JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
JULIANE KOKOTT
6 päivänä syyskuuta 2012 (1)
Asia C‑226/11
Expedia Inc.
(Ennakkoratkaisupyyntö – Cour de cassation (Ranska))
Kilpailu – EY 81 artikla – Tuntuva vaikutus kilpailuun – Tarkoitukseen perustuvien kilpailunrajoitusten tuntuvuuden arviointi – Komission de minimis -tiedonanto (vähämerkityksisiä sopimuksia koskeva tiedonanto) – De minimis -tiedonannossa määritettyjen markkinaosuusrajojen alitus – Kansallisten kilpailuviranomaisten oikeus soveltaa silti EY 81 artiklaa ja määrätä seuraamuksia – Asetuksen (EY) N:o 1/2003 3 artiklan 2 kohta
I Johdanto
1. Sitovatko Euroopan komission kilpailuoikeuden alalla antamat tiedonannot kansallisia kilpailuviranomaisia ja tuomioistuimia? Tämä on pohjimmiltaan oikeuskysymys, jota unionin tuomioistuimen on pohdittava tässä ennakkoratkaisumenettelyssä. Kysymys koskee niin sanottua de minimis -tiedonantoa (joka tunnetaan myös nimellä vähämerkityksisiä sopimuksia koskeva tiedonanto),(2) jossa komissio esittää, missä olosuhteissa se päättelee, että on kyse EY 81 artiklassa (josta on tullut SEUT 101 artikla) tarkoitetusta tuntuvasta kilpailun rajoittamisesta.
2. Kysymyksen on esittänyt Ranskan Cour de cassation,(3) joka käsittelee internetissä toimivan matkatoimisto Expedian ja Ranskan kilpailuviranomaisen(4) välistä oikeusriitaa. Expedia oli perustanut yhteisyrityksen Ranskan valtiollisen rautatieyhtiön Société nationale des chemins de ferin (jäljempänä SNCF) kanssa junalippujen ja muiden matkapalvelujen myymiseksi. Yhteistyön ansiosta Expedia sai etuoikeutetun mahdollisuuden käyttää SNCF:n kehittämää internetsivustoa voyages-sncf.com, ja sen palvelut saivat täten etuuskohtelun, jota muut matkojen välittäjät eivät saa. Ranskan kilpailuviranomainen piti tätä kiellettynä kilpailun rajoittamisena, määräsi Expedialle ja SNCF:lle sakot sekä piti tätä toimintaa sekä EY 81 artiklan että kansallisen kilpailulainsäädännön vastaisena.
3. Pääasian asianosaiset ovat eri mieltä ennen kaikkea siitä, johtiko Expedian ja SNCF:n riidanalainen sopimus EY 81 artiklassa tarkoitettuun tuntuvaan kilpailunrajoitukseen. Expedia väittää, ettei komission de minimis -tiedonannossa määritetty 10 prosentin markkinaosuusraja ylittynyt nyt käsiteltävässä asiassa, minkä vuoksi Ranskan kilpailuviranomaisen olisi sen mielestä pitänyt päätellä, ettei kyseessä ole tuntuva kilpailun rajoittaminen.
4. Tästä syystä Cour de cassation tiedustelee, voivatko kansalliset viranomaiset asetuksen (EY) N:o 1/2003(5) 3 artiklan 2 kohdan mukaisesti päätellä, että kyseessä on tuntuva kilpailun rajoittaminen, vaikka markkinaosuus jää mainitun 10 prosentin rajan alapuolelle. Ylin ranskalainen tuomioistuin korostaa erityisesti, ettei Expedian ja SNCF:n riidanalaisesta sopimuksesta pääasian kohteena olevassa oikeusriidassa tehtyjen toteamusten mukaan pelkästään seurannut kilpailun rajoittuminen vaan että sen tarkoituksenakin oli rajoittaa kilpailua.
5. Vastatessaan nyt esitettyyn ennakkoratkaisukysymykseen unionin tuomioistuin vaikuttaa aivan ratkaisevasti liikkumavaraan, joka kansallisilla kilpailuviranomaisilla ja tuomioistuimilla on tulevaisuudessa käytettävissään niiden soveltaessa SEUT 101 artiklaa. Käsiteltävässä asiassa on lisäksi syytä täsmentää tarkoitukseen perustuvien kilpailunrajoitusten toteamiselle asetettavia vaatimuksia – sekä unionin tasolla että kansallisella tasolla. Näillä molemmilla näkökohdilla on huomattava merkitys asetuksella N:o 1/2003 käyttöön otetun kartellilainsäädännön hajautetun täytäntöönpanojärjestelmän toiminnalle.
II Asiaa koskevat oikeussäännöt
A Unionin oikeus
6. Ennakkoratkaisupyyntöön vastattaessa on otettava lähtökohdaksi kilpailua rajoittavien sopimusten kielto (jäljempänä myös kartellikielto), sellaisena kuin se oli voimassa ennen Lissabonin sopimuksen voimaantuloa, sillä pääasiassa riidanalainen Ranskan kilpailuneuvoston päätös tehtiin helmikuussa 2009. Asiaa koskevat unionin oikeussäännöt sisältyvät sen vuoksi EY 81 artiklan 1 kohtaan ja sen täytäntöönpanosta annettuun asetukseen N:o 1/2003. EY 81 artiklaa koskevia näkemyksiäni voidaan kuitenkin soveltaa vastaavasti myös ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mainitsemaan SEUT 101 artiklan säännökseen.
7. ”[EY] 81 – – artiklan ja kansallisen kilpailuoikeuden väli[stä] suhde[tta]” säännellään asetuksen N:o 1/2003 3 artiklassa muun muassa seuraavasti:
”1. Jos jäsenvaltioiden kilpailuviranomaiset tai kansalliset tuomioistuimet soveltavat kansallista kilpailulainsäädäntöä [EY] 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuihin sopimuksiin, yritysten yhteenliittymien päätöksiin tai yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin, jotka saattavat vaikuttaa kyseisessä säännöksessä tarkoitettuun jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, niiden on myös sovellettava [EY] 81 artiklaa mainitunlaisiin sopimuksiin, päätöksiin tai yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin. – –
2. Kansallisen kilpailulainsäädännön soveltaminen ei saa johtaa sellaisten sopimusten, yritysten yhteenliittymien päätösten tai yhdenmukaistettujen menettelytapojen kieltämiseen, jotka saattavat vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, mutta jotka eivät rajoita kilpailua [EY] 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla tai jotka täyttävät [EY] 81 artiklan 3 kohdassa määrätyt edellytykset tai jotka kuuluvat [EY] 81 artiklan 3 kohdan soveltamiseksi annetun asetuksen piiriin. – –
– –”
8. Asetuksen N:o 1/2003 11 artiklan 1 kohdassa säädetään ”komission ja jäsenvaltioiden kilpailuviranomaisten väli[sestä] yhteistyö[stä]” seuraavaa:
”Komissio ja jäsenvaltioiden kilpailuviranomaiset soveltavat yhteisön kilpailusääntöjä tiiviissä yhteistyössä.”
9. Lisäksi on viitattava asetuksen N:o 1/2003 johdanto-osan 1, 6, 8, 14, 15, 22 ja 34 perustelukappaleeseen, joissa todetaan seuraavaa:
”(1) Sellaisen järjestelmän aikaansaamiseksi, jolla varmistetaan, että kilpailu [sisämarkkinoilla] ei vääristy, EY 81 ja 82 artiklaa on sovellettava [unionissa] tehokkaasti ja yhtenäisesti. – –
– –
(6) [Unionin] kilpailusääntöjen tehokkaan soveltamisen varmistamiseksi kansallisten kilpailuviranomaisten osallistumista siihen on lisättävä. Tätä varten niillä on oltava valtuudet soveltaa [unionin oikeutta].
– –
(8) [Unionin] kilpailusääntöjen tehokkaan täytäntöönpanon ja tähän asetukseen sisältyvän yhteistyömekanismin asianmukaisen toiminnan varmistamiseksi jäsenvaltioiden kilpailuviranomaiset ja tuomioistuimet on velvoitettava soveltamaan myös [EY] 81 ja [EY] 82 artiklaa, kun ne soveltavat kansallista kilpailulainsäädäntöä sopimuksiin ja käytäntöihin, jotka voivat vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan. Yhdenvertaisten mahdollisuuksien luomiseksi [sisämarkkinoille] yritysten välisiä sopimuksia, yritysten yhteenliittymien päätöksiä ja yritysten yhdenmukaistettuja menettelytapoja varten on – – määriteltävä kansallisen lainsäädännön ja [unionin] kilpailulainsäädännön välinen suhde. Tätä varten on säädettävä, että kansallisen kilpailulainsäädännön soveltaminen [EY] 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuihin yritysten välisiin sopimuksiin, päätöksiin ja yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin ei saa johtaa näiden sopimusten, päätösten tai yhdenmukaistettujen menettelytapojen kieltämiseen, jos niitä ei ole kielletty myös [unionin] kilpailulainsäädännössä. – –
– –
(14) Poikkeustapauksissa [unionin] yleisen edun niin vaatiessa voi myös olla tarpeen, että komissio tekee ilmoitusluonteisen päätöksen, jossa se toteaa, että [EY] 81 artiklassa tai [EY] 82 artiklassa asetettu kielto ei sovellu; tällöin tarkoituksena on oikeuden selventäminen ja sen johdonmukaisen soveltamisen varmistaminen [unionissa] erityisesti sellaisten uudenlaisten sopimusten tai käytäntöjen osalta, joita ei ole vielä ratkaistu nykyisessä oikeus- ja hallintokäytännössä.
(15) Komission ja jäsenvaltioiden kilpailuviranomaisten on muodostettava yhdessä viranomaisten välinen verkosto, joka soveltaa [unionin] kilpailusääntöjä tiiviissä yhteistyössä. – –
– –
(22) Oikeusvarmuuden ja [unionin] kilpailusääntöjen yhtenäisen soveltamisen takaamiseksi rinnakkaisen toimivallan järjestelmässä on ristiriitaisten päätösten tekemistä vältettävä. – –
– –
(34) – – täytäntöön pannut [EY] 81 ja [EY] 82 artiklan periaatteet antavat [unionin] toimielimille keskeisen aseman. Tämä keskeinen asema on tarpeen säilyttää, samalla kuitenkin lisäten jäsenvaltioiden osallistumista [unionin] kilpailusääntöjen soveltamiseen. – –
– –”
10. Käsiteltävän asian kannalta on merkityksellinen myös komission vuonna 2001 antama de minimis -tiedonanto. Siinä todetaan muun muassa seuraavaa:
”– –
2. Komissio määrittelee tässä tiedonannossa markkinaosuusrajojen avulla, milloin kyse ei ole [EY] 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitetusta tuntuvasta kilpailun rajoittamisesta.
– –
4. Komissio ei aloita pyynnöstä eikä omasta aloitteestaan menettelyä tämän tiedonannon soveltamisalaan kuuluvissa tapauksissa. Kun yritykset olettavat vilpittömässä mielessä sopimuksensa kuuluvan tämän tiedonannon soveltamisalaan, komissio ei määrää sakkoja. Tiedonannon tarkoituksena on myös antaa jäsenvaltioiden tuomioistuimille ja viranomaisille [EY] 81 artiklan soveltamista koskevia ohjeita, jotka eivät kuitenkaan velvoita niitä.
– –
6. Tämä tiedonanto ei vaikuta Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen tai ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tulkintoihin [EY] 81 artiklasta.
– –
7. Komissio katsoo, että jäsenvaltioiden väliseen kauppaan vaikuttavat yritysten väliset sopimukset eivät rajoita tuntuvasti kilpailua [EY] 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla,
a) jos sopimuspuolten yhteenlaskettu markkinaosuus ei ylitä 10:tä prosenttia millään sopimuksen vaikutusalaan kuuluvilla merkityksellisillä markkinoilla, kun sopimuspuolet ovat todellisia tai mahdollisia kilpailijoita joillakin näistä markkinoista (kilpailevien yritysten väliset sopimukset) – –
– –
– –
11. Kohdat 7, 8 ja 9 eivät sovellu sopimuksiin, jotka sisältävät minkä tahansa seuraavista vakavimmista rajoituksista: – –
– –”
B Kansallinen oikeus
11. Ranskan oikeussäännöistä on merkityksellinen varsinkin kauppalain (code de commerce) L.420-1 §, jossa säädetään lähtökohtaisesti samasta kartellisopimusten kiellosta, josta määrätään unionin tasolla EY 81 artiklassa (josta on tullut SEUT 101 artikla).
12. Kauppalain L.464-6-1 §:ssä toistetaan lisäksi komission de minimis -tiedonannon raja-arvot ja jätetään vähämerkityksisiä tapauksia koskevien menettelyjen(6) aloittaminen kilpailuviranomaisten harkintavaltaan. Jos sopimuspuolina olevien yritysten markkinaosuudet eivät ylitä tiedonannossa mainittuja raja-arvoja, kilpailuviranomaiset voivat päättää, etteivät ne jatka menettelyä.
III Tosiseikat ja pääasian oikeudenkäynti
13. SNCF:n tarkoituksena oli kehittää junalippujen ja matkojen myyntiä internetissä, minkä vuoksi se etsi kokenutta kumppania. Se valitsi Expedian, Amerikan yhdysvaltojen oikeuden mukaan perustetun matkojen myyntiin internetissä erikoistuneen yhtiön. SNCF ja Expedia tekivät syyskuussa 2001 useita sopimuksia ja perustivat yhteisen tytäryhtiön, jonka nimeksi tuli GL Expedia. Nimi muutettiin vuonna 2004, ja uudeksi nimeksi tuli Agence Voyages-sncf.com (jäljempänä Agence VSC). Yhtiön internetsivusto voyages-sncf.com, jolla aiemmin annettiin matkustajille tietoja sekä mahdollisuus varata ja ostaa junalippuja, muutti muotoaan siten, että se kattoi yhteisen yrityksen toiminnan ja tarjosi alkuperäisten palvelujen lisäksi internetmatkatoimistopalveluja.
14. Kilpailevien yritysten kantelun perusteella Ranskan kilpailuviranomainen teki 5.2.2009 päätöksen N:o 09-D-06, jonka mukaan SNCF ja Expedia olivat panneet täytäntöön kauppalain L.420-1 §:ssä ja EY 81 artiklassa tarkoitettuja kiellettyjä yhteistoimintajärjestelyjä. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämien tietojen mukaan kilpailuviranomainen totesi, että SNCF:n ja Expedian sopiman menettelytavan tarkoituksena oli rajoittaa kilpailua. Sen vuoksi Expedialle määrättiin 500 000 euron ja SNCF:lle 5 000 000 euron sakko.
15. Kilpailuviranomaisen hallinnollisessa menettelyssä Expedia vetosi lähtökohtaisesti siihen, ettei komission de minimis -tiedonannon raja-arvoja ja kauppalain L.464-6-1 §:n vastaavia rajoja saavutettu ilmeisen laskentavirheen vuoksi.(7) Koska 10 prosentin markkinaosuutta ei ollut, kansallisen viranomaisen ei olisi asetuksen N:o 1/2003 3 artiklan 2 kohdan mukaan pitänyt määrätä seuraamuksia, koska de minimis -tiedonannossa määriteltiin, milloin kyse on EY 81 artiklassa tarkoitetusta tuntuvasta kilpailun rajoittamisesta. Expedian mukaan kansallinen kilpailuoikeus ei saa olla tässä yhteydessä tiukempi kuin unionin oikeus.
16. Kilpailuviranomainen hylkäsi Expedian väitteen ja totesi, että Expedia ja SNCF olivat kilpailevia yrityksiä lomamatkoja myyvien matkatoimistojen internetpalvelujen markkinoilla ja että niillä oli hallussaan yli 10 prosentin markkinaosuus. Lisäksi kilpailuviranomainen korosti, että Expedian ja SNCF:n välisen sopimuksen tarkoituksena oli kilpailun rajoittaminen.
17. Expedia nosti päätöksestä kanteen cour d’appel de Paris’ssa. Cour d’appel ei vastannut suoraan Agence VSC:n markkinaosuuden laskemista kyseisillä markkinoilla koskevaan kanneperusteeseen. Sen 23.2.2010 antamassa tuomiossa todetaan sen sijaan, että kilpailuviranomaisilla on joka tapauksessa sen perusteella, että kauppalain L.464-6-1 §:ssä käytetään verbiä ”voida”, mahdollisuus ryhtyä kartellien vastaisiin oikeustoimiin ja määrätä seuraamuksia, vaikka markkinaosuudet eivät ylitä rajoja. Myöskään asetuksen N:o 1/2003 3 artiklan 2 kohta ei ole esteenä sakkojen määräämiselle, mikäli EY 81 artiklan mukaiset edellytykset täyttyvät – kuten cour d’appelin mukaan käsiteltävässä asiassa tapahtui.
18. Expedian cour d’appelin tuomiosta tekemän kassaatiovalituksen vuoksi asia on nyt vireillä Cour de cassationissa(8) eli ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa.
IV Ennakkoratkaisupyyntö ja asian käsittely unionin tuomioistuimessa
19. Cour de cassation on 10.5.2011 tekemällään päätöksellä, joka saapui unionin tuomioistuimeen 16.5.2011, päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:
”Onko SEUT 101 artiklan 1 kohtaa ja asetuksen (EY) N:o 1/2003 3 artiklan 2 kohtaa tulkittava siten, että niiden kanssa on ristiriidassa se, että kansallinen kilpailuviranomainen ryhtyy SEUT 101 artiklan 1 kohdan ja kansallisen kilpailulainsäädännön perusteella oikeustoimiin sopimuksista, yritysten yhteenliittymien päätöksistä sekä yritysten yhteistoiminnasta muodostuvan sellaisen menettelytavan johdosta, joka on omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan mutta joka ei saavuta Euroopan komission de minimis -tiedonannossa vahvistamia raja-arvoja, ja määrää niistä seuraamuksia?”
20. Expedia ja Ranskan kilpailuviranomainen sekä Ranskan, Irlannin, Italian ja Puolan hallitukset, Euroopan komissio ja EFTAn valvontaviranomainen ovat esittäneet unionin tuomioistuimelle kirjallisia huomautuksia. Samat asianosaiset ja muut osapuolet Irlannin, Italian ja Puolan hallituksia lukuun ottamatta olivat edustettuina 27.6.2012 pidetyssä suullisessa käsittelyssä.
V Arviointi
21. Käsiteltävän asian ratkaisua koskevien pohdintojen lähtökohtana on oltava asetuksen N:o 1/2003 3 artikla. Tässä säännöksessä luodaan tiivis yhteys unionin kartellioikeuden ja kansallisen kartellioikeuden välille.(9) Jos yritysten väliseen sopimukseen, joka on omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, sovelletaan kansallista kartellikieltoa, asetuksen N:o 1/2003 3 artiklan 1 kohdan ensimmäisen virkkeen mukaan sen kanssa rinnakkain on sovellettava myös EY 81 artiklaa (josta on tullut SEUT 101 artikla).(10)
22. Jos unionin kartellioikeutta ja kansallista kartellioikeutta sovelletaan rinnakkain, asetuksen N:o 1/2003 3 artiklan 2 kohdassa varmistetaan, että pannaan täytäntöön ylemmänasteiset unionin kartellioikeuden periaatteet. Lyhyesti sanottuna kansallisessa kartellioikeudessa voidaan kieltää yritysten väliset sopimukset ainoastaan, jos ne on kielletty myös unionin oikeudessa.(11) Jäsenvaltion kilpailuoikeus ei siis saa johtaa tiukempiin tuloksiin kuin EY 81 artikla.
23. Koska EY 81 artiklan nojalla voidaan vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan ryhtyä oikeustoimiin ja määrätä seuraamuksia ainoastaan yritysten välisten sellaisten sopimusten johdosta,(12) joiden tarkoituksena tai seurauksena on kilpailun tuntuva rajoittaminen,(13) asetuksen N:o 1/2003 3 artiklan 2 kohdassa edellytetään, että vaikutusten tuntuvuuden mittarina otetaan huomioon myös se, että – kuten nyt käsiteltävässä asiassa – jäsenvaltioiden viranomaiset ja tuomioistuimet soveltavat unionin kartellioikeutta ja kansallista kartellioikeutta rinnakkain.
24. Tässä yhteydessä Cour de cassation tiedustelee, onko kansallisten viranomaisten arvioitava kilpailunrajoituksen tuntuvuutta välttämättä niiden perusteiden nojalla, jotka on unionin tasolla julkaistu komission de minimis -tiedonannossa. Cour de cassation haluaa erityisesti tietää, voiko kansallinen viranomainen päätellä, että kyse on tuntuvasta kilpailunrajoituksesta, jos sen tutkiman yritysten välisen sopimuksen yhteydessä ei tosin saavuteta de minimis -tiedonannossa vahvistettuja markkinaosuusrajoja mutta kyseisen sopimuksen tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen.
25. Unionin tuomioistuimelle kirjallisia huomautuksia esittäneistä asianosaisista ja muista osapuolista ainoastaan Expedia on sitä mieltä, että kansallisten kilpailuviranomaisten ja tuomioistuinten on noudatettava de minimis -tiedonannon markkinaosuusrajoja myös silloin, kun kyseisen sopimuksen tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen. Kaikki asian käsittelyyn osallistuneet viranomaiset ja hallitukset puolestaan katsovat, ettei de minimis -tiedonanto sido kansallisia viranomaisia. Eräät niistä toteavat lisäksi, ettei oikeustoimiin ryhtyminen sellaisen yritysten välisen sopimuksen johdosta, jonka tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen, edes edellytä kilpailunrajoituksen tuntuvuuden konkreettista tutkimista.
A De minimis -tiedonannolla ei ole sitovia oikeusvaikutuksia
26. Kuten unionin tuomioistuin on jo todennut toisessa yhteydessä, unionin kilpailuoikeutta koskevat komission tiedonannot eivät ole jäsenvaltioiden viranomaisia ja tuomioistuimia sitovia.(14) Sama pätee käsiteltävässä asiassa de minimis -tiedonantoon ja sen sisältämiin markkinaosuusrajoihin. Se käy ilmi tiedonannon sanamuodosta ja tavoitteista sekä asiayhteydestä, jossa se annettiin.
27. Jo de minimis -tiedonannon sanamuodosta seuraa kiistattomasti, että siinä ainoastaan ilmaistaan komission oikeuskäsitys(15) ja ettei se velvoita jäsenvaltioiden viranomaisia ja tuomioistuimia.(16) Unionin tuomioistuinten velvoittaminen annettujen ohjeiden noudattamiseen on sitä paitsi myös etukäteen pois suljettua, koska tiedonannossa ilmaistaan selvästi, ettei sen sisältö vaikuta unionin tuomioistuinten tulkintoihin EY 81 artiklasta.(17)
28. De minimis -tiedonannon tavoite tukee myös siinä esitettyjen näkemysten pakottamattomuutta. Komission tarkoituksena oli nimittäin ainoastaan ilmaista tiedonannon avulla EY 81 artiklan soveltamista koskeva hallintokäytäntönsä(18) sekä antaa sisämarkkinoilla toimiville yrityksille ja jäsenvaltioiden viranomaisille ja tuomioistuimille hyödyllisiä tulkintaohjeita.(19)
29. Tämä vaikutelma vahvistuu, kun ajatellaan asiayhteyttä, johon de minimis -tiedonanto liittyy. Komissio ei julkaissut tiedonantoa esimerkiksi lainsäädäntövaltaansa käyttääkseen vaan pikemminkin Euroopan unionin kilpailuviranomaisena. Tiedonannossa valaistaan yhtäältä komission omaa hallintokäytäntöä, ja toisaalta komissio ilmaisee siinä yleisen kilpailupoliittisen lausunnon tai suosituksen, joka liittyy sille siirrettyyn vastuuseen ylläpitää ja kehittää vääristymättömän kilpailun järjestelmää Euroopan unionin sisämarkkinoilla.(20) Sillä on EY 85 artiklan, luettuna yhdessä EY 211 artiklan toisen luetelmakohdan kanssa (nykyään SEUT 105 artikla, luettuna yhdessä SEUT 292 artiklan neljännen virkkeen kanssa), perusteella toimivalta tehdä näin.(21)
30. Lausunnot tai tiedonannot eivät ole kuitenkaan sitovia (EY 249 artiklan viides kohta, josta on tullut SEUT 288 artiklan viides kohta). Oikeudellisesti sitovia säädöksiä perussopimusten sisältämien kilpailusääntöjen toteuttamisesta voi antaa ainoastaan neuvosto asetuksina ja direktiiveinä (EY 83 artikla, josta on tullut SEUT 103 artikla(22)). Komissio voi antaa ainoastaan ryhmäpoikkeusasetuksia, ja niitäkin ainoastaan neuvoston luvalla (EY 85 artiklan 3 kohta, josta on tullut SEUT 105 artiklan 3 kohta).
31. Edellä esitetystä huolimatta komissiolla on asetuksen N:o 1/2003 10 artiklan nojalla oikeus tehdä poikkeustapauksissa ilmoitusluontoisia päätöksiä EY 81 artiklan soveltamatta jättämisestä. Tällaiset päätökset voivat koskea ainoastaan yksittäisiä tapauksia (sopimusta), ja ne liittyvät erityisesti uudenlaisiin sopimuksiin tai käytäntöihin.(23) Kaikki muut yleiset kilpailupoliittiset lausunnot, kuten kilpailun rajoituksen tuntuvuuteen de minimis -tiedonannossa liittyvät lausunnot, menisivät asetuksen N:o 1/2003 10 artiklan soveltamisalaa pidemmälle.
32. De minimis -tiedonannon julkaiseminen Euroopan yhteisöjen virallisen lehden C-sarjassa osoittaa lisäksi, ettei tarkoituksena ollut sitovien oikeussäännösten antaminen. L-sarjasta poiketen C-sarjassa ei nimittäin julkaista oikeudellisesti sitovia säädöksiä vaan ainoastaan unionia koskevia ilmoituksia, suosituksia ja lausuntoja.(24)
33. Myöskään unionin oikeudessa tunnustettu rangaistuksia koskeva laillisuusperiaate (nulla poena sine lege)(25) ei edellytä, että de minimis -tiedonantoa pidettäisiin sitovana oikeusnormina. Toisin kuin Expedia näyttää uskovan, de minimis -tiedonanto ei nimittäin sellaisenaan muodosta kilpailuviranomaisten menettelyn oikeusperustaa kilpailua rajoittavien yritysten välisten sopimusten yhteydessä. Unionin oikeuden kartellikiellosta on määrätty jo primaarioikeuden tasolla EY 81 artiklassa, siis perustamissopimuksen määräyksessä, jolla on sekä hyviä että huonoja välittömiä oikeusvaikutuksia yrityksiin.(26) Ranskan kilpailuviranomaisten määräämät seuraamukset puolestaan johtuvat kansallisesta lainsäädännöstä.(27)
34. Kaiken kaikkiaan lähtökohtana on näin ollen oltava se, että de minimis -tiedonannolla ei yksinään ole sitovia oikeusvaikutuksia.
B De minimis -tiedonanto EY 81 artiklan (SEUT 101 artiklan) soveltamista koskevana ohjeena
35. Vaikka de minimis -tiedonannolla ei siis ole oikeudellisesti sitovaa vaikutusta, kuten edellä on todettu, olisi väärin pitää sitä oikeudellisesti täysin merkityksettömänä kartellimenettelyjen kannalta.(28) De minimis -tiedonannon kaltaiset julkaisut ovat nimittäin luonteeltaan pehmeää sääntelyä (soft law), joiden merkitystä kartellimenettelyissä ei pidä aliarvioida – sen enempää eurooppalaisella kuin kansallisella tasollakaan.
36. Oikeuskäytännössä on tunnustettu unionin tasolla tapahtuvien kartellioikeudellisten hallintomenettelyjen osalta, että komission omaa hallintokäytäntöään koskevat tiedonannot sitovat sitä itseään. On kyse käytännesäännöistä, joista komissio ei voi yksittäisissä tapauksissa poiketa ilmoittamatta perusteita ja ottamatta huomioon yhdenvertaisen kohtelun periaatetta.(29) Tällainen komission itselleen asettama velvoite seuraa myös tässä yhteydessä kiinnostavasta de minimis -tiedonannosta, jossa komissio toteaa nimenomaisesti, että ”komissio ei aloita pyynnöstä eikä omasta aloitteestaan menettelyä” vähämerkityksisissä tapauksissa.(30) Lisäksi komissio ilmoitti, ettei se määrää sakkoja, kun yritykset olettavat vilpittömässä mielessä sopimuksensa kuuluvan tiedonannon soveltamisalaan.(31)
37. Jäsenvaltioiden tasolla tapahtuvien kartellioikeudellisten menettelyjen yhteydessä de minimis -tiedonannossa edellytetään nimenomaisesti, että kansalliset tuomioistuimet ja viranomaiset käyttävät sitä EY 81 artiklan soveltamista koskevana ohjeena, ”joka ei kuitenkaan velvoita niitä”.(32) Ohje on erittäin tärkeä asetuksella N:o 1/2003 luodun kartellioikeuden hajautetun täytäntöönpanojärjestelmän toiminnan kannalta.(33) Se auttaa saavuttamaan perimmäisen tavoitteen EY 81 ja EY 82 artiklan (joista on tullut SEUT 101 ja SEUT 102 artikla) unionin laajuisesta mahdollisimman tehokkaasta ja yhtenäisestä soveltamisesta.(34) Samanaikaisesti se tukee yhdenvertaisten kilpailuedellytysten luomista sisämarkkinoilla (ns. level playing field)(35) ja lisää oikeusvarmuutta kyseisten yritysten hyväksi.(36) Varsinkin Expedia on viitannut oikeutetusti tähän seikkaan.
38. Asetuksen N:o 1/2003 järjestelmään kiinteästi sisältyvä komission johtava rooli unionin kilpailupolitiikan kehittämisessä(37) heikkenisi, jos jäsenvaltioiden viranomaiset ja tuomioistuimet yksinkertaisesti jättäisivät huomiotta komission kilpailupoliittisen tiedonannon. Kaikkien jäsenvaltioiden viranomaisten velvollisuudesta vilpittömään yhteistyöhön (EY 10 artikla, josta on tullut SEU 4 artiklan 3 kohta)(38) seuraa sen vuoksi, että kansallisten viranomaisten ja tuomioistuinten on niille asetuksen N:o 1/2003 mukaan kuuluvaa toimivaltaa käyttäessään otettava huomioon komission kilpailupoliittiset tiedonannot – esimerkiksi de minimis -tiedonanto.(39)
39. Vaikka komission de minimis -tiedonanto ei siis sisällä jäsenvaltioiden kilpailuviranomaisia ja tuomioistuimia pakottavia yritysten välisten sopimusten kilpailuoikeudellista arviointia koskevia määräyksiä, näiden viranomaisten ja tuomioistuinten on kuitenkin tutustuttava tiedonannossa esitettyyn komission arvioon kilpailunrajoitusten tuntuvuudesta ja ilmoitettava perusteet, jotka voidaan riitauttaa tuomioistuimissa, poiketessaan siitä.(40)
40. Edellä esitetystä ei kuitenkaan seuraa, etteivät kansalliset kilpailuviranomaiset ja tuomioistuimet milloinkaan voisi ryhtyä toimiin yritysten välisten sellaisten sopimusten johdosta, joissa markkinaosuudet jäävät komission määrittämien de minimis -markkinaosuuksien alapuolelle.
41. Markkinaosuudet ovat nimittäin ainoastaan yksi erilaisista laadullisista ja määrällisistä lähestymistavoista, joiden perusteella voidaan arvioida, rajoittaako yritysten välinen sopimus kilpailua tuntuvasti vai ei. Kuten Italian hallitus osuvasti toteaa, asiaan vaikuttaa kyseisten yritysten markkinaosuuksien lisäksi koko taloudellinen ja oikeudellinen asiayhteys, johon sopimus liittyy.(41)
42. Jäsenvaltioiden erilaisilla markkinoilla voi lisäksi olla erityisiä kansallisia tai alueellisia kilpailuongelmia, joihin viranomaisten tai tuomioistuinten on voitava reagoida tehokkaasti. Ranskan kilpailuviranomainen totesi unionin tuomioistuimen käsittelyssä perustellusti, että kilpailuviranomaisten syyttämiskäytännöissä voi olla objektiivisia eroja, vaikka kaikki viranomaiset ovat Euroopan kilpailuviranomaisten verkoston jäsenia(42) ja koordinoivat toimintaansa tiiviisti.(43)
43. Kansalliset viranomaiset tai tuomioistuimet voivat vastaavasti vapaasti ryhtyä toimiin yritysten välisten sopimusten johdosta, vaikka de minimis -tiedonannon markkinaosuusrajoja ei ylitettäisi, kunhan ne ovat tutustuneet asianmukaisesti kyseisessä komission tiedonannossa annettuihin ohjeisiin ja konkreettisessa yksittäistapauksessa voidaan kyseisten yritysten markkinaosuuksien lisäksi muillakin perusteilla päätellä, että vaikutus kilpailuun on tuntuvaa.
C De minimis -markkinaosuusrajojen merkityksettömyys kilpailun rajoittamistarkoituksessa tehtyjen yritysten välisten sopimusten arvioinnissa
44. Nyt on vielä tutkittava, mikä on de minimis -tiedonannon markkinaosuusrajojen merkitys kansallisten viranomaisten ja tuomioistuinten ohjeena, kun yritysten väliset sopimukset on tehty kilpailun rajoittamistarkoituksessa. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämien tietojen mukaan on nimittäin selvää, että Expedian ja SNCF:n välisen riidanalaisen sopimuksen tarkoituksena oli kilpailun rajoittaminen,(44) vaikka Expedia, Ranskan hallitus ja komissio ovat unionin tuomioistuimen käsittelyssä epäilleet, ettei näin ole.
45. Edellä esitetystä syystä on tutkittava, onko de minimis -tiedonannon mukaan mahdollista päätellä, että kilpailuun vaikutetaan tuntuvasti, kun komission de minimis -markkinaosuusrajoja ei ylitetä mutta tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen. Varsinkin suullinen käsittely on osoittanut, että nimenomaan tätä seikkaa koskevaa unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä olisi erityisen suotavaa selkeyttää.
46. Aluksi on huomautettava, ettei komission de minimis -tiedonannon kaltaisen toimen puuttuva oikeudellinen sitovuus estä unionin tuomioistuinta tulkitsemasta sitä SEUT 267 artiklan ensimmäisen kohdan b alakohdan mukaisessa ennakkoratkaisumenettelyssä.(45)
47. De minimis -tiedonanto perustuu sisällöllisesti unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön, jonka mukaan EY 81 artiklan (josta on tullut SEUT 101 artikla) kartellikielto koskee ainoastaan tuntuvia kilpailunrajoituksia.(46) Unionin tuomioistuin on esittänyt tämän perustavan toteamuksen sekä yritysten välisten sellaisten sopimusten yhteydessä, joiden tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen, että sellaisten sopimusten yhteydessä, joiden seurauksena on kilpailun rajoittuminen.(47) Tuntuvuusvaatimus koskee toisin sanoen lähtökohtaisesti sekä tarkoitukseen perustuvia että seuraukseen perustuvia kilpailunrajoituksia.
48. Tämä ei kuitenkaan tarkoita sitä, että tuntuvuuden todistamisen vaatimukset olisivat kummassakin tapauksessa samat. Vaatimukset päinvastoin eroavat sen mukaan, onko yritysten välisen sopimuksen tarkoituksena kilpailun rajoittaminen vai seuraako siitä ainoastaan kilpailun rajoittuminen.
49. EY 81 artiklan 1 kohdan soveltaminen nimittäin edellyttää sopimuksen konkreettisten kilpailua rajoittavien seurausten todistamista ainoastaan, jos kilpailun rajoittamistarkoituksen olemassaololle ei löydy riittäviä perusteita. Jos sitä vastoin on selvää, että kyseisen sopimuksen tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen, sen kilpailuun kohdistuvia haitallisia seurauksia ei vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarvitse todistaa. Riittää, kun osoitetaan, että sopimus on tosiasiallisesti omiaan estämään kilpailun tai rajoittamaan tai vääristämään sitä sisämarkkinoilla.(48)
50. Nämä erilaiset näyttövaatimukset perustuvat siihen seikkaan, että tarkoitukseen perustuvien kilpailunrajoitusten katsotaan jo luonteensa puolesta haittaavan kilpailun normaalia toimintaa.(49) Sopimukset, joiden tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen, ovat tunnustetusti yhteiskunnalle vahingollisia.(50) Niitä voidaan tuskin pitää vähämerkityksisinä kilpailusäädännön rikkomisina. Lähtökohdaksi on päinvastoin otettava, että yritysten, jotka tekevät sopimuksen, jonka tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen, aikomuksena on aina vaikuttaa kilpailuun tuntuvasti riippumatta siitä, kuinka suuret niiden markkinaosuudet ja liikevaihdot ovat.
51. Komissio ei saa de minimis -tiedonannossaan esittää näiden suoraan EY 81 artiklasta seuraavien vaatimuksien kanssa ristiriitaisia näkemyksiä.(51) De minimis -tiedonannossa jätetään tämän vuoksi tietyt vakavimmat rajoitukset nimenomaisesti markkinaosuusrajojen soveltamisen ulkopuolelle.(52) Kuten komissio itse unionin tuomioistuimessa pidetyssä suullisessa käsittelyssä myönsi, tiedonannossa ei kuitenkaan esitetä tyhjentävää luetteloa kaikista sopimuksista, joiden tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen.(53)
52. De minimis -markkinaosuusrajojen soveltamatta jättäminen sopimuksiin, joiden tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen, ei ole järkevää ainoastaan oikeudellisesti vaan myös kilpailupoliittisesti: de minimis -tiedonannossa esitettyjen kaltaisten markkinaosuusrajojen tarkoituksena on oikeusvarmuuden luominen. Ne muodostavat turvavyöhykkeen (safe harbour), jonka sisällä sopimuspuolina olevien yritysten ei tarvitse pelätä rikkovansa kartellikieltoa. Tällainen etuuskohtelu tuskin voi koskea yrityksiä, jotka tekevät sopimuksia, joiden tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen. Muuten yrityksiä, joiden markkinaosuudet ovat de minimis -tiedonannon raja-arvojen alapuolella, suorastaan yllytettäisiin luopumaan keskinäisestä tehokkaasta kilpailusta ja liittymään sisämarkkinoiden perusperiaatteiden vastaisesti kartelleihin. Tähän on viitannut osuvasti varsinkin Puola.
53. Edellä esitetyn perusteella on näin ollen todettava, että de minimis -markkinaosuusrajat ovat merkityksettömiä, kun on arvioitava kilpailunrajoitustarkoituksissa tehdyistä yritysten välisistä sopimuksista johtuvien kilpailunrajoitusten tuntuvuutta. Ranskan kilpailuviranomaiset sekä Ranskan, Italian ja Irlannin hallitukset huomauttivat perustellusti tästä. Myös komissio yhtyi pääosin tähän näkemykseen unionin tuomioistuimen suullisessa käsittelyssä.
54. Oikeuskäytännöstä löytyy tosin yksittäisiä tuomioita, joissa todetaan, ettei kartellikieltoa voi soveltaa myöskään kilpailunrajoitustarkoituksessa tehtyjen yritysten välisten sopimusten yhteydessä, jos sopimukset ”vaikutta[vat] markkinoihin vain vähäisesti ottaen huomioon osapuolten heikko asema kyseisten tuotteiden markkinoilla”.(54) Tätä ei saa kuitenkaan ymmärtää väärin siten, että tarkoitukseen perustuvien kilpailunrajoitusten tuntuvuutta pitäisi mitata markkinaosuusrajojen avulla, eikä varsinkaan samojen rajojen, joita käytetään sopimusten seuraukseen perustuvien kilpailunrajoitusten tuntuvuuden tutkimisessa.(55) Muuten tarkoitukseen perustuvien ja seuraukseen perustuvien kilpailunrajoitusten lähtökohtainen ero sekoittuisi ei-toivotulla tavalla.
55. Vastaavasti jopa suhteellisen pienten markkinaosuuksien yhteydessä, jotka ovat alittaneet selvästi nyt käsiteltävän 10 prosentin de minimis -raja-arvon, oikeuskäytännössä on epäröimättä todettu kilpailunrajoitusten olevan tuntuvia, jos sopimuspuolina olleiden yritysten menettelytavan tarkoituksena on ollut kilpailun rajoittaminen.(56) Unionin tuomioistuinten eräissä tuomioissa ei edes vaadittu mitään konkreettista tukea sille, että kilpailun rajoittaminen oli tuntuvaa, jos oli selvää, että yritysten välisen sopimuksen tarkoituksena oli kilpailun rajoittaminen.(57)
56. Edellä esitetyn perusteella voidaan päätellä, ettei tarkoitukseen perustuvien kilpailunrajoituksen tuntuvuuden todistamiselle saa missään tapauksessa asettaa suurempia vaatimuksia kuin EY 81 artiklan 1 kohdassa (josta on tullut SEUT 101 artiklan 1 kohta) mainitussa ”jäsenvaltioiden välistä kauppaa koskevassa lausekkeessa” asetetaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan kohdistuvan tuntuvan vaikuttamisen todistamiselle.(58)
57. Jos siis – kuten käsiteltävässä asiassa – on selvää, että kilpailunrajoitustarkoituksessa tehty yritysten välinen sopimus on omiaan vaikuttamaan tuntuvasti jäsenvaltioiden väliseen kauppaan,(59) siitä voidaan samalla ilman muuta päätellä, että sopimus on myös omiaan tuntuvasti rajoittamaan tai vääristämään kilpailua tai jopa estämään sen sisämarkkinoilla.
VI Ratkaisuehdotus
58. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Ranskan Cour de cassationin ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti:
1) EY 81 artiklan 1 kohtaa ja asetuksen (EY) N:o 1/2003 3 artiklan 2 kohtaa on tulkittava siten, että jäsenvaltion kilpailuviranomainen voi ryhtyä oikeustoimiin kilpailua rajoittavana pitämänsä yritysten välisen sopimuksen johdosta ja määrätä siitä seuraamuksia, vaikka Euroopan komission de minimis -tiedonannossa vahvistamia markkinaosuusrajoja ei saavuteta, edellyttäen että kansallinen viranomainen on ottanut kyseisen tiedonannon asianmukaisesti huomioon ja osoittaa muuten, että tarkoituksena tai seurauksena on tuntuva kilpailun rajoittaminen.
2) Komission de minimis -tiedonantoa on tulkittava siten, että siinä määritetyt markkinaosuusrajat eivät ole merkityksellisiä, jos on arvioitava sellaisten kilpailunrajoitusten tuntuvuutta, jotka johtuvat kilpailunrajoitustarkoituksissa tehdyistä yritysten välisistä sopimuksista.