FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
P. CRUZ VILLALÓN
fremsat den 15. november 2012 (1)
Sag C-103/11 P
Europa-Kommissionen
mod
Systran SA og Systran Luxembourg SA
»Appel – Unionens offentlige udbud – udbudsprocedure vedrørende vedligeholdelse og lingvistisk forbedring af et program – Kommissionens automatiske maskinoversættelsesprogram – meddelelse af kildekoder uden ophavsmandens tilladelse – krænkelse af ophavsret – ikke-godkendt videregivelse af knowhow – ansvar uden for kontraktforhold – erstatningsansvar inden for kontraktforhold – Unionens retsinstansers kompetencer – tvistens art – ulovlighed – tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse – faktisk og reelt tab – årsagsforbindelse – afbrudt årsagsforbindelse – anslået fast erstatning«
1. Denne sag rejser indledningsvis et problem vedrørende afgrænsningen af tvister inden for kontraktforhold og uden for kontraktforhold og dermed i denne sag Unionens retsinstansers materielle kompetence, hvilket rejser et hidtil ukendt spørgsmål om den vertikale kompetencefordeling mellem Unionens retsinstanser og de nationale retsinstanser. Det, der i det væsentlige står på spil, ligger efter min opfattelse i definitionen af den fremgangsmåde, hvorefter Unionens retsinstanser under overholdelse af princippet om kompetencetildeling skal træffe afgørelse om deres kompetence til at påkende en sag om ansvar uden for kontraktforhold, i forbindelse med hvilken det er gjort gældende, at retsinstanserne ikke har kompetence på grund af tvistens kontraktlige karakter.
2. Domstolen skal i denne sag træffe afgørelse vedrørende en appel iværksat af Europa-Kommissionen til prøvelse af Den Europæiske Unions Rets dom af 16. december 2010, Systran og Systran Luxembourg mod Kommissionen (sag T-19/07, Sml. II, s. 6083, herefter »den appellerede dom«), hvori Retten dømte Den Europæiske Union til at betale Systran SA (2) et fast erstatningsbeløb på 12 001 000 EUR for den skade, selskabet havde lidt som følge af Kommissionens krænkelse af den ophavsret og knowhow, som selskabet har til Unix-versionen af Systran-programmet.
3. Retten udtalte navnlig, at Kommissionen ved at give sig selv ret til at indlede en udbudsprocedure – uden forudgående tilladelse fra selskaberne i Systran-koncernen – med henblik på udførelse af arbejder med vedligeholdelse og lingvistisk forbedring af Kommissionens automatiske maskinoversættelsessystem, konkret EC-Systran Unix-versionen af Systran-programmet, havde begået en forseelse i henhold til de almindelige retsgrundsætninger, som er fælles for medlemsstaternes lovgivning (den appellerede doms præmis 261), hvilken udbudsprocedure indebar en videregivelse til tredjemand og ændringer i Systran Unix-versionen af programmet i strid med disse selskabers ophavsret og knowhow.
4. Det skal straks præciseres, at hvis Domstolen måtte finde – således som jeg vil opfordre den til – at tvisten mellem Kommissionen og Systran SA og Systran Luxembourg SA (herefter »Systran Luxembourg«) først og fremmest skal undersøges og eventuelt behandles af de kompetente nationale retsinstanser, og at Retten derfor ikke havde kompetence til at behandle tvisten, er det ufornødent at undersøge alle Kommissionens anbringender. Jeg vil ikke desto mindre, og for det tilfælde, at Domstolen ikke måtte følge mig på dette første grundlæggende punkt, undersøge de øvrige anbringender for at afklare alle aspekterne i denne sag.
5. Det skal i denne henseende understreges, at Kommissionen inden for rammerne af de andre anbringender bl.a. anfægter Rettens vurdering af de tre betingelser for Unionens ansvar uden for kontrakt, der altid har været krævet i henhold til fast retspraksis, dvs. såvel konstatering af, at Unionen har handlet retsstridigt, som den omstændighed, at der foreligger heraf følgende økonomiske eller ikke-økonomiske tab, og at der foreligger en umiddelbar årsagsforbindelse mellem denne retsstridighed og nævnte tab. Selv om disse tre konstante betingelser skal være kumulativt opfyldt, for at en ret til erstatning kan anerkendes, forekommer det mig imidlertid hensigtsmæssigt at undersøge dem en ad gangen inden for grænserne af de af Kommissionen fremsatte anbringender med henblik på at undersøge, om Retten faktisk har sikret, at de klart og utvivlsomt var opfyldt.
6. Det forekommer mig ligeledes hensigtsmæssigt allerede nu at præcisere, at det, henset til appelanbringenderne, ikke er nødvendigt at behandle andre problemstillinger, der indirekte er rejst i denne tvist, navnlig vedrørende kompetencen hos henholdsvis Unionens retsinstanser og de nationale instanser til at undersøge krænkelsessager rettet mod Unionens institutioner, organer eller organismer (3) eller praksis hos Unionens institutioner, organer og organismer vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter om programudvikling og ‑vedligeholdelse (4).
I – Sagens baggrund
7. Dr. Toma, der er præsident for det amerikanske selskab World Translation Center Inc (herefter »WTC«) med hjemsted i La Jolla i Californien (USA), skabte i 1968 et automatisk oversættelsesprogram kaldet »Systran« (SYStem TRANslation).
8. Den 22. december 1975 indgik Kommissionen en første kontrakt med WTC om installering og udvikling af Systran-programmet for sprogparret engelsk-fransk og om den indledende udvikling af dette program for sprogparret fransk-engelsk.
9. Kontraktforholdet mellem Kommissionen og WTC fortsatte derefter mellem 1976 og 1987 og førte til gennemførelsen af et automatisk oversættelsessystem, der virkede inden for Mainframe-miljøet og blev kaldt »EC-Systran Mainframe«, bestående af en kerne, lingvistiske rutiner og ordbøger for ni sprogpar blandt Unionens sprog.
10. Fra 1985 erhvervede det franske selskab Gachot selskaberne i WTC-koncernen, som ejede Systran-teknologien og Mainframe-versionen af Systran-programmet. Selskabet Gachot skiftede derefter navn og blev til selskabet Systran SA.
11. Den 4. august 1987 indgik Systran og Kommissionen en »samarbejdskontrakt« om fælles tilrettelæggelse af udviklingen og forbedringen af oversættelsessystemet Systran for Det Europæiske Fællesskabs aktuelle og fremtidige officielle sprog og om implementeringen heraf.
12. Den 11. december 1991 opsagde Kommissionen den med Systran indgåede samarbejdskontrakt.
13. Den 22. december 1997 indgik Systran og Kommissionen den første af fire på hinanden følgende migrationskontrakter, som havde til formål at gøre det muligt for EC-Systran Mainframe-programmet at virke inden for Unix- og Windows-miljøet.
14. Den 4. oktober 2003 iværksatte Kommissionen et udbud vedrørende vedligeholdelse og lingvistisk forbedring af Kommissionens automatiske oversættelsessystem.
15. Ved skrivelse af 31. oktober 2003 angav Systran over for Kommissionen bl.a., at de af udbuddet omfattede arbejder kunne krænke selskabets intellektuelle ejendomsrettigheder, og opfordrede Kommissionen til at udtale sig herom. Systran præciserede, at selskabet under disse omstændigheder ikke kunne deltage i udbuddet.
16. Ved skrivelse af 17. november 2003 svarede Kommissionen, at arbejderne ikke forekom den at kunne krænke Systrans intellektuelle ejendomsrettigheder.
17. Efter dette udbud blev der kun indgået to kontrakter ud af de otte, som udbuddet omfattede, konkret med Gosselies SA (5).
II – Sagen for Retten og den appellerede dom
18. Det var under disse omstændigheder, at Systran og Systran Luxembourg (6) ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 25. januar 2007 anlagde en sag med påstand om, for det første, at Kommissionen omgående ophørte med krænkelsen og videregivelsen, for det andet, at alle medier i Kommissionens og selskabet Gosselies’ besiddelse, hvorpå den databehandlingsmæssige udvikling var registreret, som Gosselies i strid med sagsøgernes rettigheder havde foretaget på grundlag af versionerne EC-Systran Unix og Systran Unix, beslaglagdes og overgaves til Systran eller i det mindste destrueredes under opsyn, for det tredje at Kommissionen tilpligtedes at betale Systran Luxembourg et beløb på mindst 1 170 328 EUR og Systran et beløb, der senere suppleres, på 48 804 000 EUR, for det fjerde, at det bestemtes, at Rettens afgørelse offentliggjordes i fagpressen, faglige tidsskrifter og på faglige hjemmesider efter sagsøgernes valg og for Kommissionens regning, og endelig, for det femte, at Kommissionen tilpligtedes at betale sagens omkostninger.
19. Retten forkastede først de forskellige formalitetsindsigelser, som Kommissionen havde fremsat mod erstatningssøgsmålets antagelse til realitetsbehandling (den appellerede doms præmis 52-125). Retten udtalte for det første efter undersøgelsen af sagsøgernes påstande og de forskellige elementer, som parterne havde fremsat, at det ikke kunne antages, at tvisten havde kontraktlig karakter, og at Retten følgelig ikke kunne anses for at mangle kompetence til at påkende sagen (den appellerede doms præmis 57-104). For det andet forkastede Retten indsigelsen vedrørende stævningens manglende klarhed som ugrundet (den appellerede doms præmis 107-111). Retten forkastede for det tredje og endelig formalitetsindsigelsen vedrørende dens manglende kompetence til at fastslå en krænkelse i forbindelse med en sag om ansvar uden for kontraktforhold efter at have fastslået, at den påberåbte krænkelse kun havde det formål at kvalificere Kommissionens adfærd som retsstridig i forbindelse med en sag om ansvar uden for kontraktforhold, hvilket er omfattet af Rettens kompetence, og at ingen nationale retsmidler gjorde det muligt at erstatte det påståede tab (den appellerede doms præmis 113-117).
20. Retten forkastede dernæst formalitetsindsigelserne vedrørende de påstande, hvorefter Kommissionen omgående skulle ophøre med krænkelsen og videregivelsen, visse medier skulle konfiskeres eller destrueres hos Kommissionen og Gosselies, og Kommissionen skulle betale for offentliggørelsen af den afgørelse, der skulle afsiges, i fagpressen, faglige tidsskrifter og på faglige hjemmesider (den appellerede doms præmis 118-125).
21. Endelig undersøgte Retten vedrørende realiteten successivt sagsøgernes anbringender og retsstridigheden af den adfærd, som Kommissionen var blevet foreholdt (den appellerede doms præmis 127-261), det af sagsøgerne lidte tab og årsagsforbindelsen mellem det påståede tab og den påberåbte retsstridighed (dommens præmis 262-326), og derefter de forskellige andre foranstaltninger, som sagsøgerne havde nedlagt påstand om, ud over erstatningen (dommens præmis 327-332).
22. Retten forkastede den af Systran Luxembourg nedlagte erstatningspåstand, idet der ikke var årsagsforbindelse mellem den adfærd, Kommissionen var blevet foreholdt, og den af dette selskab påståede skade (den appellerede doms præmis 264-267). Retten forkastede ligeledes og af samme årsager den af Systran nedlagte påstand om erstatning for tab af værdien af aktierne i Systran Luxembourg (den appellerede doms præmis 283 og 284). Retten anerkendte derimod, at Kommissionens adfærd havde forvoldt Systran økonomisk skade på grund af tab af værdien af selskabets immaterielle aktiver, anslået til et fast erstatningsbeløb på 12 mio. EUR, og erstatning for ikke-økonomisk tab anslået til 1 000 EUR (den appellerede doms præmis 285-326).
III – Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande
23. Ved stævning indleveret til Domstolens Justitskontor den 14. marts 2011 har Kommissionen iværksat denne appel.
24. Parterne afgav mundtlige indlæg i retsmødet den 19. april 2012.
25. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
– Appellen antages til realitetsbehandling, og appellanten gives medhold.
– Den appellerede dom ophæves, for så vidt som den gav delvist medhold i den mod Kommissionen anlagde erstatningssag, og der træffes følgelig endelig afgørelse om sagens afvisning eller forkastelse som ugrundet.
– Systran og Systran Luxembourg tilpligtes at betale alle de omkostninger, som de selv og Kommissionen har afholdt.
26. Systran og Systran Luxembourg har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Den appellerede dom stadfæstes.
– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
IV – Appelanbringenderne
27. Kommission har gjort otte anbringender gældende. Det første anbringende vedrører Rettens manglende kompetence, idet denne åbenbart urigtigt og selvmodsigende konkluderede, at tvisten ikke var af kontraktlig karakter. Det andet anbringende vedrører en tilsidesættelse af retten til forsvar og en manglende hensyntagen til reglerne om bevisoptagelse. Kommissionen har med det tredje anbringende gjort gældende, at Retten foretog en unøjagtig anvendelse af de ophavsretlige regler om ejerskabet til de af Systran påberåbte rettigheder. Kommissionen har med det fjerde og det femte anbringende gjort gældende, at Retten foretog et åbenbart fejlskøn af Kommissionens adfærd som retsstridig eller culpøs og den tilstrækkeligt kvalificerende karakter af Kommissionens påståede fejl. Kommissionen har med det sjette anbringende gjort gældende, at Retten dels foretog en forkert fortolkning af undtagelsen i artikel 5 i Rådets direktiv 91/250/EØF af 14. maj 1991 om retlig beskyttelse af edb-programmer (7), dels gav en utilstrækkelig begrundelse vedrørende undtagelsen i direktivets artikel 6. Det syvende anbringende vedrører en retlig fejl ved vurderingen af en »tilstrækkelig direkte« årsagsforbindelse mellem den fejl, som Kommissionen er beskyldt for, og den påståede skade. Endelig vedrører det ottende anbringende en retlig fejl ved udmålingen af erstatningen til et beløb på EUR 12 001 000.
V – Det første anbringende
A – Sammendrag af Kommissionens argumentation
28. Kommissionen har i forbindelse med det første anbringende principalt anført, at tvisten mellem denne og Systran og Systran Luxembourg ikke er en tvist om ansvar uden for kontraktforhold, men en tvist om ansvar inden for kontraktforhold, henset til de forskellige kontrakter, den indgik med disse selskaber mellem 1975 og 2002, og andre kontraktlige dokumenter, såsom en vis udveksling af skrivelser og tilsagnserklæringer. Retten foretog dermed et åbenbart fejlskøn vedrørende tvistens juridiske karakter og så følgelig bort fra sine egne kompetenceregler (8).
29. Kommissionen har for det første gjort gældende, at Retten foretog en fejlfortolkning af dommen af 20. maj 2009, Guigard mod Kommissionen (9). Kommissionen er, idet den har anerkendt, at en krænkelse af ophavsretten kan give anledning til en sag om ansvar uden for kontraktforhold, af den opfattelse, at denne tvist ikke er et sådant tilfælde, for så vidt som parterne har aftalt vilkår for overdragelse eller licensiering af de i denne sag omtvistede ophavsrettigheder.
30. Kommissionen har dernæst bestræbt sig på at godtgøre, at dens synspunkt er begrundet ved at foretage en analyse af de pågældende kontrakter, deres juridiske karakter og bestemmelserne heri samt de rettigheder, som bestemmelserne giver Kommissionen. Kommissionen har på den baggrund, idet den ikke nøjagtigt har redegjort for de brugsrettigheder, den har til EC-Systran Unix-programmet, konkluderet, at Retten foretog en forvanskning af disse kontrakters klare betydning, hvilket førte den til at foretage et fejlskøn af tvistens karakter.
31. Kommissionen har endelig påberåbt sig en tilsidesættelse af reglerne for fortolkning af kontrakter, idet Retten ikke kunne fortolke migrationskontrakterne, navnlig artikel 13 heri, således at de ikke giver Kommissionen nogen rettigheder. Kommissionen har ligeledes gjort gældende, at Retten begik en fejl ved at konkludere, at eftersom Systran ikke havde underskrevet migrationskontrakterne, kunne de ikke som sådan bruges mod Systran i henhold til princippet om kontrakters relative virkning.
32. Svaret på Kommissionens første anbringende kræver, at jeg gør mig visse indledende overvejelser.
B – Formalitetsindsigelse, hvorefter tvistens kontraktuelle karakter indebærer, at der mangler kompetence
1. Et spørgsmål om den vertikale kompetencefordeling mellem Unionens og medlemsstaternes judicielle kompetence
33. Det skal først erindres, at i overensstemmelse med artikel 274 TEUF er de tvister, i hvilke Unionen er part, »[m]ed forbehold af den kompetence, der er tillagt Den Europæiske Unions Domstol«, ikke af den grund unddraget de nationale dømmende myndigheders kompetence, dvs. i overensstemmelse med Domstolens praksis, undtagen de sager, der er omfattet af Unionens retsinstansers enekompetence (10).
34. Artikel 274 TEUF anviser således en vertikal kompetencefordeling mellem Unionens retsinstanser og de nationale retsinstanser til at påkende tvister, som Unionen er part i, påbudt af princippet om tildeling af kompetence eller nærmere bestemt fastsat af de forskellige bestemmelser i EUF-traktaten, som tildeler Unionens retsinstanser materielle enekompetencer.
35. I øvrigt, og i overensstemmelse med fast retspraksis, har Unionens retsinstanser bl.a. en enekompetence til at påkende tvister om erstatning for skade forvoldt af Unionens institutioner eller deres ansatte under udøvelsen af deres hverv, således som fastsat i artikel 268 TEUF og artikel 340, stk. 2 og 3, TEUF (11) samt i artikel 41, stk. 3, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder.
36. Endelig har Unionens retsinstanser (12) i medfør af artikel 272 TEUF kompetence til at træffe afgørelse i henhold til en voldgiftsbestemmelse, som indeholdes i en af Unionen eller i en på dens vegne indgået offentligretlig eller privatretlig aftale (13).
37. Det følger dermed af artikel 272 TEUF, artikel 274 TEUF og 268 TEUF, sammenholdt med artikel 340, stk. 1 og 2, TEUF, at når en fysisk eller juridisk person anlægger et erstatningssøgsmål mod Unionen, er det spørgsmålet, om tvisten vedrører ansvar inden for eller uden for kontraktforhold, der omgående afgør den judicielle kompetence, med forbehold for eventuelle værnetingsklausuler. De nationale retsinstanser har med andre ord en principiel kompetence til at påkende kontraktlige tvister, medmindre der er en værnetingsbestemmelse, som tillægger Unionens retsinstanser kompetence. Unionens retsinstanser har en enekompetence til at påkende tvister om ansvar uden for kontraktforhold.
38. Således som det fremgår af det ovenstående, medfører spørgsmålet, om en tvist vedrører ansvar inden for eller uden for kontraktforhold, dermed et spørgsmål om den vertikale kompetencefordeling mellem de nationale retsinstanser og Unionens retsinstanser (14), som således i vidt omfang på grund af sin art overskrider spørgsmålet om afgrænsningen af tvister, der er kontraktlige og ikke-kontraktlige, i medlemsstaternes retsorden.
2. Et spørgsmål om fastlæggelse af gældende ret: artikel 340 TEUF
39. Afgørelsen af, om en tvist, hvori Unionen er part, vedrører ansvar inden for eller uden for kontraktforhold, er dog ikke kun grundlæggende, for så vidt som det udgør en betingelse for, om Unionen eller medlemsstaterne har kompetence. Den er det ligeledes for så vidt angår gældende ret i tvisten med omgående følger for svaret på en formalitetsindsigelse, der støttes på tvistens kontraktlige karakter.
40. Det følger af artikel 340, stk. 1, TEUF, at Unionens ansvar i en tvist inden for kontraktforhold »bestemmes efter den lovgivning, der finder anvendelse på den pågældende kontrakt«. Derimod skal Unionen på området for ansvar uden for kontraktforhold i medfør af artikel 340, stk. 2, TEUF »[erstatte skader] i overensstemmelse med de almindelige retsgrundsætninger, der er fælles for medlemsstaternes retssystemer«.
41. Hvis tvisten vedrører ansvar inden for kontraktforhold, finder materielle retsregler dermed anvendelse i medfør af kontraktens egne bestemmelser. Det er navnlig kontraktens ret, der regulerer parternes rettigheder og forpligtelser i henhold til denne kontrakt, som afgør den herfor gældende lovgivning, og som endelig fastlægger den ret, der har kompetence til at påkende tvister, der er forbundet med denne kontrakt i overensstemmelse med den lovgivning, der gælder for kontrakten og med kontraktens ret (15).
42. Hvis tvisten derimod vedrører ansvar uden for kontraktforhold, udgøres den ret, i medfør af hvilken erstatningspåstanden skal bedømmes, således som det fremgår af artikel 340, stk. 2, TEUF, kun af de almindelige retsgrundsætninger, der er fælles for medlemsstaternes retssystemer. Dette indebærer, at Unionens retsinstanser kun kan udtale sig på grundlag af disse principper, at de med andre ord ikke har anden ret til deres rådighed, og dermed at de ikke har kompetence til at anvende eventuelle kontrakters ret, hverken disse kontrakters ret eller den lovgivning, der finder anvendelse på disse kontrakter. Denne situation er imidlertid ikke i sig selv overraskende i forbindelse med en sag om ansvar uden for kontraktforhold, som hypotetisk hviler på, at der ikke er nogen relevante kontraktbestemmelser, dvs. som har en tilstrækkelig forbindelse med tvisten.
C – Hvorledes skal man forholde sig i forhold til en formalitetsindsigelse, der bygger på, at der ikke er kompetence på grund af tvistens kontraktlige karakter
43. En tvist vedrørende ansvar uden for kontraktforhold forekommer umiddelbart at være en tvist mellem parter, som ikke er forbundet gennem noget relevant kontraktforhold, dvs. der har en forbindelse med tvistens genstand.
44. Hvis det imidlertid viser sig, at en tvist, der er opstået i denne form, ikke kan løses uden at undersøge indholdet og rækkevidden af de kontraktlige forbindelser, der knytter parterne til hinanden, og at der følgelig skal tages hensyn til »kontraktens ret« med henblik på denne løsning, forekommer det klart, at tvisten først og fremmest og i tråd med princippet bliver en tvist af »kontraktlig karakter«. Den skal dermed undersøges som en sådan, i det mindste umiddelbart, idet det skal præciseres, at intet er til hinder for, at tvisten efter den kompetente rets undersøgelse heraf kan henvises til den ret, der har kompetence til at påkende en sag om ansvar uden for kontraktforhold. Det skal nemlig ikke glemmes, at det med henblik på at tage en formalitetsindsigelse, hvorefter der ikke er kompetence på grund af tvistens kontraktlige karakter, til følge, ikke kan kræves, at det konkluderes, at der slet ikke foreligger nogen handlinger, der kan medføre culpaansvar, men blot, at det konkluderes, at der er en kontraktlig kontekst, der har de ovenfor beskrevne kendetegn.
45. Alt dette fører til, at en formalitetsindsigelse, som en sagsøgt har nedlagt mod en sag om ansvar uden for kontraktforhold, idet der er påberåbt et kontraktforhold mellem parterne, der er forbundet med tvistens genstand, ikke kan anses for en hvilken som helst indsigelse, men snarere skal anses for et – om man så må sige – kvalificeret spørgsmål, der skal løses indledningsvist og først.
46. Den omvendte logik, hvorefter undersøgelsen af et ansvar uden for kontraktforhold i overensstemmelse med de almindelige retsgrundsætninger, der er fælles for medlemsstaternes retssystemer, skal have forrang i denne sag, kan derimod ikke med rimelighed tages til følge. Unionens retsinstanser kan nemlig ikke undersøge en erstatningspåstand på grundlag af ansvar uden for kontraktforhold ved at se bort fra den ret, som umiddelbart forbinder parterne, inden at have sikret sig, at de fuldt ud har kompetence til at påkende sagen, hvorved de skal have forkastet en eventuel formalitetsindsigelse vedrørende tvistens kontraktlige karakter.
47. Konkluderende skal undersøgelsen af »kontraktens ret«, der regulerer forholdet mellem parterne i en sag om erstatning uden for kontraktforhold, efter min opfattelse logisk set foretages indledningsvist og først henset til de kompetencer, som Unionens retsinstanser er tillagt.
48. Når dette er sagt, er det også vigtigt at fastlægge denne indledende undersøgelses genstand og intensitet under sådanne omstændigheder og med disse præcise formål.
49. Unionens retsinstanser kan – ganske enkelt formuleret – ikke, når de skal behandle en sag om ansvar uden for kontraktforhold, i forbindelse med hvilken tvistens kontraktlige karakter er anfægtet, træffe afgørelse om deres kompetence efter en undersøgelse, som vedrører sagens realitet, dvs. inden at have taget stilling til, om de påstande, der er fremsat, navnlig af den part, som har nedlagt formalitetsindsigelsen, er begrundede. De kan derimod godt indskrænke undersøgelsen med det formål kun at afgøre, om der findes det, som jeg tillader mig at beskrive som en tilstrækkeligt tæt og relevant kontraktlig kontekst eller ikke til, at tvisten, således som det allerede er understreget, ikke med rimelighed kan finde et svar, hvori de forhold, som forbinder parterne, ikke indgår (16). Retningen i den undersøgelse, der skal foretages, har omgående eftervirkninger på intensiteten af den kontrol, der skal udøves.
50. Nærmere bestemt kan en af Unionens retsinstanser, der skal afgøre arten af den tvist, den skal bedømme, for at træffe afgørelse om sin egen kompetence kun foretage en umiddelbar undersøgelse af alle de kontraktforhold, der forbinder parterne, og dette kun med det formål, henset til tvistens genstand, at fastslå, om der som sådan er en »kontraktens ret«, der gælder for disse forhold, hvilket giver retsinstansen mulighed for på rimelig forudsigelig vis at konkludere, at tvisten ikke kan løses, uden at der tages et dybtgående hensyn til »kontraktens ret« (17).
51. Dette giver mig mulighed for at insistere på netop dette punkt. En af Unionens retsinstanser, der skal behandle en tvist, som er en del af en kontraktlig ramme, om ansvar uden for kontraktforhold, og som i mangel af en værnetingsklausul ikke er i en position til at undersøge indholdet af disse kontraktlige forbindelser, idet retsinstansen ikke kan anvende den ret, som regulerer kontraktforholdet, kan ikke træffe afgørelse om sin kompetence på grundlag af, om sagsøgtes påstande netop er begrundede eller ikke er det. Det, der imidlertid er afgørende, er, at den med henblik på at fastslå eller afslå sin kompetence ikke skal gå videre end den samlede vurdering af tilstedeværelsen af et tilstrækkeligt relevant kontraktforhold med forbindelse til tvistens genstand, for at det kan konkluderes, at tvisten ikke med rimelighed kan løses, uden at der indledningsvis foretages en vurdering af de kontraktbestemmelser, der er påberåbt, i lyset af den ret, hvoraf de er omfattet.
D – Rettens fejl ved vurderingen af formalitetsindsigelsen om manglende kompetence
52. Det forekommer mig klart, at Retten ikke fulgte den ovenfor foreslåede fremgangsmåde i forbindelse med den undersøgelse, den foretog i denne sag, således som det fremgår af de indledende bemærkninger om kompetencerne på områderne for ansvar inden for kontraktforhold og uden for kontraktforhold i den appellerede doms præmis 57-64, hvori Retten redegjorde for de store linjer i den undersøgelse, som den påtænkte at gennemføre, og af den efterfølgende begrundelse, der redegjorde for denne undersøgelse (den appellerede doms præmis 65-104).
53. Der erindres om, at Retten efter at have præsenteret de relevante traktatbestemmelser, som regulerer Unionens ansvar inden for og uden for kontraktforhold (den appellerede doms præmis 57-59), først med rette i den appellerede doms præmis 60 anførte, at den for at fastslå sin kompetence i medfør af artikel 235 EF på grundlag af de forskellige relevante elementer i sagsakterne skulle undersøge, om den af sagsøgerne fremsatte erstatningspåstand objektivt og samlet betragtet byggede på forpligtelser, som følger eller ikke følger af et kontraktforhold, idet den henviste til dommen i sagen Guigard mod Kommissionen. Retten angav efter at have opstillet denne forudsætning de elementer, som den påtænkte at tage i betragtning i sin undersøgelse, idet den på ikke-udtømmende vis nævnte parternes påstande, de omstændigheder, der gav anledning til det påståede tab, og de påberåbte kontraktbestemmelser (18).
54. Retten undersøgte dog herefter formelt først sagsøgernes erstatningspåstand og arten af den skadevoldende adfærd, de havde gjort gældende, konkret en ulovlig videregivelse af deres knowhow og en krænkelse af Systran Unix-programmet (den appellerede doms præmis 65-83), med henblik på for det andet at tage fat på »de argumenter, Kommissionen har fremsat til støtte for, at det var kontraktligt tilladt for den at videregive oplysninger, der kunne være beskyttet af ophavsret og som knowhow« (den appellerede doms præmis 84-100).
55. Den fremgangsmåde, som Retten konkret fulgte i den appellerede dom, fortjener efter min opfattelse Domstolens kritik af to årsager.
56. Det skal for det første fastslås, at Retten ikke blot foretog en indledende analyse af situationen mellem tvistens parter med henblik på at fastslå sin egen kompetence til at påkende tvisten. Retten forsøgte, idet den på en måde forenede formalitetsindsigelsen vedrørende manglende kompetence med sagens realitet eller rettere forenede sagens realitet, som den allerede behandlede på dette tidspunkt, med formalitetsindsigelsen (19), for det første at sikre, at sagsøgernes påstand var begrundet i lyset af de almindelige retsgrundsætninger, der er fælles for medlemsstaterne.
57. Retten anstrengte sig først for det andet, idet den i streng forstand besvarede formalitetsindsigelsen om manglende kompetence, for at godtgøre, at der ikke var nogen udtrykkelig, klar og præcis kontraktbestemmelse, som tillod Kommissionens adfærd, for heraf i den appellerede doms præmis 103 at udlede, at »den foreliggende tvist er af ikke-kontraktlig art«.
58. Det er vigtigt at anføre, at den vanskelighed, som Retten stod over for, bestemt var af en vis størrelse og blev forværret af Kommissionens egen argumentation, hvorefter den i forbindelse med sin formalitetsindsigelse vedrørende manglende kompetence påberåbte sig præcise kontraktbestemmelser for både allerede at rejse tvivl om sagsøgernes rettigheder og at gøre sine egne gældende.
59. På den ene side bestræbte Retten sig på at godtgøre, at sagsøgernes påstande var begrundede. Retten afsluttede i øvrigt sin redegørelse på betegnende vis ved at anføre, at sagsøgerne »i tilstrækkeligt omfang har fremlagt sådanne retlige og faktiske oplysninger, som er nødvendige for, at Retten kan udøve den kompetence, den i henhold til traktaten har i sager, der ikke vedrører kontraktforhold« (den appellerede doms præmis 101).
60. Kommissionen påtænkte logisk nok med sin formalitetsindsigelse vedrørende den manglende kompetence på dette tidspunkt ikke at benægte, at sagsøgernes påstande kunne være begrundede, men snarere at opnå, at der i forbindelse med vurderingen af Kommissionens formalitetsindsigelse fuldt ud blev taget hensyn til den meget tydelige kontraktlige kontekst, som de var en del af, selv om dens argumentation fokuserede på visse bestemte bestemmelser, hvilket fører til den første kritik af Rettens fremgangsmåde. Det er på denne måde, at den vedholdenhed, hvormed Kommissionen påberåbte sig dommen i sagen Guigard mod Kommissionen, skal forstås.
61. På den anden side foretog Retten, hvilket fører til den anden kritik af Rettens fremgangsmåde, hvad angår Kommissionens reelle formalitetsindsigelse, således som det allerede er understreget ovenfor, en målrettet undersøgelse af tvistens indhold, dvs. afgrænset til de af Kommissionen påberåbte bestemmelser, med henblik på at sikre, at disse kontraktbestemmelser ikke kunne berettige den adfærd, som Kommissionen var beskyldt for, og at forkaste formalitetsindsigelsen om, at Unionens retsinstanser ikke havde kompetence. Den kontrol, det påhviler Retten at udøve i forbindelse med dens undersøgelse af Kommissionens formalitetsindsigelse vedrørende manglende kompetence, kunne imidlertid ikke allerede vedrøre spørgsmålet, om de af Kommissionen påberåbte kontraktlige rettigheder var begrundede.
62. Retten foretog herved ikke den samlede undersøgelse – som jeg netop har forsvaret – af tvistens kontraktlige kontekst, som den skulle have foretaget, med henblik på at afgøre, om det med rimelighed og en tilstrækkelig sikkerhed kunne konkluderes, at tvisten umiddelbart var omfattet af dens kompetence.
63. I lyset af ovenstående betragtninger er det min opfattelse, at Retten begik to retlige fejl ved sin undersøgelse af det kontraktforhold, der knyttede Kommissionen til de forskellige selskaber i Systran-koncernen, som har udviklet eller bidraget til udviklingen af de forskellige versioner af Systran-programmet gennem tiderne, og at Retten følgelig med urette erklærede sig kompetent til at påkende sagen om erstatning for det tab, som Systran angiveligt havde lidt på grund af Kommissionens adfærd.
64. Kommissionens første anbringende skal derfor, og uden at det er nødvendigt på dette tidspunkt at undersøge Kommissionens øvrige klagepunkter i forbindelse med det første anbringende, tages til følge, og den appellerede dom skal derfor ophæves.
E – Domstolen kan selv træffe afgørelse om formalitetsindsigelsen vedrørende manglende kompetence
65. Følgerne af den foreslåede ophævelse skal undersøges, og det skal nærmere bestemt afgøres, om Domstolen skal påkende sagen og træffe endelig afgørelse om den formalitetsindsigelse vedrørende manglende kompetence, som Kommissionen nedlagde i førsteinstansen, eller om den derimod skal hjemvise sagen til Retten, for at den kan tage endelig stilling til formalitetsindsigelsen vedrørende manglende kompetence.
66. Det følger af artikel 61, stk. 1, i statutten for Domstolen, at hvis appellen er begrundet, kan Domstolen enten selv træffe afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse, eller hjemvise den til Retten til afgørelse.
67. Det er min opfattelse, at Domstolen i denne sag råder over de nødvendige oplysninger til at træffe endelig afgørelse vedrørende den formalitetsindsigelse vedrørende manglende indsigelse, som Kommissionen nedlagde under retsforhandlingerne for Retten (20).
68. Således som det fremgår af ovenstående redegørelse, er tvisten mellem Kommissionen og Systran og Systran Luxembourg en del af en konflikt, som i det væsentlige vedrører rækkevidden af deres respektive rettigheder til EC-Systran Unix-programmet. Da dette program er frugten af et langt samarbejde mellem parterne, som juridisk udmundede sig i successive kontrakter om fælles udvikling, vedligeholdelse og migration, som bl.a. indeholdt bestemmelser om licensiering af intellektuelle ejendomsrettigheder, er det dermed i en meget tydelig kontraktlig kontekst, at tvisten er opstået.
69. Endvidere skal det her understreges, at de forskellige indgåede kontrakter, som slet ikke indeholder en værnetingsklausul til fordel for Unionens retsinstanser, indeholder bestemmelser, som underkaster enhver uenighed mellem parterne en medlemsstats retsinstansers kompetence (migrationskontrakter) eller voldgift (samarbejdskontrakter) og udpeger den ret, der finder anvendelse på disse kontrakter (21).
70. Det forhold, at der er denne kontraktlige kontekst, hvis indhold allerede i et vist omfang er afsløret i ovennævnte redegørelse, gør det muligt, uden at det er nødvendigt at foretage en mere udstrakt og nøjagtig analyse heraf, tilstrækkeligt sikkert at konkludere, at der ikke med rimelighed, henset til erstatningspåstandens genstand og til parternes kontraktlige rettigheder og forpligtelser, kan træffes afgørelse i tvisten uden en tilbundsgående undersøgelse af de forskellige kontrakter (22) i lyset af den ret, der finder anvendelse herpå (23).
71. Jeg opfordrer derfor Domstolen til at træffe endelig afgørelse vedrørende den af Kommissionen nedlagte formalitetsindsigelse vedrørende manglende kompetence og udtale, at Retten skulle have afvist at have kompetence til på grundlag af artikel 268 TEUF og artikel 340, stk. 2 og 3, TEUF at påkende tvisten, således som den var fremlagt for denne, og at opfordre parterne til at anlægge sag ved de nationale retsinstanser, der er udpeget efter en fælles aftale, således at de i henhold til den ret, der gælder for kontrakterne, og i det relevante omfang træffer afgørelse om rækkevidden af deres respektive rettigheder og forpligtelser og udtaler sig om, hvorvidt Unionen eventuelt har misligholdt kontrakterne og dennes eventuelle ansvar inden for kontraktforhold.
72. Det skal i denne henseende generelt understreges, at vurderingen af tvistens parters respektive rettigheder og forpligtelser navnlig indebærer en præcis og underbygget undersøgelse af karakteren af, genstanden for og formålet med de pågældende forskellige kontrakter og væsentligste aftalte kontraktbestemmelser, både under hensyn til den for disse kontrakter gældende ret og faglige standarder (24), henset til alle de relevante omstændigheder, navnlig princippet om opfyldelse af aftaler i god tro og loyalitetspligten, besindighedspligten og samarbejdspligten, der påhviler parterne (25).
73. Det skal her tilføjes, at dette på ingen måde foregriber Unionens retsinstansers kompetence – ud over det, der kan følge af afslutningen af den tvist, der er anlagt ved de kompetente nationale retsinstanser – til eventuelt at pålægge, at der skal betales erstatning for den skade, som i sidste ende viser sig ikke at følge af en kontraktlig misligholdelse, men af en adfærd, der udgør en culpøs handling i henhold til almindelige retsgrundsætninger, der er fælles for medlemsstaterne.
VI – De øvrige anbringender
74. Således som anført ovenfor, er den analyse, som følger, kun subsidiær for det tilfælde, at Domstolen ikke måtte dele den konklusion, som jeg er nået til vedrørende Kommissionens første anbringende. Jeg vil først undersøge Kommissionens andet anbringende vedrørende en tilsidesættelse af reglerne om bevisoptagelse (afsnit A), dernæst Kommissionens tredje anbringende, i forbindelse med hvilket den har bestridt, at sagsøgerne skulle have de påståede ophavsrettigheder (afsnit B). Jeg vil derefter undersøge (afsnit C) de forskellige anbringender og klagepunkter, som anfægter Rettens vurdering af de forskellige betingelser for udløsning af Unionens ansvar uden for kontraktforhold, nemlig den kritiserede adfærds retsstridighed (afsnit 1), det påståede tab (afsnit 2), årsagsforbindelsen mellem adfærden og tabet (afsnit 3) og endelig vurderingen af dette tab (afsnit 4).
A – Tilsidesættelsen af reglerne om bevisoptagelse og Kommissionens ret til forsvar (det andet anbringende)
75. Kommissionen har med det andet anbringende gjort gældende, at Retten tilsidesatte de regler, der regulerer bevisoptagelsen, og Kommissionens ret til forsvar ved at erklære, at Golvers-rapporten og erklæringen fra Gosselies var fremlagt for sent og derfor skulle afvises i henhold til artikel 48, stk. 1, i Rettens procesreglement (den appellerede doms præmis 252 og 253).
76. I overensstemmelse med artikel 44, stk. 1, litra e), og artikel 46, stk. 1, litra d), i Rettens procesreglement påhviler det sagsøgeren og sagsøgte at fremlægge deres beviser i henholdsvis stævningen og svarskriftet.
77. Disse bestemmelser, som svarer til artikel 120, litra e), og artikel 124, stk. 1, litra d), i Domstolens procesreglement, fastlægger således det tidspunkt under retsforhandlingerne, hvor de indledende beviser (26) sædvanligvis skal indgives. De er udstedt af hensyn til retsplejen og under overholdelse af kontradiktionsprincippet og princippet om parternes ligestilling og omsætter de krav, der følger af en retfærdig rettergang og nærmere bestemt af en beskyttelse af retten til forsvar (27).
78. I overensstemmelse med artikel 48, stk. 1, i Rettens procesreglement, som svarer til artikel 128, stk. 1, i Domstolens procesreglement, er det fortsat muligt for parterne at fremlægge beviser til støtte for deres argumentation i replikken og duplikken, forudsat at de begrunder, hvorfor beviserne først påberåbes på dette tidspunkt.
79. Domstolen har udtalt, at artikel 48, stk. 1, i Rettens procesreglement som en undtagelse til de regler, der regulerer fremlæggelsen af beviser, pålægger parterne at begrunde, hvorfor beviserne fremlægges så sent (28), hvilken forpligtelse medfører, at Retten har kompetence til at kontrollere, om baggrunden for, at beviserne fremlægges så sent, er begrundet, og konkret bevisernes indhold samt, hvis påstanden endnu ikke er retligt tilstrækkeligt begrundet, retten til at forkaste dem (29).
80. I denne sag skal det først fastslås, således som Retten fastslog det, at Golvers-rapporten og erklæringen fra Gosselies faktisk blev fremlagt på et yderst sent stadium (30), længe efter den skriftlige forhandlings afslutning.
81. Det fremgår nemlig af den appellerede doms præmis 251, at Kommissionen havde fremlagt Golvers-rapporten og erklæringen fra Gosselies som svar på den tredje række spørgsmål fra Retten til parterne vedrørende de elementer, der skulle lægges til grund for opgørelsen af tabet. Stævningen blev imidlertid indgivet den 25. januar 2007, og Retten stillede den første række spørgsmål den 1. december 2008 og derefter den anden række spørgsmål ved indledningen af den mundtlige forhandling. Retsmødet fandt sted den 27. oktober 2009, hvorefter Retten ved kendelse af 26. marts 2010 bestemte, at den mundtlige forhandling skulle genåbnes med henblik på at opfordre parterne til at svare på den pågældende tredje række spørgsmål.
82. Retten fastslog i øvrigt udtrykkeligt, at denne forsinkelse var helt ubegrundet. Retten var dog meget omhyggelig med at undersøge disse dokumenter (31), selv om den ikke var forpligtet hertil, i forbindelse med, at de var blevet fremlagt, dvs. som svar på spørgsmålet vedrørende opgørelsen af tabet.
83. Retten kan under disse omstændigheder ikke kritiseres for at have set bort fra dommen i sagen Baustahlgewebe mod Kommissionen.
84. Kommissionens andet anbringende vedrørende tilsidesættelsen af reglerne om bevisoptagelse og retten til forsvar er dermed ugrundet og skal derfor forkastes.
B – Systrans ejerskab til ophavsrettigheder (det tredje anbringende)
85. Kommissionen har med det tredje anbringende gjort gældende, at Retten begik en fejl ved anvendelsen af de almindelige ophavsretlige principper, der er kommet til udtryk i direktiv 91/250, navnlig ved i forbindelse med vurderingen af sin egen kompetence uden for kontraktforhold til at påkende tvisten (den appellerede doms præmis 70-76) at udtale, at sagsøgerne var indehavere af de ophavsrettigheder, som de gjorde krav på.
86. Kommissionen har for det første understreget, at artikel 2, stk. 1, i direktiv 91/250 bestemmer, at ophavsmanden til et edb-program er den fysiske person eller den gruppe af fysiske personer, der har udviklet edb-programmet. Kommissionen er af den opfattelse, idet den har erindret om, at der er undtagelser til denne regel vedrørende kollektive værker eller edb-programmer frembragt af en arbejdstager under udførelsen af dennes arbejde, at disse imidlertid hverken blev påberåbt af sagsøgerne eller angivet af Retten.
87. Kommissionen har derefter kritiseret Rettens anvendelse af reglen om formodning om ophavsret, der bl.a. findes i artikel 5 i direktiv 2004/48 (32), hvorefter en person, der gør en krænkelse gældende, ikke skal fremlægge bevis for sine rettigheder, hvis vedkommende har godtgjort, at den pågældendes navn er anført på værket. Kommissionen har i denne henseende understreget, at det omtvistede program kaldes EC-Systran Unix, hvilket beviser, at Kommissionen er medophavsmand sammen med Systran, at rettighederne til programmet ejes i fællesskab, og at enhver tvist om disse rettigheders rækkevidde skal behandles på grundlag af kontrakten. Kommissionen har tilføjet, at denne formodning kun er juris tantum, og at Kommissionen har bevist at have brugsrettigheder til EC-Systran Unix-programmet.
88. I denne sag udtalte Retten i den appellerede doms præmis 71, at det ikke var lykkedes Kommissionen at føre bevis for, at sagsøgerne ikke var indehavere af de ophavsrettigheder, de gjorde krav på, til Systran Unix-versionen af Systran-programmet, idet den gjorde sagsøgernes argumentation, hvorefter det følger af de almindelige retsgrundsætninger, der er kommet til udtryk i Bernerkonventionen, og direktiv 91/250 og 2004/48, at ophavsretten tilhører den eller de, i hvis navn edb-programmet udbredes, medmindre det modsatte er bevist (den appellerede doms præmis 69), til sin egen.
89. Det skal fastslås, at Retten herved gav den retlige formodning i Bernerkonventionens artikel 15, der er gentaget i artikel 5 i direktiv 2004/48, hvorefter det med henblik på anvendelsen af foranstaltninger, procedurer og erstatning i henhold til direktivet er tilstrækkeligt for, at ophavsmanden til et litterært eller kunstnerisk værk anses for ophavsmand og dermed være berettiget til at anlægge sag om krænkelse, indtil det modsatte er bevist, at hans navn er anført på værket på sædvanlig måde, fast form.
90. Det er dermed på grundlag af en fejlagtig forståelse af den appellerede dom, at Kommissionen har gjort gældende, at Retten begik en fejl ved at anvende formodningen om ejerskab til EC-Systran Unix-programmet, således at argumentet skal forkastes som åbenbart ugrundet.
91. I øvrigt fastslog Retten i den appellerede doms præmis 209, at det ifølge de oplysninger, sagsøgerne havde fremlagt, konkret en juridisk udtalelse, var blevet fastslået i fransk og belgisk retspraksis, at en juridisk person kan anses for ophavsmand, idet den præciserede, at Kommissionen ikke havde gendrevet denne udtalelse.
92. Denne konstatering er bestemt en del af undersøgelsen af tvistens realitet og ikke en del af undersøgelsen af sagens antagelse til realitetsbehandling og den specifikke redegørelse vedrørende formodningen om Systrans indehavelse af rettigheder. Det gælder ikke desto mindre, at Retten tog hensyn hertil i forbindelse med analysen af sagsøgernes rettigheder til Systran Unix-versionen af Systran-programmet, uden at Kommissionen har rejst tvivl herom under appellen. Retten kan dermed ikke kritiseres for ikke formelt at have anført de påberåbte bestemmelser i direktiv 91/250.
93. Kommissionens tredje anbringende skal derfor forkastes som ugrundet.
C – Rettens vurdering af Unionens ansvar uden for kontraktforhold (det fjerde til det ottende anbringende)
94. Kommissionen har i forbindelse med sine øvrige anbringender anfægtet Rettens vurdering af de tre betingelser for udløsning af Unionens ansvar uden for kontraktforhold, som er adfærdens retsstridige eller culpøse karakter (det fjerde, det femte og det sjette anbringende), der er forvoldt tab, og der er årsagsforbindelse mellem den påberåbte retsstridighed og det påståede tab (det syvende anbringende). Kommissionen har endelig kritiseret opgørelsen af det påberåbte tab (det ottende anbringende). Disse forskellige anbringender vil blive behandlet i denne rækkefølge, idet det skal præciseres, at det er i forbindelse med det ottende anbringende, at Kommissionen formelt har gjort gældende, at der ikke foreligger noget tab.
1. Adfærdens retsstridighed (det fjerde, det femte og det sjette anbringende)
a) Sammendrag af begrundelsen i den appellerede dom
95. Vedrørende realiteten afsluttede Retten i den appellerede doms præmis 200-261 sin analyse af Kommissionens påståede retsstridige adfærd med at anføre, at Kommissionen »ved at give sig selv ret til at udføre arbejder, der måtte medføre ændring af dele af Systran Unix-versionen af Systran-softwaren, som også findes i EC-Systran Unix-versionen, uden forinden at have opnået Systran-koncernens samtykke, ha[vde] begået en forseelse i henhold til de almindelige retsgrundsætninger, som er fælles for medlemsstaternes lovgivning på området«, hvilket udgjorde »en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af Systran-koncernens ophavsrettigheder og med knowhow forbundne rettigheder til Systran Unix-versionen af Systran-softwaren« (den appellerede doms præmis 261).
96. Retten nåede denne konklusion efter afslutningen af en undersøgelse i tre etaper. Den undersøgte for det første, om sagsøgerne, henset til de almindelige retsgrundsætninger, der er fælles for medlemsstaterne, havde ret til at modsætte sig, at Kommissionen uden deres samtykke betror en tredjemand at udføre visse arbejder vedrørende af EC-Systran Unix-versionen (den appellerede doms præmis 204-215). Retten efterprøvede derefter Kommissionens påstand, hvorefter de forskellige kontrakter, der var indgået siden 1975, tillod den at betro en tredjemand de arbejder, som var defineret i det omtvistede udbud (den appellerede doms præmis 216-227). Endelig analyserede Retten indholdet af de i udbuddet nævnte arbejder med henblik på at afgøre, om de indebar en ændring eller videregivelse af elementer eller oplysninger, der var beskyttet som sagsøgernes ophavsret eller knowhow (den appellerede doms præmis 228-260).
b) Sammendrag af Kommissionens argumenter
97. Kommissionen har for det første i forbindelse med det fjerde anbringende gjort gældende, at dens adfærd ikke kan kvalificeres som retsstridig eller culpøs. Dette anbringende er opdelt i to led, et vedrørende ophavsretten og et vedrørende knowhow.
98. For det første kan den ændring, som Kommissionen selv eller en tredjemand har foretaget af bestanddele i EC-Systran Unix-programmet, ikke kvalificeres som en krænkelse (det fjerde anbringendes første led). Nærmere bestemt og for det første (det første klagepunkt) forvanskede Retten de faktiske forhold og beviserne ved af den væsentlige lighed mellem Systran Unix-programmet og EC-Systran Unix-programmet at drage den konklusion, at sagsøgerne kunne støtte ret på deres rettigheder til Systran Unix-programmet for at modsætte sig, at der uden deres samtykke skete videregivelse til en tredjemand af EC-Systran Unix-versionen (den appellerede doms præmis 143, 147 og 212) (33). Retten foretog ligeledes og for det andet (det andet klagepunkt) et åbenbart fejlskøn og forvanskede de faktiske forhold ved at konkludere, at der var sket en krænkelse, eftersom det er kernen i programmet EC-Systran Unix-versionen, hvortil Kommissionen har ubestridte rettigheder i medfør af migrationskontrakter, der blev ændret, og ikke kernen i Systran Unix-versionen.
99. For det andet begik Retten en retlig fejl ved at finde, at Kommissionen ved at tildele Gosselies to partier af det omtvistede udbud og ved efterfølgende at meddele denne virksomhed oplysninger om Systran Unix foretog en culpøs videregivelse af Systrans knowhow (det fjerde anbringendes andet led).
100. Kommissionen har for det andet i forbindelse med det femte anbringende gjort gældende, at adfærden under alle omstændigheder ikke udgør en »tilstrækkeligt kvalificeret« krænkelse af Systrans ophavsret og knowhow i den i dom af 4. juli 2000, Bergaderm og Goupil mod Kommissionen (34), omhandlede forstand, for så vidt som den ikke er uundskyldelig, eller den tilsidesatte regel ikke opfylder de stillede krav (35). Kommissionen har tilføjet, at der ved denne vurdering skal tages hensyn til den sammenhæng, hvorunder de påståede fejl blev begået, nemlig arbejdsgangen i det generaldirektorat, der har ansvaret for oversættelsen af alle institutionens officielle dokumenter, hvilket udgør en overordnet offentlig interesse (36).
101. Endelig har Kommissionen for det tredje i forbindelse med det sjette anbringende gjort to klagepunkter gældende vedrørende undtagelser til den eneret, som ophavsretten udgør, i direktiv 91/250. Retten foretog en forkert fortolkning af undtagelsen i artikel 5, stk. 1, i direktiv 91/250 ved i den appellerede doms præmis 226 at udtale, at Kommissionen ikke havde påvist, hvorfor den kunne påberåbe sig denne lovfæstede undtagelse fra de af forbud omfattede handlinger med henblik på at overdrage de arbejder, der skulle udføres i forbindelse med det omtvistede udbud, til tredjemand. For det første udelukkede direktivet ikke, at de i artikel 5, stk. 1, omhandlede arbejder kunne udføres af tredjemand. For det andet omfattede den lovfæstede undtagelse tilpasningen af et program til et opdateret driftssystem, hvilket var genstanden for udbuddet af 4. oktober 2003. I øvrigt havde Kommissionen ligeledes påberåbt sig undtagelsen om reverse engineering i artikel 6 i direktiv 91/250 i forbindelse med dens svar på Rettens anden række af spørgsmål, hvilket Retten i strid med artikel 36 i statutten for Domstolen ikke tog stilling til.
c) Bedømmelse
102. Da Kommissionen uden at følge Rettens treleddede analyse både har bestridt enhver krænkelse af ophavsretten (afsnit i) – og i denne forbindelse en forkert fortolkning af direktiv 91/250 (afsnit ii) – og enhver videregivelse af Systrans knowhow (afsnit iii), idet den har gjort gældende, at hvis disse retsstridigheder anses for godtgjorte, er de under alle omstændigheder ikke »tilstrækkeligt kvalificerede« (afsnit iv), vil jeg undersøge disse fire punkter efter hinanden, idet det skal præciseres, at der skal tages hensyn til Rettens begrundelse i forbindelse med dens vurdering af formalitetsindsigelserne, eftersom dels Retten selv henviste til denne analyse i begrundelsen for dommens realitet,(37) dels Kommissionen formelt i forbindelse med det fjerde anbringende har gjort et klagepunkt gældende vedrørende Rettens vurdering.
i) Ophavsretskrænkelsen (det fjerde anbringendes første led)
– Det andet klagepunkt i det fjerde anbringendes første led
103. Kommissionens andet klagepunkt i forbindelse med det fjerde anbringendes første led skal først forkastes som åbenbart ugrundet.
104. Retten udtalte nemlig, idet den henviste til analysen af sin egen kompetence i den appellerede doms præmis 68-73, at »Systran-koncernen [kan] påberåbe sig ophavsrettigheder til Systran Unix-versionen af Systran-softwaren, som den har udviklet, og som den markedsfører under sit navn, uden at behøve at fremlægge yderligere beviser« (den appellerede doms præmis 205). Retten præciserede i denne henseende, at »[u]enigheden [ikke] dreje[de] sig om EC-Systran Unix-versionen, men om de rettigheder, sagsøgerne eventuelt kan påberåbe sig som følge af deres rettigheder til den foregående, originale version Systran Unix, hvis der skal udføres arbejder, der vedrører EC-Systran Unix-versionen« (den appellerede doms præmis 211).
105. Retten angav herved meget klart, at det er ændringen af EC-Systran-versionen, som krænkede sagsøgernes ophavsret til Systran Unix-versionen (den appellerede doms præmis 211).
106. Den af Retten således foretagne konstatering vedrørende realiteten er endvidere helt i overensstemmelse med den foretagne analyse i forbindelse med undersøgelsen af antagelsen til realitetsbehandling i den appellerede doms præmis 137-147, efter afslutningen af hvilken Retten udtalte, at sagsøgerne tilstrækkeligt overbevisende havde godtgjort, at der var en høj grad af lighed mellem Systran Unix-versionen og EC-Systran Unix-versionen, således at de kunne påberåbe sig rettigheder til Systran Unix-versionen for at modsætte sig, at der uden deres samtykke skete videregivelse til tredjemand af den afledte EC-Systran Unix-version.
107. Kommissionen kan derfor ikke kritisere Retten for at have foretaget et åbenbart fejlskøn eller have forvansket de faktiske forhold ved at nægte at fastslå, at det er EC-Systran Unix-versionen, der er blevet ændret.
– Det første klagepunkt i det fjerde anbringendes første led
108. Kommissionens første klagepunkt i forbindelse med det fjerde anbringendes første led rejser et problem om antagelse til realitetsbehandling. Kommissionen er, hvilket jeg tidligere har anført, af den opfattelse, at de retlige konklusioner, som Retten drog af den høje grad af lighed mellem Systran Unix-versionen og EC-Systran Unix-versionen af Systran-programmet, udgør en forvanskning af de faktiske forhold og beviserne, idet den har gjort tre argumenter gældende.
109. Kommissionen har for det første anført, at den, da den ikke var i besiddelse af Systran Unix-versionen, ikke var i stand til at bestride den påståede høje grad af lighed mellem EC-Systran Unix-versionen og Systran Unix-versionen. Kommissionen har for det andet understreget, at denne lighed, hvis den måtte anses for godtgjort, følger af den fælles herkomst for systemerne Systran Unix og EC-Systran Unix, konkret EC-Systran Mainframe-systemet, og af den omstændighed, at Kommissionen beordrede Systran til at migrere EC-Systran Mainframe-versionen til Unix-miljøet, idet Kommissionen i denne henseende har henvist til Golvers-rapporten. Endelig, og for det tredje, har Kommissionen gjort gældende, at det kan udelukkes, at der er sket fejl eller krænkelse, dels af de rettigheder, som den efter egen opfattelse har i medfør af de siden 1975 på hinanden følgende kontrakter, hvilke argumenter Kommissionen har redegjort for i forbindelse med det første anbringende vedrørende Rettens manglende kompetence, dels på grund af de undtagelser til den eneret, som ophavsretten udgør, den har påberåbt sig i forbindelse med det sjette anbringende.
110. Kommissionens to første argumenter skal afvises, for så vidt som de gør gældende, at der er sket en forvanskning af de faktiske forhold eller beviserne, uden at der er fremlagt den mindste præcisering af de materielt unøjagtige konstateringer og af forvanskningen af de beviser, som den appellerede dom skulle være behæftet med.
111. Det skal i denne henseende erindres, at det ifølge fast retspraksis følger af artikel 256, stk. 1, andet afsnit, TEUF og artikel 58, stk. 1, i statutten for Domstolen, i medfør af hvilke appellen er begrænset til retsspørgsmål, at det alene er Retten, der er kompetent til dels at fastlægge de faktiske omstændigheder i sagen, når bortses fra tilfælde, hvor den indholdsmæssige urigtighed af dens konstateringer følger af akterne i den sag, den har behandlet, dels at tage stilling til disse faktiske omstændigheder. Når Retten har fastlagt eller vurderet de faktiske omstændigheder, har Domstolen i henhold til artikel 256 TEUF kompetence til at gennemføre en kontrol med den retlige vurdering af disse faktiske omstændigheder og de retlige konsekvenser, Retten har draget heraf (38).
112. Domstolen har således ikke kompetence til at fastlægge de faktiske omstændigheder og i princippet heller ikke til at bedømme de beviser, Retten har lagt til grund ved fastlæggelsen af de faktiske omstændigheder. Når disse beviser er blevet forskriftsmæssigt tilvejebragt, og de almindelige retsgrundsætninger og de processuelle regler om bevisbyrde og bevisførelse er blevet overholdt, er det derfor alene Retten, der har kompetence til at vurdere, hvilken bevisværdi der skal tillægges de oplysninger, den har fået forelagt (39). Medmindre der er sket en forvanskning af beviselementerne, udgør vurderingen heraf derfor ikke retsspørgsmål, der som sådan er undergivet Domstolens kontrol (40).
113. Under alle omstændigheder afviste Retten med rette Golvers-rapporten, således som der er redegjort for ovenfor i forbindelse med undersøgelsen af det andet anbringende, hvorfor Domstolen ikke kan tage hensyn hertil, selv om den har mulighed for at afsløre forvanskning af faktiske forhold eller beviselementer. I øvrigt havde Kommissionen allerede under retsforhandlingerne for Retten påberåbt sig det forhold, at den aldrig havde været i besiddelse af kildekoderne til Systran Unix-versionen (den appellerede doms præmis 197), hvilket punkt Retten udtalte sig om i den appellerede doms præmis 254 i forbindelse med dens subsidiære undersøgelse af Golvers-rapporten, uden at Kommissionen har rejst tvivl om netop denne vurdering.
114. I overensstemmelse med fast retspraksis skal en appel i medfør af bestemmelserne i artikel 256, stk. 1, andet afsnit, TEUF, artikel 58 i statutten for Domstolen og procesreglementets artikel 168, stk. 1, litra d), præcist angive de kritiserede elementer i Rettens dom, som ønskes ophævet, og de retlige argumenter, der specifikt støtter en sådan påstand. Et appelskrift, der begrænser sig til en gentagelse eller en helt ordret gengivelse af de anbringender og argumenter, der allerede har været forelagt for Retten, herunder dem, som byggede på forhold, Retten udtrykkeligt forkastede, opfylder ikke dette krav. En sådan appel angår nemlig i realiteten et krav om en ren og skær ombedømmelse af sagen for Retten, hvilket Domstolen i medfør af artikel 49 i statutten for Domstolen ikke har kompetence til (41).
115. Det tredje argument kræver en særlig omhyggelig undersøgelse. Kommissionen har nemlig formelt gjort gældende, at Retten begik en fejl ved at konkludere, at hverken de påberåbte kontrakter eller undtagelserne til den eneret, som ophavsretten udgør, var til hinder for, at Kommissionens adfærd kunne kvalificeres som retsstridig eller culpøs.
116. Da Kommissionens sjette anbringende er koncentreret om undtagelserne til den eneret, som ophavsretten udgør, skal de undersøges herefter.
117. Argumentet vedrørende kontrakterne kan forstås således, at Kommissionen i det væsentlige har bestridt Rettens retlige kvalifikation af de faktiske forhold som udgørende en retsstridig eller ulovlig handling, hvilket udgør et retsspørgsmål, der kan være genstand for en appel. Denne sidstnævnte kan nemlig i overensstemmelse med den argumentation, der i punkt 29 i dette forslag til afgørelse er gengivet i forbindelse med det første anbringende, fortolkes således, at der ikke er sket forvanskning af klare og præcise kontraktbestemmelser, men en samlet forvanskning af de påberåbte kontrakter. Der er således ikke tale om at vurdere forvanskningen af en hvilken som helst faktisk omstændighed, men forvanskningen af en retsakt eller en gruppe af retsakter, konkret de pågældende kontrakter, og den fejlagtige retlige kvalifikation, der nødvendigvis følger heraf.
118. For så vidt som Kommissionen har begrænset sig til at anføre en forvanskning af faktiske forhold og beviselementer ved at henvise til de forskellige påberåbte kontrakter uden imidlertid at fremlægge den mindre præcisering eller den mindste forklaring i denne henseende, og for så vidt som Kommissionen hverken udtrykkeligt har påberåbt sig en forvanskning af disse kontrakter eller retsakternes gyldighed, er det min opfattelse, at dette klagepunkt ligeledes skal forkastes. Det skal i denne henseende navnlig understreges, at Kommissionen ikke troede, at den i forbindelse med appellen formelt skulle anfægte Rettens konklusion i den appellerede doms præmis 221 for så vidt angår »tankegangen« bag de kontrakter, som den påberåbte sig i førsteinstansen.
119. Det første led i Kommissionens fjerde anbringende skal derfor afvises i sin helhed.
120. Undersøgelsen af indvirkningen af undtagelserne til den eneret, som ophavsretten udgør, i artikel 5 i direktiv 91/250, der er genstand for det sjette anbringende, følger logisk efter ovenstående redegørelse, hvorfor det fjerde anbringendes andet led vedrørende videregivelse af knowhow først vil blive behandlet derefter.
ii) Indvirkningen af undtagelserne til den eneret, som ophavsretten udgør, i direktiv 91/250 (det sjette anbringende)
121. Kommissionen har i forbindelse med det sjette anbringende rejst to klagepunkter, det første vedrørende artikel 5, stk. 1, i direktiv 91/250 og det andet vedrørende direktivets artikel 6.
– Det første klagepunkt
122. Kommissionen har med det første klagepunkt, der er rejst i forbindelse med det sjette anbringende, i det væsentlige kritiseret Retten for at have foretaget en forkert fortolkning af artikel 5, stk. 1, i direktiv 91/250 ved at udtale, at den lovbestemte undtagelse for handlinger, som er omfattet af ophavsretten til et computerprogram, således som fastlagt i direktivet, kun gælder for arbejder, som udføres af den, der retmæssigt har erhvervet programmet, og ikke for arbejder, den pågældende erhverver overdrager til tredjemand (den appellerede doms præmis 225).
123. Artikel 5, stk. 1, i direktiv 91/250 bestemmer, at medmindre andet udtrykkeligt er fastsat ved aftale, kræver de i direktivets artikel 4, litra a) og b), nævnte handlinger, herunder bl.a. »oversættelse, bearbejdelse, arrangement og enhver anden omformet gengivelse af et edb-program samt reproduktion af resultaterne heraf«, ikke tilladelse fra rettighedshaveren, når de er nødvendige for, at den, der retmæssigt har erhvervet edb-programmet, kan benytte det efter dets formål, herunder for at korrigere fejl.
124. Domstolen, som endnu ikke har haft anledning til at undersøge spørgsmålet, om undtagelsen til den eneret, som ophavsretten udgør – således som Retten anførte – kan finde anvendelse på tilpasningsarbejder, som den, der retmæssigt har erhvervet et program, har betroet tredjemand at udføre, skal således udtale sig herom (42).
125. Det fremgår i denne henseende af 20. og 22. betragtning til direktiv 91/250, at et af formålene med denne undtagelse er at gøre det muligt at tilvejebringe interoperabilitet mellem et selvstændigt udviklet edb-program og andre edb-programmer eller at forbinde alle komponenter i et edb-system, herunder komponenter af forskellige fabrikater, således at de kan arbejde sammen. 21. betragtning til direktivet præciserer, at reproduktion og oversættelse i henhold til direktivets artikel 4, litra a) og b), kan foretages af en person eller på vegne af en person, der har ret til at benytte et edb-program.
126. Selv om bestemmelserne i artikel, 4 sammenholdt med artikel 5, i direktiv 91/250 således skal fortolkes indskrænkende, da de fastsætter en undtagelse til den eneret til at foretage eller tillade, som indehaveren af ophavsretten til et edb-program har, forekommer det vanskeligt at anerkende, at direktivet i princippet udelukker, at arbejder, der er omfattet af bestemmelsernes anvendelsesområde, kan udføres af en tredjemand på vegne af en person, der har en brugsret.
127. Kommissionens første klagepunkt i forbindelse med det sjette anbringende forekommer mig dermed begrundet, således at den appellerede dom ligeledes skal ophæves af denne ene grund, selv om der kun var tale om et subsidiært element i Rettens begrundelse.
128. Det skal i denne henseende tilføjes, at Kommissionen påberåbte sig de relevante bestemmelser i den belgiske og luxembourgske lovgivning (den appellerede doms præmis 224), men at Retten forkastede argumenterne på grundlag af en fortolkning af artikel 5, stk. 1, i direktiv 91/250 (den appellerede doms præmis 225) efter at have udtalt, at den skulle vurdere den culpøse karakter af Kommissionens adfærd under hensyn til de almindelige retsgrundsætninger, der er fælles med medlemsstaternes lovgivning (den appellerede doms præmis 103).
129. Hvis Domstolen måtte ophæve den appellerede dom af denne ene grund, skal sagen således under disse omstændigheder hjemvises til Retten, for at denne undersøger de øvrige betingelser for anvendelse af undtagelsen, nærmere bestemt hvis tilpasningen af et program – således som Kommissionen har gjort gældende – til et nyt driftssystem er omfattet af anvendelsesområdet, og hvis de arbejder, der er beskrevet i det omtvistede udbud, og som Gosselies udførte, var nødvendige for, at programmet kunne benyttes efter dets formål i overensstemmelse med artikel 5, stk. 1, i direktiv 91/250.
– Det andet klagepunkt
130. Kommissionens andet klagepunkt vedrørende den manglende undersøgelse af undtagelsen om dekompilering i artikel 6 i direktiv 91/250 skal afvises. Selv om det er korrekt, at den appellerede dom ikke indeholder den mindste analyse af undtagelsen om dekompilering, således som fremsat af Kommissionen, kan Retten imidlertid ikke kritiseres for af den grund at have givet en utilstrækkelig begrundelse i dommen eller at have undladt at udtale sig om et punkt eller endog at have udtalt sig infra petita.
131. Således som Kommissionen nemlig selv understregede det i appelstævningen, påberåbte den sig kun undtagelsen om dekompilering i sit svar på Rettens anden række af spørgsmål. Denne undtagelse eller bestemmelserne i artikel 6, stk. 2, litra c), i direktiv 91/250, som fastsætter den, er hverken nævnt i svarskriftet eller duplikken, som blev indgivet under retsforhandlingerne for Retten. Argumentet vedrørende undtagelsen om dekompilering kan således ikke anses for et forsvarsanbringende, som kræver et udtrykkeligt svar fra Retten, og som kan kontrolleres af Domstolen.
iii) Videregivelsen af knowhow (det fjerde anbringendes andet led)
132. Kommissionen har med det fjerde anbringendes andet led ligeledes kritiseret Retten for at have udtalt, at Kommissionen ved at betro den kontrakt, der fulgte af udbuddet af 4. oktober 2003, til Gosselies ulovligt videregav Systrans knowhow, idet den henviste til både en formalitetsbegrundelse i den appellerede doms præmis 78-82 og til dommens realitetsbegrundelse i dommens præmis 200. For det første er betingelserne for anvendelse af artikel 339 TEUF ikke opfyldt i denne sag, således som det fremgår af dom af 7. november 1985, Adams mod Kommissionen (sag 145/83, Sml. I, s. 3539). For det andet har hverken sagsøgerne eller Retten identificeret en regel eller et almindeligt princip, som garanterer beskyttelsen af knowhow, således at påstanden i denne henseende skal afvises.
133. Det skal i denne henseende for det første fastslås, at Retten på sagsøgernes anmodning (43) faktisk udtalte, at Kommissionen ulovligt havde videregivet Systrans knowhow (44). Retten konkluderede navnlig i den appellerede doms præmis 215 efter at have undersøgt de af sagsøgerne påberåbte rettigheder, at Systran-koncernen havde ret til at påberåbe sig beskyttelsen af knowhow i relation til de tekniske og hemmelige oplysninger vedrørende Systran Unix-versionen af Systran-programmet (45), idet den i denne henseende henviste til analysen i den appellerede doms præmis 78-81 vedrørende erstatningssagens antagelse til realitetsbehandling.
134. Konkret udtalte Retten, at en teknisk oplysning, som henhører under en virksomheds forretningshemmeligheder, og som er blevet meddelt Kommissionen i en bestemt hensigt, ikke kan videregives til tredjemand i en anden hensigt, uden at den pågældende virksomhed har givet tilladelse hertil (den appellerede doms præmis 81).
135. Retten nåede til denne konklusion ved for det første at erindre om Domstolens praksis, hvorefter dels den hemmeligholdelsespligt, der er pålagt Kommissionen og dens ansatte ved artikel 339 TEUF, udgør et almindeligt retsprincip, dels denne samme bestemmelse er udtryk for det almindelige princip, at virksomheder har ret til beskyttelse af deres forretningshemmeligheder. Retten erindrede ligeledes om bestemmelserne i artikel 41 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, som garanterer iagttagelsen af legitime fortrolighedshensyn samt tavshedspligt og sagernes fortrolighed. Retten definerede derefter forretningshemmeligheder og betingelserne for anvendelse af artikel 287 EF.
136. Det andet led af Kommissionens fjerde anbringende skal dermed forkastes som åbenbart ugrundet.
iv) Om en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse (det femte anbringende)
137. Kommissionen har i det væsentlige gjort gældende, at Retten, henset til de kriterier, der er opstillet i Domstolens praksis (46), foretog et åbenbart fejlskøn ved at konkludere, at den påståede krænkelse og videregivelse af knowhow var en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse i den i retspraksis omhandlede forstand. Betingelserne om en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse, navnlig kravene om den pågældende adfærds uundskyldelige karakter og den tilsidesatte regels klarhed, er åbenbart ikke opfyldt, og Retten tog ikke hensyn til det afgørende offentlige hensyn.
138. Retten erindrede først om, idet den nævnte Domstolens praksis (47), at den retsstridige adfærd, som en institution beskyldes for, skal bestå i en tilstrækkeligt kvalificeret overtrædelse af en bestemmelse, der har til formål at tillægge borgerne rettigheder, og at såfremt den pågældende institution råder over et stærkt begrænset eller intet skøn, kan selve den omstændighed, at der er begået en overtrædelse af fællesskabsretten, være tilstrækkelig til at bevise, at der foreligger en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse (48).
139. Retten udtalte efter at have foretaget en analyse af de af sagsøgerne påberåbte rettigheder og Kommissionens retsstridige adfærd (49), at »Kommissionen ved at give sig selv ret til at udføre arbejder, der måtte medføre en ændring af dele af Systran Unix-versionen af Systran-softwaren, som også findes i EC-Systran Unix-versionen, uden forinden at have opnået Systran-koncernens samtykke [havde] begået en forseelse i henhold til de almindelige retsgrundsætninger, der er fælles for medlemsstaternes lovgivning på området«, og at denne forseelse udgjorde en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af Systran-koncernens ophavsrettigheder og knowhow til Systran Unix-versionen af Systran-programmet (50).
140. I modsætning til det, som sagsøgerne har gjort gældende, kan dette anbringende ikke afvises med den begrundelse, at Kommissionen ikke havde gjort det gældende under retsforhandlingerne for Retten. Dette klagepunkt blev nemlig rejst i forbindelse med et anbringende om den fejlagtige kvalifikation af Kommissionens adfærd og det forhold, at denne ikke havde begået nogen retsstridighed eller culpøs handling, og det bestrider dermed selve eksistensen af et af de tre elementer, som udløser Unionens ansvar uden for kontraktforhold, hvilket Retten undersøgte i den appellerede dom. Under alle omstændigheder kan Kommissionen rejse et klagepunkt, der tager udgangspunkt i selve den appellerede dom, og som tilsigter at kritisere denne doms berettigelse (51).
141. Konkret gør den af Kommissionen rejste kritik i forbindelse med appellen det ikke muligt at konkludere, at Retten begik en retlig fejl i denne henseende, selv om Domstolen i øvrigt bestemt kan kontrollere den appellerede dom på dette punkt.
142. Det skal nemlig erindres, at det afgørende kriterium i overensstemmelse med Domstolens faste praksis, som Retten støttede sig til i den appellerede dom, ved afgørelsen af, om en tilsidesættelse af fællesskabsretten skal anses for tilstrækkeligt kvalificeret, er, om den pågældende fællesskabsinstitution har foretaget en åbenbar og alvorlig tilsidesættelse af grænserne for sin skønsbeføjelse. Når denne institution råder over et stærkt begrænset skøn eller intet skøn, kan selve den omstændighed, at der er begået en tilsidesættelse af fællesskabsretten, være tilstrækkelig til, at der foreligger en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse (52).
143. Det følger heraf, således som Domstolen har haft lejlighed til at præcisere, at Retten ikke uden at begå en retlig fejl kunne konkludere, at der forelå en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af fællesskabsretten uden at fastsætte den skønsmargen, som institutionen rådede over, eller i det mindste uden at have redegjort tilstrækkeligt for årsagen til eller de omstændigheder, der kunne begrunde, at en sådan analyse rent undtagelsesvis var uden værdi (53).
144. Da Retten imidlertid hverken fastlagde denne skønsmargen eller forklarede, hvorfor det ikke var nødvendigt at foretage en sådan analyse, skal Domstolen kontrollere den appellerede dom på dette punkt.
145. Den appellerede dom skal dog ikke ophæves af denne grund.
146. Kommissionen er nemlig blevet sagsøgt ikke på grund af sin lovgivende virksomhed, nærmere bestemt på grund af de skadelige følger af en retsregel, der er blevet vedtaget inden for rammerne af en vid skønsbeføjelse (54), men på grund af betingelserne for indgåelse af en offentlig kontrakt om tjenesteydelser. Selv om en af Unionens institutioner klart råder over den nødvendige handlefrihed til at iværksætte et offentligt udbud, råder den derimod ikke over nogen skønsmargen for så vidt angår overholdelsen af de rettigheder, den er underlagt under en sådan procedure.
147. Det er derfor min opfattelse – uden at det er nødvendigt at undersøge spørgsmålet, om det ville være hensigtsmæssigt for Domstolen at definere (55) en ordning med ansvar uden for kontraktforhold i forbindelse med administrativ virksomhed, der er selvstændig i forhold til ordningen med ansvar i forbindelse med den lovgivende aktivitet – således som Retten fastslog det, at en institutions tilsidesættelse i forbindelse med en offentlig udbudsprocedure af en fysisk eller juridisk persons ophavsret eller knowhow, hvis den anses for godtgjort, udgør en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af en retsregel, der har til formål at tillægge borgerne rettigheder, og som kan udløse erstatningsansvar.
148. Klagepunktet vedrørende Rettens fejlagtige vurdering af, om der foreligger en tilstrækkelig kvalificeret tilsidesættelse af en retsregel, der har til formål at tillægge borgerne rettigheder, skal dermed ligeledes forkastes.
149. Kommissionens femte anbringende skal derfor forkastes i sin helhed.
2. Spørgsmålet, om der foreligger et tab
a) Sammendrag af begrundelsen i den appellerede dom
150. Retten fastslog i den appellerede doms præmis 291, at der ikke kunne ses bort fra det forhold, at Systran-koncernen havde lidt »et faktisk og reelt tab« – uanset at sagsøgernes første tabsopgørelse ikke var tilstrækkeligt præcis – som var konkretiseret i »det tab i værdien af Systrans knowhow, som Kommissionens videregivelse af denne knowhow skal have givet anledning til« (den appellerede doms præmis 292). Retten konkluderede nærmere bestemt, at der var et økonomisk tab, som bestod af tre hovedelementer, og et ikke-økonomisk tab.
151. Retten fastslog for det første, at erklæringer fra sagsøgernes forhandlere godtgjorde, at Kommissionens holdning havde skadet Systran-koncernens forretningsvirksomhed, hvilken skade var kommet til udtryk i »tab af potentielle kunder og i vanskeliggørelse af forhandlingerne med aktuelle kunder« (den appellerede doms præmis 293). For det andet gjorde erklæringer eller vidnesbyrd udarbejdet af finansielle selskaber (den appellerede doms præmis 295) det muligt at fastslå, at »Systran [var blevet] mindre attraktiv for selskabets aktionærer, aktuelle eller potentielle investorer og overtagere« (den appellerede doms præmis 295). For det tredje godtgjorde en erklæring fra Systrans revisorer (den appellerede doms præmis 298), at Systran havde måttet hensætte et beløb på 11,6 mio. EUR til forringelsen af værdien af selskabets immaterielle aktiver, dvs. tabet i værdien af selskabets intellektuelle ejendomsrettigheder (den appellerede doms præmis 298).
152. Retten fastslog endvidere, at der ved udmålingen af erstatningen til et fast beløb skulle tages hensyn til det ikke-økonomiske tab, der var lidt, idet den i denne henseende anførte, at Kommissionen ved sin adfærd havde frataget Systran de rettigheder, selskabet kunne have nydt godt af som følge af sit værk, hvilken adfærd var så meget desto mere alvorlig, fordi Kommissionen havde taget initiativ til den række bestemmelser om harmonisering af ophavsretten inden for Fællesskabet, som ikke var blevet overholdt i denne sag (den appellerede doms præmis 324).
b) Sammendrag af Kommissionens argumenter
153. Kommissionen har i forbindelse med det ottende anbringende, der, således som det fremgår nedenfor, i det væsentlige kritiserer kvalifikationen af det økonomiske og ikke-økonomiske tab, som sagsøgerne har lidt, og de elementer, som Retten anvendte ved vurderingen af den faste erstatning, ikke desto mindre formelt bestridt, at der er lidt noget økonomisk tab. Kommissionen er nemlig af den opfattelse, at det ikke var culpøst at tildele Gosselies den omtvistede offentlige kontrakt, og at den dermed ikke kunne forvolde noget tab. Kommissionen har ligeledes udtrykkeligt bestridt ethvert ikke-økonomisk tab, idet den navnlig har understreget, at Retten ikke identificerede noget særskilt ikke-økonomisk tab i forhold til det økonomiske tab anslået til 12 mio. EUR.
154. Det påhviler dermed Domstolen at undersøge disse to klagepunkter, selv om de nemt kunne forkastes, således som det fremgår nedenfor.
c) Bedømmelse
155. Det skal først fastslås, at Kommissionens appel ikke præcist angiver de kritiserede elementer i dommen vedrørende det af Retten identificerede økonomiske tab, hvoraf der er nedlagt påstand om ophævelse, eller de juridiske argumenter, der specifikt støtter denne påstand. Kommissionens argumentation rejser på ingen måde tvivl om hverken de forretningsmæssige eller finansielle vanskeligheder eller selve opgørelsen af hensættelsen på 11,6 mio. EUR, som Retten identificerede som elementer, der godtgjorde den af sagsøgerne påberåbte økonomiske skade.
156. Da dette klagepunkt ikke opfylder kravene i artikel 58, stk. 1, i statutten for Domstolen og Domstolens procesreglements artikel 168, stk. 1, litra d) (56), skal det følgelig afvises.
157. I øvrigt udtalte Retten klart, at det ikke-økonomiske tab, som Systran havde lidt, bestod i nægtelsen af de rettigheder, som selskabet kunne udlede af sit værk. Begrundelsen i den appellerede dom i denne henseende er ganske vist meget kortfattet, eller rettere elliptisk, men udgør et svar på sagsøgernes præcise argumentation, der er sammenfattet i den appellerede doms præmis 272.
158. Under disse omstændigheder kan Retten ikke kritiseres for at have undladt at identificere dette ikke-økonomiske tab.
159. Det følger af ovenstående analyse, at de klagepunkter, hvorved Kommissionen har rejst tvivl om Rettens analyse af selve eksistensen af et identificeret økonomisk og et ikke-økonomisk tab, delvis skal afvises, delvis forkastes som ugrundet, idet det skal præciseres, at begrundelsen i den appellerede dom (dommens præmis 301-326), der vedrører vurderingen af tabets størrelse, skal undersøges nedenfor i forbindelse med analysen af Kommissionens ottende anbringende.
3. Årsagsforbindelsen (det syvende anbringende)
a) Sammendrag af Kommissionens argumenter
160. Kommissionens syvende anbringende, som kritiserer analysen af årsagsforbindelsen mellem de fastslåede retsstridigheder og det identificerede tab, er opdelt i to led.
161. Kommissionen har i forbindelse med det første led gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, som skyldes materielt fejlagtige konklusioner og forvanskning af beviselementer, idet Retten konkluderede, at der var en tilstrækkeligt direkte forbindelse mellem Kommissionens egen adfærd og den skade, som Systran havde lidt ved i slutningen af 2008 at skulle afskrive 11,6 mio. EUR på selskabets immaterielle aktiver. Kommissionen er ligeledes af den opfattelse, at dens adfærd ikke var skyld i forstyrrelsen af Systrans forretningsrelationer, og at adfærden ikke udgjorde en væsentlig hindring for enhver investor, der kunne være interesseret i Systran (det første klagepunkt). Kommissionen har ligeledes anført, at Retten ved i den appellerede doms præmis 300 at henvise til dommens præmis 324 og 325 undlod at begrunde dommen for så vidt angår årsagsforbindelsen mellem det af Systran lidte ikke-økonomiske tab og Kommissionens adfærd (det andet klagepunkt).
162. Kommissionen har i forbindelse med det andet led gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at konkludere, at der var årsagsforbindelse, uden at have undersøgt, om Systran havde bevist, at selskabet havde udvist rimelig omhu for at undgå eller begrænse tabet. Kommissionen har i denne henseende understreget, at sagsøgerne afholdt sig fra at udnytte de retsmidler, de havde til rådighed, for at anfægte tildelingen af det omtvistede udbud, konkret et annullationssøgsmål i henhold til artikel 263 TEUF eller en sag med påstand om krænkelsens ophør i henhold til belgisk eller luxembourgsk ret.
b) Bedømmelse
163. Jeg skal straks præcisere, at Kommissionens klagepunkt i forbindelse med det syvende anbringendes andet led vedrørende Rettens manglende undersøgelse af en eventuelt afbrudt årsagsforbindelse efter min opfattelse er begrundet, således at det ikke er nødvendigt at behandle de to klagepunkter, der er fremsat i forbindelse med anbringendets første led. Jeg vil ikke desto mindre, og i overensstemmelse med den linje, jeg har fulgt indtil nu i dette forslag til afgørelse, fremkomme med nogle overvejelser i denne henseende, således at Domstolen, hvis det måtte være nødvendigt, kan få afklaret alle de retlige spørgsmål, der er til drøftelse i denne sag.
i) Den afbrudte årsagsforbindelse (det syvende anbringendes andet led)
164. Det skal erindres, at i henhold til Domstolens faste praksis følger det af en almindelig retsgrundsætning, der er fælles for medlemsstaternes retssystemer, at en skadelidt på passende måde skal søge at undgå eller begrænse skadens omfang, idet vedkommende ellers selv må bære tabet (57).
165. Domstolen har ligeledes udtalt, at det forhold, at Retten, når den skal behandle en erstatningspåstand, undlader at undersøge, om offeret for en skade havde begået egen skyld ved skadens opståen, udgør en retlig fejl (58).
166. Konkret skal det fastslås, at det, således som Kommissionen har anført, ikke fremgår af begrundelsen i den appellerede dom (præmis 291-300), der vedrører undersøgelsen af årsagsforbindelsen mellem den påståede retsstridighed og den påberåbte skade, at Retten undersøgte dette spørgsmål.
167. Den omstændighed, som sagsøgerne har anført, at Retten besluttede at genåbne den mundtlige forhandling med henblik på at opfordre parterne til i forbindelse med deres svar på den tredje række spørgsmål (59) at udtale sig om, hvorvidt Retten ved opgørelsen af tabet skulle tage hensyn til det forhold, at sagsøgerne har gjort alt, der var muligt for at nedbringe det lidte tab, kan ikke anses for at kunne afhjælpe dette tomrum.
168. Selv om Retten faktisk tog disse omstændigheder i betragtning i sin faste opgørelse af tabet, står det ikke desto mindre fast, at Domstolen på grund af den manglende begrundelse herom i den appellerede dom ikke er i stand til at udøve sin kontrol i denne henseende.
169. Det andet led af Kommissionens syvende anbringende vedrørende den manglende undersøgelse af en eventuel afbrudt årsagsforbindelse skal derfor tages til følge.
170. Den appellerede dom skal dermed ligeledes ophæves med denne begrundelse, og sagen skal hjemvises til Retten, således at denne kan undersøge dette punkt, idet Domstolen ikke selv kan træffe endelig afgørelse herom.
ii) Årsagsforbindelsen (det syvende anbringendes første led)
171. I overensstemmelse med Domstolens faste praksis har Domstolen, når Retten har fastlagt eller vurderet de faktiske omstændigheder, i henhold til artikel 225 EF kompetence til at gennemføre en kontrol med den retlige vurdering af disse faktiske omstændigheder og de retlige konsekvenser, Retten har draget heraf (60).
172. Domstolen har nærmere bestemt udtalt, at på området for Fællesskabets ansvar uden for kontraktforhold er spørgsmålet, om der er årsagsforbindelse mellem den omstændighed, der har givet anledning til skadens opståen, og skaden, hvilket er en betingelse for, at dette ansvar kan ifaldes, et retsspørgsmål, som derfor er undergivet Domstolens kontrol. På denne baggrund kan et anbringende om, at Retten med urette fastslog, at der forelå en direkte årsagsforbindelse mellem Kommissionens fejl og det tab, som den sagsøgende virksomhed påstår at have lidt, antages til realitetsbehandling, for så vidt som det netop sigter på en prøvelse af den retlige kvalifikation af de faktiske omstændigheder, som Retten har foretaget med henblik på at fastslå, at der er årsagsforbindelse, og for så vidt denne prøvelse kan foretages uden at betvivle den foretagne konstatering og vurdering af de faktiske omstændigheder (61).
173. I denne sag skal det fastslås, at Retten i den appellerede doms præmis 291-300 samlet undersøgte realiteten i det af Systran lidte tab og årsagsforbindelsen mellem dette tab og Kommissionens adfærd ved to gange at kvalificere denne forbindelse som »tilstrækkeligt direkte«, ved analysens begyndelse og afslutning (den appellerede doms præmis 291 og 300).
174. Den omstændighed, at disse begrundelser i den appellerede dom vanskeligt kan adskilles, eller at Retten ikke særskilt analyserede den krævede årsagsforbindelse i denne specifikke begrundelse herfor, gør det imidlertid ikke i sig selv muligt at konkludere, at Retten begik en fejl ved den juridiske kvalifikation af de faktiske omstændigheder, for så vidt som det klart fremgår af denne begrundelse, at Retten udledte følgerne af sine egne konstateringer ved at kvalificere Kommissionens adfærd som den direkte og sikre årsag til det fastslåede tab (62).
175. Det skal i denne henseende anføres, at Retten i den appellerede doms præmis 292 præciserede, at den havde forsøgt at »vurdere virkningerne af Kommissionens adfærd for Systran-koncernens virksomhed« ved at stille parterne den anden række spørgsmål.
176. Retten antog, at erklæringerne fra sagsøgernes forhandlere, som sagsøgerne havde fremlagt som svar på disse spørgsmål, »afspejle[de] […] den fuldt sandsynlige omstændighed, at en tvist mellem en virksomhed […] og en af dens institutionelle kunder […] vanskeligg[jorde] virksomhedens forretningsmæssige forhold til dens aktuelle og potentielle kunder« (den appellerede doms præmis 294). Retten var på samme måde af den opfattelse, at vidnesbyrd og erklæringer fra forskellige finansielle selskaber redegjorde »tilstrækkeligt overbevisende for, hvorledes flere investorer har reageret med hensyn til, om de skulle beholde deres aktier i, investere i eller overtage et selskab, der markedsfører et edb-program, som Kommissionen anfægter rettighederne til« (den appellerede doms præmis 296). Endelig fastslog Retten, at erklæringen fra Systrans revisorer gjorde det muligt at fastslå, at hensættelsen på 11,6 mio. EUR til forringelse af værdien af immaterielle aktiver havde tre årsager, som var angivet i erklæringen, og hvoraf den første var tvisten med Kommissionen.
177. Det skal fastslås, at de forskellige elementer, som Retten således anførte, ikke gav den mulighed for at fastslå, at der var en tilstrækkelig direkte og umiddelbar årsagsforbindelse mellem Kommissionens angivne adfærd og de forskellige bestanddele i det af sagsøgerne påståede tab. De gør det højst muligt at fastslå, at tvisten vedrørende intellektuelle ejendomsrettigheder mellem Systran og Kommissionen kunne have en indvirkning på forværrelsen af Systrans økonomiske og regnskabsmæssige situation.
178. For det første blev forbindelsen mellem tvisten og vanskeliggørelsen af Systrans forretningsforhold således anset for – med Rettens egne ord – at være »fuldt sandsynlig«. For det andet understregede Retten selv, at hensættelsen af 11,6 mio. EUR til forringelse af værdien af immaterielle aktiver havde tre årsager. Retten undlod imidlertid helt at præcisere den del af tabet, der efter dens opfattelse fulgte af konflikten mellem Systran og Kommissionen, og som begrundede dens opgørelse af et fast beløb for det lidte økonomiske tab.
179. Det skal her tilføjes, således som der er erindret om ovenfor, at det i princippet ikke tilkommer Domstolen i forbindelse med en appel at rejse tvivl om Rettens valg af en fast opgørelse af et tab, hvilket valg imidlertid ikke giver Retten lov til at spare på den strenge kontrol af den tredje betingelse for udløsning af Unionens ansvar uden for kontraktforhold, som består i en direkte og umiddelbar årsagsforbindelse mellem den påberåbte retsstridighed og den påståede skade.
180. Kommissionens første klagepunkt i forbindelse med det syvende anbringendes første led vedrørende en fejlagtig juridisk kvalifikation af årsagsforbindelsen skal derfor tages til følge.
181. Kommissionens andet klagepunkt i forbindelse med det syvende anbringendes første led vedrørende en begrundelsesmangel i den appellerede dom for så vidt angår årsagsforbindelsen mellem Kommissionens adfærd og det af sagsøgerne påberåbte ikke-økonomiske tab skal derimod forkastes henset til den ovenfor foretagne analyse af denne skade.
4. Kvalifikationen af tabet (det ottende anbringende)
182. Henset til min konklusion efter undersøgelsen af det syvende anbringende vedrørende betingelsen om årsagsforbindelse bliver undersøgelsen af det ottende anbringende, som kritiserer vurderingen af det identificerede tab, kun subsidiær.
a) Sammendrag af Kommissionens argumenter
183. Kommissionen er af den opfattelse, at Retten begik en retlig fejl ved at støtte sig til værdien af en fiktiv tilpasningslicens til at vurdere den af Systran lidte skade mellem 2004 og 2010. Retten foretog nærmere bestemt et åbenbart fejlskøn og en forvanskning af de faktiske forhold ved at anvende denne periode, selv om de af Gosselies udførte arbejder pågik over tre år fra 2004 til 2006, hvilket forhold Retten fastslog i den appellerede doms præmis 313. Den appellerede dom er derfor ligeledes behæftet med en selvmodsigelse og en begrundelsesmangel. I øvrigt fastslog Retten, hvilket var helt i strid med beviselementerne i sagsakterne, at en licens til ændring af kildekoden var usædvanlig, for så vidt som den ikke var en del af den traditionelle økonomiske model for programudgivere, selv om de forskellige kontrakter, der var blevet indgået med Systran-koncernen siden 1975, gav Kommissionen ret til at gennemføre eller lade gennemføre arbejder med tilpasning og udvikling af EC-Systran-programmet.
184. Rettens vurdering af »tillægsbeløbet« på 5 mio. EUR hviler ligeledes på en åbenbar modsigelse mellem konstateringerne vedrørende de faktiske omstændigheder og den anvendte beregningsmetode. Retten antog nemlig i den appellerede doms præmis 321, at Systrans virksomhed og udvikling var blevet påvirket hvert år siden 2004 med et fast beløb på 650 000 EUR, selv om den tidligere havde anført, at Kommissionens videregivelse af programmet og den tilknyttede knowhow først skete i 2005 og ikke blev offentlig før i 2006.
185. Kommissionen har ligeledes – ud over eksistensen af den ovenfor angivne ikke-økonomiske skade – bestridt vurderingen heraf. Kommissionen har anført, at erstatningen i princippet skal være helt tilsvarende skaden, således at grovheden af den påståede af Kommissionen begåede fejl ikke er en del af vurderingen heraf. Retten så følgelig i den appellerede doms præmis 324 og 325 ved at dømme Fællesskabet til at betale Systran 1 000 EUR i erstatning for selskabets ikke-økonomiske skade på grund af grovheden af den fejl, som Kommissionen angiveligt havde begået, bort fra de almindelige retsgrundsætninger, der er fælles for medlemsstaterne, og fra Domstolens praksis.
b) Bedømmelse
186. Det skal indledningsvis erindres, at det alene er Retten, når den har fastslået, at der er indtrådt et tab, der har kompetence til inden for rammerne af den nedlagte påstand at fastslå, hvorledes og i hvilket omfang skaden skal erstattes, idet det skal præciseres, at Rettens dom altid skal være tilstrækkeligt begrundet og navnlig skal angive de kriterier, der er lagt til grund for fastsættelsen af erstatningsbeløbet (63), for at Domstolen kan udøve sin kontrol.
i) Den økonomiske skade
187. Konkret besluttede Retten i overensstemmelse med artikel 13, stk. 1, litra b), i direktiv 2004/48 at fastsætte et fast erstatningsbeløb (den appellerede doms præmis 301-326). Retten var omhyggelig med i denne henseende at præcisere, at anvendelsen af metoden med negative økonomiske konsekvenser, der er fastsat i nævnte artikel 13, stk. 1, litra b), rejste betydelige vanskeligheder, eftersom Kommissionens økonomiske sagkyndige systematisk havde modsat sig alle forsøg på en opgørelse fra sagsøgernes økonomiske sagkyndige (den appellerede doms præmis 303-306).
188. Retten redegjorde derefter detaljeret for det grundlag, på hvilket en fast erstatning skulle beregnes, idet der blev sondret mellem hovedbeløbet, som udgøres af de royalties eller afgifter, som Kommissionen skulle have betalt, hvis den havde anmodet om tilladelse til at anvende de pågældende intellektuelle ejendomsrettigheder (den appellerede doms præmis 307-319), et tillægsbeløb, som blev anset for nødvendigt for at tage hensyn til elementer, som den blotte tildeling af royalties ikke kunne erstatte (den appellerede doms præmis 320-323), og endelig et beløb til erstatning af det af Systran lidte ikke-økonomiske tab (den appellerede doms præmis 324 og 325).
189. Kommissionen har kritiseret to elementer i Rettens vurdering af hovedbeløbet og tillægsbeløbet.
190. Kommissionen har først gjort gældende, at Retten ikke som referencegrundlag for beregningen af det faste hovedbeløb kunne anvende en licens til ændring af et programs kildekode snarere end en simpel licens til at anvende et program. Kommissionen har nærmere bestemt kritiseret, at dette valg bygger på det argument, at en licens til ændring af et programs kildekode er usædvanlig, da den ikke indgår i programudgiverens normale økonomiske model (den appellerede doms præmis 308). Kommissionen er af den opfattelse, at denne angivelse er i modstrid med beviselementerne i sagsakterne, idet de kontrakter, som Kommissionen har indgået med Systran-koncernen, konkret viser, at sådanne licenser ikke er usædvanlige.
191. Det skal imidlertid fastslås, at Retten bestræbte sig på at beregne hovedbeløbet ved at vurdere royaltybeløbene i en hypotetisk etårig licens om ændring af et programs kildekode beregnet under henvisning til beløbet for en hypotetisk etårig licens om anvendelse af dette program og dermed ved at tage udgangspunkt i den hypotese, at en licens om ændring var mere bebyrdende end en simpel licens om brug henset til dens rækkevidde. De af Kommissionen påberåbte kontrakter gør det på grund af manglende talbeviser ikke muligt at rejse tvivl om denne sondrings relevans, hvorfor det ikke kan antages, at Retten foretog et åbenbart fejlskøn ved at tage udgangspunkt i denne hypotese.
192. Kommissionen har derefter kritiseret den periode, som Retten tog i betragtning ved vurderingen af hovedbeløbet for det identificerede økonomiske tab. For så vidt som de af Gosselies udførte arbejder pågik fra 2004 til 2006, foretog Retten et åbenbart fejlskøn ved at antage, at royaltybeløbet i en hypotetisk etårig licens om ændring af kildekoden skulle beregnes for perioden fra 2004 til 2010 (den appellerede doms præmis 318).
193. Det er imidlertid i denne henseende tilstrækkeligt at fastslå, at beregningen af royaltybeløbene for en hypotetisk etårig licens om ændring af kildekoden ikke har til formål direkte at erstatte det tab, som Systran har lidt som følge af de af Gosselies udførte arbejder, men at vurdere hovedbeløbet for den faste anslåede erstatning for det tab, Systran – hvis det anses for fastslået – har lidt som følge af, at Kommissionen tiltog sig retten til uden samtykke at gennemføre arbejder, der kunne medføre en ændring af elementer i Systran Unix-versionen af EC-Systran Unix-programmet. Retten konkluderede dermed logisk, om end stiltiende (64), at der skulle betales sådanne royalties hvert år for hele perioden for anvendelsen af det ændrede program, dvs. fra 2004, på hvilket tidspunkt tabet konkretiserede sig med indgåelsen af den omtvistede kontrakt tildelt Gosselies, til 2010, på hvilket tidspunkt Retten afsagde sin dom.
194. Kommissionen har derimod med rette gjort gældende, at Retten ikke begrundede valget af den periode, som den tog i betragtning ved vurderingen af tillægsbeløbet for det identificerede økonomiske tab.
195. Retten anførte nemlig, at tillægsbeløbet var nødvendigt for at tage hensyn til andre økonomiske elementer i det af Systran lidte tab, der skal regnes fra 2004, som den blotte tilkendelse af royalties for en hypotetisk etårig licens om ændring af kildekoden ikke kunne erstatte (den appellerede doms præmis 320). Retten præciserede i denne henseende, at det var Systrans virksomhed og udvikling, der var blevet påvirket siden 2004 med et beløb på 650 000 EUR, svarende til 6% af Systrans omsætning for 2003 (den appellerede doms præmis 321), og fastsatte dette ajourførte tillægsbeløb for 2004-2010 til 5 mio. EUR (den appellerede doms præmis 322).
196. Som Kommissionen har bemærket, fastslog Retten selv, at den nye konflikt mellem Systran og Kommissionen opstod i 2005 og blev offentlig i 2006 (den appellerede doms præmis 289). Denne konstatering skal sættes i forhold til de forskellige bestanddele af det af Retten identificerede tab i den ovenfor undersøgte begrundelse (den appellerede doms præmis 291-300). Det fremgår heraf, at det ikke er muligt at tidsfæste, hvornår de forretningsmæssige (den appellerede doms præmis 293 og 294) og finansielle vanskeligheder (den appellerede doms præmis 296 og 297), som Retten identificerede, begyndte, idet kun behovet for den regnskabsmæssige henlæggelse var dateret den 31. december 2008.
197. Det følger heraf, at klagepunktet vedrørende den manglende begrundelse for vurderingen af tillægsbeløbet på 5 mio. EUR er begrundet, og Kommissionens ottende anbringende skal dermed tages til følge i denne henseende.
ii) Den ikke-økonomiske skade
198. Idet Retten afveg fra Systrans påstand, vurderede den i den appellerede doms præmis 325 selskabets ikke-økonomiske skade til et symbolsk beløb på 1 000 EUR efter at have fastslået, at Kommissionen ved sin adfærd havde frataget Systran de rettigheder, selskabet kunne have nydt godt af som følge af sit værk, hvilken adfærd var så meget desto mere alvorlig, idet Kommissionen som institution havde taget initiativ til forskellige bestemmelser om harmonisering af lovgivningen om ophavsret inden for Unionen, som ikke var blevet overholdt i denne sag (den appellerede doms præmis 324).
199. Det skal dermed fastslås, at Retten i forbindelse med udmålingen af det faste erstatningsbeløb suverænt vurderede den af Systran lidte ikke-økonomiske skade, hvilken vurdering ikke er underlagt Domstolens kontrol, under hensyntagen til de skærpende omstændigheder, konkret det forhold, at det var Kommissionen, der havde taget initiativ til de tilsidesatte bestemmelser i EU-retten, hvilket var i overensstemmelse med kravene i Domstolens praksis (65).
200. Det andet led af Kommissionens ottende anbringende skal derfor forkastes.
D – Den subsidiære konklusion
201. Således som det fremgår af ovenstående redegørelse, er det min opfattelse, at den appellerede dom i flere henseender ligeledes vil falde for Domstolens kontrol vedrørende realiteten. Både Rettens vurderinger af de to betingelser for udløsning af Unionens ansvar uden for kontraktforhold vedrørende en retsstridig adfærd (det første klagepunkt i det sjette anbringende) og en direkte årsagsforbindelse mellem den fastslåede culpøse adfærd og det identificerede tab (det første klagepunkt i det syvende anbringendes første og andet led) og Rettens vurdering af dette tab (det ottende anbringende) er behæftet med retlige fejl.
202. Under disse omstændigheder foreslår jeg subsidiært Domstolen at ophæve Rettens dom af disse forskellige grunde, selv om det kan være på grundlag af kun en enkelt begrundelse, og henset til arten af de således fastslåede retlige fejl at hjemvise sagen med henblik på, at Retten for det første på ny undersøger den påståede retsstridighed og navnlig indvirkningen af undtagelserne fra ophavsmandens eneret i henhold til artikel 5 i direktiv 91/250, dernæst, at den revurderer årsagsforbindelsen mellem den eventuelt fastslåede culpøse adfærd og de påståede tab og vurderer de elementer, som ligger bag en eventuel afbrudt årsagsforbindelse, og endelig, at den på ny ser på begrundelsen for kvantificeringen af tabet og navnlig af den supplerende økonomiske skade.
VII – Forslag til afgørelse
203. På baggrund af det ovenstående opfordrer jeg Domstolen til at udtale:
– Principalt:
»1) Den Europæiske Unions Rets dom af 16. december 2010, Systran og Systran Luxembourg mod Kommissionen (sag T-19/07), ophæves.
2) Det af Systran SA og Systran Luxembourg SA for Retten anlagte søgsmål med påstand om ansvar uden for kontraktforhold afvises.
3) Systran SA og Systran Luxembourg SA betaler sagens omkostninger.«
– Subsidiært:
»1) Den Europæiske Unions Rets dom af 16. december 2010, Systran og Systran Luxembourg mod Kommissionen (sag T-19/07), ophæves.
2) Sagen hjemvises til Retten.
3) Afgørelsen om sagens omkostninger udsættes.«