ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-Н N. JÄÄSKINEN
представено на 16 септември 2010 година(1)
Дело C‑306/08
Европейска комисия
срещу
Кралство Испания
„Производство за установяване на неизпълнение на задължения — Неизпълнение на задължения от държава членка — Директива 93/37/ЕИО — Директива 2004/18/ЕО — Обществени поръчки за строителство — Обществени поръчки за услуги — Концесия за обществена услуга — Концесия за строителство — Устройство на територията — Закони за планиране и устройство на урбанизираните територии в област Валенсия“
1. В рамките на настоящия иск за установяване на неизпълнение на задължения Комисията иска от Съда да приеме, че като е възложила предвидената в LRAU(2), както и в заменилия го LUV(3), градоустройствена мярка в област Валенсия, известна като „интегрирани програми за действие“ (наричани по-нататък „ИПД“), Испания не е изпълнила задълженията си по Директиви 93/37/ЕИО(4) и 2004/18/ЕО(5) за обществените поръчки.
2. Този иск предоставя поредна възможност на Съда да разгледа третирането на градоустройствени мерки в рамките на правилата за обществени поръчки, както и да изясни смисъла на понятията „паричен интерес“ и „концесии“ от въпросните директиви в областта на обществените поръчки.
3. Настоящият иск за установяване на неизпълнение на задължения е резултат от голям брой петиции, отправени до Европейския парламент, в които се съдържат оплаквания от редица аспекти на LRAU, включително географското положение на устройствените проекти и тяхното въздействие върху околната среда, отчуждаването на поземлени имоти без справедливо обезщетение и задължението на собствениците на земя да заплащат изграждането на обекти и мрежи на техническата инфраструктура, които не са поискали или от които не са се нуждаели(6). Комисията проучва различните възражения и установява, че единственият възможен подход е свързан с обществените поръчки, тъй като Комисията или не е компетентна(7), или съответното твърдение не е подкрепено с достатъчно факти(8). Тъй като основните оплаквания на отправилите петиции лица са по въпроси, които не са свързани с правилата в областта на обществените поръчки(9), настоящият иск на Комисията и изходът по делото до голяма степен няма да отговорят на очакванията им.
I – Правна уредба
А – Право на ЕС(10)
1. Директива 93/37
4. Директива 93/37 се прилага за обществените поръчки и концесиите за строителство.
5. Обществените поръчки за строителство се определят като „поръчките от паричен интерес, сключени в писмен вид между изпълнител и възлагащ орган […], които имат за предмет или изпълнението, или както изпълнението, така и проектирането на строителство, свързано с една от дейностите, посочени в приложение II, или на строителство […], или изпълнението с всякакви средства на строителство, което отговаря на изискванията, определени от възлагащия орган“(11). [неофициален превод]
6. Концесията за строителство се определя като „поръчка от същия вид, като посочения в буква а), с изключение на факта, че насрещната престация за строителството, което трябва да се извърши, се състои или единствено от правото да се експлоатира обектът, или от това право и от плащане“(12). [неофициален превод]
7. Член 6, параграф 6 съдържа общо изискване за недопускане на дискриминация.
8. Член 11 изисква пълният текст на обявленията да се публикува в Официален вестник на Европейските общности и в банката данни TED.
9. Член 12 урежда сроковете за получаване на оферти. При използване на открита процедура той установява срок от 52 дни след публикуването на обявление.
10. Дял IV, глава II, а именно членове 24—29, урежда критериите за качествен подбор. Член 24 изброява случаите, когато е възможно изключването на изпълнител от участие в поръчката, и определя хипотези като несъстоятелност на изпълнителя или признаването му за виновен за сериозни нарушения, отнасящи се до професионалното му поведение. Членове 25—29 уреждат доказателствата, които могат да бъдат поискани от изпълнителя относно вписването му в професионален или търговски регистър, относно финансовото му състояние и неговия технически капацитет, като урежда и случая, в който в държавите членки има официални списъци с признати изпълнители.
2. Директива 2004/18
11. Директива 2004/18 преработва по-специално Директива 93/37. Директива 2004/18 обхваща всички обществени поръчки, които се определят като „писмени договори с определен паричен интерес, сключени между един или повече икономически оператори и един или повече възлагащи органи, с обект изпълнение на строителство, доставяне на стоки или предоставяне на услуги по смисъла на настоящата директива“(13).
12. По-нататък обществените поръчки за строителство се определят като „обществени поръчки с обект изпълнение или проектиране и изпълнение на строителни работи, свързани с една от дейностите по смисъла на приложение I, или строеж, или извършване, независимо с какви средства, на строеж, отговарящ на изискванията на възлагащия орган“(14).
13. По-нататък обществените поръчки за услуги се определят като „обществени поръчки, различни от обществените поръчки за строителство или обществените поръчки за доставки, с обект предоставянето на услуги, посочени в приложение II“(15).
14. По-нататък концесията за строителство се определя като „договор от същия вид като обществените поръчки за строителство с изключение на факта, че насрещната престация за строителството, което трябва да се извърши, се състои или единствено в право да се експлоатира строежа, или в това право заедно с плащане“(16).
15. По-нататък концесията за услуги се определя като „договор от същия вид като обществена поръчка за услуги с изключение на факта, че насрещната престация за предоставянето на услугите се състои или единствено в правото да се експлоатира услугата или в това право заедно с плащане“(17), и същата концесия се изключва от директивата(18).
16. Директива 2004/18 не се прилага за обществени поръчки за услуги за придобиване или наемане, независимо с какви финансови средства, на земя, съществуващи сгради или други недвижими имоти, както и на права върху тях“(19).
17. Член 2 гласи, че при възлагането на поръчки възлагащите органи третират икономическите оператори равнопоставено, недискриминационно и действат по прозрачен начин.
18. Член 6 е свързан с поверителността на технически или търговски тайни, както и с други поверителните аспекти на офертите и изисква възлагащият орган да не разкрива информация, предоставена му от икономически оператори, която те са обозначили като поверителна.
19. Член 24 гласи, че възлагащите органи посочват в обявлението за поръчка дали разрешават или не представянето на варианти и излагат в документацията за поръчката минималните изисквания, на които трябва да отговарят вариантите, и специфичните изисквания за тяхното представяне. Само варианти, които отговарят на минималните изисквания, предвидени от тези възлагащи органи, се приемат за разглеждане.
20. Член 30 се отнася за случаите, които оправдават използването на процедура на договаряне с публикуване на обявление за поръчка. Той очертава начина на провеждане на тази процедура на договаряне.
21. Член 31, точка 4, буква а) урежда случаите, които оправдават използването на процедура на договаряне без публикуване на обявление за поръчка, и по-специално по какъв начин трябва да се проведе тази процедура, когато е необходимо допълнително строителство или допълнителни услуги, невключени в първоначално разглеждания проект.
22. Член 48, параграф 2 посочва с какви средства се доказват техническите възможности на икономическите оператори.
23. Член 53 гласи, че критериите, според които възлагащите органи възлагат обществените поръчки, са или на икономически най-изгодната оферта от гледна точка на възлагащия орган (където попадат редица показатели, свързани с обекта на конкретната обществена поръчка, например характеристики, свързани с опазване на околната среда, текущи разходи, качество, цена, рентабилност и др.), или най-ниската цена. В същия член се урежда и задължението на възлагащия орган при възможност да посочи относителната тежест, която той дава на всеки от критериите, избрани да определят икономически най-изгодната оферта, или да посочи критериите, подредени по важност в низходящ ред.
Б – Национално право
1. Държавно законодателство
24. В Испания обществените поръчки са от законодателната компетентност на държавата. Тази комптентност обхваща и уредбата на отчуждаването и на правото на собственост. От друга страна, в установени от конституцията и държавното законодателство граници, уредбата на териториалното планиране и на предназначението на териториите е в компетентността на областните законодателни власти(20). LRAU и LUV са приети на основание областните правомощия за уреждане на териториалното планиране, предназначението и устройството на територията.
25. Испанската конституция признава правото на частна собственост и на наследяване, но при ограниченията, наложени от социалната им функция съобразно закона(21). В съответствие с испанската конституция всички хора имат право на подходящо жилище; публичните власти способстват за създаването на необходимите условия за упражняване на това право чрез адекватна уредба на предназначението на териториите в обществен интерес с цел да се предотвратят спекулативни действия с тях; общносттта трябва да се ползва от увеличаването на стойността на поземлените имоти в резултат на устройствените мерки, постановени от публичните власти(22).
26. След приемането на LRAU испанското държавно законодателство относно териториалното планиране и предназначението на териториите претърпява няколко изменения, а действащата правна уредба се съдържа в TRLS(23). Полезно е да се изяснят някои основни принципи на това законодателство, които се съдържат и в предходните законодателни актове, приложими по времето преди спора.
27. В съответствие с TRLS териториалното планиране и градоустройството са обществени услуги с нестопанска цел, чийто предмет е да организират предназначението на териториите в съответствие с общия интерес, както и да определят правата и задълженията във връзка с правото на собственост съобразно целите, поставени във връзка с предназначението на териториите. Категоризацията на тези цели за всеки поземлен имот не поражда право на обезщетение, освен ако същото е изрично предвидено със закон. Законодателството в областта на териториалното планиране и предназначението на териториите трябва да гарантира, че публичните власти уреждат и контролират процеса на устройство на територията по време на различните етапи от него — определянето на предназначението ѝ, изграждането на обекти и мрежи на техническата инфраструктура, застрояването и използването ѝ от субекти на публичното и частното право. Освен това общността трябва да се ползва от постигнатото увеличаване на стойността в резултат на постановените от публичните власти мерки(24).
28. В рамките на свободната стопанска инициатива субектите на частното право, собствениците на поземлени имоти и други могат да извършват градоустройствени строителни работи, ако същите не се изпълняват от съответния компетентен орган. Разрешението за изпълнение на такива строителни работи трябва да се предоставя в рамките на процедури за конкурентно възлагане, които да дават възможност на местната общност да се ползва по подходящ начин от постигнатото в резултат от градоустройствените дейности увеличаване на стойността(25).
29. Действията, способстващи за осъществяването на градоустройствени мероприятия, могат да породят следните задължения: 1) за безвъзмездно прехвърляне на терени, отредени за улици, зелени площи и други обекти с обществено предназначение, както и — при спазване на определени ограничения относно създадените със съответното действие възможности за строителство — на терени, отредени за обществени нужди на местните власти; 2) за финансиране и изпълнение на всички градоустройствени строителни работи в рамките на действието и за изграждане на необходимите обекти и съоръжения на техническата инфраструктура и 3) за прехвърляне на обектите и съоръженията на техническата инфраструктура, както и на строителните обекти заедно с прилежащата им територия на компетентния орган(26).
2. Областно законодателство
а) Определение за ИПД
30. В съответствие с LRAU и LUV градоустройството(27) в автономна област Валенсия се извършва в рамките на режим на еднократни действия (в случаите на отделен поземлен имот) или на режим на интегрирани действия (при два или повече поземлени имота, когато се налага свързване на терените за застрояване с мрежа за услуги)(28).
31. Интегрираните действия винаги са публични(29) и могат да се осъществяват пряко или непряко. Местният орган, който желае да устрои съответната територия чрез интегрирани действия, може да избере коя от тези процедури да използва(30). Ако избере процедурата на пряко управление, строителните работи и инвестициите се финансират с публични средства(31) и се ръководят от възлагащия орган(32). Ако се спре на процедурата по непряко управление, местният орган избира строителен предприемач, а собствениците на поземлени имоти трябва да покрият разходите на строителния предприемач за устройствени работи съразмерно на внесените от тях по проекта поземлени имоти.
б) Процедурата относно ИПД
32. Една от възможностите за извършване на интегрирани действия е прилагането на процедурата относно ИПД(33). Съгласно LRAU и LUV процедурата относно ИПД включва четири етапа: иницииране, подбор, урегулиране на поземлените имоти и инфраструктурно обезпечаване(34).
33. Прилагането на процедурата относно ИПД може да стане или по инициатива на местния орган, или по искане на всяко лице, независимо дали е собственик на съответния поземлен имот(35). Местният орган трябва да одобри подробен устройствен план(36). ИПД съдържа окончателен избор измежду алтернативите, предвидени в рамките на действащия план относно предназначението на територията в района.
34. Съгласно LRAU процедурата относно ИПД се прилага, ако е отправено искане за публично оповестяване и приемане на техническа алтернатива на съществуващата в рамките на ИПД(37). В документа се идентифицира районът, който ще бъде устроен, посочват се подробните или строителни планове, които ще се изпълнят в рамките на ИПД, и се включва предложение относно предназначението на територията и интегрирането ѝ с окръжаващите зони(38). Местният орган може или да отхвърли искането, или да оповести информацията, като я публикува в официалната регионална преса(39), със или без забележки(40). По време на общественото допитване всеки може да отправя бележки или да прави алтернативни технически предложения. Към този момент е възможно да се отправят и финансови оферти(41). Финансовите оферти определят правните, икономическите и финансовите условия във връзка с ИПД(42). След това местният орган одобрява ИПД, като избира техническо предложение и финансова оферта (без същите непременно да изхождат от едно и също лице)(43). В съответствие с LRAU съществува и опростена процедура, при която не е необходимо одобрение от страна на местния орган във връзка с първото техническо предложение, представено от инициатора на ИПД, а в този случай се изисква единствено официалното му заверяване от нотариус(44).
35. Съгласно LUV, ИПД започва по инициатива на лицето, което представи някой от документите, посочени в LUV(45). Те стават част от спецификацията относно възлагането на ИПД(46), въз основа на която се прави преценка на последващите оферти и предложения(47). След представяне на документите възлагащият орган решава дали ще приложи процедурата на пряко или непряко управление(48). Изборът на процедурата на непряко управление е свързан с одобряването на спецификацията в представените документи(49) или мълчаливо(50), или изрично, а процедурата по възлагане на ИПД започва с публикуването на обявление в Официален вестник на ЕС, както и в официалната регионална преса(51). Ако с ИПД се променя застрояването на територията, одобряването ѝ от възлагащия орган зависи от окончателното одобрение на регионалното управление(52).
в) Целите на ИПД
36. Целта на ИПД е да установи обхвата на интегрираните действия, като определи какви строителни работи да се изпълнят и в какви срокове, както и техническите и икономическите параметри за тяхното управление(53). Целта ѝ е да урегулира два или повече терена чрез преобразуването им в урегулирани поземлени имоти и да ги свърже със съществуващите мрежи за услуги(54).
37. В съответствие както с LRAU, така и с LUV, ИПД трябва да изпълни следните задачи(55):
– свързване на новите (урегулирани) поземлени имоти с мрежите на техническата инфраструктура, със съобщителните мрежи и към съществуващите обществени услуги,
– изграждане на нови обекти и мрежи на техническата инфраструктура и обществени пространства,
– цялостно устройство на територията и изпълнение на необходимите допълнителни строителни работи,
– придобиване на терени за целите на ИПД,
– получаване на правото да се проведат устройствени дейности,
– изчисляване на необходимите разходи за изпълнение на ИПД.
38. В допълнение на посочените задължения областното законодателство очертава и следните цели, които също могат да се постигнат с помощта на ИПД(56):
– осигуряване на полза за местната общност(57),
– изпълнение на други строителни работи,
– изграждане на социални жилища.
г) Разпределение на правомощията в съответствие с ИПД
39. Местният орган контролира и упражнява надзор върху изпълнението на процедурата относно ИПД. Той отговаря за избора на строителен предриемач в случаите на непреки действия(58), както и за одобряването на ИПД(59), и при необходимост предлага промени в тях. След приключването на ИПД построените обекти преминават към местния орган, три месеца след като официално са били предложени на местния съвет и не е получен отговор или от датата, на която са били открити за обществено ползване(60). След приемането задълженията по поддръжка преминават върху местният орган. Възлагащият орган може да се съгласи да получи плащане в брой вместо съответните полагащи му се поземлени имоти в размер на 10 % от устроената територия(61).
40. Строителен предприемач в случаите на преки действия е местният орган, а в случаите на непреки действия той се избира от местния орган чрез процедура за обществена поръчка. Областното законодателство го определя като представител на обществеността, натоварен с подготовката и изпълнението на ИПД(62).
41. Строителният предпиремач отговаря за изготвянето на необходимата техническа документация съгласно спецификациите, за разработването и управлението на процеса на преразпределяне на поземлените имоти(63) и за избора на подизпълнител на строителните работи(64). Строителен предприемач е лицето, чиято финансова оферта е одобрена в резултат на процедура относно ИПД, и което отговаря за изпълнението на одобреното техническо предложение, като не е задължително последното да е негово. Съгласно LUV строителният предприемач е задължен да възложи на подизпълнител изпълнението на строителните работи, свързани с ИПД, в съответствие с правилата за обществени поръчки, освен ако съответните прагове не са надвишени, когато собственикът на поземлените имоти е само един, а в случай на няколко собственика на поземлените имоти — ако те единодушно са съгласни със строителния предприемач самият той да извърши строителните работи. Възнаграждението на строителния предприемач се изразява в преотстъпване на част от урегулираните поземлени имоти от техните собственици и/или представлява плащане в брой(65).
42. Собственикът на поземлен имот може да избере отчуждаване или участие в ИПД. Ако избере отчуждаването, ще му бъде изплатена първоначалната стойност на съответния поземлен имот(66). При това положение местният орган отговаря за отчуждаването, а строителният предприемач е задължен да изплати обезщетението(67). Ако реши да участва, собственикът е задължен да заплати част от разходите за устройствени дейности или като преотстъпи на строителния предприемач част от своя поземлен имот, или като директно му заплати сума в брой(68). В замяна на това той получава урегулиран поземлен имот.
43. Собственикът на поземления имот е задължен да покрие следните разходи съразмерно на частта от поземления имот, която е предоставил за проекта(69):
– разходите за устройствени работи и плащанията във връзка с необходимите инвестиции, за да постигне ИПД своите цели,
– печалбата на строителния предприемач в резултат от ИПД (в максимален размер от 10 % съгласно LUV, но без такъв максимален размер съгласно LRAU),
– свързаните с проекта разходи за управление.
II – Досъдебна процедура
44. На 21 март 2005 г. Комисията изпраща на Испания официално уведомително писмо, в което заявява, че различни разпоредби от LRAU, свързани с възлагането на ИПД, са в противоречие с Директива 93/37. В отговор на това писмо испанските власти оспорват, че ИПД представляват обществена поръчка по смисъла на Директивата, и се позовават на предстоящото приемане на новия закон, LUV.
45. След размяна на писма между Комисията и испанските власти, тъй като остава неудовлетворена от отговорите на Испания, на 15 декември 2005 г. Комисията изпраща мотивирано становище, в което иска Испания да предприеме необходимите мерки в рамките на три седмици, тоест до 6 януари 2006 г., за да гарантира съответствието на LRAU с Директива 93/37.
46. В мотивираното становище се казва, че възлагането на ИПД в съответствие с LRAU е в противоречие с 1) Директива 93/37, „и по-специално с член 1 и членове 11—13 (а при условията на евентуалност с членове 3 и 15), както и с дял ІV, глава 2“, 2) Директива 92/50(70), „и по-специално с членове 1 и 15—19, и с дял VІ, глава ІІ“ и 3) „членове 43—55 от Договора и с общите принципи, очертани от Съда“.
47. На 26 януари 2006 г. Испания отговаря, че LUV, който влиза в сила на 1 февруари 2006 г., ще замени LRAU.
48. На 10 април 2006 г., след друга размяна на писма, тъй като нарушението не е преустановено, а също и поради изтичането на срока за транспониране на Директива 2004/18, Комисията изпраща допълнително официално уведомително писмо.
49. На 12 октомври 2006 г. Комисията изпраща на Испания допълнително мотивирано становище, в което твърди, че възлагането на ИПД съгласно 1) LUV е в разрез с Директива 2004/18 и с „някои общи принципи на правото на ЕС, изведени от Договора за ЕО“, и съгласно 2) LRAU (за периода 21 март 2005 г. до 31 януари 2006 г.) е в разрез с членове 2, 6, 24, 30, с член 31, точка 4, буква а), с член 36, с член 48, параграф 2 и с член 53 от Директива 2004/18, както и с „принципа на равно третиране и недопускане на дискриминация, изведен от Договора за ЕО и практиката на Съда, с членове 10 ЕО и 49 ЕО“, а при условията на евентуалност — с дял ІІІ от Директива 2004/18 относно концесията за строителство.
50. Тъй като остава недоволна от отговора на Испания на допълнителното мотивирано становище, Комисията решава да предяви настоящия иск, с който иска от Съда да постанови, че 1) при възлагането на ИПД в съответствие с LRAU Испания „не е изпълнила задълженията си по [Директива 93/37], и по-специално съгласно член 1, член 6, параграф 6, членове 11 и 12 и дял ІV, глава 2 от същата (членове 24—29)“, и 2) при възлагането на ИПД в съответствие с LUV (приведен в изпълнение с Декрет 67/2006 на област Валенсия от 12 май за приемането на Правилник за градоустройство и управление(71)), Испания „не е изпълнила задълженията си по членове 2, 6, 24 и 30, член 31, точка 4, буква а), член 48, параграф 2 и член 53, параграф 2 от Директива 2004/18“.
III – Обхват на делото
51. По време на досъдебното производство, както и в писменото си становище пред Съда Комисията засяга редица въпроси, които са извън обхвата на иска за установяване на неизпълнение на задължения — обхват, който се определя от направените в него искания. Ето защо е важно да се определят точно границите на настоящия иск за установяване на неизпълнение на задължения.
52. Въпреки че Комисията не изключва изрично от исканията си прякото управление на ИПД, тази част от иска за установяване на неизпълнение на задължения трябва да се тълкува като отнасяща се единствено до непрякото управление на ИПД, тъй като твърдените от нея нарушения са свързани с начина на избиране на строителния предприемач и е логично да се отнасят единствено до процедурата по непряко управление(72). Ето защо Съдът е длъжен да прецени дали правоотношенията попадат в приложното поле на въпросните директиви и, ако това е така, дали тези правоотношения нарушават техните разпоредби.
53. Ако се приеме, че възлагането на поръчката на строителния предприемач не попада в приложното поле на въпросните директиви, според мен Съдът не би следвало да преценява дали непрякото управление на ИПД нарушава Договора, тъй като Комисията не е поискала от Съда да обяви несъвместимостта на ИПД с Договора или с някой от общите принципи(73). Въпреки че в мотивираните становища Комисията повдига въпроса за евентуалната несъвместимост с Договора и с общите принципи, изведени от практиката на Съда, тя не е направила това пред Съда.
54. Разбира се, Комисията има право да ограничи обхвата на своя иск пред Съда. Когато обаче това се случи, Съдът не може да се произнася по въпроси, които попадат извън иска за установяване на неизпълнение, чийто обхват е определен от Комисията(74). Съдът трябва да спазва принципа „ne eat iudex ultra petita partium“. Внимателният прочит на исканията на Комисията е особено важен в настоящия иск за установяване на неизпълнение на задължения, тъй като досъдебната процедура е относително продължителна и сложна, преписката е обширна, а становищата на страните обхващат по-широк кръг проблеми от формулираните в отправените до Съда искания.
55. Тъй като Комисията повдига единствено въпроса за съвместимостта на LRAU с Директива 93/37 и на LUV с Директива 2004/18, съвместимостта на LRAU с Директива 92/50(75) е ultra vires в рамките на настоящия иск за установяване на неизпълнение на задължения, както и неговата съвместимост с Договора.
56. Следва също да се отбележи, че формулировката на първото правно основание, свързано с LRAU и Директива 93/37, е отворена, докато списъкът в рамките на второто правно основание, свързано с LUV и Директива 2004/18, е изчерпателен. Ето защо във връзка с второто правно основание Съдът може да разгледа твърдяното неизпълнение единствено с оглед на изрично упоменатите членове от Директива 2004/18.
IV – Допустимост
57. Испания твърди, че първото искане е недопустимо по две основни причини: 1) обстоятелството, че Комисията инициира производство за установяване на неизпълнение на задължения, при положение че е запозната с предстоящото преустановяване на действието на Директива 93/37 и замяната ѝ с Директива 2004/18, която към момента на изпращане на официалното писмо вече е публикувана (тъй като областният закон е отменен две години преди предявяването на иска, по-нататъшен анализ не е нужен), и (2) обстоятелството, че Комисията е разполагала с над 10 години да инициира производството за установяване на неизпълнение на задължения, а решава да го направи точно преди преустановяване на действието на Директива 93/37.
58. Тези възражения могат да се отхвърлят съвсем накратко по следните причини. От установената съдебна практика е видно, че Комисията не трябва да доказва наличието на правен интерес, за да предяви иск за установяване на неизпълнение на задължения, и тя може да реши да предяви такъв иск във всеки момент, в който приеме, че това е уместно(76).
59. Освен това в съответствие с установената съдебна практика наличието на неизпълнение на задължения трябва да се преценява с оглед на положението на държавата членка към момента на изтичането на срока, даден в мотивираното становище(77). Приемането на законови, подзаконови или административни разпоредби след изтичането на този срок обикновено не може да се взема предвид.
60. Ето защо решение дали Испания е допуснала неизпълнението, което се твърди в исковата молба, трябва да се вземе с оглед на действащото законодателство към 6 януари 2006 г. — датата, на която изтича срокът, предписан в мотивираното становище от 15 декември 2005 г. На тази дата в сила са както LRAU, така и Директива 93/37, въпреки че скоро след това предстои действието им да бъде преустановено(78).
61. В своя защита обаче Испания повдига друг интересен въпрос: относно необичайно краткия 3‑седмичен срок в периода около Коледа, в който е задължена да отговори на първото мотивирано становище(79).
62. Срокът, определен от Комисията в нейното мотивирано становище, трябва все пак да бъде разумен(80). Дали той е разумен, се решава във всеки случай поотделно, като се отчитат всички обстоятелства(81). Понякога е възможно да се допуснат по-кратки срокове, ако има спешна необходимост от отстраняването на нарушение. В настоящия иск за установяване на неизпълнение на задължения Комисията не доказва подобна спешност.
63. Според мен 3-седмичният срок(82) не е разумен. Комисията не може да очаква Испания да приведе LRAU в съответствие с Директива 93/37 в рамките на този срок или да престане да възлага нови ИПД в съответствие с LRAU, което е трябвало да направи, за да се съобрази с мотивираното становище. Действително според мен единственото правдоподобно обяснение за толкова краткия срок, определен от Комисията за съобразяване със становището, се дължи на това, че тя е отчитала предстоящото преустановяване на действието както на Директива 93/37, така и на LRAU, и е искала да ги обхване в иска за установяване на неизпълнение на задължения.
64. Съгласно практиката на Съда в особени случаи могат да се обосноват съвсем кратки срокове, например когато съответната държава членка е била наясно с възраженията на Комисията значително преди началото на съответното производство(83). В рамките на настоящия иск за установяване на неизпълнение на задължения Испания е била запозната с позицията на Комисията от почти 9 месеца, тоест от изпращането на официалното писмо на 21 март 2005 г.
65. При всички положения краткият срок не изглежда да е породил отрицателни последици за Испания. Тя изпраща отговора си на мотивираното становище на 26 януари 2006 г. и макар това да става по-късно от упоменатата в мотивираното становище дата, Комисията взема предвид изложените в нейна защита основания. Испания разполага и с възможността да представи допълнително становище в писмото от 17 март 2006 г. При липсата на отрицателни последици в практиката си Съдът приема, че подобни искове са допустими, макар сроковете да не се приемат за разумни(84).
66. Ето защо трябва да се приеме, че искът е напълно допустим.
V – Прилагат ли се съответните директиви за обществените поръчки по отношение на ИПД?
А – Споразуменията относно предназначението на териториите и обществените поръчки
67. Преди да се направи анализ на правната класификация на ИПД съгласно Директива 2004/18, е важно да се отбележи тяхното специфично естество на публично-частни партньорства, чиято цел е дадат възможност на публичния орган да изпълни задълженията си ефикасно. Това се постига с помощта на ИПД, като се насърчават частните устройствени дейности при наличие на съответно задължение за едновременно осигуряване на обекти и мрежи на публичната инфраструктура(85).
68. Определянето на предназначението на териториите и градоустройството са дейности предимно от компетентността на държавите членки. В държавите членки планирането и определянето на различните видове зони, предназначението на териториите и урегулирането на поземлените имоти в населените места обикновено са сред правомощията, запазени за публичните власти. Често обаче е възможно собствениците на поземлени имоти, инвеститорите в недвижими имоти и строителните предприятия да имат интерес от устройството на райони, които не са преминали процес на подробно устройствено планиране, за да си осигурят възможност да реализират потенциалните права на строеж, свързани с поземлените имоти. В такива случаи публичните органи също могат да се възползват, тъй като не се налага да влагат оскъдните си средства и административни ресурси. Това положение е довело до появата на различни форми на споразумения за сътрудничество (наричани по-нататък „споразумения относно предназначението на териториите“) между местните власти и частните икономически оператори.
69. Целта на споразуменията относно предназначението на териториите е да дадат възможност за изпълнението на строителни дейности в определен район. В рамките на такова споразумение местните власти предоставят гаранции относно начина, по който използват публичните си правомощия в областта на устройственото планиране (например поемат задължение за учредяване на определени права на строеж) срещу насрещни задължения от страна на въпросните икономически оператори. С други думи, предлага се приемането на подробен план, който конкретизира броя, големината и местоположението на сградите, които ще се построят по силата на правото на строеж в замяна на(86) поемането на задължение за финансиране и изграждане на обектите и мрежите на техническата инфраструктура, съдържащи се в подробния план, както евентуално и на сгради с обществено предназначение, например за обществени услуги или социални жилища.
70. ИПД е пример за споразумение относно предназначението на териториите. Във връзка с това обаче възниква проблемът, че логически ИПД се основава на правоотношение, при което инициатива поема частноправен субект(87). Целта на LRAU и на LUV е била да се преодолее стагнацията в урбанизирането (а оттам и стагнацията в изграждането на обекти и мрежи от техническата инфраструктура, която съпътства тези проекти в Испания), като на преден план се изведе частната инициатива под формата на дейност на строителния предприемач, отделена както от собствеността върху земята, така и от дейността на публичните органи. Ето защо ИПД представляват най-вече система за избор на друг начин за устройство на поземлените имоти в съответствие с тяхното предназначение(88), като се използва строителен предприемач, който да извърши това най-ефикасно.
71. Както отбелязва Комисията обаче, последиците от това в сферата на обществените поръчки, и по-специално във връзка с изпълнението на свързаните с ИПД строителни работи, са, че подобна система в същността си е дискриминационна поради привилегированото положение на частния инициатор в сравнение с това на последващите оференти(89).
72. Това е причината системата на ИПД много трудно да се приспособи към уредбата в областта на обществените поръчки.
73. Когато в досегашната си практика Съдът решава кое е съвместимо с уредбата на обществените поръчки, той възприема относително широк подход, който е в тяхна полза(90). Това поражда дебат дали споразуменията относно предназначението на териториите представляват или би следвало да се квалифицират като обществени поръчки, или по-точно като обществени поръчки за строителство, тъй като често включват прякото или непряко изпълнение на строителни работи от строителния предприемач или от собствениците на поземлени имоти(91). Особено проблематичен се оказва въпросът за паричния интерес, тоест дали учредяването на право на строеж от страна на публичния орган може да се счита за финансова престация в замяна на обектите и мрежите на техническата инфраструктура, които строителният предприемач е задължен да изгради за публичния орган(92).
74. Наскоро обаче в Решение по дело Helmut Müller(93) Съдът отхвърли функционалното тълкуване, предложено от Комисията по това дело, по силата на което бе възможно значителна част от правомощията и дейностите в областта на законодателството за устройствено планиране и строителство, запазени по традиция за местните власти, да се уреждат от правилата за обществените поръчки за строителство. Съдът постанови, че предмет на правилата за обществените поръчки е прилагането на правните норми на Съюза към възлагането на обществени поръчки, сключени за сметка на държавата, регионалните или местните органи и други публичноправни организации(94). Обикновеното упражняване на регулаторни правомощия в областта на градоустройството, насочено към реализирането на обществения интерес, няма за предмет получаването на договорна престация, нито задоволяването на прекия икономически интерес на възлагащия орган, както се изисква от Директива 2004/18(95).
75. Понятието за обществена поръчка за строителство е обективно и автономно понятие на правото на ЕС(96). По мое мнение обаче Съдът трябва да проявява известна сдържаност, когато широкото тълкуване на понятие от правото на ЕС на практика изглежда води до заличаване на основанието за съществуване на акт на националното право или до прилагането на подробен законодателен акт на ЕС към явления, които законодателят на ЕС не е имал предвид в рамките на законодателния процес.
76. В настоящия иск за установяване на неизпълнение на задължения квалифицирането на ИПД като обществена поръчка за строителство на практика би довело до обезкуражаването на частната инициатива в областта на планирането и териториалното устройство, тъй като ако се приеме, че ИПД попадат в обхвата на директивите относно обществените поръчки, те ще се окажат насочени срещу основната цел на обществените поръчки, а именно равното третиране на всички участници. Единственият вариант, който остава в законодателството за устройствено планиране, при това положение би бил класическият модел, при който публичните органи съставят и приемат всички документи във връзка с планирането и предназначението на териториите, финансират и организират тяхното изпълнение и прилагане пряко, с обществени средства.
77. Ето защо, когато Съдът преценява дали делото повдига въпроси, свързани с обществените поръчки, тоест дали настоящите правила са обхванати от въпросните директиви, той трябва да се въздържа от прекомерно разширяваване на значението на определени критерии в рамките на директивите относно обществените поръчки, за да включи настоящата схема в приложното поле на правилата за обществените поръчки. Това би било Покрустово разрешение(97).
Б – Изискванията за прилагане на Директивите
78. По настоящото дело е безспорно, че общините, които възлагат ИПД, са възлагащи органи, че строителните предприемачи са икономически оператори и че между тях се сключва писмен договор по смисъла на Директиви 93/37 и 2004/18. Освен това искът на Комисията се отнася единствено до ИПД над съответния паричен праг, определен в Директиви 93/37 и 2004/18.
79. Спори се обаче дали въпросният договор поражда паричен интерес по смисъла на релевантните директиви.
1. Сключва ли възлагащият орган договор с паричен интерес?
80. Съдът влага широк смисъл в понятието за паричен интерес предвид целите на директивите относно обществените поръчки, а именно отварянето на националните пазари на обществени поръчки за конкуренция и избягване на пречките за упражняване на основните, признати от Договора свободи(98).
81. Въпреки че паричният интерес следователно не включва единствено парите(99), въпросът е дали самият възлагащ орган трябва да има такъв паричен интерес, или е достатъчно той да съществува, независимо кой го осигурява. Последното тълкуване би означавало, че разпоредбите относно обществените поръчки за строителство биха се прилагали и в случай, когато строителните работи се финансират и изпълняват от частноправен субект в поземлен имот, който е негова собственост, по договореност и с разрешение на възлагащия орган, без съответна икономическа изгода за него самия и без възлагащият орган да има някакво правно задължение във връзка с изпълнението на строителните работи(100).
82. В Решение по дело La Scala Съдът приема, че по делото е налице паричен интерес, въпреки че разходите за устройствени дейности се поемат от собственика — строителен предприемач, тъй като общината е задължена да изпълни необходимите инфраструктурни строителни работи.
83. По мое мнение това дело може да се разграничи от настоящото. Като се отказва от таксата за устройствено планиране, която обикновено начислява в подобни случаи, възлагащият орган поема икономическата тежест, какъвто не е понастоящем случаят.
84. В Решение по дело Parking Brixen Съдът е на мнение, че за да е налице обществена поръчка за услуга, възлагащият орган трябва пряко да предоставя на доставчиците на услуги насрещна престация(101). В този смисъл Съдът застъпва становището, че въпросната услуга (стопанисване на платен обществен паркинг) не е обществена поръчка за услуги, тъй като възнаграждението се осигурява не от съответния публичен орган, а от сумите, които трети лица плащат, за да ползват въпросния паркинг(102).
85. Наскоро в заключението си по дело Helmut Müller генералният адвокат Mengozzi зае позицията, че в самата основа на понятието за паричен интерес е заложена идеята за размяна на престации между възлагащия орган, който заплаща определена цена, и изпълнителя, който следва да извърши строителните работи или строежите. Следователно според него синалагматичният характер на обществената поръчка е очевиден(103).
86. Съгласен съм с това виждане. Според мен, за да е налице паричен интерес, е необходимо възлагащият орган да поеме икономическата тежест или позитивно — чрез задължение за плащане спрямо икономическия оператор, или негативно — като пропуснат приход или като дължими на друго основание средства.
87. Самата възможност на възлагащия орган да изисква от трето лице да заплати строителните работи или услугите, противно на твърденията на Комисията, не може да бъде достатъчна, тъй като не съществува синалагматична връзка под формата на насрещни престации с осезаема икономическа стойност между възлагащия орган и икономическите оператори, които изпълняват съответните строителни работи или предоставят съответните услуги.
88. В подкрепа на това е обстоятелството, че една от целите на директивите за обществените поръчки е да гарантират, че когато възлагащите органи разходват средства на пазара на обществени поръчки, конкуренцията няма да бъде нарушена(104). Оттук следва, че когато възлагащият орган не разходва никакви публични средства, не съществува опасност от нарушаване на конкуренцията по смисъла на Директиви 93/37 и 2004/18(105).
89. В този смисъл изискването за паричен интерес означава, че възлагащият орган следва да използва свои собствени средства или пряко, или непряко(106). Пряко финансиране ще бъде налице, когато възлагащият орган използва публични средства за заплащането на въпросните строителни работи или услуги. Непряко финансиране ще е налице, когато възлагащият орган понася икономическата тежест в резултат от метода на финансиране на строителните работи или услугите.
90. В рамките на настоящия иск за установяване на неизпълнение на задължения за финансирането на разходите за устройствени дейности при непряката процедура относно ИПД отговаря лицето, което извършва устройствените дейности в поземлените имоти, но то има право да си възстанови тези разходи от собствениците на поземлените имоти. В този смисъл последните заплащат строителните работи, необходими във връзка с устройствените дейности.
91. Тъй като в рамките на настоящия иск за установяване на неизпълнение на задължения изискването за паричен интерес не е удовлетворено, единствената възможност за прилагане на Директиви 93/37 и 2004/18 към областното законодателство е да се приеме, че то представлява концесия за строителство, тъй като концесиите за обществени услуги се изключват от приложното поле на тези директиви(107).
2. Налице ли е концесия за строителство?
92. В рамките на настоящия иск за установяване на неизпълнение на задължения протича оспорван дебат дали основната цел на ИПД е предоставянето на услуга или изпълнението на строителни работи, тъй като безспорно присъстват и двата елемента(108). Не е необходимо обаче да се разглежда този въпрос, тъй като според мен настоящото положение не представлява концесия за строителство, а искът за установяване на неизпълнение на задължения не засяга концесиите за обществени услуги.
93. Концесията за строителство е договор от същия вид като обществените поръчки за строителство, с изключение на факта, че насрещната престация за строителството, което трябва да се извърши, се състои или единствено в право да се експлоатира строежът, или в това право заедно с плащане(109). В настоящия случай строителният предприемач (който при това положение се явява концесионер), няма право да експлоатира извършените строителни работи.
94. В рамките на ИПД всички построени обекти, както са определени в поръчката (тоест изградените пътища и настилки, места за паркиране, пътна сигнализация, разпределителни мрежи за вода, газ и електроенергия, мрежи за отвеждане на отпадни води и зелените пространства, включително парковете, както и засаждането на дървета), стават собственост на възлагащия орган с приключването им(110). Поради това те могат да се използват безвъзмездно (улици, паркове, обществени сгради) или срещу заплащане, определено от възлагащия орган или от органа, натоварен с управлението и поддръжката на обектите. Строителните предприемачи не получават правото да експлоатират тези строежи, тъй като в съответните случаи нямат възможност да си възстановят разходите от потребителите на обектите. Вместо това те получават възнаграждение в брой или под формата на поземлени имоти от техните собственици. Получаването на поземлени имоти обаче не може да се приеме за експлоатиране на построените обекти, тъй като строителните работи, определени в ИПД, се състоят в изграждането на обекти и мрежи на техническата инфраструктура, както и на необходимите връзки със съществуващите мрежи(111). Тези поземлени имоти са собственост на строителния предприемач. Той, разбира се, може да ги експлоатира, но в качеството си на техен собственик, а не на концесионер.
95. Ето защо от ИПД не произтича правото на експлоатиране на построените обекти, а договорът за обществена поръчка не съставлява концесия за строителство, дори да се приеме, че основна тяхна цел е изпълнението на строителни работи.
96. Ако основното предназначение на ИПД трябва да се квалифицира като предоставяне на услуга, възниква въпросът дали строителният предприемач има право да експлоатира собствената си услуга(112). Отговорът на този въпрос обаче няма определящо значение при произнасянето по настоящия иск за установяване на неизпълнение на задължения, тъй като ако се приеме, че ИПД съставляват концесия за услуга, те биха останали извън приложното поле на релевантните разпоредби от директивите, упоменати в исканията на Комисията, които се съдържат в нейната искова молба.
97. Дори да се допусне, че собствеността върху поземлените имоти, която строителният предприемач получава, съставлява предоставяне на право на експлоатация (което според мен не е вярно), това право се предоставя за неопределен период, поради което е в разрез с определението за концесия, дадено от Съда в Решение по дело Helmut Müller и в Решение по дело Pressetexte(113).
98. Ето защо според мен Директиви 93/37 и 2004/18 не се прилагат в настоящия случай, поради което исковата молба на Комисията следва да се отхвърли.
VI – Заключение
99. Предлагам исковата молба да се отхвърли и Комисията да бъде осъдена да заплати съдебните разноски.