OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
JULIANE KOKOTT
przedstawiona w dniu 29 października 2009 r.(1)
Sprawa C‑406/08
Uniplex (UK) Ltd
przeciwko
NHS Business Services Authority
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez High Court of Justice (England and Wales), Queen’s Bench Division, Leeds District Registry (Zjednoczone Królestwo)]
Zamówienia publiczne – Dyrektywa 89/665/EWG – Procedury odwoławcze określone w ustawodawstwie krajowym – Skuteczna ochrona prawna – Termin zawity – Początek biegu terminu – Wiedza o naruszeniu prawa zamówień publicznych lub obowiązek uzyskania wiedzy – Wymóg „bezzwłocznego” wniesienia powództwa
I – Wprowadzenie
1. Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez High Court of Justice (England and Wales)(2) pozwala Trybunałowi Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich na uzupełnienie orzecznictwa w przedmiocie środków odwoławczych przysługujących oferentowi odrzuconemu w postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych.
2. Zgodnie z ugruntowanym poglądem państwa członkowskie mogą określać stosowne terminy na wniesienie tego rodzaju środków odwoławczych. Należy jednak wyjaśnić w szczególności kwestię, na jakim etapie postępowania może rozpocząć się bieg tych terminów: w momencie dokonania zarzucanego naruszenia prawa zamówień publicznych czy też w momencie, od którego odrzucony oferent o tym naruszeniu wiedział lub powinien był się dowiedzieć. Problem ten, którego praktycznych skutków nie można zlekceważyć, pojawia się na tle przepisu prawa angielskiego, zgodnie z którym termin na wniesienie odwołania rozpoczyna się niezależnie od wiedzy odrzuconego oferenta o naruszeniu prawa zamówień publicznych, a ewentualne przedłużenie tego terminu zależy od decyzji sądu krajowego rozpatrującego sprawę.
3. W odniesieniu do poruszonych kwestii prawnych niniejsza sprawa wykazuje podobieństwo ze sprawą C‑456/08 Komisja przeciwko Irlandii, w której opinię przedstawiam również dzisiaj.
II – Ramy prawne
A – Uregulowania wspólnotowe
4. Dyrektywa 89/665/EWG(3) w brzmieniu zmienionym dyrektywą 92/50/EWG(4)(5) wyznacza ramy prawne w niniejszej sprawie.
5. Artykuł 1 dyrektywy 89/665 stanowi:
„1. Państwa członkowskie podejmują środki niezbędne do zapewnienia, aby decyzje podejmowane przez instytucje zamawiające odnośnie do procedur udzielania zamówień publicznych objętych zakresem dyrektyw 71/305/EWG, 77/62/WE i 92/50/EWG mogły […] skutecznie i przede wszystkim możliwie szybko, zgodnie z warunkami określonymi w poniższych artykułach, w szczególności art. 2 ust. 7, podlegać odwołaniu na podstawie tego, że takie decyzje naruszyły prawo wspólnotowe w dziedzinie zamówień publicznych albo krajowe przepisy, wykonujące to prawo.
2. Państwa członkowskie zapewniają, że nie istnieje dyskryminacja pomiędzy przedsiębiorstwami, które mogą wystąpić z roszczeniami z tytułu poniesionej szkody w ramach procedury udzielania zamówienia, w wyniku zawartego w niniejszej dyrektywie rozróżnienia pomiędzy przepisami krajowymi wdrażającymi prawo wspólnotowe a pozostałymi przepisami krajowymi.
3. Państwa członkowskie zapewniają, że procedury odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi przepisami, które państwa członkowskie mogą wprowadzić, dostępne są, co najmniej każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku gdy taki podmiot doznał uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia przepisów. W szczególności państwa członkowskie mogą wymagać od podmiotu, który zamierza skorzystać ze środków odwoławczych, uprzedniego powiadomienia instytucji zamawiających o domniemanym naruszeniu przepisów oraz o zamiarze skorzystania ze środków odwoławczych”(6).
6. Ponadto art. 2 ust. 1 dyrektywy 89/665 zawiera następujący przepis:
„Państwa członkowskie zapewnią wprowadzenie do procedur odwoławczych określonych w art. 1 odpowiednich środków obejmujących prawo do:
[…]
b) uchylenia lub doprowadzenia do uchylenia bezprawnych decyzji […];
c) przyznania odszkodowania podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia”.
B – Prawo krajowe
7. W Anglii, Walii i Irlandii Północnej dyrektywa 89/665 została transponowana w rozdziale 9 Public Contracts Regulations 2006(7) (zwanego dalej „PCR 2006”), którego art. 47 ma następujące brzmienie:
„1. Zobowiązanie
a) instytucji zamawiającej do przestrzegania przepisów niniejszego rozporządzenia, innych niż […] oraz wszelkich wykonalnych zobowiązań wspólnotowych w odniesieniu do zamówienia publicznego, umowy ramowej lub konkursu […].
[…]
stanowi obowiązek względem wykonawcy.
[…]
6. Naruszenie obowiązku wynikającego z ust. 1 lub 2 może zostać zaskarżone przez wykonawcę, który poniósł stratę albo szkodę lub zagraża mu poniesienie straty lub szkody, a powództwo zostanie wniesione do High Cour.
7. Powództwo nie może zostać wniesione na podstawie niniejszego przepisu, chyba że
a) wykonawca, który wnosi powództwo, poinformował, odpowiednio, instytucję zamawiającą lub koncesjonariusza o naruszeniu lub podnoszonym naruszeniu przez tę instytucję zamawiającą lub koncesjonariusza ich obowiązku wynikającego z ust. 1 lub 2 oraz o swoim zamiarze wniesienia w tym zakresie powództwa na podstawie niniejszego przepisu; oraz
b) powództwo zostanie wniesione bezzwłocznie, a w żadnym wypadku nie później niż w ciągu 3 miesięcy od dnia, w którym po raz pierwszy pojawiły się podstawy do jego wniesienia, chyba że sąd uzna, że wydłużenie okresu, w trakcie którego może zostać wniesione powództwo, jest uzasadnione.
[…]
9. W postępowaniu prowadzonym na podstawie niniejszego artykułu sąd nie jest właściwy do podejmowania innych środków niż przyznania odszkodowania w związku z naruszeniem obowiązku wynikającego z ust. 1 lub 2, jeżeli zamówienie, w związku z którym miało miejsce uchybienie, zostało udzielone”.
III – Okoliczności sprawy i postępowanie przed sądem krajowym
8. Uniplex (UK) Ltd(8) jest spółką kapitałową z siedzibą w Zjednoczonym Królestwie i wykonawcą w rozumieniu dyrektywy 2004/18 oraz PCR 2006. Jest ona wyłącznym dystrybutorem w Zjednoczonym Królestwie hemostatyków wytwarzanych przez niderlandzkie przedsiębiorstwo Gelita Medical BV.
9. NHS Business Services Authority(9) należy do systemu publicznej służby zdrowia Zjednoczonego Królestwa, National Health Service, finansowanego i zarządzanego przez państwo. Jest ona instytucją zamawiającą w rozumieniu dyrektywy 2004/18 oraz PCR 2006.
10. W dniu 26 marca 2007 r. NHS ogłosiła przetarg w trybie procedury ograniczonej na zawarcie umowy ramowej na dostawę hemostatyków na rzecz jednostek NHS(10). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 marca 2007 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
11. Pismem z dnia 13 czerwca 2007 r. NHS wysłała do pięciu zainteresowanych podmiotów, wśród nich także do Uniplex, zaproszenia do składania ofert. Jako ostateczny termin składania ofert określono dzień 19 lipca 2007 r. Uniplex złożyła swoją ofertę w dniu 18 lipca 2007 r.
12. W dniu 22 listopada 2007 r. NHS przekazała Uniplex informację na piśmie, że ostatecznie zawarto umowy ramowe z trzema oferentami z pominięciem Uniplex. W piśmie tym przedstawiono także przyjęte kryteria wyboru, nazwy wybranych oferentów, wynik oceny oferty złożonej przez Uniplex oraz różnicę między wynikami oceny ofert przesłanych przez wybranych oferentów. NHS poinformowała, że zgodnie z zastosowanymi przez nią kryteriami oferta złożona przez Uniplex uzyskała najniższą notę wśród pięciu oferentów, którzy zostali zaproszeni do składania ofert i takie oferty złożyli. Pismo to zawierało również pouczenie Uniplex o przysługującym jej prawie odwołania się od decyzji oraz prawie ubiegania się o dodatkowe informacje.
13. W odpowiedzi na złożony w dniu 23 listopada 2007 r. przez Uniplex wniosek NHS w dniu 13 grudnia 2007 r. w sposób szczegółowy przedstawiła zastosowaną przez nią metodę oceny z uwzględnieniem kryteriów wyboru oraz wskazała cechy i względną przewagę ofert przedstawionych przez wybranych oferentów w porównaniu do oferty przedstawionej przez Uniplex.
14. W dniu 28 stycznia 2008 r. Uniplex skierowała do NHS pismo, w którym podniosła szereg naruszeń przepisów dotyczących zamówień publicznych.
15. Pismem z dnia 11 lutego 2008 r. NHS poinformowała Uniplex o zmianie okoliczności faktycznych. Stwierdzono bowiem, że oferta przedstawiona przez Assut (UK) Ltd nie spełniała warunków i że stroną umowy ramowej na miejsce Assut (UK) Ltd została B. Braun (UK) Ltd, która w wyniku oceny ofert zajęła czwarte miejsce.
16. Po kolejnej wymianie pism między Uniplex a NHS, których przedmiotem był między innymi początek biegu terminu na wniesienie ewentualnego powództwa, w dniu 12 marca 2008 r. Uniplex wniosła powództwo do sądu krajowego – High Court. Domaga się ona między innymi stwierdzenia podnoszonych przez nią naruszeń prawa zamówień publicznych, zasądzenia od NHS odszkodowania z tytułu popełnienia tych naruszeń oraz – w zakresie w jakim sąd ma kompetencje do wydania takiego rozstrzygnięcia – orzeczenia, że Uniplex stanie się stroną umowy ramowej.
17. Sąd krajowy ma wątpliwości co do tego, czy Uniplex wniosła skargę w terminie i czy w razie konieczności powinien on skorzystać z przysługującego mu uznania w zakresie przedłużenia terminu na wniesienie powództwa zgodnie z art. 47 ust. 7 lit. b) PCR 2006.
IV – Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym i postępowanie przed Trybunałem
18. Postanowieniem z dnia 30 lipca 2008 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 18 września 2008 r., High Court zawiesił postępowanie w spornej sprawie i zwrócił się do Trybunału z wnioskiem o rozstrzygnięcie w trybie prejudycjalnym następujących pytań:
„W sytuacji gdy wykonawca w postępowaniu przed sądem krajowym odwołuje się od zawarcia przez instytucję zamawiającą umowy ramowej w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym występował jako oferent, a które powinno było zostać przeprowadzone zgodnie z dyrektywą 2004/18/WE (oraz odpowiednimi krajowymi przepisami wykonawczymi), oraz w tymże postępowaniu przed sądem krajowym dochodzi stwierdzenia naruszenia odpowiednich przepisów o zamówieniach publicznych i odszkodowania z tego tytułu, co się tyczy tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i jego udzielenia:
a) czy przepis krajowy taki jak art. 47 ust. 7 lit. b) Public Contract Regulations 2006, który stanowi, że takie powództwo ma zostać wniesione bezzwłocznie, a w każdym razie w ciągu 3 miesięcy od dnia, w którym po raz pierwszy pojawiły się podstawy jego wniesienia, chyba że sąd uzna, że przedłużenie terminu jest uzasadnione, należy interpretować – w kontekście art. 1 i 2 dyrektywy 89/665/EW oraz wspólnotowej zasady prawnej równoważności, wynikającego z prawa wspólnotowego obowiązku zagwarantowania skutecznej ochrony prawnej lub zasady skuteczności oraz przy uwzględnieniu innych mających znaczenie zasad prawa wspólnotowego – jako przyznający oferentowi względem instytucji zamawiającej bezwarunkowe prawo podmiotowe tej treści, że termin do wniesienia powództwa kwestionującego taki przetarg i udzielenie zamówienia publicznego rozpoczyna bieg od dnia, w którym oferent uzyskał wiedzę, że procedura o udzielenie zamówienia oraz udzielenie zamówienia naruszyły wspólnotowe przepisy z zakresu prawa zamówień publicznych lub powinien był o tym naruszeniu się dowiedzieć, czy też od dnia, w którym nastąpiło naruszenie odpowiednich przepisów z zakresu zamówień publicznych; oraz
b) w jaki sposób wówczas sąd krajowy ma stosować w którymkolwiek z tych przypadków
(i) wymogi wniesienia powództwa bezzwłocznie oraz
(ii) uznanie co do przedłużenia krajowych okresów na wniesienie takiego powództwa?
19. W postępowaniu przed Trybunałem uwagi na piśmie i uwagi ustne przedstawili, oprócz Uniplex i NHS, rządy Zjednoczonego Królestwa i Irlandii oraz Komisja Wspólnot Europejskich(11). Ponadto w rozprawie uczestniczył rząd niemiecki.
V – Ocena prawna
20. W dwóch pytaniach prejudycjalnych High Court zmierza w istocie do ustalenia kwestii, jakie wymogi wynikają z prawa wspólnotowego w odniesieniu do wykładni i stosowania terminów zawitych w procedurze odwoławczej w ramach prawa zamówień publicznych.
21. Dyrektywa 89/665 nie zawiera żadnego wyraźnego przepisu dotyczącego terminów mających zastosowanie do procedur odwoławczych określonych w jej art. 1(12). Jednakże w swoim utrwalonym orzecznictwie Trybunał stwierdził, że w ramach przysługującej państwom członkowskim autonomii proceduralnej mogą one określać terminy zawite na wniesienie powództwa w zakresie, w jakim przestrzegane są zasady równoważności i skuteczności(13). Obie zasady znajdują swój wyraz także w art. 1 dyrektywy 89/665: zasada równoważności w ust. 2 i zasada skuteczności w ust. 1(14).
22. W niniejszej sprawie zasada skuteczności znajduje się w centrum uwagi. Bezsporne jest, że Zjednoczone Królestwo może wyznaczać terminy na wnoszenie odwołań od decyzji instytucji zamawiających(15). Strony nie zgadzają się jedynie w niektórych szczegółowych kwestiach dotyczących wykładni i stosowania krajowego przepisu dotyczącego terminów. Przedmiotem sporu jest to, czy przepis dotyczący terminów, taki jak angielski art. 47 ust. 7 lit. b) PCR 2006, należycie uwzględnia wymogi prawa wspólnotowego. W tym kontekście sąd krajowy wnosi o rozstrzygnięcie kwestii,
– czy za początek biegu terminu może on przyjąć moment dokonania naruszenia prawa zamówień publicznych, czy też musi on przyjąć moment, w którym skarżąca dowiedziała się o tym naruszeniu lub powinna była dowiedzieć się o nim (pytanie pierwsze),
– czy w procedurze odwoławczej może on odrzucić powództwo jako niedopuszczalne, jeżeli nie zostało ono wniesione „bezzwłocznie” (pierwsza część pytania drugiego), oraz
– w jaki sposób powinien on stosować uznanie w odniesieniu do ewentualnego przedłużenia terminu (druga część pytania drugiego).
23. Od odpowiedzi na powyższe pytania zależy ustalenie przez sąd krajowy, czy wniesiona przez Uniplex skarga w postępowaniu przed sądem krajowym jest wniesiona w terminie w rozumieniu art. 47 ust. 7 lit. b) PCR 2006, czy też nie.
24. Poniżej zajmę się najpierw pytaniem pierwszym (zob. poniżej część A) i częścią drugą pytania drugiego (zob. poniżej część B), które pozostają w ścisłym związku, a następnie częścią pierwszą pytania drugiego (zob. poniżej część C).
25. Wbrew stanowiskom wyrażonym w uwagach ustnych przez NHS, Zjednoczone Królestwo i Irlandię odpowiedź na powyższe pytania nie może zależeć od tego, że przepis taki jak art. 47 ust. 7 lit. b) PCR 2006 może być podyktowany wieloletnią tradycją w danym państwie członkowskim.
26. Niewątpliwie w ramach wykładni przepisów wspólnotowych należy mieć zawsze na uwadze, aby przepisy te mogły w miarę możliwości harmonijnie wpisywać się w prawo krajowe. Jednakże naczelnym zadaniem Trybunału jest czuwanie nad poszanowaniem prawa przy dokonywaniu wykładni i stosowaniu europejskiego prawa wspólnotowego (art. 220 akapit pierwszy WE) oraz – współdziałając z sądami krajowymi – zapewnienie skuteczności praw jednostek wynikających z prawa wspólnotowego.
A – W przedmiocie znaczenia wiedzy o naruszeniu prawa zamówień publicznych dla rozpoczęcia biegu terminu (pierwsze pytanie prejudycjalne)
27. W pytaniu pierwszym sąd krajowy zmierza w istocie do ustalenia, czy jako początek biegu terminu zawitego w procedurze odwoławczej w ramach prawa zamówień publicznych może on przyjąć moment dokonania naruszenia prawa zamówień publicznych, czy też musi to być moment, w którym skarżący powziął wiedzę o tym naruszeniu lub powinien był dowiedzieć się o nim.
28. Opinie stron postępowania w tym przedmiocie są podzielone: Uniplex, rząd niemiecki oraz Komisja stoją na stanowisku, że w każdym razie w odniesieniu do odwołań, które nie dotyczą ważności umów, bieg terminu zawitego nie może rozpocząć się przed momentem, w którym skarżący powziął wiedzę o podnoszonym naruszeniu lub powinien był dowiedzieć się o tym naruszeniu. Z kolei NHS, rząd Zjednoczonego Królestwa oraz rząd Irlandii stanowczo podkreślają, że dla biegu terminu nie może mieć znaczenia to, czy skarżący wiedział lub powinien był dowiedzieć się o naruszeniu prawa zamówień publicznych; wystarczające jest przyznanie sądowi krajowemu uznania w przedmiocie przedłużenia tego terminu.
29. Stanowisko przedstawione jako ostatnie znajduje swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie sądów angielskich(16) oraz irlandzkich(17). Zgodnie z tym orzecznictwem bieg terminu na złożenie odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia zgodnie z art. 47 ust. 7 lit. b) PCR 2006(18) rozpoczyna się niezależnie od tego, czy dany oferent lub kandydat wiedział lub powinien był dowiedzieć się o zarzucanym naruszeniu prawa zamówień publicznych. Niewiedza skarżącego o naruszeniu prawa zamówień publicznych może mieć jednak znaczenie dla przedłużenia terminu i w tym zakresie stanowi jeden z aspektów, które sąd krajowy uwzględnia, korzystając z przyznanego mu uznania(19).
30. Na tle takiego przeważającego orzecznictwa sądów angielskich(20) należy w dalszej części opinii zbadać, czy to, że bieg terminu takiego jak określony w art. 47 ust. 7 lit. b) PCR 2006 rozpoczyna się niezależnie od faktu, czy skarżący wiedział lub powinien był wiedzieć o danym naruszeniu prawa zamówień publicznych, jest zgodne z wymogami prawa wspólnotowego.
31. Artykuł 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 wymaga, aby decyzje podjęte przez instytucje zamawiające mogły „skutecznie i przede wszystkim możliwie szybko” podlegać odwołaniu z uwagi na naruszenie prawa zamówień publicznych. W przepisie tym znajduje wyraz zarówno zasada skuteczności („skutecznie”), jak również wymóg szybkiego działania („możliwie szybko”). Żadnego z tych celów nie można realizować kosztem drugiego z nich(21). Oba cele należy raczej w odpowiedni sposób równoważyć, co podlega ocenie w świetle charakteru i skutków danego środka prawnego oraz praw i interesów wszystkich zainteresowanych.
32. W przedstawionej przeze mnie opinii w sprawie pressetext Nachrichtenagentur zaproponowałam już pewne rozwiązanie tej kwestii, które polega na rozróżnieniu między podstawową a drugorzędną ochroną prawną(22).
– Rozróżnienie między podstawową a drugorzędną ochroną praw
33. W przypadku gdy środek odwoławczy ma na celu stwierdzenie nieważności zawartej już umowy z wybranym oferentem (podstawowa ochrona prawna), wskazane jest określenie względnie krótkiego terminu zawitego. Szczególnie doniosłe skutki prawne nieważności zawartej już umowy uzasadniają bowiem wprowadzenie terminu, który biegnie niezależnie od tego, czy skarżący wiedział o niezgodności udzielenia zamówienia z prawem zamówień publicznych, lub przynajmniej powinien był o niej wiedzieć. Zarówno dla instytucji zamawiającej, jak i dla jej kontrahentów zachodzi oczywista i godna ochrony potrzeba zapewnienia pewności prawa w zakresie dotyczącym ważności zawartej umowy(23). Zatem w zakresie podstawowej ochrony prawnej szczególne znaczenie ma wymóg „możliwie szybkiego” odwołania w rozumieniu art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665.
34. Inaczej jest natomiast w sytuacji, gdy dany środek odwoławczy ma na celu jedynie stwierdzenie naruszenia prawa zamówień publicznych, a w razie konieczności przyznanie odszkodowania (drugorzędna ochrona prawna). Taki środek odwoławczy nie dotyczy bowiem istnienia umowy zawartej już z wybranym oferentem. Nie narusza on posiadanej przez strony umowy potrzeby pewności planowania ani ich interesu w szybkiej realizacji zamówienia publicznego. Zatem w odniesieniu do wniosków o przyznanie drugorzędnej ochrony prawnej nie ma potrzeby stosowania takich samych restrykcyjnych terminów zawitych, jakie mają zastosowanie w odniesieniu do wniosków o przyznanie podstawowej ochrony prawnej. Z kolei cel skuteczności odwołania, którego realizację zgodnie z art. 1 ust 1 dyrektywy 89/665 mają zapewnić państwa członkowskie, przemawia za przyznaniem większej wagi ochronie prawnej interesów odrzuconego oferenta lub kandydata, a tym samym za mniej restrykcyjnymi terminami, których bieg rozpoczyna się dopiero w momencie, gdy zainteresowany dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu prawa zamówień publicznych(24).
35. Wbrew opinii NHS i rządu Zjednoczonego Królestwa powyższe rozróżnienie między podstawową i drugorzędną ochroną prawną nie prowadzi do „braku przejrzystości” i „niepewności prawa”. Nie jest ono odpowiednie również tylko w sprawach takich jak pressetext Nachrichtenagentur, w których instytucja publiczna udziela „zamówienia bezpośredniego wolnej ręki” bez uprzedniego ogłoszenia o zamówieniu.
36. Rozróżnienie między podstawową i drugorzędną ochroną prawną ma raczej ogólne zastosowanie. Umożliwia znalezienie właściwej równowagi między „skutecznym” i „możliwie szybkim” odwołaniem i zasadzone jest w samej dyrektywie 89/665. Już w pierwotnej wersji tej dyrektywy w art. 2 ust. 1 lit. b) i lit. c) rozróżniano między uchyleniem decyzji niezgodnych z prawem a przyznaniem odszkodowania. Na przyszłość art. 2d, 2e oraz 2f dyrektywy 89/665 w brzmieniu nadanym dyrektywą 2007/66 właśnie z uwagi na terminy zawite jeszcze wyraźniej uwydatniają to rozróżnienie między podstawową i drugorzędną ochroną prawną(25).
37. Niniejsza sprawa nie dotyczy podstawowej, lecz jedynie drugorzędnej ochrony prawnej. Uwidacznia się to szczególnie w świetle zdania wprowadzającego do pytań prejudycjalnych sformułowanych przez High Court. Jest tam mowa wyłącznie o żądaniach stwierdzenia naruszenia prawa zamówień publicznych oraz przyznania odszkodowania. Pytania prejudycjalne wpisane są właśnie w ten kontekst(26).
38. Należy wobec tego stwierdzić, że w odniesieniu do żądań wniesionych przez Uniplex w postępowaniu przed sądem krajowym brak jest względów uzasadniających zastosowanie takich samych restrykcyjnych terminów zawitych, jakie ewentualnie miałyby zastosowanie w odniesieniu do żądań stwierdzenia nieważności umowy lub nawet zobowiązania instytucji zamawiającej do zawarcia umowy.
– Bieg terminu od momentu, w którym skarżący dowiedział się lub „powinien był dowiedzieć się” o naruszeniu prawa zamówień publicznych
39. Zasada skuteczności, która znajduje wyraz w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, nakazuje, aby termin zawity dla wniesienia skarg o przyznanie odszkodowania oraz o stwierdzenie naruszeń prawa zamówień publicznych mógł rozpocząć się dopiero w momencie, w którym skarżący uzyskał wiedzę o podnoszonym naruszeniu prawa zamówień publicznych lub powinien był dowiedzieć się o tym naruszeniu(27).
40. Podobnie wypowiada się Trybunał w wyroku w sprawie Universale-Bau i in.(28): celem przepisów dotyczących terminów zawitych jest zapewnienie, że niezgodne z prawem decyzje instytucji zamawiających, gdy tylko zainteresowani dowiedzą się o nich(29), zostaną jak najszybciej zakwestionowane i zmienione(30).
41. Oczywiste jest, że na sądzie krajowym spoczywa obowiązek ustalenia momentu, w którym osoba zainteresowana dowiedziała się lub powinna była dowiedzieć się o naruszeniu prawa zamówień publicznych(31). Jednakże w celu udzielenia użytecznej odpowiedzi Trybunał może w duchu współpracy z sądami krajowymi dostarczyć temu sądowi wszelkich wskazówek, które uzna za niezbędne(32).
42. Sama okoliczność, że dany oferent lub kandydat dowiedział się o odrzuceniu jego oferty, nie prowadzi do uzyskania wiedzy o ewentualnym naruszeniu prawa zamówień publicznych. W konsekwencji zdarzenie to samo w sobie nie może stanowić początku biegu terminów na wniesienie środków odwoławczych mających na celu drugorzędną ochronę prawną. Jak bowiem słusznie podniosła Uniplex, również odrzucony oferent lub kandydat nie może powoływać się w uzasadnieniu odwołania jedynie na to, że jego oferta nie została uwzględniona.
43. Dopiero od chwili, w której odrzucony oferent lub kandydat został powiadomiony o istotnych względach uzasadniających jego odrzucenie w procedurze udzielania zamówień, można co do zasady przyjąć, że wiedział on o podnoszonym naruszeniu prawa zamówień publicznych lub w każdym razie powinien był o nim wiedzieć(33). Dopiero od tego momentu może on właściwie przygotować ewentualny środek odwoławczy oraz ocenić szanse na jego uwzględnienie(34). Natomiast przed przekazaniem takiego uzasadnienia zainteresowany co do zasady nie ma możliwości skutecznego wniesienia odwołania(35).
44. W związku z tym art. 41 ust. 1 i 2 dyrektywy 2004/18 nakłada obecnie na instytucje zamawiające obowiązek poinformowania odrzuconych oferentów i kandydatów o przyczynach odrzucenia ich ofert. Podobnie w odniesieniu do przyszłych sytuacji art. 2c dyrektywy 89/665 wprowadzony dyrektywą 2007/66 stanowi, że przekazywanej każdemu oferentowi lub kandydatowi informacji o decyzji podjętej przez instytucję zamawiającą towarzyszy streszczenie stosownych przyczyn i że ewentualne terminy zawite na wniesienie środków odwoławczych mogą upływać dopiero po określonej liczbie dni kalendarzowych od przekazania tej informacji.
45. Tylko celem uzupełnienia należy dodać, że początek biegu terminu na wniesienie skargi o odszkodowanie nie musi być uzależniony od tego, czy skarżący wiedział lub powinien był dowiedzić się o poniesionej przez niego szkodzie(36). Niekiedy bowiem szkoda wynikająca z naruszenia zobowiązania może być stwierdzona dopiero po upływie pewnego okresu. Czekanie na dowiedzenie się o powstaniu szkody, sprzeciwiałaby się zasadzie „możliwie szybkiego odwołania” w rozumieniu art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665. Jednakże w zamian za to zainteresowanemu oferentowi lub kandydatowi należy w razie potrzeby umożliwić w pierwszej kolejności wniesienie skargi o stwierdzenie naruszenia prawa zamówień publicznych, a dopiero w trakcie późniejszego postępowania określenie wysokości szkody i podniesienie roszczeń odszkodowawczych.
– W przedmiocie przysługującego sądowi krajowemu uznania co do przedłużenia terminu
46. NHS, Zjednoczone Królestwo i Irlandia podnoszą z kolei, że przesłanką skutecznej ochrony prawnej nie jest to, aby bieg terminów zawitych na wniesienie środków odwoławczych rozpoczynał się w chwili, w której dany oferent lub kandydat dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu prawa zamówień publicznych. Przepis taki jak art. 47 ust. 7 lit. b) PCR 2006 zapewnia, ich zdaniem, skuteczną ochronę prawną, przyznając sądowi krajowemu uznanie w zakresie ewentualnego przedłużenie terminu na wniesienie powództwa.
47. Jednakże powyższy argument nie jest przekonujący.
48. Artykuł 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 w związku z ust. 3 tego artykułu przyznaje każdemu, kto ma lub miał interes w uzyskaniu określonego zamówienia publicznego oraz w wyniku podnoszonego naruszenia prawa doznał uszczerbku bądź zagraża mu doznanie uszczerbku, indywidualne prawo do wniesienia odwołania od decyzji wydanej przez instytucję zamawiającą(37). Zgodnie z moimi wywodami w sprawie Komisja przeciwko Irlandii, która rozpatrywana jest na tej samej rozprawie, skutecznoć tego prawa nie można zależeć od swobodnego uznania, jakim dysponują organy krajowe, a nawet niezawisłe sądy(38).
49. Artykuł 47 ust. 7 lit. b) PCR 2006 nie określa żadnych kryteriów prawnych, jakimi mógłby kierować się sąd krajowy w ramach wykonywania przysługującego mu uznania przy ewentualnym przedłużeniu terminu. Ponadto w trakcie rozprawy przed Trybunałem wszystkie strony postępowania zgodnie twierdziły, że brak wiedzy wnoszącego skargę o naruszeniu prawa zamówień publicznych stanowi tylko jeden z wielu aspektów uwzględnianych przez sąd krajowy w ramach jego oceny. Zatem brak wiedzy może, lecz nie musi prowadzić do przedłużenia terminu. Ponadto, jak zaznacza Irlandia, sąd krajowy może ewentualnie przedłużyć termin w odniesieniu do określonych zarzutów, natomiast odmówić przedłużenia terminu w odniesieniu do innych zarzutów, tak że skarga odrzuconego oferenta lub kandydata może być uznana za dopuszczalną, może jedynie w części.
50. W związku z powyższym w konkretnym przypadku zainteresowana osoba nie może przewidzieć, czy opłacalne jest wniesienie środka odwoławczego. Taki stan prawny może zniechęcać oferentów lub kandydatów – w szczególności tych pochodzących z innych państw członkowskich – do egzekwowania przysługującego im prawa do wnoszenia odwołań od decyzji wydanych przez instytucje zamawiające. W takich okolicznościach nie może zostać z całą pewnością osiągnięty cel określony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest skuteczność odwołania.
– W przedmiocie praktycznego problemu ustalenia, czy skarżący „wiedział” lub „powinien był dowiedzieć się”
51. NHS i Zjednoczone Królestwo podnoszą ponadto, że rozpoczęcie biegu terminu zawitego dopiero w dniu, w którym odrzucony oferent lub kandydat dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu prawa zamówień publicznych, powoduje powstanie istotnych problemów praktycznych. Przykładowo nie jest łatwo ocenić, do czego musi odnosić się wiedza w konkretnym przypadku i w którym momencie uzyskano ją lub od którego momentu należy założyć, że dana osoba ją posiadała.
52. W tym względzie należy wskazać, że takie same problemy praktyczne powstają również w sytuacji, gdy w ramach wykonywania przysługującego mu uznania w odniesieniu do ewentualnego przedłużenia terminu sąd zobowiązany jest zbadać, w którym momencie skarżący dowiedział się o podnoszonym naruszeniu prawa zamówień publicznych lub powinien był dowiedzieć się o nim. Przepis taki jak art. 47 ust. 7 lit. b) PCR 2006 nie jest w stanie zapobiec takim praktycznym problemom, porusza je jedynie z innej perspektywy.
– W przedmiocie odstraszającego skutku skarg odszkodowawczych
53. Ponadto Irlandia podnosi, że zbyt liberalne stosowanie terminów na złożenie skarg odszkodowawczych mogłoby wpływać w szczególnie zniechęcający sposób na instytucje zamawiające (tzw. „chilling effect”) oraz znacznie opóźniać procedury udzielania zamówień. Na rozprawie przed Trybunałem argument ten poparli NHS i Zjednoczone Królestwo.
54. Jednakże również taka argumentacja nie jest przekonująca.
55. Niewątpliwie uwzględnione skargi o odszkodowanie wniesione przez odrzuconych oferentów lub kandydatów mogą prowadzić do znacznego obciążenia finansowego instytucji zamawiających. Takie ryzyko stanowi jednak cenę, z jaką instytucje zamawiające nieuchronnie muszą się liczyć dla zapewnienia skutecznej ochrony prawnej przy udzielaniu zamówień publicznych. Każda próba pomniejszenia tego ryzyka finansowego ponoszonego przez instytucje zamawiające w sposób konieczny odbywa się kosztem skutecznej ochrony prawnej.
56. W końcu zbyt restrykcyjne stosowanie przesłanek umożliwiających drugorzędną ochronę prawną zagrażałoby również realizacji celów procedury odwoławczej. Do celów tych nie należy bowiem jedynie zapewnienie danym oferentom i kandydatom ochrony prawnej. Celem procedury odwoławczej jest również zobowiązanie instytucji zamawiających do zapewnienia poszanowania zasad europejskiego prawa zamówień publicznych – w szczególności wymogu przejrzystości i zakazu dyskryminacji – oraz karania ewentualnych naruszeń.
57. Tylko na marginesie należy dodać, że nawet przepis dotyczący terminów, taki jak art. 47 ust. 7 lit. b) PCR 2006, nie jest też całkowicie odpowiedni dla wyeliminowania rzeczonego odstraszającego skutku. Jak wspomniałam już powyżej, przepis ten przyznaje sądom krajowym uznanie w zakresie ewentualnego przedłużania terminów przysługujących odrzuconym oferentom lub kandydatom i to w szczególności w sytuacjach, gdy nie wiedzieli oni o podnoszonym naruszeniu prawa zamówień publicznych. Taka możliwość przedłużenia terminów może zatem prowadzić do tego, że jeszcze długo po zawarciu umowy z wybranym oferentem lub kandydatem instytucja zamawiająca musi liczyć się z ryzykiem wysunięcia wobec niej żądań odszkodowawczych. Ze względu na nieprzewidywalność przysługującego sądom uznania instytucjom zamawiającym jeszcze trudniej jest oszacować to ryzyko wynikające z art. 47 ust. 7 lit. b) PCR 2006, niż w przypadku przepisu przewidującego, że termin zawity rozpoczyna swój bieg z chwilą, gdy zainteresowany dowiedział się o podnoszonym naruszeniu prawa zamówień publicznych lub powinien był dowiedzieć się o nim.
B – W przedmiocie przysługującego sądom krajowym uznania co do przedłużenia terminu (druga część drugiego pytania prejudycjalnego)
58. Druga część drugiego pytania prejudycjalnego jest ściśle powiązana z pierwszym pytaniem prejudycjalnym. Sąd krajowy zmierza w istocie do ustalenia, jakie środki powinien zastosować w sytuacji, gdy odrzucony oferent lub kandydat nie wiedział początkowo o podnoszonym naruszeniu prawa zamówień publicznych i nie znajdował się w sytuacji, w której powinien był o nim wiedzieć, ze względu na co nie mógł on wnieść powództwa w trzymiesięcznym terminie wynikającym z art. 47 ust. 7 lit. b) PCR 2006.
59. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądy państw członkowskich mają dokonać wykładni przepisów krajowych i stosować te przepisy w sposób zgodny z dyrektywą(39). W szczególności w odniesieniu do procedury odwoławczej w ramach prawa zamówień publicznych zobowiązane są one w możliwie najszerszym zakresie do takiej wykładni przepisów krajowych określających termin zawity, która zapewnia przestrzeganie wynikającej z dyrektywy 89/665 zasady skuteczności(40).
60. Zgodnie z moimi wywodami w przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego(41) bieg terminów zawitych obowiązujących w odniesieniu do skarg o ustalenie i skarg odszkodowawczych wniesionych w związku z zamówieniami publicznymi rozpoczyna się dopiero w momencie, gdy skarżący dowiedział się o naruszeniu prawa zamówień publicznych lub powinien był się o nim dowiedzieć. Sąd krajowy musi zatem czynić wszystko, co leży w zakresie jego kompetencji, by zrealizować ten cel(42).
61. W konsekwencji sąd krajowy zobowiązany jest przede wszystkim do takiego zgodnego z dyrektywami stosowania art. 47 ust. 7 lit. b) PCR 2006, aby w przypadku skarg o ustalenie lub o odszkodowanie wyznaczony w nim termin rozpoczynał bieg nie już w chwili dokonania naruszenia prawa zamówień publicznych, lecz dopiero w chwili, w której skarżący dowiedział się o tym naruszeniu lub powinien był dowiedzieć się o nim.
62. W przypadku, gdyby nie było możliwe dokonanie takiej właśnie wykładni art. 47 ust. 7 lit. b) PCR 2006, do sądu krajowego posiłkowo, w ramach przysługującego mu uznania w odniesieniu do przedłużenia terminu, należałoby znalezienie rozwiązania zgodnego z dyrektywami. Cel skutecznego odwołania założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 prowadziłby w takim przypadku do tego, że przyznane sądowi krajowemu uznanie zostałoby „całkowicie zniesione”. Sąd krajowy byłby zatem zobowiązany do przedłużenia terminu w przypadku skarżącego takiego jak Uniplex.
63. Termin powinien być przedłużony w taki sposób, aby od chwili, w której skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu prawa zamówień publicznych, skarżącemu pozostawał na przygotowanie i wniesienie skargi trzymiesięczny termin, określony w art. 47 ust. 7 lit. b) PCR 2006. Ponadto sąd krajowy może oczywiście wyznaczyć jeszcze dłuższy termin, w przypadku gdy w ramach przysługującego mu uznania z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy uznaje on to za konieczne w celu osiągnięcia słusznego rezultatu.
C – W przedmiocie wymogu bezzwłocznego wniesienia środka odwoławczego (pierwsza część drugiego pytania prejudycjalnego)
64. W pierwszej części drugiego pytania prejudycjalnego sąd krajowy zmierza w istocie do ustalenia, czy w ramach procedury odwoławczej może on odrzucić skargę jako niedopuszczalną, jeżeli nie została ona wniesiona „bezzwłocznie” (w wersji angielskiej: „promptly”).
65. Zgodnie z art. 47 ust. 7 lit. b) PCR 2006 odwołanie jest dopuszczalne, jeżeli zostało wniesione „bezzwłocznie, a w żadnym wypadku nie później niż w ciągu 3 miesięcy od dnia, w którym po raz pierwszy pojawiły się podstawy do jego wniesienia”. Ten wymóg bezzwłocznego wszczęcia postępowania odwoławczego najwyraźniej pozwala angielskim sądom w ramach przysługującego im uznania na odrzucenie odwołań jako niedopuszczalnych nawet przed upływem trzymiesięcznego terminu. W trakcie rozprawy przed Trybunałem strony postępowania przed sądem krajowym i rząd Zjednoczonego Królestwa były zgodne co do tego(43), że sądy angielskie rzeczywiście stosują możliwość odrzucenia skargi ze względu na „brak bezzwłocznego działania” („lack of promptness”)(44).
66. Niemniej jednak termin zawity nie może prowadzić do tego, że wykonywanie prawa do kontroli decyzji wydanych w ramach procedury udzielania zamówień zostaje pozbawione praktycznej skuteczności(45).
67. Artykuł 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 wymaga, aby decyzje podjęte przez instytucje zamawiające mogły „skutecznie i przede wszystkim możliwie szybko” podlegać odwołaniu. Jak precyzuję w mojej opinii w sprawie Komisja przeciwko Irlandii (46), na państwach członkowskich spoczywa obowiązek wydania konkretnych przepisów w danej dziedzinie mających na celu realizację tego celu dyrektywy. Są one zobowiązane do stworzenia wystarczająco precyzyjnego, jasnego i przewidywalnego stanu prawnego umożliwiającego jednostce ustalenie jej praw i obowiązków.
68. W odniesieniu do przepisu takiego jak art. 47 ust. 7 lit. b) PCR 2006 wymóg jasności, precyzyjności i przewidywalności ma szczególne znaczenie. Ze względu na grożący skutek prekluzyjny niejasności dotyczące obowiązujących terminów mogą w znacznym zakresie powodować negatywne skutki dla jednostek i przedsiębiorstw.
69. Termin zawity określony w art. 47 ust. 7 lit. b) PCR 2006, którego długość ze względu na kryterium „bezzwłoczności” określana jest przez właściwy sąd w ramach przyznanego mu uznania nie jest przewidywalny w zakresie związanych z nim skutków. Zainteresowany oferent i kandydat nie wiedzą, jakim czasem dysponują na właściwe przygotowanie skarg i nie są oni w stanie w pełni ocenić szans na uwzględnienie takich środków odwoławczych. W ten sposób określony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 cel, jakim jest możliwość skutecznego odwołania od decyzji instytucji zamawiających nie zostaje osiągnięty(47).
70. W związku z powyższym sądy krajowe nie mogą stwierdzać niedopuszczalności odwołania wniesionego przed upływem trzymiesięcznego terminu określonego w art. 47 ust. 7 lit. b) PCR 2006 ze względu na „brak bezzwłocznego działania”. Są one zobowiązane do dokonania wykładni i stosowania przepisów prawa krajowego w sposób zgodny z dyrektywą(48). Szczególnie w odniesieniu do procedury odwoławczej w ramach prawa zamówień publicznych zobowiązane są one – jak już stwierdziłam powyżej – w możliwie najszerszym zakresie do takiej wykładni przepisów krajowych wyznaczających termin zawity, która zapewnia przestrzeganie zasady skuteczności wynikającej z dyrektywy 89/665(49).
71. W tym kontekście można wskazać, że kryterium bezzwłocznego działania nie należy w sposób konieczny interpretować jako autonomicznego terminu zawitego. W przypadku gdy dany przepis obok okresu określonego w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach stosuje słowo „bezzwłocznie” lub inne podobne sformułowanie, takie dodatkowe słowo można interpretować w ten sposób, że podkreśla ono wymóg szybkiego działania, a wnoszącym odwołanie lub skarżącym w ich własnym interesie przypomina o obowiązku jak najszybszego podjęcia koniecznych działań w celu możliwie najlepszej ochrony ich praw(50).
72. W tym kontekście do sądu krajowego należy zbadanie, czy kryterium „bezzwłocznego działania” określone w art. 47 ust. 7 lit. b) PCR 2006 można interpretować w ten sposób, że nie stanowi ono odrębnej przesłanki dopuszczalności, lecz wskazuje jedynie na wymóg szybkiego działania.
73. W przypadku gdyby zgodna z dyrektywą wykładnia art. 47 ust. 7 lit. b) PCR 2006 w przedstawionym wyżej rozumieniu nie była możliwa, sąd krajowy ma obowiązek zastosować w całości prawo wspólnotowe i zapewnić ochronę praw, jakie nadaje ono jednostkom, oraz pominąć w razie potrzeby każdy przepis, którego zastosowanie prowadziłoby w konkretnym przypadku do rezultatu niezgodnego z prawem wspólnotowym(51).
VI – Wnioski
74. W świetle powyższych rozważań proponuję, by na pytania High Court of Justice Trybunał udzielił następującej odpowiedzi:
1) Artykuł 1 ust. 1 dyrektywy 89/665/EWG wymaga, aby bieg terminu zawitego dla wniesienia skarg o ustalenie naruszeń prawa zamówień publicznych oraz skarg odszkodowawczych rozpoczynał się dopiero w momencie, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu prawa zamówień publicznych.
2) Artykuł 1 ust. 1 dyrektywy 89/665/EWG sprzeciwia się obowiązywaniu takiego przepisu dotyczącego terminów, który pozwala sądowi krajowemu w ramach przysługującego mu uznania na odrzucenie skarg o ustalenie naruszeń prawa zamówień publicznych i skarg odszkodowawczych jako niedopuszczalnych ze względu na niespełnienie wymogu bezzwłocznego wniesienia powództwa.
3) Sąd krajowy zobowiązany jest czynić wszystko, co leży w zakresie jego kompetencji, by osiągnąć rezultat zgodny z celem dyrektywy 89/665/EWG. Jeżeli nie można osiągnąć takiego rezultatu w drodze wykładni zgodnej z dyrektywą i zgodnego z dyrektywą stosowania przepisu dotyczącego terminu, sąd krajowy zobowiązany jest do niestosowania tego przepisu.