EUROOPA KOHTU OTSUS (viies koda)
5. aprill 2017 (*)
Eelotsusetaotlus – Riigihange – Direktiiv 2004/17/EÜ – Hankeleping, mille maksumus jääb allapoole direktiivis ette nähtud künnist – ELTL artiklid 49 ja 56 – Allhanke kasutamise piirang – Ühispakkumuse esitamine – Pakkujate kutsealane suutlikkus – Tehnilise kirjelduse muutmine
Kohtuasjas C‑298/15,
mille ese on ELTL artikli 267 alusel Lietuvos Aukščiausiasis Teismas’e (Leedu kõrgeim kohus) 12. juuni 2015. aasta otsusega esitatud eelotsusetaotlus, mis saabus Euroopa Kohtusse 18. juunil 2015, menetluses
„Borta“ UAB
versus
Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija VĮ,
EUROOPA KOHUS (viies koda),
koosseisus: koja president J. L. da Cruz Vilaça, Euroopa Kohtu asepresident A. Tizzano (ettekandja), kohtunikud A. Borg Barthet, E. Levits ja F. Biltgen,
kohtujurist: E. Sharpston,
kohtusekretär: ametnik M. Aleksejev,
arvestades kirjalikus menetluses ja 1. juuni 2016. aasta kohtuistungil esitatut, arvestades seisukohti, mille esitasid:
– „Borta“ UAB, esindaja: advokatė V. Kilišauskaitė,
– Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija VĮ, esindajad: advokatas N. Šilaika ning A. Vaitkus, A. Kamarauskas, I. Vaičiulis ja L. Rudys,
– Leedu valitsus, esindajad: D. Kriaučiūnas, A. Svinkūnaitė ja R. Butvydytė,
– Euroopa Komisjon, esindajad: J. Jokubauskaitė ja A. Tokár,
olles 1. detsembri 2016. aasta kohtuistungil ära kuulanud kohtujuristi ettepaneku,
on teinud järgmise
otsuse
1 Eelotsusetaotlus puudutab Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/17/EÜ, millega kooskõlastatakse vee-, energeetika-, transpordi- ja postiteenuste sektoris tegutsevate ostjate hankemenetlused (ELT 2004, L 134, lk 1; ELT eriväljaanne 06/07, lk 19), mida on muudetud komisjoni 13. detsembri 2013. aasta määrusega (EL) nr 1336/2013 (ELT 2013, L 335, lk 17), (edaspidi „direktiiv 2004/17“) tõlgendamist.
2 Taotlus on esitatud „Borta“ UAB (edaspidi „Borta“) ja Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija VĮ (Klaipėda riiklik meresadam, Leedu) (edaspidi „meresadam“) vahelises kohtuvaidluses selle üle, kas sadamakaide rekonstrueerimist puudutavate ehitustööde hanke dokumendid on õiguspärased.
Õiguslik raamistik
Liidu õigus
3 Direktiivi 2004/17 põhjendus 9 on sõnastatud järgmiselt:
„(9) Et tagada vee-, energeetika-, transpordi- ja postiteenuste sektoris tegutsevate ostjate riigihangete avatust konkurentsile, on soovitav koostada sätted, millega ühendus kooskõlastaks selliseid lepinguid, alates lepingute teatavast maksumusest. […]
Riigihangete puhul, mille maksumus on liiga väike selleks, et rakendada neile ühenduse kooskõlastamissätteid, on soovitav pidada silmas Euroopa Ühenduste Kohtu pretsedendiõigust, mille järgi rakendatakse asutamislepingute […] reegleid ja põhimõtteid.“
4 Direktiivi artiklis 16 on sätestatud:
„[…] käesolev direktiiv [kehtib] lepingutele, mille väärtus käibemaksuta on eeldatavalt mitte allpool järgmisi künniseid:
[…]
b) ehitustööde hankelepingute puhul 5 186 000 eurot.“
5 Direktiivi artikkel 37 on sõnastatud järgmiselt:
„Hankedokumentides võib ostja paluda või liikmesriik nõuda, et ostja paluks näidata pakkujail oma pakkumistes ära lepingu kõik osad, mis nad kavatsevad lasta teha allhankena kolmandatel osapooltel, ja kõik eeldatavad allhangete täitjad. Kõnealuse teabe esitamine ei piira peamise töövõtja vastutust.“
6 Direktiivi 2004/17 artiklis 38 on ette nähtud:
„Ostjad võivad kehtestada lepingu täitmisele eritingimusi, kui need on kooskõlas ühenduse õigusega ja on ära toodud hankekuulutusena kasutatud teates või spetsifikatsioonides. […]“
7 Direktiivi artiklis 54 on sätestatud:
„1. Avatud menetluse jaoks valikukriteeriumide kehtestamisel toimivad ostjad objektiivsete eeskirjade ja kriteeriumide alusel, mis on kättesaadavad huvitatud ettevõtjatele.
[…]
6. Kui [lõikes] 1 […] viidatud kriteeriumid hõlmavad nõudeid ettevõtja tehnilisele ja/või professionaalsele suutlikkusele, siis võib ettevõtja vajaduse korral ja konkreetse lepinguga seoses toetuda teiste ettevõtjate suutlikkusele, milline ka poleks tema ja kõnealuste ettevõtete vaheline juriidiline seos. Sel juhul peab ettevõtja ostjale tõendama, et need vahendid on tema käsutuses kogu lepingu täitmise aja vältel, näiteks nendelt ettevõtetelt saadud kohustuse esitamisel anda vajalikud ressursid ettevõtja käsutusse.
Samadel tingimustel võib artiklis 11 viidatud ettevõtete grupp toetuda sama grupi teiste osaliste või teiste ettevõtete võimetele.“
8 Direktiivi XVI lisa „Teave, mis avaldatakse lepingu sõlmimise teates“ I osas on märgitud:
„I. Teave avaldamiseks Euroopa Liidu Teatajas
[…]
10. Vajaduse korral märkida, kas lepingu suhtes on sõlmitud või võib sõlmida allhankelepinguid.
[…]
13. Vabatahtlik teave:
– lepinguosa suurus ja maksumus, mille suhtes võidakse sõlmida allhankelepinguid kolmandate isikutega,
[…]“
Leedu õigus
Leedu riigihankeõigus
9 Leedu riigihangete seaduse (Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas, edaspidi „riigihangete seadus“) artikli 24 lõikes 5 on sätestatud:
„Hankedokumendid sisaldavad nõuet, et kandidaat või pakkuja peab oma pakkumuses märkima, milliseid alltöövõtjad […] ta kavatseb kasutada, ning võivad nõuda, et kandidaat või pakkuja märgiks oma pakkumuses, kui suure osa suhtes lepingu mahust kavatseb ta sõlmida alltöövõtjatega allhankelepingud […]. Kui ehitustööde hankelepingu täitmine kavatsetakse delegeerida alltöövõtjatele, peab hankija määratletud põhitööd tegema edukas pakkuja. […]“
10 Riigihangete seaduse artikli 27 lõikes 4 on ette nähtud:
„Hankija võib enne pakkumuste esitamise tähtpäeva hankedokumente selgitada (täpsustada).“
11 Riigihangete seaduse artikli 32 lõikes 3 on ette nähtud, et konkreetses hankemenetluses võib pakkuja vajaduse korral tugineda teiste ettevõtjate suutlikkusele olenemata tema õiguslikust suhtest nendega. Sellisel juhul peab pakkuja hankijale tõendama, et asjaomaste teiste ettevõtjate ressursid on lepingu täitmiseks kättesaadavad. Samadel tingimustel võib ettevõtete grupp toetuda sama grupi teiste osaliste või teiste ettevõtete suutlikkusele.
Põhikohtuasjas kõne all olev tehniline kirjeldus
12 Põhikohtuasjas kõne all oleva tehnilise kirjelduse punktis 3.2.1 on pakkujate kutsealast suutlikkust puudutavate nõuete kohta ette nähtud:
„Pakkuja peab viimase viie aasta jooksul või ajavahemikul alates pakkuja asutamise kuupäevast (kui pakkuja on tegutsenud vähem kui viis aastat) olema igal aastal teostanud ehitus- või paigaldustöid (meresadamate ehitamine või rekonstrueerimine) maksumusega vähemalt 5 000 000 LTL [Leedu litti] (1 448 100,09 eurot) (käibemaksuta).“
13 Tehnilise kirjelduse punktis 4.2.3, millega reguleeritakse koostöölepingu raames mitme pakkuja poolt ühispakkumuse esitamist, on ette nähtud:
„Partnerite kohustused lepingu täitmisel ja nende kohustuste protsentuaalne osa lepingu mahust tuleb kindlaks määrata koostöölepingus […]. [See] tööde mahtude jaotus kehtib ainult partnerite suhtes ega too kaasa kohustusi kliendile ([meresadam]).“
14 Tehnilise kirjelduse punktis 4.3 järjestikustest muudatustest tulenevas redaktsioonis on ette nähtud:
„Kui pakkujad esitavad pakkumuse koostöölepingu raames, peab vähemalt üks [selle lepingu] pool või kõik selle lepingu alusel tegutsevad partnerid […] üheskoos vastama tehnilise kirjelduse […] [punktile] 3.2.1. Partneri panus (teostatud tööde maht) [koostöölepingu] raames peab olema proportsionaalne tema panusega, mis on vajalik tehnilise kirjelduse [punkti] 3.2.1 nõude täitmiseks, ning teostatud tööde mahuga pärast lepingu tegelikku sõlmimist (lepingu täitmisel). […] Vastavalt […] riigihangete seaduse artikli 24 lõikele 5 näeb meresadam ette, et põhitööd kuuluvad tööde mahu loetelu jaotise „Ehitustööd“ punkti 1.2.8 alla ning järelikult peab edukas pakkuja need tööd ise tegema.“
15 Tehnilise kirjelduse punktis 4.4 on ette nähtud, et alltöövõtjate kasutamisel peab pakkuja märkima mahu, millises ulatuses alltöövõtjad teevad selliseid töid, mida ei kvalifitseerita põhitöödeks, ning on lisatud, et nende alltöövõtjate kogemust ei võeta punktis 3.2.1 toodud nõuete kontrollimisel arvesse.
16 Tehnilise kirjelduse punktis 7.2 võimaldatakse meresadamal enne pakkumuste esitamise tähtaja möödumist omal algatusel täpsustada hankemenetluse dokumente.
Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused
17 Meresadam avaldas 2. aprillil 2014 hanketeate, et avatud menetluses sõlmida ehitustööde hankeleping Klaipėda (Leedu) riikliku meresadama kaide rekonstrueerimiseks. Hanketeade avaldati 5. aprillil 2014 ka Euroopa Liidu Teatajas. Borta osales seda lepingut puudutavas hankemenetluses.
18 Põhikohtuasjas kõne all oleva tehnilise kirjelduse punkti 4.3 esialgses redaktsioonis olid esitatud riigihangete seaduse artikli 24 lõike 5 sätted allhanget puudutavas osas ning lisaks oli seal ette nähtud, et juhul kui mitu pakkujat esitab ühispakkumuse koostöölepingu alusel vastavalt tehnilise kirjelduse punktile 4.2.3 (edaspidi „ühispakkumus“), peavad kas kõik pakkujad üheskoos või üks neist täitma kutsealasele suutlikkusele kehtivaid nõudeid, mis on kindlaks määratud tehnilise kirjelduse punktis 3.2.1.
19 Kahe järjestikuse muudatuse tulemusel, millest üks toimus meresadama algatusel ja teine Borta esitatud kriitika tagajärjel, lisati punktiga 4.3 nendele nõuetele, et ühispakkumuse esitamisel peab iga pakkuja panus viidatud nõuete täitmiseks vastama proportsionaalselt selle töö osale, mida ta koostöölepingu alusel kohustub tegema ja mida ta hankelepingu sõlmimisel tegelikult teeks.
20 Nende muudatuste tõttu, mille kohta avaldati Euroopa Liidu Teatajas teade, pikendas meresadam pakkumuste esitamise tähtaega.
21 Kuna meresadam ei nõustunud Borta uue kriitikaga nende muudatuste kohta, esitas Borta Klaipėdos apygardos teismas’ele (Klaipėda ringkonnakohus, Leedu) hagi tühistada eespool viidatud punkt 4.3, vaidlustades nii punkti sisu õiguspärasuse kui ka meresadama võimaluse seda punkti üldse muuta. Pärast seda, kui hagi jäeti rahuldamata nimetatud kohtu 18. augusti 2014. aasta otsusega, mis apellatsiooni korras jäeti jõusse Lietuvos apeliacinis teismas’e (Leedu apellatsioonikohus) 13. novembri 2014. aasta määrusega, esitas Borta Lietuvos Aukščiausiasis Teismas’ele (Leedu kõrgeim kohus) kassatsioonkaebuse.
22 Pooleli oleva kohtuasja lahendamiseks soovib viimati nimetatud kohus teada, kas riigihangete seaduse artikli 24 lõige 5, millele viitab põhikohtuasjas kõne all olev tehnilise kirjelduse punkt 4.3, on kooskõlas liidu õigusega, eelkõige direktiiviga 2004/17, kuna selle artikliga keelatakse allhanke kasutamine tööde puhul, mille hankija on kvalifitseerinud „põhitöödeks“. Kohus kahtleb samuti, kas nimetatud direktiivi arvestades on punkt 4.3 muudetud kujul õiguspärane, kuna selle punkti kohaselt on mitme pakkuja ühispakkumuse esitamisel nõutav, et kutsealase suutlikkuse puhul kohaldatavate nõuete täitmiseks vastaks neist iga panus proportsionaalselt töö sellele osale, mida ta lepingu sõlmimisel tegelikult teeks. Siinkohal palub eelotsusetaotluse esitanud kohus veel selgitada, kas meresadam võis punkti esimest redaktsiooni muuta pärast hanketeate avaldamist, ilma et ta oleks rikkunud direktiivi ning eelkõige direktiivist tulenevat võrdse kohtlemise põhimõtet ja läbipaistvuskohustust.
23 Eelotsusetaotluse esitanud kohus leiab, et Euroopa Kohus on pädev nende küsimuste kohta eelotsust tegema. Põhikohtuasjas kõne all oleva lepingu maksumus jääb küll allapoole direktiivi 2004/17 artikli 16 punktis b ette nähtud 5 186 000 euro suurust künnist, millest allpool ei kuulu direktiiv kohaldamisele. Siiski on hankelepingul esiteks kindel piiriülene huvi, mida kinnitab hankemenetluses kahe välismaise ettevõtja – kelle hulka kuulub edukas pakkuja – osalemine ning hanketeate avaldamine Euroopa Liidu Teatajas. Teiseks kavatses meresadam igal juhul kohaldada selle hankemenetluse suhtes norme, mis kehtivad direktiivis 2004/17 viidatud riigihangetele, ning Leedu seadusandja oli otsustanud laiendada selles direktiivis kehtestatud teatud norme hankelepingutele, mille maksumus jääb allapoole mainitud künnist.
24 Neil asjaoludel otsustas Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Leedu kõrgeim kohus) menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1. Kas direktiivi 2004/17 artikleid 37, 38, 53 ja 54 tuleb koos või eraldi (kuid nimetatud sätete kohaldamist piiramata) mõista ja tõlgendada nii, et:
a) nendega on vastuolus liikmesriigi õigusnormid, mis näevad ette, et kui ehitustööde riigihankelepingu täitmisel on kavas kasutada alltöövõtjaid, peab hankija määratletud põhitööd tegema edukas pakkuja?
b) nendega on vastuolus hankedokumentides ette nähtud tarnijate kutsealase suutlikkuse liitmise kava – nagu hankija on ette näinud vaidlusaluses [tehnilises kirjelduses] –, mille kohaselt peab asjaomase ettevõtja (kui koostöö[lepingu] poole) kutsealane suutlikkus vastama selle konkreetse töö mahule, mida ta riigihankelepingu alusel tegelikult teeb?
2. Kas direktiivi 2004/17 artikleid 10, 38, 46 [ja] 47 tuleb koos või eraldi (kuid nimetatud sätete kohaldamist piiramata) mõista ja tõlgendada nii, et:
a) pakkujate võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtet ei ole rikutud, kui hankija:
– näeb esmalt hankedokumentides ette üldise võimaluse tarnijate kutsealase suutlikkuse liitmiseks, kuid ei kehtesta selle võimaluse rakendamise konkreetset kava;
– seejärel täpsustab hankemenetluse käigus tarnijate kvalifitseerimise tingimusi, kehtestades tarnijate kutsealase suutlikkuse liitmisele teatud piirangud;
– kvalifitseerimistingimuste sisu täpsustamise tõttu pikendab pakkumuste esitamise […] tähtaega ja teatab pikendamisest [Euroopa Liidu] Teatajas?
b) tarnijate suutlikkuse liitmise piirangut ei ole vaja eelnevalt selgelt välja tuua, kui hankija tegevuse laadi ja riigihankelepingu erisuste tõttu on selline piirang ettearvatav ja põhjendatud?“
Eelotsuse küsimuste analüüs
Sissejuhatavad märkused
25 Leedu valitsus väitis oma kirjalikes seisukohtades ning kohtuistungil Euroopa Kohtus, et esitatud küsimustele vastamiseks tuleb arvesse võtta mitte üksnes direktiivi 2004/17, vaid ka Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/25/EL, milles käsitletakse vee-, energeetika-, transpordi- ja postiteenuste sektoris tegutsevate üksuste riigihankeid ja millega tunnistatakse kehtetuks direktiiv 2004/17/EÜ (ELT 2014, L 94, lk 243), kuna Leedu seadusandja otsustas oma siseriiklikku õigusesse juba enne direktiivi 2014/25 vastuvõtmist üle võtta selle direktiivi teatud sätted, eelkõige selle artikli 79 lõikes 3 allhanke kohta.
26 Vastupidisel seisukohal olev Euroopa Komisjon väitis, et tõlgendada ei tule ei direktiivi 2004/17 ega direktiivi 2014/25, vaid esitatud küsimustele tuleb vastata lähtudes EL toimimise lepingu alusnormidest ja üldpõhimõtetest.
27 Esiteks tuleb direktiivi 2014/25 osas kõigepealt meelde tuletada, et Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt kuulub reeglina kohaldamisele direktiiv, mis kehtib hetkel, mil hankija valib selle menetluse liigi, mida ta kavatseb järgida, ning lahendab lõplikult küsimuse, kas riigihankelepingu sõlmimiseks on nõutav eelnev hankemenetluse korraldamine. Samas ei ole kohaldatavad sellise direktiivi sätted, mille ülevõtmise tähtaeg lõppes pärast seda kuupäeva (vt selle kohta kohtuotsus, 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punkt 83 ja seal viidatud kohtupraktika).
28 Käesolevas asjas avaldati põhikohtuasjas kõne all olev hanketeade 2. aprillil 2014, samas kui direktiiv 2014/25 jõustus 17. aprillil 2014 ning sellega tunnistati kehtetuks direktiiv 2004/17 alates 18. aprillist 2016, mil lõppes selle ülevõtmise tähtaeg. Lisaks, kuigi Leedu valitsus väidab, et ta võttis oma siseriiklikku õigusesse üle direktiivi 2014/25 teatud sätted juba enne direktiivi vastuvõtmist, tunnistas kõnealune valitsus ka oma kirjalikes seisukohtades, et direktiiv ei olnud põhikohtuasjas kõne all olevate asjakohaste asjaolude aset leidmise ajaks veel üle võetud.
29 Neil asjaoludel ei saa esitatud küsimustele vastamisel lähtuda direktiivist 2014/25.
30 Teiseks, mis puudutab direktiivi 2004/17, siis selgub eelotsusetaotlusest, et põhikohtuasjas kõne all oleva hankelepingu maksumus jääb allapoole direktiivi 2004/17 artikli 16 punktis b ette nähtud 5 186 000 euro suurust künnist. Järelikult ei ole see direktiiv hankelepingu suhtes kohaldatav (vt analoogia alusel kohtuotsus, 16.4.2015, Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, EU:C:2015:228, punkt 15 ja seal viidatud kohtupraktika).
31 Eelotsusetaotluse esitanud kohus leiab sellegipoolest, et Euroopa Kohus on pädev vastama esitatud küsimustele ning et selle direktiivi sätete tõlgendamine on käesoleva kohtuotsuse punktis 23 toodud kaalutlustel tarvilik.
32 Leedu valitsus, kes nõustub eelotsusetaotluse esitanud kohtu analüüsiga, täpsustas kohtuistungil Euroopa Kohtus, et Leedu õigusnormide kohaselt võib hankija otsustada kohaldada riigihankemenetlusele, mille käigus sõlmitava hankelepingu maksumus jääb allapoole mainitud künnist, kas direktiivis 2004/17 sätestatud korda või siseriiklikus õiguses seda liiki hankelepingutele ette nähtud lihtsustatud menetlust. Kui – nagu käesoleval juhul – hankija otsustab esimese võimaluse kasuks, peab ta Leedu valitsuse hinnangul kohaldama nimetatud direktiivi kõiki sätteid.
33 Siinkohal tuleb meelde tuletada, et kui siseriiklik õigusakt järgib liidu asjaomase akti kohaldamisalast väljapoole jäävate olukordade lahendamisel liidu aktis sätestatud lahendusi, on liidul kindel huvi selle vastu, et lahknevate tõlgenduste vältimiseks tulevikus tõlgendataks liidu aktist üle võetud sätteid ühetaoliselt (vt selle kohta kohtuotsused, 18.10.2012, Nolan, C‑583/10, EU:C:2012:638, punkt 46, ning 7.11.2013, Romeo, C‑313/12, EU:C:2013:718, punkt 22).
34 Nii on liidu õigusnormide tõlgendamine liidu õigusakti kohaldamisalasse mittekuuluvates olukordades põhjendatud, kui siseriiklik õigus on muutnud need õigusnormid sellistes olukordades vahetult ja tingimusteta kohaldatavaks, selleks et nendes olukordades ja liidu õiguse kohaldamisalasse kuuluvates olukordades tagada ühesugune käsitlemine (vt selle kohta kohtuotsus, 18.10.2012, Nolan, C‑583/10, EU:C:2012:638, punkt 47; 7.11.2013, Romeo, C‑313/12, EU:C:2013:718, punktid 22 ja 23, ning 14.1.2016, Ostas celtnieks, C‑234/14, EU:C:2016:6, punkt 20).
35 Samas tuleneb ka väljakujunenud kohtupraktikast, et kui käesoleva kohtuotsuse kahes eelnevas punktis toodud tingimused ei ole täidetud, võib Euroopa Kohus eelotsuse küsimuse esitanud kohtule tarviliku vastuse andmiseks olla kohustatud arvesse võtma ka selliseid liidu õigusnorme, millele siseriiklik kohus ei ole oma eelotsusetaotluses viidanud (kohtuotsus, 16.4.2015, Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, EU:C:2015:228, punkt 17 ja seal viidatud kohtupraktika).
36 Mis täpsemalt puudutab niisuguse hankelepingu sõlmimist, mis oma maksumuse tõttu ei kuulu direktiivi 2004/17 kohaldamisalasse, siis võib Euroopa Kohus arvesse võtta EL toimimise lepingu alusnorme ja üldpõhimõtteid, iseäranis EL toimimise lepingu artikleid 49 ja 56 ning neist tulenevaid võrdse kohtlemise ja diskrimineerimiskeelu põhimõtet ning läbipaistvuskohustust, kui kõnealune hankeleping pakub kindlat piiriülest huvi. Kuigi sellised hankelepingud ei kuulu direktiivi 2004/17 kohaldamisalasse, tuleb nende puhul järgida nimetatud alusnorme ja põhimõtteid (vt selle kohta kohtuotsus, 23.12.2009, Serrantoni ja Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, punktid 22–24; 18.12.2014, Generali-Providencia Biztosító, C‑470/13, EU:C:2014:2469, punkt 27, ning 6.10.2016, Tecnoedi Costruzioni, C‑318/15, EU:C:2016:747, punkt 19).
37 Eelpool toodut arvesse võttes tuleb iga esitatud küsimuse puhul analüüsida, kas direktiivi 2004/17 sätete tõlgendamine on käesoleval juhul tarvilik, arvestades käesoleva kohtuotsuse punktides 33 ja 34 esitatud kaalutlusi, või kas nendele küsimustele tuleb vastata EL toimimise lepingu eespool nimetatud alusnormide ja üldpõhimõtete alusel, arvestades käesoleva kohtuotsuse punktides 35 ja 36 toodud kaalutlusi.
Esimese küsimuse punkt a
38 Esimese küsimuse punktis a palub eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt selgitada, kas direktiivi 2004/17 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus liikmesriigi õigusnorm nagu riigihangete seaduse artikli 24 lõige 5, milles on ette nähtud, et ehitustööde hankelepingu täitmiseks alltöövõtjate kasutamisel peab edukas pakkuja ise tegema tööd, mille hankija on määratlenud põhitöödeks.
39 Kõigepealt tuleb toonitada, et direktiivis 2004/17 piirdutakse allhanke kasutamise osas vaid sellega, et artiklis 37 ja XVI lisas on ette nähtud teatud kohustused teavitamise ja pakkuja vastutuse osas. Direktiivi artiklis 38 on lisatud, et hankija võib kehtestada lepingu täitmisele eritingimusi, kui need on kooskõlas liidu õigusega.
40 Seevastu, nagu märgib eelotsusetaotluse esitanud kohus, ei sisalda see direktiiv ühtegi sätet, mille sisu on analoogne riigihangete seaduse artikli 24 lõike 5 omaga. Lisaks tõdeb eelotsusetaotluse esitanud kohus, et Leedu seadusandja ei kinnitanud, et ta juhindus sellest direktiivist riigihangete seaduse artikli 24 lõike 5 vastuvõtmisel.
41 Neil asjaoludel ei saa jõuda järeldusele, et riigihangete seaduse artikli 24 lõige 5, kui seda kohaldatakse hankelepingutele, mis ei kuulu direktiivi 2004/17 kohaldamisalasse, viitab vahetult ja tingimusteta sellele direktiivile käesoleva kohtuotsuse punktis 34 toodud kohtupraktika tähenduses (vt analoogia alusel kohtuotsus, 7.7.2011, Agafiţei jt, C‑310/10, EU:C:2011:467, punkt 45).
42 Seega ei ole esimese küsimuse punktile a vastamiseks tarvilik seda direktiivi tõlgendada.
43 Samas – nagu on märgitud käesoleva kohtuotsuse punktides 35 ja 36 – võib Euroopa Kohus eelotsusetaotluse esitanud kohtule tarviliku vastuse andmiseks olla kohustatud arvesse võtma EL toimimise lepingu alusnorme ja üldpõhimõtteid, iseäranis selle lepingu artikleid 49 ja 56 ning neist tulenevaid võrdse kohtlemise ja diskrimineerimiskeelu põhimõtet ning läbipaistvuskohustust, kui kõnealune hankeleping pakub kindlat piiriülest huvi.
44 Hankeleping võib sellist huvi pakkuda eelkõige oma teatud maksumuse tõttu koostoimes oma spetsiifiliste tingimustega või ka tööde teostamise kohaga. Samuti on võimalik arvesse võtta teistes liikmesriikides asuvate ettevõtjate huvi osaleda vastavas hankemenetluses, tingimusel et huvi on tegelik, mitte fiktiivne (vt selle kohta kohtuotsus, 16.4.2015, Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, EU:C:2015:228, punkt 20 ja seal viidatud kohtupraktika).
45 Käesoleval juhul on eelotsusetaotluse esitanud kohus nimelt tuvastanud, et põhikohtuasjas kõne all olev hankeleping pakub kindlat piiriülest huvi. Nii nagu kohtujurist märkis oma ettepaneku punktis 37, on selle lepingu maksumus, jäädes küll allapoole direktiivi 2004/17 artikli 16 punktis b kindlaks määratud künnist, suhteliselt suur. Lisaks, nagu Leedu valitsus toonitas, puudutab hankeleping kaide ehitamist riigi julgeoleku jaoks strateegiliselt olulises meresadamas. Pealegi selgub eelotsusetaotlusest, et hankemenetluses osalesid kaks välismaist ettevõtjat, nende hulgas edukas pakkuja.
46 Seega tuleb esimese küsimuse punktile a vastata EL toimimise lepingu alusnormide ja üldpõhimõtete, eelkõige selle artiklite 49 ja 56 alusel. Eelotsusetaotluse esitanud kohtule tarviliku vastuse andmiseks tuleb eelkõige kontrollida, kas liikmesriigi õigusnorm nagu riigihangete seaduse artikli 24 lõige 5, ei kujuta endast asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse põhjendamatut piirangut.
47 Siinkohal tuleb meelde tuletada, et ELTL artiklitega 49 ja 56 on vastuolus kõik siseriiklikud meetmed, mis isegi siis, kui neid kohaldatakse ilma kodakondsusest lähtuva diskrimineerimiseta, keelavad asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse teostamise, häirivad nende vabaduste teostamist või muudavad nende vabaduste teostamise vähem atraktiivseks (kohtuotsused, 27.10.2005, Contse jt, C‑234/03, EU:C:2005:644, punkt 25; 23.12.2009, Serrantoni ja Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, punkt 41, ning 8.9.2016, Politanò, C‑225/15, EU:C:2016:645, punkt 37).
48 Hankelepingute puhul seisneb liidu huvi selles, et saavutada hankemenetluste võimalikult suur konkurentsile avatus, sealhulgas hankelepingute puhul, mis ei kuulu direktiivi 2004/17 reguleerimisalasse (vt selle kohta kohtuotsused, 10.7.2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C‑358/12, EU:C:2014:2063, punkt 29, ja 28.1.2016, CASTA jt, C‑50/14, EU:C:2016:56, punkt 55). Allhanke kasutamine, mis soodustab väikeste ja keskmise suurusega ettevõtjate osalemist riigihankel, aitab selle eesmärgi täitmisele kaasa.
49 Niisugune siseriiklik õigusnorm, nagu riigihangete seaduse artikli 24 lõige 5, võib aga takistada teises liikmesriigis asutatud ettevõtja osalemist põhikohtuasjas kõne all oleva hankelepingu sõlmimise menetluses või täitmisel, häirida osalemist või muuta osalemise vähem atraktiivseks, kuna see õigusnorm takistab sellel ettevõtjal kas lasta kolmandatel isikutel allhankena teha kogu või osa töödest, mille hankija on määratlenud põhitöödena, või tööde selle osa suhtes pakkuda oma teenuseid alltöövõtjana.
50 Järelikult piirab niisugune õigusnorm asutamisvabadust ja teenuste osutamise vabadust.
51 Samas võib niisugune piirang olla põhjendatud juhul, kui see juhindub üldisest huvist kantud õiguspärasest eesmärgist ja järgib proportsionaalsuse põhimõtet – seega, et see on eesmärgi saavutamiseks sobiv ega lähe kaugemale, kui on selle eesmärgi saavutamiseks vajalik (vt selle kohta kohtuotsused, 27.10.2005, Contse jt, C‑234/03, EU:C:2005:644, punkt 25, ning 23.12.2009, Serrantoni ja Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, punkt 44).
52 Euroopa Kohtu valduses olevast toimikust selgub esiteks, et põhikohtuasjas on riigihangete seaduse artikli 24 lõike 5 eesmärk tagada ehitustööde nõuetekohane tegemine. Nimelt võeti kõnealune säte vastu, et välistada senine praktika, kus pakkuja tugines kutsealasele suutlikkusele üksnes eesmärgiga, et temaga sõlmitaks kõnealune hankeleping, kavatsedes tööd teostada mitte ise, vaid kasutada neist enamiku või peaaegu kõigi puhul alltöövõtjaid, kusjuures selline praktika kahjustab ehitustööde kvaliteeti ja nõuetekohast teostamist. Teiseks, kuna riigihangete seaduse artikli 24 lõikes 5 piiratakse allhanke kasutamine töödega, mida ei loeta „põhitöödeks“, siis on selle sätte eesmärk julgustada väikesi ja keskmise suurusega ettevõtjaid osalema riigihangetel pigem kaaspakkujana ettevõtjate grupis kui alltöövõtjana.
53 Esiteks, mis puudutab eesmärki teostada tööd nõuetekohaselt, siis tuleb tõdeda, et see on õiguspärane.
54 Kuigi ei ole välistatud, et sellise eesmärgiga saaks põhjendada allhanke kasutamise teatud piiranguid (vt selle kohta kohtuotsused, 18.3.2004, Siemens ja ARGE Telekom, C‑314/01, EU:C:2004:159, punkt 45, ning 14.7.2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu, C‑406/14, EU:C:2016:562, punkt 34), tuleb siiski jõuda järeldusele, et selline liikmesriigi õigusnorm, nagu riigihangete seaduse artikli 24 lõige 5, läheb kaugemale sellest, mis on vajalik kõnealuse eesmärgi saavutamiseks, kuna selle normiga keelatakse üldiselt allhange tööde puhul, mille hankija on kvalifitseerinud põhitöödeks.
55 Vastav keeld kehtib, olenemata kõnealuse hankelepinguga seotud majandussektorist, tööde laadist ja alltöövõtjate kvalifikatsioonist. Lisaks ei võimalda üldine keeld hankijal anda juhtumipõhist hinnangut.
56 Hankijal on küll vabadus määratleda ehitustööd, mis kvalifitseeritakse „põhitöödeks“. Siiski on tal kohustus kõigi hankelepingute puhul ette näha, et kõik need tööd teeb pakkuja ise. Nii on riigihangete seaduse artikli 24 lõikega 5 keelatud kasutada allhanget nende ehitustööde puhul, sealhulgas juhul, kui hankija on võimeline kontrollima asjaomaste alltöövõtjate suutlikkust ning pärast vastavat kontrolli leiab, et keeld ei ole vajalik tööde nõuetekohaseks tegemiseks, arvestades muu hulgas nende ülesannete laadi, mida pakkuja kavatseb kõnealustele alltöövõtjatele delegeerida.
57 Nagu kohtujurist tõdes oma ettepaneku punktis 51, oleks vähem piirav ja taotletava eesmärgi saavutamist tagav alternatiivne meede võinud olla nõue, et pakkuja märgib oma pakkumuses hankelepingu osa ja ehitustööd, mille puhul ta kavatseb kasutada allhanget, väljapakutavad alltöövõtjad ning nende suutlikkuse. Samuti oleks mõeldav ka hankija võimalus keelata pakkujal vahetada alltöövõtjaid, kui hankija ei saa eelnevalt kontrollida alltöövõtjate isikuid ja nende suutlikkust.
58 Pealegi, kuna eelotsusetaotluse esitanud kohus ja Leedu valitsus väidavad, et riigihangete seaduse artikli 24 lõige 5 võeti vastu selleks, et välistada senine praktika, kus pakkuja tugines kutsealasele suutlikkusele üksnes eesmärgiga, et temaga sõlmitaks kõnealune hankeleping, kavatsedes enamiku või peaaegu kõigi tööde puhul kasutada alltöövõtjaid, siis tuleb märkida, et nimetatud säte ei puuduta konkreetselt sellist praktikat. Nii on selle sättega pakkujal keelatud delegeerida kõigi selliste ehitustööde teostamine, mille hankija on kvalifitseerinud „põhitöödeks“, sealhulgas ülesanded, mis proportsionaalselt moodustavad neist töödest vaid väikese osa. Järelikult läheb kõnealune säte kaugemale sellest, mis on vajalik, et välistada mainitud praktika.
59 Teiseks, mis puudutab põhjendust soodustada väikesi ja keskmise suurusega ettevõtjaid osalema riigihangetel pigem kaaspakkujana kui alltöövõtjana, siis ei ole küll välistatud, et niisugune eesmärk võiks teatud asjaoludel ja teatud tingimustel olla õiguspärane eesmärk (vt analoogia alusel kohtuotsus, 25.10.2007, Geurts ja Vogten, C‑464/05, EU:C:2007:631, punkt 26).
60 Siiski ja igal juhul ei näita ükski Euroopa Kohtule teada olev asjaolu, kuidas on niisugune liikmesriigi õigusnorm nagu riigihangete seaduse artikli 24 lõige 5, selle eesmärgi täitmiseks vajalik.
61 Eespool toodud kaalutlusi arvesse võttes tuleb esimese küsimuse punktile a vastata, et mis puudutab riigihanget, mis ei kuulu direktiivi 2004/17 kohaldamisalasse, kuid mis pakub kindlat piiriülest huvi, siis tuleb ELTL artikleid 49 ja 56 tõlgendada nii, et nendega on vastuolus selline liikmesriigi õigusnorm, nagu riigihangete seaduse artikli 24 lõige 5, milles on ette nähtud, et ehitustööde hankelepingu täitmisel alltöövõtjate kasutamise korral peab edukas pakkuja ise teostama põhitööd, mille hankija on sellisena määratlenud.
Teine küsimus
62 Teises küsimuses palub eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt selgitada, kas direktiivi 2004/17 ning eelkõige võrdse kohtlemise ja diskrimineerimiskeelu põhimõtet ning sellest direktiivist tulenevat läbipaistvuskohustust tuleb tõlgendada nii, et need võimaldavad hankijal pärast hanketeate avaldamist muuta tehnilise kirjelduse teatud punkte, nagu põhikohtuasjas kõne all olev punkt 4.3, kuna tehtud muudatuste tõttu, millest teatati Euroopa Liidu Teatajas avaldamise teel, pikendas hankija pakkumuste esitamise tähtaega.
63 Kõigepealt tuleb toonitada, et vastav võimalus muuta hankedokumente on ette nähtud riigihangete seaduse artikli 27 lõikes 4.
64 Nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus toonitas ka eelotsusetaotluses, puuduvad direktiivis 2004/17 sellekohased sätted.
65 Neil asjaoludel ei saa tõdeda, et riigihangete seaduse artikli 27 lõige 4, kui seda kohaldatakse hankelepingule, mis ei kuulu direktiivi 2004/17 reguleerimisalasse, viitaks käesoleva kohtuotsuse punktis 34 toodud kohtupraktika tähenduses vahetult ja tingimusteta nimetatud direktiivile (vt analoogia alusel kohtuotsus, 7.7.2011, Agafiţei jt, C‑310/10, EU:C:2011:467, punkt 45).
66 Seega ei ole teisele küsimusele vastamisel tarvilik nimetatud direktiivi tõlgendada.
67 Samas tuleb eelotsusetaotluse esitanud kohtule tarviliku vastuse andmiseks käesoleva kohtuotsuse punktides 43–45 toodud kaalutlustel sellele küsimusele vastamisel lähtuda EL toimimise lepingu alusnormidest ja üldpõhimõtetest, mille hulka kuuluvad diskrimineerimiskeelu ja võrdse kohtlemise põhimõte ning läbipaistvuskohustus, mis tulenevad muu hulgas ELTL artiklitest 49 ja 56, ning mille kohta see kohus ka tõlgendust palub.
68 Siinkohal väärib märkimist, et Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt tuleneb viidatud põhimõtetest ja kohustusest eelkõige nõue, et pakkujatele antakse oma pakkumuste ettevalmistamisel võrdsed võimalused. Läbipaistvuskohustusega tagatakse täpsemalt see, et hankija kedagi ei eelistaks ega teeks meelevaldseid otsuseid (vt selle kohta kohtuotsused, 6.11.2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punkt 44, ning 14.7.2016, TNS Dimarso, C‑6/15, EU:C:2016:555, punkt 22).
69 Nendest põhimõtetest ja kohustusest tuleneb eelkõige, et riigihanke eesmärk ja kriteeriumid oleksid selgelt määratletud alates hankemenetluse algusest ning et pakkumuste hindamise menetlus oleks hanketeates või hankedokumentides sõnastatud selgelt, täpselt ja üheselt nii, et esiteks oleks kõigil piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikel pakkujatel võimalik mõista nende täpset ulatust ja neid ühemoodi tõlgendada ning teiseks oleks hankijal võimalik tegelikult kontrollida, kas esitatud pakkumused vastavad seda hanget reguleerivatele kriteeriumitele (vt selle kohta kohtuotsused, 10.5.2012, komisjon vs. Madalmaad, C‑368/10, EU:C:2012:284, punktid 56, 88 ja 109; 6.11.2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punkt 44, ning 14.7.2016, TNS Dimarso, C‑6/15, EU:C:2016:555, punkt 23). Läbipaistvuskohustus tähendab ka, et hankija on riigihanke eesmärgi ja kriteeriumid nõuetekohaselt teatavaks teinud (vt selle kohta kohtuotsus, 24.1.2008, Lianakis jt, C‑532/06, EU:C:2008:40, punkt 40).
70 Samuti tuleneb Euroopa Kohtu praktikast, et hankija ei saa üldjuhul hankemenetluses muuta hanke oluliste tingimuste ulatust, mille hulka kuuluvad tehniline kirjeldus ja pakkumuste hindamise kriteeriumid ning millele huvitatud ettevõtjad õiguspäraselt tuginesid, kui nad otsustasid ette valmistada pakkumuse esitamise või vastupidi loobuda osalemast asjaomases hankemenetluses (vt selle kohta kohtuotsused, 10.5.2012, komisjon vs. Madalmaad, C‑368/10, EU:C:2012:284, punkt 55, ning 16.4.2015, Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, EU:C:2015:228, punktid 27–29).
71 Samas ei tähenda see, et hankedokumentide mis tahes muutmine pärast hanketeate avaldamist oleks põhimõtteliselt ja igal juhul keelatud.
72 Nii on hankijal erandkorras võimalus korrigeerida või täiendada hankedokumentides andmeid, mis vajavad pelgalt selgitust, või eesmärgiga korrigeerida ilmseid sisulisi vigu, tingimusel et sellest teavitatakse kõiki pakkujaid (vt analoogia alusel kohtuotsus, 29.3.2012, SAG ELV Slovensko jt, C‑599/10, EU:C:2012:191, punkt 40).
73 Hankijal peab samuti olema lubatud teha hankedokumentidesse teatud muudatusi, eelkõige mis puudutab kutsealase suutlikkuse kumuleerimise tingimusi ja korda, tingimusel et järgitakse diskrimineerimiskeelu ja võrdse kohtlemise põhimõtet ning läbipaistvuskohustust.
74 Kõnealune nõue tähendab esiteks, et vastavad muudatused – isegi kui need võivad olla suured – ei või olla niivõrd olulised, et need äratavad huvi potentsiaalsetes pakkujates, kes nende muudatusteta ei oleks pakkumust suutnud esitada. Sellise olukorraga võib olla tegemist eelkõige juhul, kui muudatuste tõttu erineb hankeleping laadi poolest tunduvalt sellest, mis oli algselt määratletud.
75 Teiseks tähendab see nõue, et need muudatused peavad olema nõuetekohaselt avaldatud, nii et kõigil piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikel potentsiaalsetel pakkujatel oleks võimalik saada sellest teada samadel tingimustel ja samal ajal.
76 Kolmandaks tuleneb sellest nõudest veel, et esiteks peavad vastavad muudatused olema tehtud enne pakkujate poolt pakkumuste esitamist ning teiseks tuleb pikendada pakkumuste esitamise tähtaega, kui muudatused on olulised, tähtaega tuleb pikendada vastavalt muudatuste olulisusele ning pikendatud tähtaeg peab olema piisav, et huvitatud ettevõtjatel oleks võimalik kohandada oma vastavat pakkumust.
77 Eespool toodud kaalutlusi arvesse võttes tuleb teisele küsimusele vastata, et mis puudutab hankelepingut, mis ei kuulu direktiivi 2004/17 kohaldamisalasse, kuid mis pakub kindlat piiriülest huvi, siis tuleb võrdse kohtlemise ja diskrimineerimiskeelu põhimõtet ning läbipaistvuskohustust, mis tulenevad eelkõige ELTL artiklitest 49 ja 56, tõlgendada nii, et nendega ei ole vastuolus, kui hankija muudab pärast hanketeate avaldamist tehnilise kirjelduse punkti kutsealase suutlikkuse kumuleerumise tingimuste ja korra kohta, nagu põhikohtuasjas kõne all olev punkt 4.3, eeldusel et esiteks ei ole tehtud muudatused niivõrd olulised, et need ärataksid huvi potentsiaalsetes pakkujates, kes nende muudatusteta ei oleks pakkumust suutnud esitada, teiseks on need muudatused nõuetekohaselt avaldatud ning kolmandaks on muudatused tehtud enne pakkujate poolt pakkumuste esitamist, pakkumuste esitamise tähtaega on pikendatud, kui muudatused on olulised, tähtaega on pikendatud vastavalt muudatuste olulisusele ning pikendatud tähtaeg on piisav, et huvitatud ettevõtjatel oleks võimalik oma pakkumust vastavalt kohandada, ning seda peab kontrollima eelotsusetaotluse esitanud kohus.
Esimese küsimuse punkt b
78 Esimese küsimuse punktis b palub eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt selgitada, kas direktiivi 2004/17 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus tehnilise kirjelduse tingimus, nagu põhikohtuasjas on kõne all punkti 4.3, mille kohaselt on mitme pakkuja poolt ühispakkumise esitamisel nõutav, et neist iga panus – selleks et nad täidaksid kutsealase suutlikkuse suhtes kehtivad nõuded –vastaks proportsionaalselt tööde osale, mida pakkuja tegelikult teeb, kui temaga sõlmitakse asjaomane hankeleping.
79 Kõigepealt täpsustas meresadam sisuliselt Euroopa Kohtus toimunud istungil, et põhikohtuasjas kõne all oleva tehnilise kirjelduse punkti 4.3 tuleb lugeda koostoimes tehnilise kirjelduse punktiga 4.2.3. Viimati nimetatud punkti kohaselt peavad pakkujad, kes soovivad esitada ühispakkumuse, koostöölepingus ära näitama tööde selle osa, mida neist igaüks kohustub tegema, kusjuures tööde jaotuse määravad vabalt pakkujad ise. Punkt 4.3 võimaldab meresadamal pakkumuste hindamisel kontrollida, kas kõigil asjaomastel pakkujatel on vastav kutsealane suutlikkus proportsionaalselt tööde osaga, mida konkreetne pakkuja kohustub selle lepingu alusel tegema ja mida ta tegelikult lepingu sõlmimise korral teeb.
80 Nagu kohtujurist märkis oma ettepaneku punktis 56, reguleeris põhikohtuasjas kõne all oleva tehnilise kirjelduse punkt 4.3 hankelepingu sõlmimist ja täpsemalt ühispakkumuse esitavate pakkujate võimalust ühendada oma kutsealane suutlikkus, selleks et täita tehnilise kirjelduse nõuded.
81 Vastav võimalus on riigihangete seaduse artikli 32 lõikes 3 ette nähtud.
82 Eelotsusetaotlusest selgub nimelt, et kõnealuses sättes, mida kohaldatakse kõigile ehitustööde hankelepingutele, sõltumata nende maksumusest, korratakse täpselt direktiivi 2004/17 artikli 54 lõike 6 sisu. Lisaks märkis eelotsusetaotluse esitanud kohus, et selle direktiivi Leedu õigusesse ülevõtmisel otsustas siseriiklik seadusandja laiendada direktiivi teatud sätteid hankelepingutele, mille maksumus jääb allapoole direktiivi artikli 16 punktis b kindlaks määratud künniste, nähes nimelt ette sätted, mis on expressis verbis analoogsed direktiivi enda sätetega.
83 Neil asjaoludel tuleb jõuda järeldusele, et direktiivi 2004/17 artikli 54 lõige 6 muudeti riigihangete seaduse artikli 32 lõikega 3 vahetult ja tingimusteta kohaldatavaks selliste hankelepingute suhtes, mis jäävad direktiivi rakendusalast välja.
84 Seega arvestades käesoleva kohtuotsuse punktides 33 ja 34 meelde tuletatud kohtupraktikat, tuleb esimese küsimuse punkti b analüüsida direktiivi 2004/17 artikli 54 lõike 6 alusel.
85 Selle sättega antakse juhul, kui hankija kehtestab kvalitatiivse valikukriteeriumi, mis sisaldab nõudeid tehnilise või kutsealase suutlikkuse kohta, kõigile ettevõtjatele õigus konkreetse hankelepingu puhul tugineda teiste üksuste suutlikkusele, olenemata tema ja nende üksuste vaheliste sidemete õiguslikust laadist, juhul kui tõendatakse hankijale, et pakkujal on tõepoolest nende üksuste vahendid, mis on vajalikud hankelepingu täitmiseks (vt analoogia alusel kohtuotsus, 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punkt 33 ja seal viidatud kohtupraktika). Sama sätte kohaselt hõlmab vastav õigus ühispakkumuse esitanud ettevõtjate gruppe, kes võivad samadel tingimustel tugineda oma osalejate või muude üksuste suutlikkusele.
86 Samas ei ole direktiiviga 2004/17 vastuolus see, kui direktiivi artikli 54 lõikes 6 toodud õiguse kasutamist piiratakse erandlikel asjaoludel (vt analoogia alusel kohtuotsus, 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punkt 39).
87 Iseäranis ei saa välistada, et erandlikel asjaoludel ning arvestades konkreetse hankelepingu laadi ja eesmärke ning asjaomaseid ehitustöid, ei saa suutlikkust, mis on kolmandast isikust üksusel ning mis on vajalik selle hankelepingu täitmiseks, üle kanda asjaomasele pakkujale, mistõttu viimane saab tugineda nimetatud suutlikkusele vaid siis, kui kolmandast isikust üksus osaleb vahetult ja isiklikult kõnealuse hankelepingu täitmisel (vt selle kohta kohtuotsus, 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punkt 41).
88 Sellistel asjaoludel võib hankija asjaomase hankelepingu kohase täitmise eesmärgil hankedokumentides sõnaselgelt märkida täpsed eeskirjad, mille alusel võib ettevõtja tugineda teiste üksuste suutlikkusele, tingimusel et need eeskirjad on seotud ja proportsionaalsed kõnealuse hankelepingu eseme ja eesmärkidega (vt selle kohta kohtuotsus, 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punktid 54–56).
89 Samuti ei saa kohe välistada, et erandlikel asjaoludel ning arvestades asjaomaste ehitustööde laadi ning hankelepingu eset ja eesmärke, ei oleks selle lepingu nõuetekohaseks täitmiseks vajalikku suutlikkust, mis on ühispakkumuse esitanud ettevõtjate grupis osalevatel erinevatel ettevõtjatel, võimalik üle kanda nende osalejate vahel. Sellisel juhul on hankijal seega õigus nõuda, et neist iga osaleja teostab oma suutlikkusele vastavaid ehitustöid.
90 Käesoleval juhul väidavad meresadam ja Leedu valitsus sisuliselt, et põhikohtuasjas kõne all oleva tehnilise kirjelduse punkti 4.3 eesmärk on vältida, et pakkuja tugineb hanke võitmiseks suutlikkusele, mida ta ei kavatse kasutada, ning vastupidi et pakkuja saaks sõlmida hankelepingu ja teha osa ehitustöödest, ilma et tal siiski oleks nende tööde nõuetekohaseks täitmiseks vajalik suutlikkus ja vahendid.
91 Siinkohal ei saa küll välistada, et arvestades põhikohtuasjas kõne all olevate ehitustööde tehnilisust ja tähtsust, on nende tööde kohaseks täitmiseks nõutav, et paljude pakkujate poolt ühispakkumuse esitamisel täidab neist igaüks spetsiifilised ülesanded, mis nende tööde või ülesannete esemest või laadist lähtuvalt vastavad nende endi kutsealasele suutlikkusele.
92 Põhikohtuasjas käsitletava tehnilise kirjelduse punkti 4.3 ulatus ei näi siiski niisugune olevat. Nagu kohtujurist sisuliselt märkis oma ettepaneku punktides 63 ja 64, on selle punkti kohaselt nõutav, et iga asjaomase pakkuja panus, mis on vajalik kutsealase suutlikkuse suhtes kehtivate nõuete täitmiseks, oleks puhtalt aritmeetilises vastavuses ehitustööde osaga, mille kõnealune pakkuja kohustub teostama ning mida ta tegelikult teeb hankelepingu sõlmimise korral. Seevastu ei võeta selles punktis arvesse igal pakkujal lasuvate ülesannete laadi ega iga pakkuja enda tehnilist pädevust. Neil asjaoludel ei ole punktiga 4.3 välistatud, et mõni asjaomastest pakkujatest täidab spetsiifilisi ülesandeid, milleks tal tegelikult puudub kogemus või nõutav suutlikkus.
93 Pealegi toonitasid meresadam ja Leedu valitsus, et põhikohtuasjas käsitletava tehnilise kirjelduse punkt 4.3 ei keela asjaomastel pakkujatel kasutamast allhanget selliste ehitustööde teostamisel, mida ei ole kvalifitseeritud „põhitöödeks“, ning et vastavalt tehnilise kirjelduse punktile 4.4 alltöövõtjate kutsealast suutlikkust ei kontrollitud. Kui see on nii, mida peab kontrollima eelotsusetaotluse esitanud kohus, siis tuleb tõdeda, et kõnealuse punktiga 4.3 ei ole esiteks tagatud, et pakkujad kasutavad tõepoolest suutlikkust, mida nad hankemenetluses deklareerisid ning mida meresadam pakkumuste kontrollimisel arvesse võttis. Teiseks ei ole selle punktiga välistatud, et ehitustööd, mida ei ole kvalifitseeritud „põhitöödeks“, teostatakse alltöövõtjate poolt, kellel ei ole nõutavat kutsealast suutlikkust.
94 Järelikult ei ole põhikohtuasjas käsitletava tehnilise kirjelduse punkt 4.3 sobiv tagama taotletavate eesmärkide saavutamist.
95 Seega tuleb tõdeda, et direktiivi 2004/17 artikli 54 lõikes 6 ette nähtud õiguse piirang, mis tuleneb tehnilise kirjelduse punktist 4.3, ei ole põhjendatud, arvestades põhikohtuasjas käsitletava hankelepingu eset ja eesmärke.
96 Neil asjaoludel tuleb vastata esimese küsimuse punktile b, et direktiivi 2004/17 artikli 54 lõiget 6 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus tehnilise kirjelduse punkt, nagu põhikohtuasjas käsitletav punkt 4.3, mille kohaselt on mitme pakkuja poolt ühispakkumise esitamisel nõutav, et neist igaühe panus – selleks et nad täidaksid kutsealase suutlikkuse suhtes kehtivad nõuded – vastaks proportsionaalselt tööde osale, mida pakkuja tegelikult teeb, kui temaga sõlmitakse asjaomane hankeleping.
Kohtukulud
97 Kuna põhikohtuasja poolte jaoks on käesolev menetlus eelotsusetaotluse esitanud kohtus pooleli oleva asja üks staadium, otsustab kohtukulude jaotuse liikmesriigi kohus. Euroopa Kohtule seisukohtade esitamisega seotud kulusid, välja arvatud poolte kohtukulud, ei hüvitata.
Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (viies koda) otsustab:
1. Mis puudutab riigihanget, mis ei kuulu Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/17/EÜ, millega kooskõlastatakse vee-, energeetika-, transpordi- ja postiteenuste sektoris tegutsevate ostjate hankemenetlused (muudetud komisjoni 13. detsembri 2013. aasta määrusega (EL) nr 1336/2013), kohaldamisalasse, kuid mis pakub kindlat piiriülest huvi, siis tuleb ELTL artikleid 49 ja 56 tõlgendada nii, et nendega on vastuolus selline liikmesriigi õigusnorm nagu Leedu riigihangete seaduse (Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas) artikli 24 lõige 5, milles on ette nähtud, et ehitustööde hankelepingu täitmisel alltöövõtjate kasutamise korral peab edukas pakkuja ise teostama põhitööd, mille hankija on sellisena määratlenud.
2. Niisuguse hankelepingu puhul tuleb võrdse kohtlemise ja diskrimineerimiskeelu põhimõtet ning läbipaistvuskohustust, mis tulenevad eelkõige ELTL artiklitest 49 ja 56, tõlgendada nii, et nendega ei ole vastuolus, kui hankija muudab pärast hanketeate avaldamist tehnilise kirjelduse punkti kutsealase suutlikkuse kumuleerumise tingimuste ja korra kohta, nagu põhikohtuasjas kõne all olev punkt 4.3, eeldusel et esiteks ei ole tehtud muudatused niivõrd olulised, et need ärataksid huvi potentsiaalsetes pakkujates, kes nende muudatusteta ei oleks pakkumust suutnud esitada, teiseks on need muudatused nõuetekohaselt avaldatud ning kolmandaks on muudatused tehtud enne pakkujate poolt pakkumuste esitamist, pakkumuste esitamise tähtaega on pikendatud, kui muudatused on olulised, tähtaega on pikendatud vastavalt muudatuste olulisusele ning pikendatud tähtaeg on piisav, et huvitatud ettevõtjatel oleks võimalik oma pakkumust vastavalt kohandada, ning seda peab kontrollima eelotsusetaotluse esitanud kohus.
3. Direktiivi 2004/17 (muudetud määrusega nr 1336/2013) artikli 54 lõiget 6 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus tehnilise kirjelduse punkt, nagu põhikohtuasjas käsitletav punkt 4.3, mille kohaselt on mitme pakkuja poolt ühispakkumise esitamisel nõutav, et neist igaühe panus – selleks et nad täidaksid kutsealase suutlikkuse suhtes kehtivad nõuded – vastaks proportsionaalselt tööde osale, mida pakkuja tegelikult teeb, kui temaga sõlmitakse asjaomane hankeleping.
Allkirjad