakkuja lepingutingimusi täita. See tõendamine peab toimuma hankemenetluse käigus, kuna lõpuks peab ostja otsustama eraldamise, selle alusel, milline pakkumus vastab kõige paremini pakkumistingimustele.
– Erinev tõlgendus tooks kaasa vastuolu ühelt poolt direktiivi 2004/17 artikli 34 lõigete 4 ja 5 ning teiselt poolt sama direktiivi lõike 8 vahel, rikkudes võrdse kohtlemise põhimõtet. Kui pakkujatel oleks lubatud esitada samaväärsuse tunnistus pärast lepingu sõlmimist, ei oleks pakkumused enam võrreldavad ja mõned pakkujad võiksid olla need tunnistused esitanud samal ajal, kui teised võiksid teha seda hiljem.
– Veelgi olulisem on see, et ostjal tekib oht võtta endale kohustus osta tooteid, mis ei vasta tema vajadustele, ainsa võimalusega kuulutada leping kehtetuks, mis ei olnud direktiivi 2004/17 koostades liidu seadusandja kavatsus.
– Seda tõlgendust kinnitavad ka teised direktiivi 2004/17 ettekirjutused, näiteks artikli 49 lõike 2 teine taane, mis milles on sätestud, et „asjaomase osapoole nõudel teavitavad ostjad võimalikult kiiresti […] taotluse tagasilükkamise põhjustest, sealjuures […] põhjustest, miks otsustati, et tegemist pole samaväärsusega või et ehitustööd, asjad või teenused ei vasta ekspluatatsioonilistele või funktsionaalsetele nõuetele“. See eeldab loomulikult seda, et enne lepingu sõlmimist kontrollitakse pakkumistingimustes olevate tehniliste kirjelduste järgi toote samaväärsust.
– Direktiivi 2004/17 artikli 51 lõige 3 liiguks samas suunas. Samaväärsuse tunnistus on oluline selleks, et kontrollida, kas pakkumus vastab tehnilistele kirjeldustele, mis tuleb igal juhul teha enne lepingu sõlmimist.
IV. Menetlus Euroopa Kohtus
24. Eelotsusetaotlus esitati Euroopa Kohtu kantseleisse 11. jaanuaril 2017. aastal.
25. VAR, Iveco Orecchia, ATM, Itaalia valitsus ja Euroopa Komisjon esitasid oma kirjalikud seisukohad. Kõik nad, välja arvatud Itaalia valitsus, osalesid 6. detsembril 2017. aastal kohtuistungil.
V. Hinnang
A. Esialgne seisukoht
26. Nagu ma juba märkisin, võib tehniliste kirjelduste sõnastamine riigihankelepingute sõlmimist reguleerivates klauslites avaldada märkimisväärset (lõpuks negatiivset) mõju konkurentsile, püstitades ettevõtjate osalemisele põhjendamatuid tõkkeid.
27. Liidu seadusandja mure selle asjaolu pärast on ilmne, mistõttu ta on lisanud direktiivi 2004/17 artikli 34 lõikesse 2 õigusnormi, mille kohaselt „tehnilised kirjeldused […] ei püstita alusetuid tõkkeid riigihanke avamiseks konkurentsile.“(9)
28. Kuna vaidlusalune leping puudutab mootorsõidukite varuosade tarnimist, siis leian, et enne direktiivi 2004/17 analüüsimist on asjakohane meelde tuletada, et selles sektoris on liidu seadusandja ühendanud konkurentsi kaitsmise erandite korraga kategooriate kaupa, mis kajastub määruses (EÜ) nr 1400/2002.(10) Selle määruse raames püüdis ta just nimelt säilitada(11) konkurentsi originaalvaruosade ja samaväärse kvaliteediga varuosade vahel.(12)
29. Komisjon toetab sama lähenemist, mille kohaselt kiideti 2010. aastal heaks määruse nr 461/2010 täiendavad suunised. Kaheksateistkümnendas lõigus rõhutab ta, et nendega püütakse „kaitsta varuosade tootjate juurdepääsu mootorsõidukite järelturgudele, tagades nõnda selle, et varuosade konkureerivad kaubamärgid on endiselt kättesaadavad nii sõltumatutele ja volitatud remonditöökodadele kui ka varuosade hulgimüüjatele“.
30. Nendes samades suunistes rõhutab komisjon, et „selliste osade kättesaadavus on tarbijatele väga kasulik eelkõige seetõttu, et tihti on autotootja müüdavate ja alternatiivsete varuosade hinnad märkimisväärselt erinevad“(13). Konkurentsi piiramine võib ka tarbijale eriti kahjulik olla „tootevaliku piiramise ning toodete kvaliteedi või tootearenduse taseme alandamise kaudu“.(14)
31. On tõsi, et kuigi vertikaalkokkulepetega seotud konkurentsi kaitsmine keskendub tootjate võimule turul ja nende mõjule pakkumise kontrollimisel, toimuvad riigihanked pigem nõudluse valdkonnas. Sama pakkumise piirangut saab aga kasutada ka ostja, kes tooteid või teenuseid nõuab, kui ta kehtestab tehnilised kirjeldused, mis põhjendamatult vähendavad potentsiaalsete pakkujate ringi. Selle põhjal on eraõiguslike lepingute sõlmimisega seotud konkurentsieelised üle kantavad riigihangete valdkonnale.
32. Nendest seadusandlikest meetmetest võib järeldada, et mootorsõidukite varuosade eraõiguslike lepingute sõlmimisel peab konkurentsile avatuse põhimõte soodustama suundumust, et originaalvaruosi ja samaväärse kvaliteediga varuosi saaks pakkuda võrdsetes tingimustes. Seda suundumust tuleb suuremal eesmärgil laiendada riigihangetele.
B. Esimene eelotsuse küsimus
33. Enne 2004. aasta riigihankedirektiivide heakskiitmist on Euroopa Kohus juba uurinud konkreetse kaubamärgiga seotud tehniliste kirjelduste lisamist riigihankelepingute teadaannetesse või nende pakkumistingimustesse.
34. Siis kui kehtis direktiiv 77/62/EMÜ,(15) analüüsis Euroopa Kohus kohtuotsuses komisjon vs. Madalmaad(16) UNIX operatsioonisüsteemi määratleva riigihankelepingu klauslit, jättes lisamata sõnad „või samaväärne“. Kohus otsustas, et „pärast terminit UNIX sõnade „või samaväärse“ mitte lisamine võib […] takistada ettevõtjatel, kes kasutavad UNIXi sarnaseid süsteeme, hankel osaleda“.
35. See kohtupraktika jätkus direktiivi 93/37/EMÜ kohaldamisalas.(17) Kohtuotsuses komisjon vs. Austria(18) nõustus Euroopa Kohus komisjoni etteheitega, mille kohaselt selle riigi poolt riigihankelepingu pakkumistingimustes tehnilise nõuete koostamise viis „soodustas Unixi tooteid“, rikkudes direktiivi 93/37 artikli 10 lõiget 6.
36. Nende otsuste aluseks olev idee oli see, et tehniliste kirjelduste määratlemisel erandkorras lubatud kaubamärgi kasutamine nõuab, et adressaatide ringi laiendataks sõnadega „või samaväärne“. See võimaldab originaalartiklite tootjatele lisaks konkureerida ka teistel pakkujatel, mis aitab vältida põhjendamatuid takistusi riigihangete avamisel konkurentsile.
37. Direktiivi 2004/17 artikli 34 lõige 8 ei sisalda ühtki normatiivset tähist selle ajahetke kohta, millal peab varuosade samaväärsust ostjale tõendama. See vaikus võimaldab liikmesriikidel reguleerida küsimust siseriiklikus õiguses vastavalt nende enda kriteeriumidele kas üldnormiga või andes vabaduse ostjaile. Siiski peavad nad juhinduma aluspõhimõtetest, mis on riigihangete aluseks.(19)
38. Kas direktiivi 2004/17 artikli 34 lõike 8 tõlgendamine koostoimes selle lõigetega 3 ja 4 peaks viima selleni, et samaväärsuse tunnistus tuleb pakkujal paratamatult esitada koos pakkumusega? Sellise lahenduse valinute kasutatavaid argumente ei saa jätta tähelepanuta, tagamaks lepingupartneri valikul edu.(20)
39. Tegelikult on see tunnistus üks neist asjaoludest, mille alusel peab ostja otsustama, kas pakkuja suudab oma lepingulisi kohuseid täita. Seepärast peaks see eelnema lepingu sõlmimisele, sest muidu oleks ainus väljapääs lõpetada leping lepingupartneri rikkumise tõttu.
40. Arvestades, et direktiivi 2004/17 artikli 34 lõige 8 piirdub sellega, et kehtestab üldkeelu tehnilistele kirjeldustele, mis viitavad konkreetsele kaubamärgile ja määratleb, millistel erandjuhtudel on see lubatud, oleks asjakohane kohaldada sama artikli lõigete 3 ja 4 samu kriteeriume. Neid silmas pidades tundub, et tunnistus peab kaasnema pakkumusega.
41. Kui see arutluskäik on vastuvõetav, ei pruugi see arvesse võtta otsustamisprotsessi teisi osiseid. Eelkõige annavad direktiivi 2004/17 artikli 34 lõiked 3 ja 4 ostjale tehniliste kirjelduste koostamisel suure vabaduse hinnata funktsionaalsest aspektist lepingu eesmärkide täitmiseks vajalikku nii, et pakkujad saavad pakkuda alternatiive, mis ostjat rahuldaksid, sealhulgas loomulikult pakkumistingimustes nõututega samaväärseid lahendusi. Seepärast on loogiline, et sellistel juhtudel peab ostjal olema algusest peale olemas teave erinevate pakkumiste hindamiseks, sealhulgas tunnistused.
42. Vaatenurk muutub pisut, kui tehnilised kirjeldused viitavad otseselt kaubamärgile või tootemudelile, nagu siin toimub. Direktiivi 2004/17 artikli 34 lõikes 4 sätestatud üldreeglit tehniliste kirjelduste koostamise kohustuse kohta avatuna on kinnitatud uuesti lõikes 8, kus on keelatud hindamisvälja põhjendamatult sulgeda.
43. Ühekordset viidet kaubamärgile, patendile või sarnastele andmetele (alati koos neile „samaväärsete“ lisamisega) õigustab see, et kaob määramatus. Näiteks kui on võimalik pakkuda ainult ühe kaubamärgi (antud juhul IVECO) sõidukitele vastavaid või samaväärseid varuosi, on ostja juba otsustanud „lepingu sisu piisavalt täpselt ja arusaadavalt kirjeldada“. See on peamine erinevus direktiivi 2004/17 artikli 34 lõigete 3 ja 4 suhtes, mis lubab käsitleda samaväärsuse tunnistuste nõudeid erinevalt.(21)
44. Ostja on see, kes on paremas olukorras, et määratleda oma vajadusi, kasutades selleks tehnilisi kirjeldusi. Sellises olukorras nagu põhikohtuasjas, kus ei ole muud võimalust kui konkreetsele sõidukitüübile vastavate varuosade tarne, tundub kaubamärgile viitav määratlus sobilik ja selle vastu ei vaidle keegi.
45. Komisjon rõhutab, et kui samaväärsust eelnevalt ei tõendata, tekitab see ostjale ohu hankida sobimatuid tooteid ja olla sunnitud lepingut lõpetama. Kindlustamaks oma seisukohta parima kandidaadi valimiste kohta viitab komisjon kohtuotsusele CoNISMa,(22) milles Euroopa Kohus leidis, et lepingute sõlmimist käsitlevate direktiivide ühtlustamine on kehtestatud ka ostja huvides.
46. Selles otsuses on kahtlemata rõhutatud avaliku ostja perspektiivi, kes peab järgima üldist huvi. Kuid selles otsuses, nagu ka varasemates ja järgmistes, on rõhutatud, et „üks ühenduse riigihankealaste õigusnormide eesmärke on saavutada võimalikult suur konkurentsile avatus […], ning et ühenduse õiguse huvides on, et oleks tagatud võimalikult paljude pakkujate osavõtt hankemenetlusest“.(23) Ja kordan, et kui ostja huvi on eespool nimetatud kohtuotsuses olemas, siis seepärast, et suurema osaluse kaudu on laiem võimalus „valida soodsaim ning asjaomase üldsuse vajadustele kõige paremini vastav pakkumus“.(24)
47. Kuid see otsus ega eelnimetatud otsused ei vasta otseselt käesolevas eelotsusemenetluses tõstatatud dilemmale, see tähendab, millal peab samaväärsete varuosade pakkuja direktiivi 2004/17 kohaselt dokumentaalselt tõendama, et need vastavad originaalidele.
48. Sellest lähtuvalt on põhjendatud mure selle pärast, et ei kahjustataks menetluse edukust, mis võib juhtuda siis, kui ostja, kes pole varem tõendamist nõudnud, leiab lõpuks, et edukas pakkuja ei suuda tõendada nende varuosade samaväärsust.
49. Seda püüeldes ei saa aga mööda vaadata riigihangete olulistest põhimõtetest, eelkõige nendest, mis tagavad pakkujatele võrdse juurdepääsu, seadmata neile „alusetuid tõkkeid riigihanke avamiseks konkurentsile“. Ma viitan neile mõlemale järgmisena.
50. Võrdse kohtlemise põhimõtet ei kahjustata, kui võimalus esitada samaväärsuse tunnistusi varuosade tarnimise ajal antakse kõigile pakkujatele. Vastupidi sellele, mida väidab üks pooltest, ei vii see eeldus tasakaalust välja pakkujate positsiooni, sest neil on vabadus valida, kas lisada need samaväärsuse tunnistused oma pakkumustele või oodata hanke tulemust. Sellest seisukohast on ainus, mida neilt palutakse, see, et nad järgiksid vastavat klauslit, mis peab olema selge ja kohaldatav ilma eranditeta.(25)
51. Seetõttu ei usu ma, et pakkujate võrdset kohtlemist ohustaks asjaolu, et samaväärsuse tunnistust saab esitada lepingu täitmise etapis. Vastupidi, pakkujaid võib diskrimineerida nende nõudmine ennetavalt, andes eelise originaalvaruosade tootjale võrreldes samaväärsete varuosade pakkujaga, kui viimane ei ole neid varem tootnud. On lihtne eeldada, et paljudel juhtudel (see oleks üks neist) ei ole pakkujal, kes pakub samaväärseid varuosi, esialgu kõiki, igale mudelile vastavaid, tunnistusi.
52. Kohtuistungil arutati seda, kuidas ostja saaks hinnata tarnete kvaliteeti enne lepingu sõlmimist, kui pole tunnistusi selle kohta, et need on „võrdväärse kvaliteediga“. Selle mõiste täpsustamiseks, mida kohaldatakse auto varuosade suhtes, on kasulik viidata täiendavatele suunistele.(26)
53. Nendes on kehtestatud kvalitatiivse sobivuse iuris tantum eeldus, mille kohaselt võib varuosade saaja (antud juhul ostja) olla kindel, et tema käsutusse antud tooted, isegi kui nad on samaväärse kvaliteediga, täidavad neile määratud funktsiooniks vajalikud nõuded. Sama eeldus, mida kohaldatakse riigihangete valdkonnas, aitab kaasa kõikide tarnijate asetumisele võrdsele positsioonile.(27)
54. Analüüs konkurentsi maksimaalse avamise seisukohast toetab sama ideed: kohustus esitada samaväärsuse tunnistused enne lepingu sõlmimist võib olenevalt iga hanke asjaoludest muutuda ebaproportsionaalseks takistuseks, mis pärsib nende toodete pakkumisest huvitatud ettevõtjate olemasolu.(28)
55. ATMi väljakuulutatud leping on hea näide hankest, mille puhul ostjale võib anda vabaduse, mis on piisav pakkumistingimustes esitatud tõendamiskriteeriumide mõistlikuks a posteriori kindlaksmääramiseks. Kui oleks kehtestatud kohustus esitada samaväärsuse tunnistus koos pakkumusega, oleks mitteoriginaalsete varuosade pakkuja kohustatud tootma „ennetavalt“ iga varuosa (põhikohtuasjas 2195) või siis omama samas koguses kõigi soovitud varuosade samaväärsuse tunnistusi. Seevastu originaalvaruosade tootjal oleks see eelis, et need oleksid juba valmis.
56. Pakkumistingimuste kohaselt oli ATMi väljakuulutatud lepingusõlmimise kriteerium „majanduslikult soodsaim pakkumus“, mille täpsustamiseni jõuti pärast vähempakkumist kahe pakkuja vahel, kes olid oma pakkumused esitanud. Enne seda hetke pidi ostja kaaluma mõlema suutlikkust, hinnates muu hulgas ka nende tehnilist suutlikkust lepingut täita.
57. Neil, kes väidavad, et samaväärsuse tunnistused oleks tulnud paratamatult esitata enne lepingu sõlmimist, muudavad selle tunnistuse tegelikult tehnilise suutlikkuse hindamise otsustavaks vektoriks.
58. Kuid siiski arvan, et tellija võib kandidaatide tehnilise suutlikkuse hindamiseks kasutada muid tõendeid, (29) isegi kui nad ei esita algselt iga varuosa kohta hankel nõutavaid samaväärsuse tunnistusi. Või teisisõnu, seda, et mitteoriginaalsete varuosade tootjal või tarnijal on lepingu täitmiseks vajalik tehniline suutlikkus, saab tõendada ka muude vahenditega (näiteks nõudes teatavat varasemat varuosade tootmis- või tarnekogemust, isegi kui tegemist on teiste kaubamärkidega).
59. Tegelikult sisaldasid ATMi avaldatud pakkumistingimused viiteid tehnilise suutlikkuse tingimustele „vastavuse hindamiseks vajalikule teabele ja formaalsustele“.(30) Neis pakkumistingimustes paluti kandidaatidel muu hulgas esitada dokumentaalne tõendusmaterjal selle kohta, et „viimase kolme aasta jooksul (2012-2013-2014) on edukalt sooritatud originaal- või samaväärsete varuosade tarneid IVECO toodetud bussidele, trollibussidele […] või tööstuslikele sõidukitele“ ja „on viimase kolme aasta jooksul […] sõlmitud edukalt vähemalt kaks lepingut ülalmainitud pakkumuse kohta summas üle 750 000 euro“.(31)
60. Nii sõnastatult koostatud pakkumistingimused on iseenesest piiravad, kuna need piiravad adressaatide ringi neile, kes on juba tootnud IVECO kaubamärgi originaalseid või samaväärseid varuosi, mis ei lase osaleda teistel tootjatel. Minu hinnangul oleks ostja, kes oli juba kehtestanud selle range tingimuse, võinud mõistlikult tugineda sellele kui pakkujate tehnilise suutlikkuse hindamiskriteeriumile, ilma et neilt oleks vaja nõuda, et nad esitaksid kõigepealt tarnelepingusse märgitud 2195 varuosa samaväärsuse tunnistused.(32)
61. Need kaalutlused viivad mu ettepanekuni vastata esimesele eelotsuse küsimusele eitavalt: kui Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) kahtlus piirdub sellega, kas direktiivi 2004/17 artikli 34 lõige 8 kohustab esitama tõendama samaväärsust pakkumuse esitamise hetkel, tuleb vastata, et mitte tingimata.
62. See õigusnorm seda kohustust ei pane, sest see jätab liikmesriigile (või kui siseriiklik õigusnorm seda lubab, siis ostjale) vabaduse tuvastada hetk, millal samaväärsuse tunnistused tuleb esitada. See ei määra kindlaks ühtset lahendust, sest seadusandja on ettenägelikult eelistanud, et ühe või teise valiku eeliseid ja puudusi kaaluksid liikmesriigid ja ostjad.
63. Võttes arvesse sellist olukorda nagu põhikohtuasjas ja nende varuosade arvu, mille samaväärsuse tõendamine oli nõutav, tundub olevat asjakohane, et neid vastavaid tunnistusi on võimalik esitada hiljem kui esialgseid pakkumusi või isegi lepingu sõlmimisel, kui pakkumistingimustes oleks kirjas täpsed nõuded pakkujate tehnilise suutlikkuse tagamiseks.
64. Pean lisama viimase täpsustuse, nagu ma tegin oma ettepanekus kohtuasjas Specialisuotas transportas, (33)nõude kohta, „mida ei ole pakkumistingimustes ega nähta ette siseriiklikus õiguses, ega sätestata direktiivis 2004/18“. Kui pakkuja on tuginenud pakkumistingimustele, mis võimaldavad sõnaselgelt esitada samaväärsuse tunnistusi a posteriori, ei läbiks selle esitamise keelamine Euroopa Kohtu läbipaistvuse testi, mille kohaselt „iga riigihanke korraldamist reguleerivad läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtted nõuavad, et menetluse põhitingimused, mis puudutavad hankes osalemist, peavad olema enne selgelt määratletud ja avalikustatud, et pakkujatele oleksid menetluse nõuded täpselt teada ning nad oleksid kindlad selles, et samad nõuded kehtivad kõikide konkurentide kohta“.(34)
65. Seetõttu teen ettepaneku vastata esimesele küsimusele eitavalt.
C. Teine eelotsuse küsimus
66. Teine küsimus on esitatud juhuks, kui vastus esimesele oli eitav, nagu minu ettepanekus. Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) küsib Euroopa Kohtult, mil viisil tuleb tagada võrdse kohtlemise ja erapooletuse, lähimuse ja hea halduse põhimõtete ning kaitseõiguse põhimõtte austamine ja teiste pakkujate õigus võistlevale menetlusele.
67. Küsimus on liiga üldine ja eelotsusetaotluses ei selgitata, miks neid põhimõtteid kahjustaks see, kui samaväärsuse tunnistus võetaks vastu pärast pakkumust.
68. Eelotsusetaotluse sisu rõhk on (õigesti) üksnes küsimustel, mis on seotud direktiivi 2004/17 erinevate artiklitega, kuid kordan, et see ei sisalda ühtegi (kohtuorgani) enda viidet(35) neile põhimõtetele.
69. Euroopa Kohtu roll ei ole teha eelotsusemenetluste raames abstraktseid avaldusi selle kohta, kuidas võiks kohaldada teatavaid üldpõhimõtteid, vaid pakkuda siseriiklikule kohtule liidu õiguse tõlgendust, mis võib tekkinud vaidluse lahendamiseks kasulikuks osutuda.
70. Sellest vaatepunktist lähtudes pakuvad kaalutlused, mida väljendasin oma vastuseettepanekus esimesele küsimusele, eelotsusetaotluse esitanud kohtule juba piisavalt tõlgendavaid juhiseid, kuidas kohaldada antud juhtumile vähemalt mõnda selle kohtu viidatud põhimõtet: võrdse kohtlemise, lähimuse ja hea halduse põhimõtet.
71. Mis puutub ülejäänud mainitud põhimõtetesse, siis ma ei näe põhjust, miks mõjutataks kaitseõigusi või võistleva menetluse põhimõtet pakkujate (ja lõpuks ka kohtuvaidluste poolte) vahel, sõltumata sellest, milline on vastus esimesele küsimusele. Kaks juriidilist isikut, kes selles hankes osalesid, on saanud selgitada oma argumente ATMi otsuse poolt või vastu siseriiklikes kohtutes ilma, et kahjustataks nende õigust õiglasele kohtulikule arutamisele ega tõhusale õiguskaitsevahendile kohtus (mis ilmselgelt ei pea kattuma nende vastavate nõuete rahuldamisega menetluses).
72. Mis puutub õigusesse heale haldusele, siis tuleb eeldada, et Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) on eelotsusetaotluses soovinud viidata Euroopa Liidu põhiõiguste harta artiklis 41 sätestatule. Sellega seoses piisab, kui öelda, et seda õigust saab rakendada Euroopa Liidu institutsioonide, organite ja asutuste suhtes ning seepärast ei ole see liikmesriigi territooriumil aktsiaseltsina tegutseva transpordiettevõtja suhtes nagu ATM täitmisele pööratav (isegi kui see oleks siseriiklike õigusaktide alusel riigi haldusasutusega võrreldav).
73. Neil asjaoludel ei ole minu arvates vaja teisele küsimusele vastata.
VI. Ettepanek
74. Esitatut arvestades teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Consiglio di Statole (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) järgmiselt:
Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/17/EÜ, millega kooskõlastatakse vee-, energeetika-, transpordi- ja postiteenuste sektoris tegutsevate ostjate hankemenetlused, artikli 34 lõiked 3, 4 ja 8 tuleb tõlgendada nii, et see ei kohusta pakkujat esitama tingimata koos pakkumusega mootorsõidukite varuosade samaväärsuse tunnistusi koos originaalidega, kui:
– pakkumistingimustes on tehnilised kirjeldused erandkorras määratletud viitega konkreetsele „või samaväärsele“ tootemargile; ja
– samades pakkumistingimustes on kokku lepitud, et kõnealuseid tunnistusi saab esitada samaväärse varuosa esimese tarnega.