CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
YVES BOT
apresentadas em 15 de janeiro de 2013 (1)
Processo C‑529/11
Olaitan Ajoke Alarape
Olukayode Azeez Tijani
contra
Secretary of State for the Home Department
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London (Reino Unido)]
«Livre circulação das pessoas ― Diretiva 2004/38/CE ― Direito de residência permanente ― Residência legal ― Residência com base no artigo 12.° do Regulamento (CEE) n.° 1612/68»
1. O presente pedido de decisão prejudicial tem por objeto, por um lado, as condições de obtenção do direito de residência derivado, por parte do progenitor de um filho ao qual foi atribuído o direito de prosseguir os estudos no Estado‑Membro de acolhimento, nos termos do artigo 12.° do Regulamento (CEE) n.° 1612/68do Conselho, de 15 de outubro de 1968, relativo à livre circulação dos trabalhadores na Comunidade (2) e, por outro, a possibilidade, tanto de o filho titular de um direito de residência baseado no artigo 12.°, como de o seu progenitor beneficiário de um direito de residência derivado, obterem um direito de residência permanente, nos termos do artigo 18.° da Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativa ao direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias no território dos Estados‑Membros, que altera o Regulamento (CEE) n.° 1612/68 e que revoga as Diretivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE (3).
2. As questões apresentadas pelo Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London (Reino Unido) remetem‑nos, em especial, para o conceito de residência legal na aceção da Diretiva 2004/38, conceito, fundamental visto que condiciona o reconhecimento do estatuto de residente permanente, o qual constitui seguramente a reforma essencial (4) desta diretiva.
3. A Diretiva 2004/38 procede à codificação dos instrumentos existentes e à integração do acervo jurisprudencial em matéria de livre circulação das pessoas, ao basear a liberdade de circulação no estatuto de cidadão da União, que, segundo uma fórmula afirmada, pela primeira vez, pelo Tribunal de Justiça no acórdão Grzelczyk (5), e frequentemente retomada desde então (6), está vocacionada para ser o estatuto fundamental dos nacionais dos Estados‑Membros.
4. Enquanto o direito anterior se limitava a reconhecer, de forma embrionária, um direito de «permanecer a título definitivo» no território de um Estado‑Membro a certas categorias de beneficiários, enumeradas de forma limitativa (7), esta diretiva consagra, a favor dos cidadãos da União e dos membros da sua família que tenham residido legalmente durante cinco anos no território de um Estado‑Membro, um direito de residência permanente que confere aos migrantes uma vantagem incomparável, perenizando a sua presença, a qual só pode ser posta em causa por razões imperiosas de ordem pública ou de segurança pública (8), e suprimindo as restrições que subsistem ao princípio da igualdade de tratamento com os nacionais do Estado‑Membro de acolhimento (9).
5. As condições quanto ao mérito necessárias à obtenção do estatuto de residente permanente são enunciadas no Secção I do Capítulo IV da Diretiva 2004/38.
6. Nos termos do artigo 16.° desta diretiva, intitulado «Regra geral para os cidadãos da União e membros das suas famílias»:
«1. Os cidadãos da União que tenham residido legalmente por um período de cinco anos consecutivos no território do Estado‑Membro de acolhimento, têm direito de residência permanente no mesmo. Este direito não está sujeito às condições previstas no Capítulo III.
2. O n.° 1 aplica‑se igualmente aos membros da família que não tenham a nacionalidade de um Estado‑Membro e que tenham residido legalmente com o cidadão da União no Estado‑Membro de acolhimento por um período de cinco anos consecutivos.
3. A continuidade da residência não é afetada por ausências temporárias que não excedam seis meses por ano, nem por ausências mais prolongadas para cumprimento de obrigações militares, nem por uma ausência de 12 meses consecutivos no máximo, por motivos importantes, como gravidez ou parto, doença grave, estudos ou formação profissional, ou destacamento por motivos profissionais para outro Estado‑Membro ou país terceiro.
4. Uma vez adquirido, o direito de residência permanente só se perde devido a ausência do Estado‑Membro de acolhimento por um período que exceda dois anos consecutivos.»
7. Além disso, o artigo 18.° da Diretiva 2004/38, intitulado «Aquisição do direito de residência permanente por certos membros da família que não tenham a nacionalidade de um Estado‑Membro», dispõe:
«Sem prejuízo do artigo 17.°, os membros da família de um cidadão da União a quem se aplica o n.° 2 do artigo 12.° e o n.° 2 do artigo 13.°, que preencham as condições estabelecidas nessas disposições, adquirem o direito de residência permanente após terem residido legalmente por um período de cinco anos consecutivos no Estado‑Membro de acolhimento.»
8. Embora tenha revogado e codificado a maioria das disposições anteriores do direito da União relativas à livre circulação das pessoas, a referida diretiva manteve no entanto inalterado o artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68, regulamento esse que foi revogado e substituído, a contar de 16 de junho de 2011, pelo Regulamento (UE) n.° 492/2011 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de abril de 2011, relativo à livre circulação dos trabalhadores na União (10).
9. Nos termos do artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68, atual artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011:
«Os filhos de um nacional de um Estado‑Membro que esteja ou tenha estado empregado no território de outro Estado‑Membro são admitidos nos cursos de ensino geral, de aprendizagem e de formação profissional nas mesmas condições que os nacionais deste Estado, desde que residam no seu território.
Os Estados‑Membros devem encorajar as iniciativas que lhes permitam seguir os cursos acima referidos nas melhores condições.»
10. O presente processo, que tem como quadro um litígio que opõe mãe e filho, ambos nacionais de um Estado terceiro, ao Secretary of State for the Home Department, com fundamento no indeferimento, por este, do seu pedido de concessão de um direito de residência permanente, coloca duas séries de questões de desigual dificuldade.
11. A primeira, que já foi amplamente dirimida pela jurisprudência, é relativa às condições em que o progenitor de um filho maior estudante pode obter um direito de residência nos termos do artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68.
12. A segunda, inédita, mas cuja solução nos parece largamente lançada pela jurisprudência recente, é relativa à questão de saber se os períodos de residência cumpridos nos termos do artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68 são suscetíveis de dar origem a um direito de residência permanente ao abrigo da Diretiva 2004/38.
13. Os factos do processo principal são os que se seguem.
14. O. A. Alarape, nascida em 9 de julho de 1970, é mãe de O. A. Tijani, nascido em 28 de fevereiro de 1988. De nacionalidade nigeriana, entraram ilegalmente no Reino Unido em 2001. Na sequência do casamento de O. A. Alarape com um cidadão francês, J. T. Salama, os recorrentes no processo principal obtiveram uma autorização de residência no Reino Unido como membros da família de um cidadão da União, a qual expirou em 17 de fevereiro de 2009.
15. Tendo o Secretary of State for the Home Department, em 29 de janeiro de 2009, indeferido o seu pedido de obtenção de um direito de residência permanente como membros da família de um cidadão da União, que exerceu os seus direitos durante mais de cinco anos, O. A. Alarape e O. A. Tijani interpuseram recurso para o First‑tier Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) (Reino Unido), que negou provimento ao recurso, por considerar que os documentos que lhe foram apresentados provavam apenas que J. T. Salama foi assalariado durante dois anos.
16. Os recorrentes no processo principal interpuseram recurso para o Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London.
17. Este órgão jurisdicional salienta que O. A. Alarape e J. T. Salama se divorciaram em 16 de fevereiro de 2010 e que O. A. Alarape exerceu no Reino Unido uma atividade não assalariada e a tempo parcial, que lhe assegurava um rendimento mensal de aproximadamente 1600 GBP, e pagou impostos e fez descontos para a segurança social. Por seu lado, O. A. Tijani, que trabalhou a tempo parcial entre 2006 e 2008, foi estudante a tempo inteiro desde a sua chegada ao Reino Unido, tendo prosseguido estudos universitários e concluído uma licenciatura e um mestrado, antes de ser admitido na Universidade de Edimburgo (Reino Unido), para fazer um doutoramento. Planeou viver em Edimburgo, na casa de um assistente da Universidade, durante o período dos cursos.
18. Segundo o Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, os recorrentes no processo principal, sobre os quais recaía o ónus da prova, não conseguiram provar que J. T. Salama exerceu direitos resultantes do direito da União, salvo quanto ao período compreendido entre fevereiro de 2004 e abril de 2006. A este respeito, o órgão jurisdicional de reenvio salienta que, apesar de a saída de J. T. Salama do domicílio conjugal ter dificultado a obtenção de provas relativas aos seus antecedentes profissionais, os referidos recorrentes não pediram que fosse proferido um despacho interlocutório.
19. O órgão jurisdicional de reenvio especifica que o artigo 12.°, n.° 3, da Diretiva 2004/38, que prevê a manutenção do direito de residência dos membros da família em caso de morte ou de partida do cidadão da União, não lhe parece aplicável, uma vez que, no presente caso, não se verificou nenhuma das duas situações previstas por esta disposição.
20. Em contrapartida, considera que há que analisar a questão de saber os recorrentes no processo principal têm ou não um direito de residência nos termos do artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68.
21. Nestas condições, o Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1) Para um progenitor ser considerado ‘pessoa que assegura, a título principal, o sustento’ de um filho com mais de 21 anos que exerce um direito de acesso à educação nos termos do artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68, com o consequente direito de residência que para ele daí decorre, é necessário que esse filho:
[a)] seja dependente desse progenitor;
[b)] resida com esse progenitor; e
[c)] receba apoio emocional desse progenitor?
2) Para poder obter esse direito de residência derivado, é necessário que o progenitor preencha cumulativamente os três requisitos acima referidos, ou basta que preencha um ou dois?
3) Relativamente à [primeira questão, alínea b)] pode considerar‑se que um filho estudante adulto reside com o(s) seu(s) progenitor(es) embora habite longe da casa de família durante o período de estudo (exceto nas férias ou em fins de semana ocasionais)?
4) Relativamente à [primeira questão, alínea c)] é necessário que o apoio emocional dado pelo progenitor tenha uma natureza especial (por exemplo, proximidade física) ou é suficiente que consista numa ligação emocional normal entre um progenitor e um filho adulto?
5) Quando uma pessoa tenha exercido um direito de residência na União, nos termos do artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68 […], por um período ininterrupto de mais de cinco anos, essa residência é relevante para efeitos de aquisição de um direito de residência permanente nos termos do capítulo IV da Diretiva 2004/38/CE (a seguir ‘Diretiva Cidadãos’), com a epígrafe ‘Direito de residência permanente’, e da obtenção de um cartão de residência nos termos do artigo 19.° da mesma diretiva?»
I ― Análise
A ― Quanto às quatro primeiras questões
22. Com as suas quatro primeiras questões, o órgão jurisdicional de reenvio, no essencial, interroga‑se sobre as condições que o progenitor de um filho maior que prossegue os estudos deve preencher para poder obter um direito de residência derivado, com fundamento no artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68.
23. Este artigo confere aos filhos de um nacional de um Estado‑Membro que esteja ou tenha estado empregado no território de outro Estado‑Membro o direito de serem admitidos nos cursos de ensino geral, de aprendizagem e de formação profissional nas mesmas condições que os nacionais deste Estado, desde que residam no seu território.
24. Com fundamento nesta disposição, que consagra o direito dos filhos dos trabalhadores migrantes à igualdade de tratamento no acesso ao ensino, o Tribunal de Justiça, no seu acórdão de 17 de setembro de 2002, Baumbast e R. (11), reconheceu um direito de residência autónomo ao filho de um cidadão da União com a qualidade de trabalhador migrante ou de ex‑trabalhador migrante, quando este filho pretender prosseguir os seus estudos no Estado‑Membro de acolhimento. Considerou que impedir este filho de continuar a sua escolaridade no Estado‑Membro de acolhimento, recusando‑lhe uma autorização de residência podia ser suscetível de dissuadir o cidadão da União de exercer o seu direito à livre circulação.
25. Além disso, o Tribunal de Justiça, depois de ter recordado que a recusa de reconhecer aos progenitores de um filho que prossegue a sua escolaridade a possibilidade de permanecerem no Estado‑Membro de acolhimento podia ser suscetível de privar o filho de um direito que lhe foi reconhecido pelo legislador da União, reconheceu a possibilidade de o progenitor «que tem efetivamente a guarda» deste filho de invocar no Estado‑Membro de acolhimento um direito de residência derivado do artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68 (12).
26. Seguidamente, o Tribunal de Justiça, no seu acórdão de 23 de fevereiro de 2010, Teixeira (13), analisou a incidência da maioridade do filho sobre o direito de residência de que o seu progenitor é titular na qualidade de pessoa que tem efetivamente a guarda deste. Assim, especificou que o direito de residência no Estado‑Membro de acolhimento que assiste ao progenitor que tem a guarda efetiva de um filho de um trabalhador migrante, quando este filho esteja a estudar neste Estado, se extingue com a maioridade do filho, «a menos que este continue a necessitar da presença e dos cuidados desse progenitor para poder prosseguir e terminar os seus estudos» (14).
27. Portanto, o Tribunal de Justiça já deu uma resposta de princípio, no acórdão Teixeira, já referido, às quatro primeiras questões apresentadas pelo órgão jurisdicional de reenvio, ao especificar que o direito de residência no Estado‑Membro de acolhimento que assiste ao progenitor que tem a guarda efetiva de um filho de um trabalhador migrante, quando este filho se encontre a estudar neste Estado, se extingue com a maioridade do filho, a menos que este continue a necessitar da presença e dos cuidados desse progenitor.
28. O Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, limita a sua questão à situação de um filho com idade superior a 21 anos, dando assim por adquirido que a situação dos progenitores dos filhos maiores mas de idade inferior a 21 anos deve ser equiparada à dos progenitores dos filhos menores, parece‑me necessário salientar, a título liminar, que esta premissa parece errada à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça.
29. Recorde‑se que o direito de prosseguir estudos, previsto no artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68, foi interpretado de forma autónoma (15), em conformidade com os seus objetivos próprios de integração dos trabalhadores e dos seus filhos na vida social do Estado‑Membro de acolhimento, tendo o Tribunal de Justiça deduzido daí designadamente que o limite de idade previsto nos ex‑artigos 10.° e 11.° do referido regulamento, revogados pela Diretiva 2004/38, não era aplicável (16).
30. A solução adotada pelo Tribunal de Justiça no acórdão Teixeira, já referido, é pois aplicável ao filho desde que ele atinge a maioridade. Embora a maioridade não tenha incidência sobre os direitos originais do filho, o princípio inverso, enunciado nesta decisão para o direito derivado de que é titular o progenitor que tem a sua guarda efetiva, é o da perda do direito de residência, constituindo o seu prolongamento para além da maioridade do filho a exceção. Este princípio deduz‑se de uma presunção de aptidão do filho maior para ficar a seu próprio cargo, mas esta presunção é ilidível, dado que pode ser apresentada a prova contrária de manutenção da dependência do filho em relação ao seu progenitor.
31. A formulação adotada pelo Tribunal de Justiça parece‑me suficientemente clara. Evidencia que o direito de residência do progenitor do filho que prossegue os estudos é concebido como um direito «condicionado», «finalizado», cuja prorrogação para além da maioridade do filho só pode ser admitida quando tem um caráter indispensável para que este possa concluir os seus estudos. A manutenção deste direito é, pois, o resultado de uma análise de necessidade que as autoridades nacionais devem efetuar.
32. A este respeito, cabe salientar que o objetivo educativo atribuído à manutenção do direito após a maioridade do filho corresponde ao fundamento reconhecido a este direito na jurisprudência do Tribunal de Justiça, decorrente do efeito útil do direito ao ensino dos filhos, o qual podia ser esvaziado de todo o conteúdo se fosse recusada aos seus pais a possibilidade de cuidar pessoalmente deles durante os seus estudos (17).
33. Definitivamente, é à luz desta finalidade educativa que cabe aos órgãos jurisdicionais nacionais apreciar se o filho tem ou não necessidade da presença e dos cuidados do seu progenitor para prosseguir e concluir os seus estudos.
34. A determinação da questão de saber se o filho maior continua ou não a necessitar da presença e dos cuidados do seu progenitor para prosseguir e concluir os seus estudos é, em minha opinião, uma questão de facto que cabe ao órgão jurisdicional nacional clarificar, tendo em conta as circunstâncias próprias de cada caso concreto.
35. Do mesmo modo, pensamos que o Tribunal não deve responder às quatro primeiras questões, que o obrigariam a abandonar o terreno do direito para se aventurar no dos factos, que é da competência do órgão jurisdicional nacional, cuja liberdade na apreciação dos elementos de prova que lhe são apresentados não pode nem deve ser enquadrada pela definição de critérios precisos.
36. A este respeito, importa ter presente que os diferentes fatores que podem ser tomados em consideração constituem, não verdadeiramente critérios ou condições, na ausência dos quais não pode ser obtido um direito de residência derivado, mas antes simples indícios que permitem provar que o filho, apesar de ter atingido a maioridade, continua a ter necessidade da presença e dos cuidados do seu progenitor.
37. Não se pode estabelecer uma lista exaustiva destes indícios, que devem ser considerados não isoladamente, mas combinados entre si, e ponderados.
38. Limitamo‑nos, pois, a indicar que os três fatores salientados pelo órgão jurisdicional de reenvio nos parecem pertinentes.
39. Assim, a alegada prorrogação, para além da maioridade, da dependência financeira do filho em relação ao seu progenitor constitui um elemento a tomar em consideração. Contrariamente à posição do Governo do Reino Unido, consideramos que a premissa segundo a qual o progenitor que assegura a guarda do filho pode continuar a assegurar esse apoio financeiro a partir de um Estado terceiro não é conforme com a realidade. Como alegou o representante de O. A. Alarape nas observações orais, não é, de modo nenhum, evidente que o progenitor possa encontrar, no seu Estado de origem ou noutro Estado terceiro, um trabalho que lhe confira uma remuneração equivalente à que lhe permite prover, no Estado‑Membro de acolhimento, às necessidades do filho que prossegue os seus estudos. Aliás, não vejo nenhum interesse do Estado‑Membro de acolhimento em privar o estudante de um apoio financeiro de origem familiar e em levá‑lo a recorrer ao sistema de assistência social deste Estado.
40. O grau de proximidade afetiva entre o progenitor e o seu filho maior pode igualmente ser tomado em consideração, sem que se mostre necessário que esse apoio afetivo assuma uma qualidade, uma proximidade ou uma intensidade particulares (18).
41. Por último, o critério da residência comum pode ser tido em consideração, sem que possa ser considerado como determinante. Apesar de o Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, salientar que, no acórdão Baumbast e R., já referido, o Tribunal de Justiça declarou que a pessoa que tem efetivamente a guarda do filho devia poder residir com ele no Estado‑Membro de acolhimento, em minha opinião, não elegeu a residência comum como condição da obtenção do direito de residência, tendo unicamente dado por adquirido neste processo, que era relativo a filhos menores, o facto de o progenitor que tem a guardados filhos residir com eles. Além disso, nas circunstâncias do processo que deu lugar ao acórdão Teixeira, já referido, que, como justamente alega a Comissão Europeia, são mais próximos dos do presente processo, o Tribunal de Justiça apenas subordinou o direito de residência derivado à «presença» do progenitor e à prestação de «cuidados». Ora, não considero que se possa excluir, a priori, que um filho possa ter necessidade da presença e dos cuidados dos seus pais com o pretexto de que este foi obrigado a deixar o domicílio familiar para poder prosseguir e concluir os seus estudos.
42. Em definitivo, considero que não há que responder às quatro primeiras questões apresentadas pelo órgão jurisdicional de reenvio, dado que a apreciação da necessidade de o filho de um trabalhador migrante continuar, após a maioridade, a beneficiar da presença e dos cuidados do progenitor que assegura efetivamente a sua guarda para prosseguir e concluir os seus estudos é uma questão de facto da competência exclusiva do órgão jurisdicional nacional, ao qual cabe pronunciar‑se em função das circunstâncias específicas do caso concreto.
B ― Quanto à quinta questão
43. Com a sua quinta questão, o órgão jurisdicional de reenvio, no essencial, pergunta se o filho que exerce o direito de prosseguir os seus estudos, nos termos do artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68, e o progenitor que tem efetivamente a sua guarda, nos termos desta disposição, por um período de mais de cinco anos no território do Estado‑Membro de acolhimento, adquirem o direito de residência permanente previsto pela Diretiva 2004/38.
44. As condições de aquisição de um direito de residência permanente pelos membros da família de um cidadão da União que não tenham a nacionalidade de um Estado‑Membro são enunciadas nos artigos 16.°, n.° 2, 17.° e 18.° desta diretiva.
45. Em aplicação do artigo 16.°, n.° 2, da referida diretiva, estas pessoas adquirem um direito de residência permanente no território do Estado‑Membro de acolhimento, desde que aí tenham «residido legalmente» com o cidadão da União por um período de cinco anos consecutivos.
46. Em derrogação da necessidade de ter residido legalmente por um período de cinco anos consecutivos com o cidadão da União, o artigo 17.°, n.° 3, da Diretiva 2004/38 prevê que, independentemente da sua nacionalidade, os membros da família de um trabalhador assalariado ou não assalariado têm direito de residência permanente no Estado‑Membro de acolhimento se o próprio cidadão da União tiver adquirido um direito de residência permanente antes de decorridos cinco anos consecutivos de residência por ter atingido a idade da reforma, ter cessado a sua atividade por motivo de incapacidade permanente para o trabalho ou exercer uma atividade no território de outro Estado‑Membro, mantendo a sua residência no território do Estado‑Membro de acolhimento. Do mesmo modo, em caso de morte do cidadão da União antes de ter adquirido o direito de residência permanente, os membros da sua família podem, no entanto, adquirir um direito de residência permanente, desde que o trabalhador tenha residido no território desse Estado‑Membro durante dois anos ou a sua morte tenha sido causada por acidente de trabalho ou doença profissional ou o cônjuge sobrevivo tenha perdido a nacionalidade desse Estado‑Membro na sequência do casamento com o referido trabalhador.
47. Sem prejuízo do disposto no artigo 17.° da Diretiva 2004/38, o artigo 18.° desta diretiva prevê, por último, que, em caso de morte ou partida do cidadão da União, de divórcio, anulação do casamento ou cessação da parceria registada, os membros da família adquirem o direito de residência permanente após terem residido legalmente por um período de cinco anos consecutivos no Estado‑Membro de acolhimento, desde que preencham as condições estabelecidas no n.° 2 do artigo 12.° e no n.° 2 do artigo 13.°, os quais exigem que os interessados, entre outras condições, possam demonstrar, antes dessa aquisição, que preenchem por si próprios as condições previstas nas alíneas a), b), c) ou d) do n.° 1 do artigo 7.° da referida diretiva.
48. O Tribunal de Justiça veio especificar que períodos podem ser tidos em conta para efeitos da aquisição do direito de residência permanente previsto no artigo 16.° da Diretiva 2004/38.
49. No seu acórdão de 7 de outubro de 2010, Lassal (19), relativo a uma cidadã francesa que teve a qualidade de «trabalhador», na aceção do direito da União, no período compreendido entre janeiro de 1999 e fevereiro de 2005, embora salientando que a obtenção de um direito de residência permanente não constava dos instrumentos do direito da União adotados para a execução do artigo 18.° CE, anteriormente à adoção da Diretiva 2004/38, considerou, no entanto, que, para o cálculo do período de residência de cinco anos consecutivos, necessário à aquisição do direito de residência permanente, deviam ser tidos em conta não só os períodos de residência posteriores à data limite de transposição da referida diretiva, mas também os períodos de residência decorridos antes, «em conformidade com instrumentos de direito da União».
50. Posteriormente, especificou que períodos de residência cumpridos antes de 30 de Abril de 2006 apenas ao abrigo de um cartão de residência validamente emitido nos termos da Diretiva 68/360/CEE do Conselho, de 15 de outubro de 1968, relativa à supressão das restrições à deslocação e permanência dos trabalhadores dos Estados‑Membros e suas famílias na Comunidade (20), sem estarem reunidos os requisitos para beneficiar de qualquer direito de residência, não podem ser considerados como cumpridos legalmente para efeitos da aquisição do direito de residência permanente nos termos do artigo 16.°, n.° 1, da Diretiva 2004/38 (21).
51. No seu acórdão de 21 de dezembro de 2011, Ziolkowski e Szeja (22), o Tribunal de Justiça, examinando a estrutura da Diretiva 2004/38, considerou que «o conceito de residência legal que os termos ‘que tenham residido legalmente’ do artigo 16.°, n.° 1, da Diretiva 2004/38 implicam deve ser entendido no sentido de uma residência conforme com as condições previstas nesta diretiva, nomeadamente as enunciadas no artigo 7.°, n.° 1, desta» (23), deduzindo‑se daí que não se pode considerar que um cidadão da União que tenha residido durante mais de cinco anos no território do Estado‑Membro de acolhimento unicamente com fundamento no direito nacional desse Estado adquiriu um direito de residência permanente.
52. O Tribunal de Justiça subordinou, portanto, o reconhecimento de um direito de residência permanente ao respeito das condições previstas no artigo 7.° da Diretiva 2004/38 para a prorrogação do direito de residência além de três meses.
53. O referido artigo 7.° exige que os interessados demonstrem que são trabalhadores assalariados ou não assalariados que dispõem de recursos suficientes para si próprios e para os membros da sua família, a fim de não se tornarem uma sobrecarga para o regime de segurança social do Estado‑Membro de acolhimento durante o período da sua residência, que estão abrangidos por um seguro de doença no Estado‑Membro de acolhimento, ou que são membros da família, já constituída no Estado‑Membro de acolhimento, de uma pessoa que preencha estas condições.
54. Os Governos do Reino Unido e dinamarquês, bem como a Comissão, por um lado, e a associação AIRE Centre for Advice on Individual Rights in Europe (24) e O. A. Alarape, por outro, apresentam interpretações diametralmente divergentes da jurisprudência do Tribunal de Justiça.
55. Os primeiros deduzem do acórdão Ziolkowski e Szeja, já referido, que o nacional de um Estado terceiro que beneficiou de um direito de residência durante um período ininterrupto de cinco anos nos termos do artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68 não pode retirar unicamente deste facto um direito de residência permanente nos termos da Diretiva 2004/38.
56. Consideram, no essencial, que o direito de residência decorrente do artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68 apenas tem razão de ser na medida em que é necessário para permitir ao filho concluir os seus estudos no Estado‑Membro de acolhimento, que este direito, distinto dos direitos de residência em aplicação da Diretiva 2004/38, não cumpre as condições enunciadas no artigo 7.° desta diretiva e que certos períodos de residência decorridos ao abrigo desta não são tomados em consideração para a aquisição do direito de residência permanente se as condições relativas ao exercício de uma atividade remunerada ou à posse de recursos suficientes não estiverem preenchidas (25).
57. A AIRE Centre, pelo contrário, considera que a pessoa que foi titular de um direito de residência nos termos do artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68 durante um período ininterrupto de cinco anos adquire, por aplicação analógica do artigo 16.° da Diretiva 2004/38, um direito de residência permanente no Estado‑Membro em causa. Recordando que o objetivo final desta disposição é assegurar a integração dos trabalhadores cidadãos da União e da sua família no Estado‑Membro de acolhimento e salientando que uma residência de cinco anos é considerada como um indicador suficiente de uma certa integração, a AIRE Centre argumenta, em apoio desta tese, que as disposições do Regulamento n.° 1612/68 que continuaram em vigor a seguir à adoção da Diretiva 2004/38 devem ser consideradas como fazendo parte, juntamente com ela, de um conjunto legislativo e que a aplicação analógica do referido artigo 16.°, n.° 2, conduziria ao resultado pretendido pelo Tribunal de Justiça, a saber, uma aplicação uniforme do direito da União, escapando às vicissitudes dos diferentes direitos nacionais.
58. Nas observações apresentadas na audiência, O. A. Alarape, embora associando‑se às observações da AIRE Centre, acrescenta que não há nenhuma razão para contrariar a jurisprudência Lassal, já referida, a qual implicava tomar em consideração todo o período de residência decorrido ao abrigo de um instrumento anterior à Diretiva 2004/38. Salienta que, no presente processo, existe precisamente um período de residência anterior a abril de 2006, que, consequentemente, deve ser tido em conta, e refere que não há nenhuma razão para considerar que uma residência qualificada como «legal» antes de 2006 deixe de sê‑lo depois. Considera que o acórdão Ziolkowski e Szeja, já referido, foi proferido numa situação muito diferente, em que o recorrente alegava um direito de residência com fundamento no seu direito nacional.
59. Segundo O. A. Alarape, recusar o acesso ao estatuto de residente permanente teria efeitos dissuasores, porque, designadamente, as qualificações adquiridas no Estado‑Membro de acolhimento podiam perder a sua utilidade no Estado de que o filho é nacional e porque um filho pode não se sentir integrado se souber, à partida, que nunca poderá tornar‑se residente permanente mesmo que prossiga estudos durante um longo período.
60. Por último, observa que, em quaisquer circunstâncias, tanto o seu filho como ela própria cumprem os critérios do artigo 7.° da Diretiva 2004/38.
61. O raciocínio de O. A. Alarape parte, pois, de uma dupla premissa segundo a qual, por um lado, o acórdão Ziolkowski e Szeja, já referido, excluiu os períodos de residência decorridos com fundamento no direito nacional e, por outro, o acórdão Lassal, já referido, permitia tomar em consideração quaisquer períodos de residência decorridos nos termos de um instrumento anterior à Diretiva 2004/38.
62. Estas duas premissas parecem‑nos erradas.
63. Com efeito, considero que resulta claramente do acórdão Ziolkowski e Szeja, já referido, que o Tribunal de Justiça distinguiu os períodos de residência que permitem a aquisição de um direito de residência permanente dos que não o permitem em função não da origem do direito, mas da natureza deste. Dito de outro modo, o Tribunal de Justiça opôs, não o direito da União aos direitos nacionais, mas os períodos de residência que cumprem os requisitos enunciados no artigo 7.°, n.° 1, da Diretiva 2004/38aos que não cumprem estes requisitos.
64. Assim, o Tribunal de Justiça teve o cuidado de salientar, em resposta à primeira questão apresentada pelo órgão jurisdicional de reenvio, que um cidadão da União que tenha residido durante mais de cinco anos no território do Estado‑Membro de acolhimento unicamente com fundamento no direito nacional não pode ser considerado como tendo adquirido o direito de residência permanente «quando, durante essa residência, não preenchia os requisitos enunciados no artigo 7.°, n.° 1, da mesma diretiva» (26), do que se deduz, a contrario, que, se o interessado, ainda que tendo residido com fundamento no direito nacional, tivesse também preenchido as referidas condições, podia ter obtido um direito de residência permanente.
65. Além disso, em resposta à segunda questão, o Tribunal de Justiça especificou que os períodos de residência de um nacional de um Estado terceiro no território de um Estado‑Membro, antes da adesão desse Estado terceiro à União, devem ser tomados em consideração para efeitos da aquisição do direito de residência permanente, desde que os requisitos enunciados no artigo 7.°, n.° 1, da Diretiva 2004/38 tenham sido respeitados durante esses períodos. Ora, hipoteticamente, estes períodos de residência tiveram unicamente fundamento no direito nacional do Estado‑Membro de acolhimento (27).
66. À luz do referido acórdão, cuja solução foi retomada no acórdão de 6 de setembro de 2012, Czop e Punakova (28), é pois claro que um período de residência unicamente com fundamento no direito nacional mas em condições conformes com as previstas pela Diretiva 2004/38 pode ser tido em conta para a aquisição do direito de residência permanente. Na prática, trata‑se de períodos de residência de um cidadão da União ou de um membro da sua família anteriormente à data de transposição da Diretiva 2004/38 ou de um nacional de um Estado terceiro anteriormente à adesão deste Estado à União.
67. Resta saber se, inversamente, um período de residência com fundamento no direito da União mas sem respeitar as condições do artigo 7.° da Diretiva 2004/38 pode ser tomado em consideração.
68. O acórdão Lassal, já referido, considerado isoladamente, pode, à partida, ser invocado a favor de uma resposta afirmativa a esta questão dado que, para efeitos da aquisição do direito de residência permanente, admite que sejam tidos em conta os períodos de residência decorridos «em conformidade com instrumentos de direito da União» anteriores à data de transposição da Diretiva 2004/38, sem limitar esta tomada em consideração a certos casos determinados, como aqueles em que o direito anterior já previa um direito de residência permanente.
69. No entanto, o âmbito do referido acórdão deve ser apreciado tendo em conta as circunstâncias de facto salientadas pelo Tribunal de Justiça e as precisões efetuadas pelo acórdão Ziolkowski e Szeja, já referido. O Tribunal de Justiça salientou que T. Lassal tinha a qualidade de «‘trabalhador’ na aceção do direito da União» (29), daí decorrendo que, antes da entrada em vigor da Diretiva 2004/38, preenchia condições idênticas às que posteriormente são enunciadas no artigo 7.° da mesma. À luz do acórdão Ziolkowski e Szeja, já referido, não é possível fazer uma análise que não consista em considerar que, para ser legal, a residência decorrida antes da data de transposição desta diretiva devia ser conforme com os instrumentos do direito da União que subordinavam o direito de residência a condições equivalentes às enunciadas no artigo 7.° da referida diretiva.
70. Falta determinar se o facto de o artigo 14.° do Regulamento n.° 1612/68 pertencer a um «conjunto legislativo» coerente de que faz parte a Diretiva 2004/38 implica uma aplicação por analogia do artigo 16.° desta diretiva.
71. Parece‑me que a consagração pela jurisprudência do caráter autónomo do direito de residência se encontra no centro da análise que cumpre efetuar para responder a esta questão.
72. A autonomia do direito de residência pode, de facto, dar lugar a dois raciocínios antagónicos.
73. Como salientam os Governos do Reino Unido e dinamarquês, bem como a Comissão, o caráter autónomo do direito de residência com fundamento no artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68 parece impedir que se faça, por analogia, o equivalente do segundo grau, correspondente à residência por um período superior a três meses, na escala progressiva de integração concebida pela Diretiva 2004/38.
74. No entanto, o argumento relativo à autonomia do direito de residência dos filhos que prossigam os estudos é reversível, podendo propor‑se uma análise radicalmente oposta. Este direito de residência foi dispensado pela jurisprudência da condição de recursos e de seguro de doença, porque «não se base[ia] na autonomia económica […], mas no facto de o objetivo do Regulamento n.° 1612/68, concretamente a livre circulação dos trabalhadores, exigir condições ótimas de integração da família do trabalhador no Estado‑Membro de acolhimento» (30). Dado que os filhos e os progenitores que têm a guarda destes podem beneficiar de um direito de residência por um período superior a três meses correspondente ao previsto no artigo 7.° da Diretiva 2004/38, mas cuja execução é independente das condições enunciadas neste artigo, reintroduzir estas condições para a aquisição do estatuto de residente permanente constitui um paradoxo, tanto mais evidente quanto o princípio da autonomia do direito de residência, concebido para beneficiar o filho dispensando‑o de quaisquer exigências de autonomia financeira, acaba por se voltar contra o seu beneficiário, ao vedar‑lhe o acesso ao estatuto de residente permanente (31).
75. Além disso, a reintrodução de uma exigência de autonomia financeira para fazer a prova de uma relação de integração suficiente na sociedade do Estado‑Membro de acolhimento parece pouco compatível com a ideia segundo a qual o direito de residência reconhecido aos trabalhadores migrantes e aos membros da sua família assenta numa presunção de integração que resulta no facto de ter tido acesso ao mercado de trabalho. Após ter recordado a distinção entre os trabalhadores migrantes e os membros da sua família, por um lado, e os cidadãos da União que são economicamente inativos, por outro, o Tribunal de Justiça, no seu acórdão de 14 de julho de 2012, Comissão/Países Baixos (32), salientou que, designadamente no que respeita aos trabalhadores migrantes, o vínculo de integração resulta, nomeadamente, do facto de, com os tributos que paga no Estado‑Membro de acolhimento devido ao trabalho por conta de outrem que aí presta, o trabalhador migrante também contribuir para o financiamento das políticas sociais desse Estado, devendo delas beneficiar nas mesmas condições que os trabalhadores nacionais (33).
76. De resto, se o nexo de integração não fosse presumido, devendo antes ser provado, era igualmente possível sustentar que o facto de um filho, depois de se ter instalado no Estado‑Membro de acolhimento na qualidade de membro da família de um trabalhador migrante, de aí ter efetuado todo o ensino primário e secundário antes de prosseguir estudos superiores crie um nível de integração suficiente.
77. Embora seja sensível ao argumento relativo ao nível de integração real no Estado‑Membro de acolhimento, que me levou a, nas conclusões apresentadas no processo que deu lugar ao acórdão Ziolkowski e Szeja, já referido, propor a inclusão no conceito de residência legal dos períodos de residência decorridos unicamente com fundamento no direito nacional, equiparando a residência legal na aceção da Diretiva 2004/38 a uma residência regular, considero, no entanto, à luz deste acórdão, que os períodos de residência decorridos nos termos do artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68 não devem ser tidos em consideração para efeitos da aquisição do estatuto de residente permanente.
78. As considerações que se seguem orientam‑nos neste sentido.
79. Em primeiro lugar, o facto de o Regulamento n.° 1612/68 se basear numa presunção de integração ou a circunstância de o filho que prossegue os estudos poder, a maior parte das vezes, justificar uma relação real de integração no Estado‑Membro de acolhimento, são elementos irrelevantes do ponto de vista da aquisição do estatuto de residente permanente.
80. Parece‑me que as razões do acórdão Ziolkowski e Szeja, já referido, podem ser identificadas na necessidade de preservar o equilíbrio, pretendido pelo legislador da União, entre, por um lado, as exigências de livre circulação e de integração e, por outro, os interesses financeiros dos Estados‑Membros. Este cuidado de equilíbrio manifesta‑se pela adoção de uma conceção exigente do grau de integração, tendo o Tribunal de Justiça declarado que «a integração, que preside à aquisição do direito de residência permanente […] se baseia não apenas em fatores espaciais e temporais mas também em fatores qualitativos, relativos ao grau de integração no Estado‑Membro de acolhimento» (34). A bem dizer, uma vez que a «qualidade» da integração é medida exclusivamente tendo em conta a condição de autonomia financeira, tenho a sensação de que seria mais conforme com a realidade deduzir daí que as condições de aquisição do direito de residência permanente são afinal independentes do grau de integração do requerente no Estado‑Membro de acolhimento.
81. Ora, o artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68, cuja finalidade consiste em permitir que o filho do trabalhador migrante prossiga e conclua os estudos, de maneira a que o trabalhador não seja dissuadido de exercer a sua livre circulação, é aplicável aos filhos dos ex‑trabalhadores migrantes (35) e exige unicamente que o filho tenha vivido com ambos os progenitores ou com apenas um deles num Estado‑Membro, numa altura em que pelo menos um dos seus progenitores aí residia na qualidade de trabalhador (36). A conexão com o exercício de uma atividade económica, considerada como permitindo presumir um nível suficiente de integração, pode, consequentemente, mostrar‑se muito ténue, designadamente quando o cidadão da União a partir do qual o filho obtém os direitos trabalhou há vários anos e durante um período muito curto. Parece, pois, normal exigir que os filhos que prosseguem os estudos cumpram, por si próprios, as exigências da Diretiva 2004/38.
82. De resto, admitir que sejam tomados em consideração períodos de residência decorridos nos termos do artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68 corre o risco de acentuar, sem razão válida, a fratura entre duas categorias de inativos, os que só podem beneficiar de direitos na condição de serem financeiramente autónomos e os que não são abrangidos por esta exigência unicamente porque o seu direito de residência tem origem no direito de residência de um trabalhador migrante.
83. Em segundo lugar, tomar em consideração períodos de residência decorridos nos termos do artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68 não me parece conforme com a economia geral das disposições da Diretiva 2004/38 relativas às condições de aquisição do direito de residência permanente em caso de manutenção do direito de residência apesar de ocorrer um acontecimento que faz os membros da família de um cidadão da União perderem a sua qualidade.
84. Embora os artigos 12.°, n.° 2, e 13.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38 permitam, sob certas condições, aos membros da família de um cidadão da União que sejam nacionais de um Estado terceiro a aquisição de um direito de residência autónomo em caso de morte ou partida do cidadão da União, de divórcio, anulação do casamento ou cessação da parceria registada, os períodos decorridos ao abrigo deste direito só são tidos em conta para a aquisição de um direito de residência permanente na condição de cumprirem, por si próprios as condições impostas.
85. É ainda mais significativo observar a ausência de qualquer referência à aquisição do direito de residência permanente no artigo 12.°, n.° 3, da Diretiva 2004/38, que tem precisamente por objeto regular, no caso específico da partida ou da morte do cidadão da União, a situação dos filhos que estejam inscritos num estabelecimento de ensino e a dos progenitores que tenham a sua guarda efetiva.
86. Esta disposição prevê, sem prejuízo da partida ou da morte do cidadão da União, a manutenção do direito de residência dos filhos e dos progenitores que tenham a guarda efetiva daqueles, independentemente da sua nacionalidade, desde que os filhos «residam no Estado‑Membro de acolhimento e estejam inscritos num estabelecimento de ensino para frequentarem um curso, até ao final dos seus estudos [(37)]».
87. O objetivo do artigo 12.°, n.° 3, da Diretiva 2004/38 é clarificado à luz da proposta de diretiva apresentada em 23 de maio de 2001, pela Comissão (38), que especifica que «[e]ste número consagra no plano legislativo o princípio que decorre do acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de março de 1989 nos processos apensos [Echternach e Moritz, 389/87 e 390/87 (39)], e contempla a situação dos filhos do cidadão da União que não têm nacionalidade de um Estado‑Membro, que prosseguem estudos e que se integraram no sistema de ensino do Estado‑Membro de acolhimento e que poderiam ter dificuldade em se integrarem num novo sistema de ensino por razões linguísticas, culturais ou outras: tais pessoas poderiam ser penalizadas pelo facto de o progenitor cidadão da União abandonar o território do Estado‑Membro de acolhimento por razões profissionais ou outras. Esse direito de residência, que poderá ser limitado à duração dos estudos, está sujeito à condição de os filhos estarem inscritos num estabelecimento de ensino de nível secundário ou pós‑secundário, uma vez que é precisamente neste nível de estudos que se torna mais difícil a integração num novo sistema de ensino» (40).
88. Embora não crie um direito de residência autónomo e completo equivalente ao resultante do artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68 (41), o artigo 12.°, n.° 3, da Diretiva 2004/38, que ilustra a importância específica que esta diretiva associa à situação dos filhos que prosseguem estudos no Estado‑Membro de acolhimento e dos progenitores que tenham a guarda dos mesmos (42), é diretamente inspirada na jurisprudência, cujo acervo visa consolidar, ainda que parcialmente.
89. Ora, o artigo 18.° da Diretiva 2004/38, que prevê a aquisição do direito de residência permanente pelos membros da família que não tenham a nacionalidade de um Estado‑Membro, é apenas relativo aos membros da família de um cidadão da União aos quais se aplica o n.° 2 do artigo 12.° e o n.° 2 do artigo 13.°, exceto os filhos inscritos num estabelecimento de ensino previsto no artigo 12.°, n.° 3, da referida diretiva, que, portanto, não podem adquirir um direito de residência permanente.
90. Em consequência, se os períodos de residência decorridos com fundamento no artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68 fossem tidos em consideração para efeitos da aquisição do estatuto de residente permanente, daí resultaria uma diferença de regime dificilmente justificável.
91. Assim, um filho que tenha residido durante quatro anos com o seu pai, cidadão da União sem atividade económica mas dispondo de recursos suficientes e de um seguro de doença, não poderia adquirir o estatuto de residente permanente após a morte deste, apesar de ter prosseguido estudos durante vários anos no território do Estado‑Membro de acolhimento, enquanto o filho do cônjuge de um cidadão da União que se tenha divorciado e deixado a sua família após seis meses de trabalho num outro Estado‑Membro poderia requerer que fossem tidos em conta os períodos de residência correspondentes à sua escolaridade.
92. Em definitivo, apesar de o direito de residência do artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68, ainda que tendo a sua fonte na situação de trabalhador migrante do progenitor, se ter autonomizado para, entre outras consequências, não lhe ser aplicável o requisito de autonomia financeira, considero, tendo em conta a interpretação que o Tribunal de Justiça faz do conceito de residência legal, que esta dispensa não pode ser alargada à aquisição do estatuto de residente permanente.
93. É evidente que esta solução não é desprovida de inconvenientes para as pessoas cujos direitos decorrem exclusivamente do artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68 sem poderem provar, além disso, que preenchem as condições enunciadas no artigo 7.° da Diretiva 2004/38. A situação destas pessoas, no final dos estudos, que, aliás, têm interesse em prolongar, torna‑se precária, dado que poderão ser objeto de medidas de expulsão, ainda que a execução destas medidas possa ser abrangida por um controlo de proporcionalidade relativamente à violação do seu direito à vida privada e familiar.
94. No entanto, não é ilógico pensar que a importância dos direitos atribuídos pelo estatuto de residente permanente, o qual, depois de obtido, confere direito a assistência social independentemente de qualquer condição, deve ter por contrapartida o rigor das condições impostas para a sua aquisição. Além disso, o enunciado de condições rigorosas mas claras de elegibilidade a este estatuto responde indubitavelmente a um imperativo de segurança jurídica, que seria seriamente posto em causa se o Tribunal de Justiça contrariasse a sua jurisprudência muito recente resultante do acórdão Ziolkowski e Szeja, já referido.
95. Pelas razões expostas, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à quinta questão apresentada pelo órgão jurisdicional de reenvio que os períodos de residência decorridos unicamente nos termos do artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68, sem que estejam preenchidas as condições enunciadas no artigo 7.°, n.° 1, da Diretiva 2004/38, não podem ser tidos em consideração para efeitos de aquisição do direito de residência permanente.
II ― Conclusão
96. À luz das considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo à quinta questão prejudicial apresentada pelo Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London:
«Os períodos de residência cumpridos com fundamento unicamente no artigo 12.° do Regulamento (CEE) n.° 1612/68 do Conselho, de 15 de outubro de 1968, relativo à livre circulação dos trabalhadores na Comunidade, sem que estejam preenchidas as condições enunciadas no artigo 7.°, n.° 1, da Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativa ao direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias no território dos Estados‑Membros, que altera o Regulamento (CEE) n.° 1612/68 e que revoga as Diretivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE, não devem ser tidos em consideração para efeitos de aquisição do direito de residência permanente previsto por esta diretiva.»