ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Quinta Secção)
13 de março de 2018 (*)
«Marca da União Europeia — Processo de oposição — Registo internacional que designa a União Europeia — Marca figurativa K — Marca Benelux figurativa anterior K — Motivo relativo de recusa — Risco de confusão — Artigo 8.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento (CE) n.o 207/2009 [atual artigo 8.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento (UE) 2017/1001]»
No processo T‑824/16,
Kiosked Oy Ab, com sede em Espoo (Finlândia), representada por L. Laaksonen, advogado,
recorrente,
contra
Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO), representado por M. Fischer, na qualidade de agente,
recorrido,
sendo a outra parte no processo na Câmara de Recurso do EUIPO, interveniente no Tribunal Geral,
De Vlaamse Radio‑ en Televisieomroeporganisatie (VRT), com sede em Bruxelas (Bélgica), representada por P.‑Y. Thoumsin e E. Van Melkebeke, advogados,
que tem por objeto um recurso da decisão da Quarta Câmara de Recurso do EUIPO de 19 de setembro de 2016 (processo R 279/2016‑4), relativa a um processo de oposição entre a VTR e a Kiosked,
O TRIBUNAL GERAL (Quinta Secção),
composto por: D. Gratsias, presidente, A. Dittrich (relator) e P. G. Xuereb, juízes,
secretário: E. Coulon,
vista a petição entrada na Secretaria do Tribunal Geral em 21 de novembro de 2016,
vista a resposta do EUIPO apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 16 de fevereiro de 2017,
vista a resposta da interveniente apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 10 de fevereiro de 2017,
visto as partes não terem requerido a marcação de uma audiência no prazo de três semanas a contar da notificação do encerramento da fase escrita e tendo sido deliberado, nos termos do artigo 106.o, n.o 3, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, julgar o recurso prescindindo da fase oral,
profere o presente
Acórdão
Antecedentes do litígio
1 Em 27 de fevereiro de 2012, a recorrente, Kiosked Oy Ab, obteve no Secretariado Internacional da Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) o registo da marca internacional que designa a União Europeia n.o 1112969.
2 O registo internacional que designa a União Europeia n.o 1112969 foi obtido para o sinal figurativo seguinte:
3 Os produtos e os serviços para os quais o registo foi obtido são abrangidos pelas classes 9, 35 e 42 na aceção do Acordo de Nice relativo à Classificação Internacional dos Produtos e Serviços para o registo de marcas, de 15 de junho de 1957, tal como revisto e alterado, e correspondem, para cada uma dessas classes, à seguinte descrição:
– classe 9: «Aparelhos e instrumentos científicos, náuticos, geodésicos, fotográficos, cinematográficos, óticos, de pesagem, de medida, de sinalização, de controlo (inspeção), de socorro (salvamento) e de ensino; aparelhos e instrumentos para a condução, distribuição, transformação, acumulação, regulação ou controlo da corrente elétrica; aparelhos para o registo, a transmissão, a reprodução do som ou de imagens; suportes de registo magnético, discos acústicos; CD, DVD e outros suportes de registo digital; mecanismos para aparelhos de pré‑pagamento; caixas registadoras, máquinas de calcular, equipamento para processamento de dados, computadores; programas de computador; extintores»;
– classe 35: «Publicidade; gestão de negócios comerciais; administração comercial; serviços de escritório»;
– classe 42: «Serviços científicos e tecnológicos bem como serviços de pesquisas e de conceção a eles referentes; pesquisas e análises industriais; conceção e desenvolvimento de computadores e de programas de computadores.»
4 O registo internacional que designa a União Europeia n.o 1112969 foi notificado em 3 de maio de 2012 ao Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO), por força do Regulamento (CE) n.o 207/2009 do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009, sobre a marca comunitária (JO 2009, L 78, p. 1), conforme alterado [substituído pelo Regulamento (UE) 2017/1001 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de junho de 2017, sobre a marca da UE (JO 2009 L 154, p. 1)]. Foi publicado no Boletim das marcas comunitárias n.o 2012/085, de 7 de maio de 2012. Em 7 de fevereiro de 2013, a interveniente, De Vlaamse Radio‑ en Televisieomroeporganisatie (VRT), deduziu oposição, ao abrigo do artigo 41.o do Regulamento n.o 207/2009 (atual artigo 46.o do Regulamento 2017/1001), ao registo da maca pedida para todos os produtos e serviços visados por esta última.
5 A oposição baseava‑se em quatro marcas anteriores, entre as quais a marca figurativa registada em 10 de agosto de 2010 no Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO) sob o n.o 882400, a seguir reproduzida:
6 A marca Benelux anterior n.o 882400 estava registada para produtos e serviços abrangidos pelas classes 9, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35, 38 e 41 a 43, designadamente para os produtos e serviços seguintes:
– classe 9: «Dispositivos e instrumentos fotográficos, cinematográficos, óticos e de sinalização; aparelhos para gravação, transmissão ou reprodução de som ou de imagens; suportes de dados magnéticos; suportes em forma de discos para gravações de áudio ou vídeo; cassetes vídeo, CD, CD‑I, CD‑ROM e DVD; cartões de clubes e de membros, magnéticos ou codificados, dispositivos de vídeo, áudio e informáticos; aparelhos para jogos concebidos para ser utilizados unicamente com recetores de televisão»;
– classe 35: «Publicidade; gestão de negócios comerciais; administração comercial; serviços de escritório»;
– classe 41: «Educação, serviços de ensino, formação e cursos»;
– classe 42: «Programação informática; serviços de conceção e de desenvolvimento de sítios Web, nem todos representando imagens em movimento; conceção e desenvolvimento de programas informáticos para aplicações multimédia».
7 As três outras marcas anteriores nas quais a oposição se baseava são as seguintes:
– A marca figurativa registada em 10 de agosto de 2010 no OBPI sob o n.o 882402 para produtos e serviços abrangidos pelas classes 9, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35, 38 e 41 a 43 e a seguir reproduzida:
– A marca figurativa registada em 7 de junho de 2006 no OBPI sob o n.o 796522 para produtos e serviços abrangidos pelas classes 9, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35, 38 e 41 a 43 e a seguir reproduzida:
– A marca figurativa registada em 7 de junho de 2006 no OBPI sob o n.o 796523 para produtos e serviços abrangidos pelas classes 9, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35, 38 e 41 e 43 e a seguir reproduzida:
8 O motivo invocado em apoio da oposição era o previsto no artigo 8.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 207/2009 [atual artigo 8.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 2017/1001]. A oposição dizia respeito a todos os produtos e serviços visados pela marca pedida e baseava‑se no conjunto dos produtos e dos serviços designados pelas marcas anteriores.
9 Por decisão de 10 de dezembro de 2015, com fundamento no artigo 8.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 207/2009, a Divisão de Oposição acolheu parcialmente a oposição, e isso, designadamente, para os serviços seguintes:
– classe 35: «Publicidade, gestão de negócios comerciais, administração comercial; serviços de escritório»;
– classe 42: «Conceção e desenvolvimento de programas informáticos».
10 Em 9 de fevereiro de 2016, a recorrente interpôs recurso no EUIPO, com fundamento nos artigos 58.o a 64.o do Regulamento n.o 207/2009 (atuais artigos 66.o a 71.o do Regulamento n.o 2017/1001), da decisão da Divisão de Oposição.
11 Por decisão de 19 de setembro de 2016 (a seguir «decisão impugnada»), a Câmara de Recurso do EUIPO rejeitou o recurso quanto aos serviços mencionados no n.o 9, supra.
12 Tendo em conta um grau inferior à média no que diz respeito à semelhança visual, a impossibilidade de comparar as marcas sobre o plano fonético e o caráter «neutro» da comparação conceptual, por um lado, e atendendo à circunstância de que o caráter distintivo intrínseco da marca Benelux anterior n.o 882400 é «normal», ou «quando muito, médio», por outro, a Câmara de Recurso declarou, em substância, que havia um risco de confusão, na aceção do artigo 8.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 207/2009, entre a marca pedida e a marca Benelux anterior n.o 882400 no que se referia aos serviços abrangidos pelas classes 35 e 42, que considerou idênticas.
13 Por outro lado, a Câmara de Recurso considerou que havia igualmente um risco de confusão no que respeitava a produtos da classe 9 visados pela marca pedida e pela marca Benelux anterior n.o 882400 que podem ser declarados idênticos.
Pedidos das partes
14 A recorrente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
– anular a decisão impugnada na medida em que a Câmara de Recurso rejeitou o seu recurso no que diz respeito aos serviços «publicidade, gestão dos negócios comerciais, administração comercial, serviços de escritório» abrangidos pela classe 35 e aos serviços «Conceção e desenvolvimento de programas informáticos» abrangidos pela classe 42;
– autorizar o registo da marca pedida para esses serviços;
– condenar a interveniente em todas as despesas da recorrente efetuadas no âmbito da oposição, incluindo as despesas de representação legal, em conformidade com a especificação das despesas que será por ela apresentada no prazo referido no artigo 85.o do Regulamento n.o 207/2009 (atual artigo 109.o do Regulamento 2017/1001) e, na falta de apresentação dessa especificação, em conformidade com a legislação aplicável;
– condenar a interveniente nas despesas efetuadas pela recorrente no âmbito do presente processo, em conformidade com o artigo 85.o do Regulamento n.o 207/2009.
15 O EUIPO conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
– negar provimento ao recurso;
– condenar a recorrente nas despesas.
16 A interveniente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
– negar provimento ao recurso;
– condenar a recorrente a suportar a totalidade das despesas efetuadas pela interveniente no âmbito do processo de oposição, bem como no decurso do presente processo, incluindo as despesas de representação judicial, em conformidade com a especificação das despesas que será por ela apresentada no prazo referido no artigo 85.o do Regulamento n.o 207/2009 e, na falta de apresentação dessa especificação, em conformidade com a legislação pertinente.
17 O n.o 37, segundo parágrafo, da resposta da interveniente tem o seguinte teor:
«Por estas razões, deve ser negado provimento ao recurso, devendo a oposição deduzida pela interveniente ser julgada procedente na íntegra. Além disso, a recorrente deve ser condenada nas despesas efetuadas pela interveniente no decurso do presente processo, em conformidade com o artigo 85.o do Regulamento n.o 207/2009.»
Questão de direito
Quanto aos pedidos da interveniente
18 A interveniente concluiu pela negação de provimento ao recurso e pela condenação da recorrente a suportar certas despesas.
19 Em contrapartida, não é, desde logo, evidente saber se a frase «devendo a oposição deduzida pela interveniente ser julgada procedente na íntegra», conforme mencionada no n.o 17, supra, deve ser considerada constitutiva de um pedido. Supondo que essa frase deva ser considerada constitutiva de um pedido, este é, de qualquer modo, inadmissível.
20 Com efeito, a referida frase constitui um pedido através do qual a interveniente pede ao Tribunal Geral que julgue procedente a sua oposição conforme invocada inicialmente na Divisão de Oposição ou, no mínimo, que restabeleça a decisão desta última. Ora, como resulta da jurisprudência, tal pedido, na medida em que tem por objeto a anulação da decisão impugnada sobre um aspeto que não foi suscitado na petição, deve ser analisado como um recurso subordinado [v., neste sentido, Acórdão de 6 de outubro de 2017, NRJ Group/EUIPO — Sky International (SKY ENERGY), T‑184/16, não publicado, EU:T:2017:703, n.o 31].
21 A este propósito, recorde‑se que resulta do artigo 182.o, n.os 1 e 2, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral que um recurso subordinado deve ser apresentado dentro do mesmo prazo que o previsto para a apresentação da resposta e que deve ser apresentado em requerimento separado, distinto da resposta. Ora, supondo que a referida frase constitui um pedido, este não foi apresentado em requerimento separado e não preenche, portanto, as exigências previstas no artigo 182.o, n.os 1 e 2, do Regulamento de Processo. Por conseguinte, esse pedido deve ser julgado inadmissível (v., neste sentido, Acórdão de 6 de outubro de 2017, SKY ENERGY, T‑184/16, não publicado, EU:T:2017:703, n.o 32).
Quanto ao objeto do litígio
22 Em razão dos dispositivos diferentes das decisões da Divisão de Oposição, por um lado, e da Câmara de Recurso, por outro, e dado que a interveniente se refere na sua resposta ao conjunto dos produtos e serviços nos quais a oposição se baseava, ao passo que a recorrente, nos seus pedidos, menciona apenas uma parte dos serviços visados pela marca pedida, impõe‑se precisar, a título preliminar, quais são os produtos e os serviços que são objeto do presente litígio.
23 Como resulta do primeiro dos pedidos da recorrente e das precisões por ela apresentadas na petição, a recorrente pede a anulação da decisão apenas em relação aos seguintes serviços:
– classe 35: «Publicidade; gestão dos negócios comerciais; administração comercial; serviços de escritório»;
– classe 42: «Conceção e desenvolvimento de programas informáticos».
24 Atendendo à limitação efetuada nos pedidos da recorrente, o fundamento único desta última só pode ser examinado do ponto de vista dos serviços mencionados no n.o 23, supra.
25 Em contrapartida, em razão da inadmissibilidade do eventual recurso subordinado da interveniente (v. n.os 18 a 21, supra), não há lugar a examinar os argumentos da interveniente relativos aos produtos e aos serviços diferentes dos mencionados no n.o 23, supra, que não são objeto do recurso no presente processo.
Quando ao fundamento único suscitado pela recorrente, relativo à violação do artigo 8.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 207/2009
26 A recorrente alega, em substância, que a Câmara de Recurso violou o artigo 8.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 207/2009 na medida em que concluiu, erradamente, pela existência de um risco de confusão entre a marca pedida e a marca Benelux anterior n.o 882400 no que diz respeito aos serviços em causa. Em especial, põe em questão as apreciações da Câmara de Recurso relativas à composição e ao nível de atenção do público pertinente, ao grau de semelhança visual das marcas e ao caráter distintivo intrínseco da marca Benelux anterior n.o 882400. Assim, em substância, na opinião da recorrente, não há risco de confusão entre as marcas em conflito no que diz respeito aos serviços em causa.
27 A interveniente sustenta, em substância, que a Câmara de Recurso deveria ter concluído por um risco de confusão entre os sinais em conflito em relação a todos os serviços visados pela marca. Com efeito, os serviços em causa são destinados ao grande público dotado de um nível médio de atenção, as marcas em conflito são idênticas ou apresentam, no mínimo, um grau elevado de semelhança. Além disso, o caráter distintivo da marca Benelux anterior n.o 882400 é médio.
28 O EUIPO considera, em substância, que a Câmara de Recurso conclui acertadamente pela existência de um risco de confusão.
29 A título preliminar, há que salientar que, nos termos do artigo 151.o, n.o 1, do Regulamento n.o 207/2009 (atual artigo 189.o, n.o 1, do Regulamento 2017/1001), um registo internacional que designe a União Europeia produzirá os mesmos efeitos que um pedido de marca da União Europeia, a partir da data de registo referida no artigo 3.o, n.o 4, do Protocolo relativo ao Acordo de Madrid referente ao registo internacional de marcas aprovado em Madrid em 27 de junho de 1989 (JO 2003, L 296, p. 22). O artigo 156.o, n.o 1, do Regulamento n.o 207/2009 (atual artigo 196.o, n.o 1, do Regulamento2017/1001) dispõe que os registos internacionais que designem a União Europeia podem ser objeto de oposição da mesma forma que os pedidos publicados de marca da União Europeia.
30 Nos termos do artigo 8.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 207/2009, com base em oposição do titular de uma marca anterior, é recusado o registo da marca pedida quando, devido à sua identidade ou à sua semelhança com uma marca anterior e devido à identidade ou à semelhança dos produtos ou serviços designados pelas duas marcas, exista risco de confusão no espírito do público do território onde a marca anterior está protegida. O risco de confusão inclui o risco de associação à marca anterior.
31 Segundo jurisprudência constante, constitui risco de confusão o risco de que o público possa crer que os produtos ou os serviços em causa provêm da mesma empresa ou, eventualmente, de empresas ligadas economicamente. Segundo essa mesma jurisprudência, o risco de confusão deve ser apreciado globalmente, segundo a perceção que o público pertinente tem dos sinais e dos produtos ou dos serviços em causa, tendo em conta todos os fatores pertinentes do caso, designadamente a interdependência da semelhança dos sinais e a dos produtos ou dos serviços designados [v. Acórdão de 9 de julho de 2003, Laboratorios RTB/IHMI — Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, n.os 30 a 33 e jurisprudência referida].
32 Para efeitos de aplicação do artigo 8.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 207/2009, o risco de confusão pressupõe simultaneamente uma identidade ou semelhança entre as marcas em conflito e uma identidade ou semelhança entre os produtos ou os serviços que as mesmas designam. Trata‑se de condições cumulativas [v. Acórdão de 22 de janeiro de 2009, Commercy/IHMI — easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, EU:T:2009:14, n.o 42 e jurisprudência referida].
Quanto ao público pertinente e ao seu nível de atenção
33 Segundo a jurisprudência, no âmbito da apreciação global do risco de confusão, há que tomar em consideração o consumidor médio da categoria de produtos em causa, normalmente informado e razoavelmente atento e avisado. Deve igualmente tomar‑se em consideração o facto de que o nível de atenção do consumidor médio é suscetível de variar em função da categoria de produtos ou serviços em causa [v. Acórdão de 13 de fevereiro de 2007, Mundipharma/IHMI — Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, n.o 42 e jurisprudência referida].
34 Pode ser inferido, em substância, do n.o 15 da decisão impugnada que, segundo a Câmara de Recurso, tendo em conta o facto de que a marca Benelux anterior n.o 882400 é uma marca registada pelo OBPI no Benelux, o território pertinente para efeitos da apreciação do risco de confusão no caso vertente é o da Bélgica, do Luxemburgo e dos Países Baixos. Dado que não está ferida de erro, esta apreciação deve ser confirmada.
35 Quanto ao público pertinente, a Câmara de Recurso considerou, no n.o 44 da decisão impugnada, que «[u]ma parte dos produtos e serviços em conflito se dirig[ia] ao grande público e uma parte a um público de profissionais».
36 A recorrente alega que os serviços em causa são destinados os profissionais. É, em especial, o caso dos serviços de publicidade, dado que estes últimos são concebidos para fazer publicidade a um produto ou um serviço. Nenhum consumidor tem necessidade de recorrer a serviços de publicidade.
37 Como foi já salientado no n.o 27, supra, a interveniente considera que os serviços em causa se dirigem ao grande público.
38 Segundo a jurisprudência, o público pertinente é composto por pessoas suscetíveis de utilizar tanto os serviços visados pela marca anterior como os visados pela marca pedida [v., neste sentido, Acórdãos de 1 de julho de 2008, Apple Computer/IHMI — TKS‑Teknosoft (QUARTZ), T‑328/05, não publicado, EU:T:2008:238, n.o 23, e de 30 de setembro de 2010, PVS/IHMI — MeDiTA Medizinische Kurierdienst (medidata), T‑270/09, não publicado, EU:T:2010:419, n.o 28].
39 A este propósito, importa salientar que os serviços em causa são utilizados por um grande número de profissionais e não pelo grande público, o que, de resto, o próprio EUIPO admite na sua resposta. É esse o caso, em especial, dos erviços de «publicidade» abrangidos pela classe 35, que foram mencionados pela recorrente (v. n.o 36, supra).
40 No n.o 44 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso salientou, igualmente, que o nível de atenção do público pertinente variava de médio para elevado.
41 Segundo a recorrente, no caso vertente, o público pertinente, composto por profissionais, demonstra um nível elevado de atenção.
42 Na opinião da interveniente, trata‑se de um nível médio de atenção.
43 No caso vertente, tendo em conta o facto de que, como foi sublinhado no n.o 39, supra, o público pertinente é, quanto aos serviços em causa, constituído por profissionais, há que ter em conta, a este respeito, um nível elevado de atenção.
Quanto à comparação dos serviços
44 A Câmara de Recurso fez sua, no n.o 39 da decisão impugnada, a afirmação da Divisão de Oposição segundo a qual os serviços visados no n.o 23, supra, eram idênticos a alguns dos serviços visados pelas marcas anteriores.
45 Segundo a recorrente, em substância, a marca pedida e a marca Benelux anterior n.o 882400 abrangem produtos ou serviços semelhantes em certa medida, mas esta última marca não abrange todos os produtos ou serviços designados pela marca pedida. Assim, os «serviços em questão» devem ser «considerados semelhantes».
46 A interveniente entende que a maior parte dos serviços visados pelas marcas anteriores são idênticos ou, no mínimo, extremamente semelhantes aos visados pela marca pedida.
47 A este propósito, impõe‑se observar que os serviços abrangidos pela classe 35 invocados pela recorrente em apoio do fundamento suscitado se encontram tanto na lista dos serviços visados pela marca pedida como na lista os serviços visados pela marca Benelux anterior n.o 882400. Ora, as descrições respetivas foram redigidas em termos idênticos.
48 No diz respeito aos serviços abrangidos pela classe 42, importa precisar que os serviços relativos à «conceção e [ao] desenvolvimento dos programas informáticos» visados pela marca pedida estão incluídos na categoria mais lata dos serviços relativos à «programação informática» visados pela marca Benelux anterior n.o 882400. Consequentemente, importa concluir pela existência de uma identidade entre estes serviços abrangidos pela classe 42.
49 Nestas condições, deve ser confirmada a apreciação da Câmara de Recurso que concluiu por uma identidade entre os serviços visados pela marca pedida e os serviços visados pela marca Benelux anterior n.o 882400 (v. n.o 44, supra).
Quanto à comparação dos sinais
50 A apreciação global do risco de confusão deve, no que respeita à semelhança visual, fonética ou conceptual dos sinais em conflito, basear‑se na impressão de conjunto produzida por estes, atendendo, nomeadamente, aos seus elementos distintivos e dominantes. A perceção das marcas que o consumidor médio tem dos produtos ou dos serviços em causa desempenha um papel determinante na apreciação global do referido risco. A este respeito, o consumidor médio tem habitualmente uma perceção de uma marca como um todo e não faz um exame dos seus diferentes detalhes (v. Acórdão de 12 de junho de 2007, IHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, n.o 35 e jurisprudência referida).
– Quanto à semelhança visual
51 A Câmara de Recurso comparou a marca pedida com a marca Benelux anterior n.o 882400 sob a perspetiva visual.
52 A este propósito, a Câmara de Recurso considerou, no n.o 20 da decisão impugnada, que os sinais em conflito, que são os dois marcas «puramente figurativas» (v. n.os 18, 19 e 21 da decisão impugnada), apresentavam um grau de semelhança inferior à média. Em especial, estes sinais têm em comum um elemento figurativo branco sobre fundo preto e são os dois compostos por uma parte vertical, de forma diferente, que contém, no lado direito, um elemento, de forma diferente, que está ligado ao elemento vertical na marca pedida e independente na marca Benelux anterior n.o 882400.
53 A título subsidiário, a Câmara de Recurso considerou, no n.o 23 da decisão impugnada, que o público pertinente podia, depois de um exame minucioso e com um pouco de imaginação, reconhecer, nas duas marcas, uma forma que podia assemelhar‑se à letra maiúscula «K».
54 A recorrente sustenta, por sua vez, que não existe nenhuma semelhança visual entre a marca pedida e a marca Benelux anterior n.o 882400, mas admite que a representação gráfica destes sinais remete para a letra maiúscula «K».
55 Partindo da premissa segundo a qual os sinais em causa são compostos pela letra maiúscula «K» representada a preto e branco, a interveniente alega, por sua vez, que a marca pedida e a marca Benelux anterior n.o 882400 devem ser consideradas idênticas sob o plano visual. De qualquer modo, em seu entender, se as diferenças existentes entre estas marcas não podiam ser consideradas como simples diferenças «insignificantes», deveria concluir‑se, no mínimo, que são extremamente semelhantes.
56 Para dar resposta a estes argumentos, recorde‑se que, segundo a jurisprudência, duas marcas são semelhantes quando, do ponto de vista do público pertinente, existe entre elas uma igualdade, pelo menos parcial, no que se refere a um ou a vários aspetos pertinentes [Acórdão de 11 de maio de 2010, Wessang/IHMI — Greinwald (star foods), T‑492/08, não publicada, EU:T:2010:186, n.o 41].
57 Em contraste com o conceito de semelhança, o conceito de identidade implica, em princípio, que os dois elementos comparados sejam em todos os aspetos iguais. No entanto, sempre que, por um lado, a perceção de uma identidade deva ser apreciada por referência a um consumidor médio normalmente informado e razoavelmente atento e avisado e que, por outro, a perceção de uma identidade não é o resultado de uma comparação direta de todas as características dos elementos comparados, a presença de diferenças insignificantes que possam passar despercebidas aos olhos de um consumidor médio não exclui a existência de uma identidade entre os sinais a comparar. Assim, segundo a jurisprudência, um sinal é idêntico a uma marca quando reproduz, sem os alterar nem acrescentar, todos os elementos que constituem a marca ou quando, considerado no seu conjunto, apresenta diferenças tão insignificantes que podem passar despercebidas aos olhos de um consumidor médio (v., por analogia e neste sentido, Acórdão de 20 de março de 2003, LTJ Diffusion, C‑291/00, EU:C:2003:169, n.os 50 a 54).
58 No caso vertente, a marca pedida é composta por um elemento que pode ser percebido como a letra maiúscula «K» de cor branca, escrita em carateres negritos, cujas extremidades estão parcialmente arredondadas. Esta letra encontra‑se colocada no centro de um elemento figurativo retangular preto mais largo, cujos dois cantos superiores e o canto inferior direito são igualmente arredondados. A marca Benelux anterior n.o 882400 pode, quanto a ela, ser percebida como a letra maiúscula «K» de cor branca, em que todas as linhas constitutivas, a saber, a linha vertical e as linhas diagonais convergentes colocadas à direita da linha vertical, são arredondadas. Esta letra está colocada sobre um fundo preto limitado pelo seu contorno sem, no entanto, constituir uma forma geométrica que possa ser descrita com precisão.
59 É certo que, na medida em que podem ser percebidos como a letra maiúscula «K», os dois sinais em conflito contêm um elemento idêntico. Além disso, estes sinais são das mesmas cores, branco e preto. Em contrapartida, a representação gráfica da letra maiúscula «K» nas duas marcas não é a mesma. Com efeito, na marca pedida, a linha vertical e as duas linhas diagonais que se abrem para a direita, características da letra maiúscula «K», estão estreitamente ligadas. Na marca Benelux anterior n.o 882400, a linha vertical que constitui a parte esquerda da letra maiúscula «K» está ligeiramente separada das linhas diagonais que figuram no lado direito desta letra. As formas arredondadas das linhas constitutivas da letra maiúscula «K» são, por sua vez, diferentes. As extremidades da letra maiúscula «K», conforme representada na marca pedida, são parcialmente arredondadas, ao passo que as da letra maiúscula «K» na marca Benelux anterior n.o 882400 são totalmente arredondadas. Como, desde logo, resulta das considerações enunciadas no n.o 58, supra, a forma do fundo preto nas duas marcas é, também ela, diferente. Com efeito, o fundo da marca pedida apresenta ligeiras semelhanças a uma filactera no centro da qual está colocada a letra maiúscula «K», ao passo que o fundo da marca Benelux anterior n.o 882400 não tem qualquer forma geométrica precisa.
60 Estas diferenças não são insignificantes a ponto de passarem despercebidas aos olhos de profissionais que têm um nível elevado de atenção.
61 Nestas circunstâncias, vista a impressão de conjunto produzida pela marca pedida e a marca Benelux anterior n.o 882400, não se pode concluir por uma identidade entre estas duas marcas.
62 Tendo em conta o exposto, contrariamente ao que a Câmara de Recurso alega nos n.os 20 e 23 da decisão impugnada, também não há que considerar que o grau de semelhança visual é inferior à média. Na realidade, o grau de semelhança visual deve ser considerado, pelo menos, médio.
– Quanto à semelhança fonética
63 No n.o 21 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso salientou que era impossível proceder a uma comparação fonética entre a marca pedida e a marca Benelux anterior n.o 882400. A este propósito, a Câmara de Recurso partiu da premissa segundo a qual estas marcas eram puramente figurativas. A este propósito, a recorrente alega que as suas marcas podem ser, as duas, pronunciadas como a letra «k». Segundo a interveniente, estas marcas são idênticas do ponto de vista fonético.
64 No caso vertente, recorde‑se que, na medida em que o público pertinente pode ser levado a distinguir, na marca pedida e na marca Benelux anterior n.o 882400, a letra «k», estas duas marcas podem ser pronunciadas da mesma maneira. Portanto, há que concluir que, contrariamente ao que a Câmara de Recurso sublinhou a este respeito, as marcas em conflito são idênticas do ponto de vista fonético.
– Quanto à semelhança conceptual
65 A Câmara de Recurso concluiu, no n.o 22 da decisão impugnada que nem a marca pedida nem a marca Benelux anterior n.o 882400 veiculavam conceito algum. Portanto, a comparação conceptual entre estas duas marcas é «neutra». Segundo a recorrente, estas marcas não têm qualquer significado conceptual. A interveniente alega, por sua vez, que a referência à letra «k» torna estes sinais idênticos de um ponto de vista conceptual.
66 Quanto à comparação conceptual das duas marcas constituídas por uma só e mesma letra, impõe‑se observar que a representação gráfica de uma letra é suscetível de recordar, no espírito do pertinente, uma entidade bastante distinta, a saber, um fonema particular. Neste sentido, uma letra remete para um conceito.
67 Daqui resulta que pode existir uma identidade conceptual entre sinais quando estes remetem para a mesma letra do alfabeto [v., neste sentido, Acórdãos de 10 de maio de 2011, Emram/IHMI — Guccio Gucci (G), T‑187/10, não publicado, EU:T:2011:202, n.os 60 e 61; de 10 de novembro de 2011, Esprit International/IHMI — Marc O’Polo International (Representação de uma letra sobre um bolso), T‑22/10, não publicado, EU:T:2011:651, n.o 99; e de 8 de maio de 2012, Mizuno/IHMI — Golfino (G), T‑101/11, não publicado, EU:T:2012:223, n.o 56].
68 No caso vertente, uma vez que a letra «k» se encontra presente tanto na marca pedida como na marca Benelux anterior n.o 882400, há que concluir por uma identidade conceptual entre os dois sinais.
Quanto à apreciação global do risco de confusão
69 Importa recordar que a apreciação global do risco de confusão implica uma certa interdependência entre os fatores tomados em conta e, designadamente, a semelhança das marcas e a dos produtos ou serviços designados. Assim, um grau reduzido de semelhança entre os produtos ou serviços designados pode ser compensado por um elevado grau de semelhança entre as marcas, e inversamente [Acórdão de 28 de setembro de 2016, The Art Company B & S/EUIPO — G‑Star Raw (THE ART OF RAW), T‑593/15, não publicado, EU:T:2016:572, n.o 37].
70 Resulta das considerações enunciadas supra que a impressão de conjunto produzida pela marca pedida, por um lado, e pela marca Benelux anterior n.o 882400, por outro, é a de duas marcas que são medianamente semelhantes do ponto de vista visual (v. n.o 62, supra), mas idênticas do ponto de vista fonético e do ponto de vista conceptual (v. n.os 64 e 68, supra).
71 Tendo estes elementos em conta e dado que os serviços em causa são idênticos (v. n.os 47 e 48, supra), há que concluir pela existência de risco de confusão entre as duas marcas em conflito no espírito do público pertinente, a saber, os profissionais, e isso apesar do nível elevado de atenção por estes demonstrado.
72 A este propósito, importa salientar que o nível de atenção do público em causa constitui, é certo, um elemento a ter em consideração quando da apreciação do risco de confusão, na aceção do artigo 8.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 207/2009. No entanto, não pode ser admitida a existência de casos em que, em razão do nível de atenção demonstrado pelo público em causa, possam, a priori, ser excluídos qualquer risco de confusão e, portanto, qualquer possibilidade de aplicação desta disposição [Acórdão de 21 de novembro de 2013, Equinix (Germany)/IHMI — Acotel (ancotel.), T‑443/12, não publicado, EU:T:2013:605, n.os 52 e 53].
73 Cabe igualmente precisar que aquilo que está em causa é o nível de atenção prestado pelo público pertinente no exame da proveniência comercial dos produtos ou dos serviços em causa. O facto de o público em causa estar mais atento à identidade do produtor ou do fornecedor do produto ou do serviço que quer adquirir não significa, em contrapartida, que examinará até ao ínfimo pormenor a marca que lhe é apresentada ou que a comparará minuciosamente com outra marca. Com efeito, inclusive no caso de um público que demonstra um nível elevado de atenção, não é menos verdade que os membros do público pertinente só raramente têm a possibilidade de proceder a uma comparação direta das diferentes marcas, devendo, isso sim, confiar na imagem imperfeita que conservaram na memória (v., neste sentido, Acórdão de 21 de novembro de 2013, ancotel., T‑443/12, não publicado, EU:T:2013:605, n.o 54 e jurisprudência referida).
74 No caso vertente, só no plano visual é que a marca pedida e a marca Benelux anterior n.o 882400 não são idênticas. Com efeito, há diferenças entre os elementos figurativos dessas marcas. A este propósito, não se pode, todavia, excluir que um número significativo de membros do público pertinente conservará na memória apenas uma imagem imperfeita da marca anterior. Nestas condições, é possível, tendo em conta a identidade fonética e conceptual dos sinais, que, perante a imagem da marca pedida, o público pertinente tenha desta a perceção de uma versão atualizada e modernizada da referida marca anterior, e não a de uma marca distinta, com uma proveniência comercial diferente. Daqui resulta que as diferenças, sobre o plano visual, entre os elementos figurativos das duas marcas em conflito não são suficientes para excluir um risco de confusão.
75 A conclusão a que se chegou no n.o 71, supra, não é posta em causa pelos restantes argumentos da recorrente.
76 A recorrente sustenta que a marca Benelux anterior n.o 882400 apenas possui um reduzido caráter distintivo intrínseco e, por conseguinte, deveria gozar de uma proteção muito reduzida. Assim é porque, em seu entender, esta marca constitui um sinal muito habitual e comum, a saber, a letra maiúscula «K» ou uma forma que poderia ser considerada a letra maiúscula «K» rodeada simplesmente de um contorno a preto. Ora, regra geral, uma letra do alfabeto isolada é um elemento distintivo intrinsecamente reduzido de um sinal, dado que não chama a atenção dos consumidores nem se pode considerar inventivo. A recorrente alega que, segundo a jurisprudência, deve considerar‑se que as marcas compostas por uma só letra apresentam um reduzido caráter distintivo que não pode ser reforçado devido ao facto de esta letra não ter, em geral, significado num certo setor. Em sua opinião, a conceção muito pouco inventiva da marca anterior não pode aumentar o seu caráter distintivo. Além disso, a utilização de contornos a preto para letras é bastante comum nas marcas figurativas.
77 No n.o 45 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso considerou que, por falta de significado da marca Benelux anterior n.o 882400 no que se refere aos serviços abrangidos pelas classes 35 e 42, que são objeto do presente litígio, o caráter distintivo intrínseco desta era «normal». Resulta, em substância, do n.o 47 da decisão impugnada que, do ponto de vista da Câmara de Recurso, a palavra «normal» é, neste contexto, equivalente aos termos «quando muito, médio».
78 Segundo a interveniente, há que concluir que o caráter distintivo intrínseco da marca Benelux anterior n.o 882400 é médio.
79 Entre os fatores pertinentes que se podem ter em conta no âmbito da apreciação global do risco de confusão figura igualmente o caráter distintivo da marca anterior (Acórdão de 28 de setembro de 2016, THE ART OF RAW, T‑593/15, não publicado, EU:T:2016:572, n.o 39). No entanto, mesmo admitindo que uma marca anterior possui um grau de caráter distintivo intrínseco inferior à média, esse caráter distintivo eventualmente reduzido não impede, enquanto tal, de constatar a existência de um risco de confusão (v., neste sentido, Despacho de 27 de abril de 2006, L’Oréal/IHMI, C‑235/05 P, não publicado, EU:C:2006:271, n.os 42 a 45).
80 Além disso, importa recordar que, segundo a jurisprudência, a fim de apreciar o caráter distintivo de uma marca ou de um elemento que compõe uma marca, há que examinar a maior ou menor aptidão dessa marca ou desse elemento para contribuir para identificar como provenientes de determinada empresa os produtos ou os serviços para os quais a marca foi registada como provenientes de uma empresa determinada e, portanto, para distinguir esses produtos ou esses serviços dos de outras empresas. Quando dessa apreciação, importa tomar em consideração, designadamente, as qualidades intrínsecas da marca ou do elemento em causa no que diz respeito à questão de saber se estes carecem ou não de caráter descritivo em relação aos produtos ou aos serviços para os quais a marca foi registada [v., neste sentido, Acórdão de 22 de setembro de 2016, Sun Cali/EUIPO — Abercrombie & Fitch Europe (SUN CALI), T‑512/15, EU:T:2016:527, n.o 59 e jurisprudência referida].
81 A este propósito, sem que seja necessário pronunciar‑se sobre a questão de saber se, e em que condições, se deve considerar que uma letra do alfabeto possui um caráter distintivo intrínseco em geral, basta, no caso vertente, realçar o seguinte.
82 As extremidades arredondadas das linhas brancas da letra maiúscula «K» são elementos que não podem ser considerados como banais ou habituais. A isso acresce o facto de a linha vertical branca e o elemento semelhante a uma ponta de flecha estarem separados. Ora, regra geral, não é esse o caso de uma representação gráfica habitual da letra maiúscula «K». Além de que, mesmo admitindo que a utilização de contornos a preto para letras seja bastante comum nas marcas figurativas, há que relembrar a forma do fundo a preto utilizado na marca Benelux anterior n.o 882400. Com efeito, a este propósito, não se trata de um elemento geométrico comum, mas de uma representação gráfica pouco habitual. Por último, como alegou a interveniente quanto à semelhança visual dos sinais, a impressão da marca Benelux anterior n.o 882400 é dinâmica e lúdica. Estes elementos militam a favor da existência de um caráter distintivo intrínseco médio desta marca.
83 Nestas condições, a apreciação feita pela Câmara de Recurso nos n.os 45 e 47 da decisão impugnada no que respeita ao caráter distintivo da marca Benelux anterior n.o 882400 (v. n.o 77, supra) afigura‑se fundada, ao passo que o conjunto dos argumentos da recorrente mencionados no n.o 76, supra, só pode ser rejeitado.
84 De qualquer modo, mesmo perante uma marca anterior com reduzido caráter distintivo, pode haver risco de confusão, designadamente em razão de uma semelhança dos sinais e dos produtos e serviços visados [Acórdãos de 16 de março de 2005, L’Oréal/IHMI — Revlon (FLEXI AIR), T‑112/03, EU:T:2005:102, n.o 61, e de 13 de dezembro de 2007, Xentral/IHMI — Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T‑134/06, EU:T:2007:387, n.o 70].
85 Em conclusão, resulta do conjunto das considerações precedentes que o fundamento único suscitado pela recorrente em apoio do seu recurso deve ser julgado improcedente bem como, por conseguinte, o recurso na sua totalidade, sem que seja necessário pronunciar‑se sobre a admissibilidade do segundo pedido no sentido de o Tribunal Geral autorizar o registo da marca pedida para os serviços visados no n.o 23, supra.
Quanto às despesas
86 Nos termos do artigo 134.o, n.o 1, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.
87 No caso vertente, o EUIPO e a interveniente pediram a condenação da recorrente nas despesas da presente instância.
88 Tendo a recorrente sido vencida, há que a condenar a suportar as despesas efetuadas pelo EUIPO e pela interveniente, em conformidade com os pedidos destes.
89 A interveniente pediu ainda a condenação da recorrente nas despesas por ela efetuadas no âmbito do procedimento administrativo no EUIPO.
90 A este propósito, basta salientar que, dado que o presente acórdão nega provimento ao recurso interposto da decisão impugnada, é o n.o 3 do dispositivo desta que continua a regular as despesas efetuadas no processo de oposição.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Quinta Secção)
decide:
1) É negado provimento ao recurso.
2) A Kiosked Oy Ab suportará, além das duas próprias despesas, as despesas efetuadas pelo Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO) e pela De Vlaamse Radio‑ en Televisieomroeporganisatie (VRT).
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 13 de março de 2018.
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