ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-Н J. MAZÁK
представено на 15 май 2012 година(1)
Дело C‑457/10 P
AstraZeneca AB и AstraZeneca plc
срещу
Европейска комисия
„Обжалване — Конкуренция — Злоупотреба с господстващо положение — Пазар на лекарствените продукти за лечение на язва — Злоупотреба с процедурите, свързани със сертификатите за допълнителна закрила на лекарствените продукти, и с процедурите за издаване на разрешения за пускане на лекарствените продукти на пазара — Заблуждаващи изявления — Оттегляне на разрешенията за пускане на пазара — Пречки за пускането на пазара на генеричните лекарствени продукти и за паралелния внос“
I – Въведение
1. С жалбата си AstraZeneca AB и AstraZeneca plc (наричани по-нататък „жалбоподателите“) искат отмяна на Решение на Общия съд на Европейския съюз от 1 юли 2010 г. по дело AstraZeneca/Комисия(2) (T‑321/05), с което Общият съд отхвърля значителна част от жалбата им за отмяна на Решение C (2005) 1757 на Комисията(3). В съответствие с оспорваното решение Комисията налага на тези дружества глоба в размер на 60 милиона евро заради злоупотреба със системата на патентите и процедурите за пускане на пазара на фармацевтични продукти с цел предотвратяване или забавяне на навлизането на конкурентни генерични лекарствени продукти на пазара и възпрепятстване на паралелната търговия.
2. European Federation of Pharmaceutical Industries Associations (EFPIA, Европейска федерация на фармацевтичните индустрии и асоциации), встъпила в първоинстанционното производство по делото в подкрепа на исканията на жалбоподателите, също подава жалба, с която иска отмяна на обжалваното съдебно решение, както и на оспорваното решение. Комисията подава насрещна жалба за отмяната на обжалваното съдебно решение, доколкото с него оспорваното решение е изменено и частично отменено.
II – Фактите в основата на спора
3. Групата AstraZeneca plc е фармацевтична група (наричана по-нататък „AZ“), която осъществява дейност в световен мащаб в сектора на създаването, разработването и пускането на пазара на иновационни продукти. Нейните дейности се съсредоточават върху няколко фармацевтични области, включващи по-специално областта на стомашно-чревните заболявания. В тази област един от основните продукти, търгувани от AZ, е известен под името „Losec“ — търговска марка, използвана на повечето европейски пазари. Този лекарствен продукт на основата на омепразол, използван за лечението на стомашно-чревни заболявания, свързани със свръхкиселинност, и по-специално за потискане на киселинната секреция в стомаха по проактивен начин, е първият на пазара, който въздейства пряко върху протонната помпа, т.е. върху специфичния ензим в париеталните клетки по дължината на стомашната стена, който пренася киселината в стомаха.
4. На 12 май 1999 г. Generics (UK) Ltd и Scandinavian Pharmaceuticals Generics AB подават жалба до Комисията срещу поведението на AZ, насочено към това да им попречи да въведат генерични версии на омепразола на някои пазари в ЕИП. С Решение от 9 февруари 2000 г. Комисията разпорежда на AZ да допусне извършването на проверки в неговите помещения в Лондон и в Сьодертеле. На 25 юли 2003 г. Комисията приема решение за започване на процедурата, а на 29 юли 2003 г. изпраща на AZ изложение на възраженията. След редица контакти както в устна, така и в писмена форма, осъществени в периода 2003—2005 г., на 15 юни 2005 г. Комисията приема оспорваното решение, с което установява, че AstraZeneca AB и AstraZeneca plc са извършили две злоупотреби с господстващо положение в нарушение на член 82 ЕО (понастоящем член 102 ДФЕС) и на член 54 от Споразумението за ЕИП.
5. Съгласно член 1, параграф 1 от оспорваното решение първата злоупотреба се състои в заблуждаващи изявления, направени пред патентните ведомства в Германия, Белгия, Дания, Норвегия, Нидерландия и Обединеното кралство, както и пред националните юрисдикции в Германия и Норвегия. Във връзка с това Комисията приема, че посочените изявления се вписват в рамките на глобална стратегия с цел недопускане на производителите на генерични лекарствени продукти до пазара чрез получаването или запазване на действието на сертификати за допълнителна закрила (наричани по-нататък „СДЗ“)(4) за омепразола, които AZ не е имало основание да получи или е имало основание да получи само за по-ограничен срок.
6. Съгласно член 1, параграф 2 от оспорваното решение втората злоупотреба се състои в подаването на молби за оттегляне на разрешенията за пускане на пазара на капсулите „Losec“ в Дания, Норвегия и Швеция, съпроводено с изтеглянето от пазара на капсулите „Losec“ и с въвеждането на таблетките „Losec MUPS“ („Multiple Unit Pellet System“) в тези три държави. Според становището на Комисията тези действия са предприети, за да се подсигури, че производителите на генеричен омепразол няма да могат да се ползват от съкратената процедура за регистрация по член 4, трета алинея, точка 8, буква а), подточка iii) от Директива 65/65/ЕИО на Съвета от 26 януари 1965 година относно сближаването на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, свързани с патентованите лекарствени продукти(5), като в резултат от тях също имало вероятност паралелните вносители да изгубят своите разрешения за паралелен внос. Комисията по-специално приема за укоримо стратегическото прилагане на нормативната уредба от страна на жалбоподателите с цел изкуствено да се осигури закрила от конкуренцията на продукти, които вече не се ползват с патентна закрила и по отношение на които е изтекъл периодът на изключително право върху данните.
7. За посочените злоупотреби Комисията налага солидарно на жалбоподателите глоба в размер на 46 милиона евро, както и глоба в размер на 14 милиона евро на AstraZeneca AB.
8. С жалба, подадена в секретариата на Общия съд на 25 август 2005 г., жалбоподателите искат отмяна на спорното решение. С жалбата се оспорва законосъобразността на това решение по отношение на определянето на съответния пазар, преценката за господстващото положение, първата и втората злоупотреба с господстващо положение и размера на глобите.
9. С обжалваното съдебно решение Общият съд потвърждава в значителна степен оспорваното решение. Той обаче отменя член 1, параграф 2 от него, който се отнася до втората злоупотреба, доколкото в него се приема, че жалбоподателите са нарушили член 82 ЕО и член 54 от Споразумението за ЕИП, като са поискали оттегляне на разрешенията за пускане на пазара на капсулите „Losec“ в Дания и Норвегия едновременно с изтеглянето от пазара на капсулите „Losec“ и пускането в продажба на таблетките „Losec MUPS“ в тези две страни, и доколкото се приема, че тези действия може да ограничат паралелния внос на капсули „Losec“ в посочените страни. Поради това Общият съд намалява размера на глобата, наложена солидарно на жалбоподателите, на 40 250 000 EUR, а размера на глобата, наложена на AstraZeneca AB — на 12 250 000 EUR, и отхвърля жалбата в останалата ѝ част.
III – Искания на страните в производството пред Съда
10. С жалбата е поискано от Съда да отмени обжалваното съдебно решение, както и оспорваното решение; при условията на евентуалност жалбоподателите искат Съдът да намали по своя преценка наложената им по член 2 от оспорваното решение глоба, както и да осъди Комисията да заплати разноските по първоинстанционното производство и производството по обжалване.
11. EFPIA иска от Съда да отмени обжалваното съдебно решение и оспорваното решение, както и да осъди Комисията да заплати разноските по първоинстанционното производство и производството по обжалване, включително свързаните с встъпването на EFPIA.
12. Комисията иска от Съда да отхвърли тези две жалби, да уважи насрещната жалба на Комисията, да осъди жалбоподателите да заплатят разноските в производството по обжалване и EFPIA да заплати съдебните разноски във връзка с жалбата си.
IV – По жалбата
13. Основанията за обжалване, посочени от жалбоподателите, могат да се разделят в четири групи.
А – Първа група: определяне на съответния продуктов пазар
14. Жалбоподателите сочат две основания за обжалване, отнасящи се до определянето на пазара.
1. Първо основание: липса на надлежно отчитане на прогресивното нарастване на продажбите на ИПП в ущърб на H2‑блокерите
а) Доводи
15. Жалбоподателите твърдят, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като не е разгледал надлежно релевантността на прогресивното нарастване на употребата на инхибиторите на протонната помпа (ИПП) в ущърб на H2‑блокерите (антихистамините). Това основание включва две части.
16. Първо, жалбоподателите твърдят, че Общият съд не е извършил времеви анализ. Поради това в обжалваното съдебно решение, и по-специално в точки 66—82 от него, не била отчетена необходимостта да се разгледа развитието на конкурентните отношения между ИПП и H2‑блокерите през съответните периоди на нарушение и не били взети предвид промените, настъпили на съответните географски пазари. От правна гледна точка било неправилно съответният продуктов пазар в определена страна през 1993 г. да се преценява въз основа на състоянието на конкуренцията през 2000 г. Освен това изявленията на медицинските експерти, на които се позовава Общият съд, показвали ясна промяна в отношенията между ИПП и H2‑блокерите.
17. Второ, жалбоподателите твърдят, че Общият съд неправилно не приема за релевантен фактор инерцията, характерна за разпространението на информацията за ИПП сред медицинската общност и практиката по предписване на лекарствени продукти — инерция, която била причина за постепенното заместване с течение на времето на H2‑блокерите с ИПП. Общият съд отхвърлил неправилно в точки 83—107 от обжалваното съдебно решение доводите на жалбоподателите, че H2‑блокерите несъмнено са упражнявали значителен конкурентен натиск върху ИПП, тъй като продажбите на ИПП са се увеличавали съвсем постепенно за сметка на H2‑блокерите и следователно не толкова бързо, колкото би се очаквало предвид терапевтичното превъзходство на ИПП. Жалбоподателите сочат по-специално, че Общият съд разделя изкуствено различните предимства и недостатъци на H2‑блокерите и ИПП, които по необходимост са взаимосвързани. Всъщност ако лекарят реши да предпише H2‑блокер, тъй като се опасява от страничните ефекти на ИПП, това решение не се обуславяло единствено от опасения относно ИПП, а винаги било свързано с оценка на качеството и терапевтичния профил на H2‑блокерите, включително и с по-малките рискове при тях.
18. EFPIA, която подкрепя първото основание за обжалване, твърди, че Общият съд е обърнал тежестта на доказване, като е изискал от жалбоподателите да установят, че постепенното заместване на H2‑блокерите с ИПП е релевантно за определянето на пазара.
19. Комисията твърди, че първото основание за обжалване е безпредметно, тъй като с него се оспорва само едно от съображенията на Общия съд. Постепенният характер на тенденциите за заместване бил само един от аспектите на крайния извод за съответния пазар и дори в този аспект правото да е приложено неправилно, това не доказвало незаконосъобразност на крайния извод. В допълнение Комисията твърди, че до голяма степен това основание е недопустимо, тъй като налага повторна преценка на установените факти.
20. Комисията счита, че при всички положения това основание не е основателно. Що се отнася до първата част от него, тя твърди, че Общият съд не разглежда единствено доказателства от края на референтния период, а напротив, насочва вниманието си към необходимостта да се установи съществуването на пазара от началото на референтния период. Освен това Общият съд правилно приел, че постепенното нарастване на продажбите на нов продукт не е несъвместимо със съществуването на самостоятелен продуктов пазар само за този продукт. Освен това фактът, който жалбоподателите не оспорват, а именно че отношението между ИПП и H2‑блокерите се характеризира с „асиметрично“ заместване за сметка на H2‑блокерите и с пренасочване на H2‑блокери към по-безобидни форми на стомашно-чревните заболявания, бил от значение при доказването, че H2‑блокерите не оказват значителен конкурентен натиск върху ИПП. Накрая, появата на „нов“ пазар не означавала непременно, че „старият“ пазар вече не съществува или че новият пазар бележи повече продажби от стария.
21. Във връзка с втората част Комисията твърди, че същата се основава на неправилно тълкуване на обжалваното съдебно решение. Общият съд признал значението на инерцията, но приел, че тя не сочи значителен натиск на H2‑блокерите над ИПП през референтния период, тъй като в случая инерцията се дължала най-вече на липсата на информация относно ИПП, а не на качествата на H2‑блокерите.
б) Съображения
22. Според мен първото основание за обжалване, посочено от жалбоподателите, което се отнася до липсата на отчитане на прогресивното нарастване на продажбите на ИПП в ущърб на H2‑блокерите, не е безпредметно, за разлика от това, което твърди Комисията. Действително, както посочва Комисията, изводът за съответния пазар се основава на редица фактори, които отразяват целия разглеждан период между 1993 г. и 2000 г., а не само края му(6). Все пак считам, че степента на взаимозаменяемост или заместимост на продуктите винаги е основен елемент при преценката на съответния продуктов пазар за целите на член 102 ДФЕС(7). Като се има предвид, че продажбите на ИПП и H2‑блокерите се променят с течение на времето(8), с оглед на констатацията на Общият съд, че първата злоупотреба започва в Германия, Белгия, Дания, Нидерландия и Обединеното кралство най-късно на 30 юни 1993 г.(9) и приключва в Дания на 30 ноември 1994 г., а в Обединеното кралство — на 16 юни 1994 г.(10), правилното установяване на съответния продуктов пазар с отчитане на тази промяна за целия разглеждан период, и по-специално за 1993 г. и 1994 г., е от съществено значение за преценката на въпросното поведение от гледна точка на член 102 ДФЕС.
23. Що се отнася до твърдението на Комисията, че това основание за обжалване е недопустимо, считам, че с доказателствата, които представят в писмените си изложения пред Съда, включващи становища на редица медицински експерти и доклада на IMS(11), който е бил представен и на Общия съд, жалбоподателите до голяма степен искат повторна преценка на посочените доказателства от Съда. Като се има предвид, че в производствата по обжалване се разглеждат единствено правни въпроси, Съдът не може повторно да преценява доказателствата, ако не се твърди, че Общият съд е изопачил ясния им смисъл(12). Жалбоподателите не са посочили, че въпросните доказателства са били изопачени. Поради това считам, че настоящото основание за обжалване, доколкото е насочено към нова преценка на съответните факти, е недопустимо.
24. Считам обаче, че то повдига и някои правни въпроси, които ще разгледам по-нататък.
25. Що се отнася до първата част от първото основание за обжалване, жалбоподателите считат, че когато въз основа на констатациите си в точки 68—72 от обжалваното съдебно решение Общият съд потвърждава решението на Комисията относно съответните продуктови пазари в различните страни в периода 1993—2000 г. (1999 г. за Дания), той допуска съществена грешка, тъй като не отчита промените на тези пазари през разглеждания период и основава определянето на пазара през даден период на данните за положението няколко години по-късно. Противно на твърдението на жалбоподателите считам, че Общият съд приема правната релевантност на постепенните промени на съответните пазари. От обжалваното съдебно решение е ясно, че Общият съд разглежда подробно характеристиките на заместването на H2‑блокерите с ИПП(13) в периода 1991—2000 г. във връзка с посоченото пред този съд твърдение, отнасящо се до постепенното заместване, за да прецени дали през разглеждания период H2‑блокерите са упражнявали значителен конкурентен натиск върху ИПП. В точка 84 от обжалваното съдебно решение Общият съд приема, че както броят на видовете лечение, предписани на основата на ИПП, така и стойността им постепенно се увеличават и е ясно, че посоченият съд е съобразил, че видовете лечение, предписани на основата на H2‑блокерите, са повече на брой, отколкото тези на основата на ИПП през част от разглеждания период(14). Общият съд обаче приема, че постепенните промени не подкрепят констатацията, че H2‑блокерите упражняват значителен конкурентен натиск върху ИПП през разглеждания период. Тези съображения се основават на два проблема.
26. Първо, Общият съд установява в точка 91 от обжалваното съдебно решение, че по принцип, включително на пазарите на фармацевтични продукти, прогресивното нарастване на продажбите на нов продукт, който замества съществуващ продукт, не е достатъчно, за да се направи извод, че съществуващият продукт непременно упражнява значителен конкурентен натиск над новия продукт. Бих искал да отбележа обаче, че в своята жалба жалбоподателите не оспорват тази констатация, нито теоретичните ѝ основи, изложени от Общия съд в точки 86—90 от обжалваното съдебно решение. Жалбоподателите не оспорват и констатацията на Общия съд в точка 92 от обжалваното съдебно решение, че не са привели доказателства, които позволяват да се приеме, че постепенният характер на нарастването на продажбите на ИПП се дължи на значителния конкурентен натиск на H2‑блокерите. Поради това считам, че Общият съд правилно установява, че жалбоподателите само презумират причинно-следствена връзка между постепенния характер на нарастването на продажбите на ИПП и конкурентен натиск, упражнен от H2‑блокерите върху ИПП. Общият съд в този смисъл установява правилно, че подобна презумпция не съществува по принцип и че нито едно конкретно обстоятелство по настоящото дело не позволява да се приеме, че в конкретния случай съществува подобна причинно-следствена връзка. Поради това считам, че Общият съд не обръща доказателствената тежест, възложена на Комисията за установяване на съответните продуктови пазари. Общият съд единствено посочва, че повдигнатото пред него правно основание не е подкрепено с доказателства.
27. Второ, в точка 96 от обжалваното съдебно решение Общият съд установява, че независимо от много по-ниските продажби на ИПП в сравнение с тези на H2‑блокерите през 1993 г., не може да се приеме, че последните са упражнили значителен конкурентен натиск върху ИПП през посочената година, тъй като процесът на асиметрично заместване, който се характеризира с нарастването на продажбите на ИПП и намаляването на продажбите на H2‑блокери или запазването им на същото ниво, заедно с констатираното пренасочване на употребата на H2‑блокери към лечението на по-безобидни форми на заболяванията, подкрепя довода, че H2‑блокерите не са упражнявали значителен конкурентен натиск върху ИПП. Тези констатации на Общия съд също не са оспорени от жалбоподателите.
28. Според мен анализът кой продукт има по-големи продажби в определен момент може да е недостатъчен за определянето на съответния пазар за целите на правото в областта на конкуренцията. Например в случая на развиващи се пазари тенденциите в продажбите и заместването трябва да се разглеждат в течение на времето. Наличието на значителни продажби на H2‑блокери в края на разглеждания период не означава, както предполагат жалбоподателите, че H2‑блокерите и ИПП са част от един и същ съответен продуктов пазар. Възможно е „новият“ и „старият“ продукт да съществуват едновременно на два отделни пазара.
29. Поради това считам, че Съдът следва да отхвърли първата част на първото основание за обжалване като частично недопустима и частично неоснователна.
30. Що се отнася до въпроса за инерцията, според мен твърденията на жалбоподателите, че относителните предимства и недостатъци на ИПП и H2‑блокерите са непременно взаимно свързани, следва да се отхвърлят като неоснователни, тъй като с тях се прави опит — по мое мнение — да се въведе квазипрезумпция, която не се подкрепя от ясните фактически констатации на Общия съд във връзка с конкретните обстоятелства по делото(15).
31. Общият съд приема, че степента на „инерция“ на лекарите, които предписват лекарствени продукти, е намалила продажбите на ИПП и следователно е забавила процеса на замяна на H2‑блокерите с ИПП(16). Общият съд обаче установява, че сам по себе си този факт не доказва, че H2‑блокерите са упражнили значителен конкурентен натиск върху ИПП(17). Макар Общият съд да приема изрично, че качеството на съществуващия по-рано продукт може да повлияе върху степента на „инерция“ на лекарите, които предписват лекарствени продукти, доколкото неговата терапевтична ефикасност се счита за достатъчна(18), въз основа на доказателствата по делото той все пак установява, че „инерцията“ се корени на първо място в предпазливостта спрямо новия продукт, и по-конкретно в опасенията относно евентуалните канцерогенни странични ефекти на ИПП. В допълнение Общият съд по-специално отбелязва, че ИПП са били считани за единственото ефикасно лечение за тежките форми на стомашно-чревните заболявания, че поради това ИПП и H2‑блокерите са били предмет на диференцирана терапевтична употреба и че икономическият растеж на ИПП не се е осъществявал, често в много значителна степен, в ущърб на H2‑блокерите, което подкрепя тезата, че „инерцията“ на лекарите е била по-скоро функция от натрупването и от разпространението на информация относно качествата на ИПП, а не от качеството на H2‑блокерите(19). Според мен тези фактически констатации не могат да се оспорват в производството по обжалване, освен ако не са били изопачени доказателствата, което жалбоподателите не твърдят.
32. Считам също, че подходът на Общия съд по въпроса за инерцията в контекста на определянето на пазара и на господстващото положение, противно на твърдяното от жалбоподателите, не е непоследователен. Инерцията в практиката на лекарите по предписване на лекарствени продукти е разгледана едновременно в контекста на определянето на пазара и преценката на господстващото положение, като се правят до голяма степен различни изводи. Според мен обаче тези различия са съвместими, поради факта че определянето на пазара и преценката на господстващото положение са съвсем отделни действия от гледна точка на правото в областта на конкуренцията. Освен това по-важното е, че различните последици от инерцията по отношение на определянето на пазара и преценката на господстващото положение са напълно последователни и разбираеми с оглед на конкретните фактически констатации на Общия съд. В това отношение той приема, че макар инерцията да забавя процеса на изместване на H2‑блокерите от ИПП, това не доказва, че H2‑блокерите упражняват конкурентен натиск върху ИПП, тъй като инерцията не се дължи на терапевтичните качества на H2‑блокерите, а на непознаването на ИПП, които всъщност се отличават с терапевтично превъзходство. По въпроса за господстващото положение обаче Общият съд установява, че на пазара на ИПП, а следователно и по отношение на сходни в терапевтично отношение продукти инерцията на лекарите, предписващи лекарствени продукти, в съчетание с положението на AZ на първи навлязъл на пазара и силния марков имидж на „Losec“, осигурява на AZ значително конкурентно предимство(20).
33. Поради това считам, че Съдът следва да отхвърли втората част на първото основание за обжалване като частично недопустима и частично неоснователна.
2. Второ основание: неотчитане на общата цена на лечението с ИПП и с H2‑блокери при преценката на направеното от Комисията позоваване на ценови фактори.
а) Доводи
34. Жалбоподателите твърдят, че Общият съд не разглежда общата цена на лечението с ИПП в сравнение с цената на лечението с H2‑блокери, когато преценява ценовите показатели, възприети от Комисията. В това отношение те твърдят, че макар цената на дневната доза на ИПП да е по-висока от тази на H2‑блокерите, общата цена на лечението остава една и съща, тъй като с ИПП пациентите се лекуват по-бързо. Въпреки че Общият съд признал този факт в точки 188 и 193 от обжалваното съдебно решение, в точки 189 и 190 от него той приел, че тъй като остойностяването на съотношението цена/ефикасност може да се окаже особено сложно и несигурно, Комисията не е допуснала явна грешка в преценката, вземайки предвид цената на лекарствените продукти за един и същ период на лечение. Всъщност този подход на Общия съд бил неправилен от правна гледна точка, тъй като обръщал тежестта на доказване. Когато Комисията желае да се позове на сложни и несигурни фактори като ценовите показатели, тя следвало или да ги анализира по задоволителен начин, или да не се позовава на тях, ако не е в състояние да ги докаже поради сложността им.
35. EFPIA поддържа това основание и упреква Общия съд, че не е приложил правилно критерия за заместимост, като е приел, че Комисията не е допуснала явна грешка в преценката, сравнявайки цените за един и същи период на лечение.
36. Комисията твърди, че това основание е безпредметно, тъй като с него не се оспорва констатацията в точка 191 от обжалваното съдебно решение, че H2‑блокерите не са могли да упражняват значителен конкурентен натиск върху ИПП посредством по-ниски цени предвид, от една страна, ограничената чувствителност на лекарите и на пациентите към разликите в цената и от друга страна, действащите нормативни системи. Това основание се явява според Комисията и неоснователно. За целите на анализа в разглежданото решение се взема предвид лечение в продължение на 28 дни, но това не може да се счита за явна грешка в преценката, тъй като би било невъзможно да се определи точната продължителност на всяко лечение. В тази връзка Комисията твърди, че жалбоподателите разглеждат съотношението цена/ефикасност твърде опростено, като не отчитат многообразието на възможните условия и индивидуални лечения. Освен това, след като Общият съд приема, че данните относно разликите в цените са релевантни, това показва, че макар и несигурни, той счита тези данни за достатъчно надеждни, за да бъдат включени в цялостната преценка. А тази преценка не може да се оспорва при обжалване.
б) Съображения
37. Според мен настоящото основание за обжалване е безпредметно. В точка 196 от обжалваното съдебно решение Общият съд установява, че показателите, основани върху цените, съставляват важен фактор в извършеното в конкретния случай от Комисията определяне на съответния пазар. Въпреки това, дори Общият съд да допуска грешка, като в точка 190 от обжалваното съдебно решение установява, че Комисията не е допуснала явна грешка в преценката, вземайки предвид цената на лекарствените продукти за един и същ период на лечение (28 дни)(21), това не поставя под въпрос неоспорените констатации на Общия съд в точки 171—175 и 177 от обжалваното съдебно решение, че H2‑блокерите не са могли да упражняват значителен конкурентен натиск върху ИПП посредством по-ниски цени(22).
38. В допълнение считам, че настоящото основание за обжалване е неоснователно. Въпреки че цялостната разлика в цената между H2‑блокерите и ИПП може и да е по-ниска поради доброто съотношение разходи/ефикасност на ИПП, както твърдят жалбоподателите и както всъщност изрично приема Общият съд, според мен жалбоподателите поддържат, че Общият съд е допуснал грешка — като е приел изводите на Комисията въз основа на разликата в цената на ИПП и H2‑блокерите — единствено във връзка с периода на лечение от 28 дни. Жалбоподателите обаче не оспорват констатацията на Общия съд, че остойностяването на съотношението цена/ефикасност може да се окаже особено сложно и несигурно. Поради това считам, че макар периодът за лечение от 28 дни да не е напълно надежден показател, основаващ се на цената, Общият съд не е допуснал грешка, като е приел, че Комисията е можела да го вземе предвид в оспорваното решение при определяне на съответния продуктов пазар заедно с други по-убедителни показатели, основаващи се върху цените, очертани в обжалваното съдебно решение.
39. Поради това считам, че второто основание за обжалване е безпредметно и неоснователно и следва да се отхвърли от Съда.
Б – Втора група: първата злоупотреба с господстващо положение
40. Жалбоподателите сочат две основания за обжалване във връзка с първата злоупотреба.
1. Първо основание: не е налице липса на конкуренция, основана на качествата, а AZ се е основавало на добросъвестно тълкуване на правото
а) Доводи
41. Жалбоподателите считат, че подходът на Общия съд по отношение на конкуренцията, основана на качествата, е неправилен от правна гледна точка. Когато преценявал дали изявленията на жалбоподателите пред патентните ведомства са били обективно заблуждаващи, Общият съд неправилно отхвърлил като ирелевантно обстоятелството, че AZ е действало според логично и добросъвестно разбиране за правата си на СДЗ по член 19 от Регламент № 1768/92.
42. Жалбоподателите твърдят, че Общият съд не тълкува правилно понятието „конкуренция, основана на качествата“, тъй като характеризира като нарушение на тази конкуренция обстоятелството, че те не оповестяват своето тълкуване на член 19 от Регламент № 1768/92 пред националните патентни ведомства, а следователно по-специално и обстоятелството, че позоваването на първото разрешение, което сочат в подкрепа на своите заявки за СДЗ, не е разрешението по Директива 65/65/ЕИО, а позоваване на последващото разрешение, свързано с публикуването на цените. „Липсата на прозрачност“ не била достатъчна, за да е налице злоупотреба, и Общият съд трябвало да изиска най-малко жалбоподателите да са знаели, че нямат право на СДЗ. След като отхвърля като ирелевантно обстоятелството, че към момента на подаване на заявките предвид двусмислието на член 19 от Регламент № 1768/92 имало основание да се приеме, че жалбоподателите имат право на СДЗ, Общият съд определил твърде нисък праг, като по този начин въздигнал до злоупотреба простия факт, че предприятие в господстващо положение се стреми да получи право, което счита за изгодно, без да оповестява съображенията, на които се основава становището му. Мотивите на Общия съд се основавали на предпоставката, че жалбоподателите нямат право на СДЗ — което обаче към меродавния момент не било несъмнен факт, а станало ясно едва от съображенията в Решение по дело Hässle(23).
43. Жалбоподателите твърдят, че са налице императивни политически и правни съображения, поради които следва да се изисква наличието на умишлена измама или въвеждане в заблуждение, за да се установи злоупотреба при обстоятелства като тези по настоящото дело. Толкова строго понятие за злоупотреба, каквото е приложил Общия съд, можело да възпрепятства и забави заявките във връзка с права на интелектуална собственост в Европа, по-специално в съчетание със стриктния подход на Комисията по отношение на определянето на пазара. За сравнение, за да не се обезкуражи подаването на заявки за патенти, в правото на Съединените щати единствено получените чрез измама патенти можели да се оспорват на основание на правото в областта на конкуренцията. Следвало да се направи аналогия и със съдебната практика във връзка със злоупотребите с процесуални права и да се приложат двете условия — обективно и субективно, установени от Съда в Решение по дело ITT Promedia/Комисия(24), като нито едно от тях не било изпълнено в настоящия случай.
44. EFPIA подкрепя това основание и освен това твърди, че според тълкуването на Общия съд „обективно заблуждаващо“ изявление всъщност означава „обективно неправилно“ изявление. Ако се приложел този стандарт, предприятието в господстващо положение трябвало да е безукорно в отношенията си с регулаторните органи. В този смисъл дори незабавно отстранена неумишлена грешка би могла да доведе до отговорност по член 102 ДФЕС. EFPIA по-специално твърди, че прилагането на това понятие към заявките за патенти е незащитимо от правна гледна точка, тъй като ежегодно редица подобни заявки се отхвърлят, поради това че обективно погледнато, са неправилни, тъй като предметът им не отговаря на критериите за патентоспособност. EFPIA подчертава, че патентното право е особено сложно и процедурите за проучвания и експертизи понякога отнемат години.
45. Комисията твърди, че с това основание жалбоподателите се опитват да омаловажат злоупотребата, като я представят само като липса на прозрачност, докато Общият съд установява, че тяхното поведение е умишлено и в голяма степен заблуждаващо. В този смисъл жалбоподателите просто описвали фактите по начин, който се различава от констатациите на Общия съд, който наред с останалото отбелязал, че те не са могли да не знаят, че както патентните представители, така и патентните ведомства са приели, че понятието „разрешение за пускане на пазара“ означава разрешението по Директива 65/65/ЕИО. Следователно настоящото основание било недопустимо, тъй като всъщност е насочено към нова преценка на фактите, свързани с първата злоупотреба.
46. Комисията подчертава, че първата злоупотреба се състои не само в неоповестяването на определено правно тълкуване на Регламента за СДЗ, а и в съзнателното въвеждане в заблуждение на компетентните органи от страна на жалбоподателите, които не оповестяват съвсем конкретна фактическа информация, необходима, за да се вземе решение за предоставяне или не на СДЗ, както и съответно за какъв срок. По делата за злоупотреба с господстващо положение не се налагало да се доказва недобросъвестност, тъй като понятието за злоупотреба е обективно. Заблуждаващият характер на изявлението не зависел от това дали лицето, което го прави, счита същото за заблуждаващо. Определящ бил въпросът дали от обективна страна поведението е такова, че да ограничава конкуренцията, а Общият съд внимателно разгледал този въпрос. Освен това с доводите си жалбоподателите практически твърдели, че ако дружеството е убедено, че може да ползва изключително право, няма значение, че е правило неверни, измамливи или заблуждаващи изявления пред публичните власти, което било немислимо. На последно място, Решение по дело ITT Promedia/Комисия(25) било неотносимо към настоящия случай.
б) Съображения
47. Видно от точка 496 от обжалваното съдебно решение, Общият съд приема, че твърдяната от AZ добросъвестност при тълкуването на Регламент № 1768/92 и логиката на последното са ирелевантни при разглеждането на първата злоупотреба. Действително преди това Общият съд приема, че от обективния характер на понятието за злоупотреба следва, че заблуждаващото естество на изявленията, направени пред публичните власти, трябва да се преценява въз основа на обективни данни и че доказването на умишления характер на поведението и на недобросъвестността на предприятието в господстващо положение не се изисква за установяване на злоупотреба с господстващо положение(26). Жалбоподателите твърдят, че Общият съд неправилно отхвърля като ирелевантна добросъвестността на AZ при тълкуването на закона, което пък от своя страна превръща в злоупотреба подаването на заявка от дружество в господстващо положение за получаването на право, което счита, че му се полага, без да оповести основанията за своето убеждение.
48. Според мен твърденията на жалбоподателите изобщо не се подкрепят от много подробните и ясни фактически констатации на Общия съд, основаващи се на конкретните действия на AZ. В това отношение следва да се отбележи, че Общият съд установява, че изявленията на AZ пред патентните ведомства за целите на заявките за СДЗ се „характеризира[т] с явна липса на прозрачност“(27) и са „силно заблуждаващ[и]“(28). Съгласно фактическите констатации на Общия съд заявките за СДЗ са представени по такъв начин, че да подведат въпросните патентни ведомства да приемат, че посочените за Франция и Люксембург дати се отнасяли до издаването на техническото разрешение за пускане на пазара, а не до датата на публикуване на цената на лекарствения продукт(29).
49. Поради това считам, че Общият съд е установил, че въпросните заблуждаващи изявления не се основават единствено на липсата на оповестяване в заявките на AZ за СДЗ на неговото тълкуване на член 19 от Регламент № 1768/92, а на силно заблуждаващите изявления на AZ в рамките на производството по заявката. Упоменатата от Общия съд в точка 494 от обжалваното съдебно решение липса на активно разгласяване на естеството на датите, посочени във връзка с разрешенията за пускане на пазара в Люксембург и във Франция, от една страна, и на тълкуването на Регламент № 1768/92, от което е произтичал изборът на тези дати, от друга, не може да се разглежда изолирано, а в контекста на подробните фактически констатации на Общия съд относно силно заблуждаващите изявления на AZ по време на производството по заявката. Действително, Общият съд установява, че в редица случаи AZ се е опитало умишлено(30) да въведе съответните органи в заблуждение, като не е оповестило релевантна за предоставянето на СДЗ фактическа информация.
50. Съгласно постоянната съдебна практика понятието за злоупотреба с господстващо положение е обективно понятие(31). Поради това считам, че при злоупотребата с господстващо положение, когато се преценява дали определено поведение е заблуждаващо, Общият съд не е длъжен, както твърдят жалбоподателите, да преценява субективните убеждения на AZ относно тълкуването на правото, независимо от неговата добросъвестност или липсата на такава, а да разгледа неговото действително поведение(32). Освен това твърдението на жалбоподателите за наличието на изискване да се докаже, че AZ е знаело, че няма право на СДЗ, и че съответно е действало измамливо, според мен радикално се отклонява от принципа, че злоупотребата с господстващо положение е обективно понятие. То е и опит за прилагане на доказателствени стандарти от наказателното право в производство, което Съдът определя като административно, а не наказателно по естеството си(33), и донякъде е в несъответствие и с член 23, параграф 5 от Регламент (ЕО) № 1/2003(34), който предвижда, че наложените по реда на тази разпоредба глоби не могат да са от наказателноправно естество.
51. Обстоятелството, че по дело Hässle(35) е отправено преюдициално запитване до Общия съд за изясняване на член 19 от Регламент № 1768/92 или че през 1994 г., една година след началото на първата злоупотреба, две правни кантори, наети от AZ, изготвят правни становища, подкрепящи „теорията за действителното пускане на пазара“, е ирелевантно и не може да отклони вниманието от обективно заблуждаващите изявления на AZ, които с оглед на констатациите на Общия съд очевидно надхвърлят всяко добросъвестно тълкуване на приложимия закон. Според мен Общият съд не приема, както твърдят жалбоподателите, че само по себе си искането на дружество в господстващо положение да му бъде предоставено право, което счита, че му се полага, без да оповестява основанията за това свое убеждение, представлява злоупотреба. Общият съд по-скоро установява, че предприятие в господстващо положение не може да прави обективно заблуждаващи изявления пред публичните власти, за да получи определено право, независимо дали предприятието е убедено, че това право му се полага. Този подход не снижава критериите за наличие на злоупотреба и според мен няма да възпре или забави подаването на заявки за права на интелектуална собственост в Европа, увеличавайки регулаторната, правната и бюрократичната тежест за дружествата, както твърдят жалбоподателите и EFPIA, а по-скоро ще ограничи злоупотребата с господстващо положение, произтичаща от силно заблуждаващите изявления пред патентните ведомства или други органи в областта на интелектуалната собственост.
52. Считам също, че Общият съд установява правилно, че Решението на Общия съд по дело ITT Promedia/Комисия(36) е неотносимо към настоящото производство. Общият съд всъщност не се е произнесъл в Решение по дело ITT Promedia/Комисия относно необходимите критерии, с които да се установи дали предприемането на определени правни действия представлява злоупотреба с господстващо положение. Затова позоваването на такива „критерии“ в писмените изложения на жалбоподателите е донякъде заблуждаващо(37). Освен това според мен във всички случаи няма основание за провеждането на аналогия между делата относно, както ги наричат жалбоподателите, съдопроизводствени и регулаторни злоупотреби. Крайно сдържаният подход при квалифицирането на определени действия като злоупотреба с процесуални права, който трябва да се възприеме, за да се запази основното право на достъп до правосъдие, не е необходим в настоящия случай предвид отсъствието на необходимостта от опазване на това основно право, както и предвид факта, че въпросната злоупотреба се отличава със силно заблуждаващи изявления пред патентните ведомства.
53. Поради това считам, че Съдът трябва да отхвърли настоящото основание за обжалване като неоснователно.
2. Второ основание: не се установява въздействие върху конкуренцията, нито тенденция към ограничаването ѝ
а) Доводи
54. Жалбоподателите твърдят, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като не е установил правилно началото на първата злоупотреба с господстващо положение. Той неправилно приел, че самото подаване на заявка за СДЗ вече представлява злоупотреба, без да изследва дали то е оказало въздействие върху конкуренцията, нито дали оспорваното поведение има тенденция към ограничаване на конкуренцията. Ако Общият съд бе извършил подобна проверка, щял да установи, че злоупотребата започва не със заявката за СДЗ, а едва с предоставянето на такъв сертификат. По-нататък жалбоподателите отбелязват, че заявките за СДЗ са подадени между 5 и 6 години, преди те да влязат в сила, като дотогава правата им са били защитени с патенти.
55. Жалбоподателите твърдят по-специално, че това поведение не може да се оспорва по член 102 ДФЕС единствено защото в светлината на някои нови, неизвестни към меродавния момент обстоятелства би могло да се определи като заблуждаващо. За да е налице изключваща конкуренцията злоупотреба, заблуждаващото поведение трябвало да има или действително въздействие върху конкуренцията, или тенденция да окаже такова въздействие. Не можело да е налице въздействие върху конкуренцията, докато исканото изключително право не бъде предоставено, когато конкурентите на жалбоподателите не са знаели за изключителното право и когато е нямало вероятност неговото съществуване да окаже въздействие върху поведението на тези конкуренти. В подкрепа на изводите си жалбоподателите се позовават по-специално на заключението от 1 април 2008 г. на генералния адвокат Ruiz-Jarabo Colomer по дело Sot. Lélos kai Sia и др.(38), на редица решения на Съда и Общия съд и на правото на Съединените щати в областта на конкуренцията, съгласно което няма злоупотреба, ако патентът не поражда действие.
56. EFPIA също критикува позицията на Общия съд, че заблуждаващото изявление може да представлява злоупотреба дори ако не е оказало външно въздействие, тъй като грешката е била отстранена от патентното ведомство или трети лица, които прилагат механизми за корекция, например в рамките на производства по възражения или на дела за недействителност.
57. Комисията твърди, че противно на твърденията на жалбоподателите, Общият съд не стига до извод, че сами по себе си заблуждаващите изявления представляват злоупотреба, а провежда много задълбочена проверка на потенциалното въздействие на оспорваното поведение, разяснявайки подробно своите съображения относно вероятността това поведение да ограничи конкуренцията и констатацията, че то е оказало въздействие на пазара. Комисията сочи в това отношение точки 357, 361, 377, 380, 493, 591, 593, 598, 602—608 и 903 от обжалваното съдебно решение, които съдържат фактически констатации, неподлежащи на преразглеждане в производството по обжалване.
58. Изискването на жалбоподателите да се установи, че самата злоупотреба оказва пряко въздействие върху конкуренцията, било в разрез със съдебната практика и правилно било отхвърлено в точки 376 и 377 от обжалваното съдебно решение. От съдебната практика освен това следвало, че критерият за потенциалната конкуренция можел да се окаже подходящ за квалифицирането на антиконкурентното поведение. В допълнение възможността въздействието върху пазара да зависи от допълнителни действия от страна на публичните власти, не изключвала съществуването на злоупотреба. Ако заблуждаващите изявления оказвали неблагоприятно въздействие върху процеса на вземане на решения от посочените власти, произтичащото от това антиконкурентно въздействие не се дължало на действията на държавата, а на самите изявления.
59. Що се отнася до довода, свързан с непредоставянето на СДЗ в някои страни, Комисията твърди, че доколкото оспорваното поведение е част от цялостна стратегия, неуспехът на стратегията в някои страни не влияе върху наличието на злоупотреба. Определящият критерий бил дали веригата от събития може да се установи с достатъчна вероятност. Накрая Комисията твърди, че възприетият в правото на Съединените щати подход не може да се пренесе в европейски контекст, както и че обжалваното съдебно решение, и по-специално точки 362 и 368, съдържа достатъчно мотиви в това отношение.
б) Съображения
60. От установената съдебна практика е видно, че член 102 ДФЕС се отнася до действията на предприятие в господстващо положение на пазар, където равнището на конкуренция вече е отслабено именно поради присъствието на въпросното предприятие, които действия — посредством методи, различни от тези, които управляват нормалната конкуренция между стоките или услугите на основата на престациите на икономическите оператори — имат за последица създаването на пречка за запазването на все още съществуващото равнище на конкуренция на пазара или за развитието на тази конкуренция(39).
61. Следователно е необходимо да се докажат антиконкурентни последици(40).
62. Оживено се обсъжда обаче до каква степен трябва да се докаже наличието на антиконкурентни последици, за да се установи злоупотреба с господстващо положение, а това има водещо значение за надлежното и навременно прилагане на член 102 ДФЕС. Ако се постави твърде високо изискване за доказване на антиконкурентните последици от определена практика, тоест ако трябва да се доказва действително въздействие или значителна вероятност или възможност(41) за такова въздействие, ще има опасност съответните компетентни органи да не предприемат действия по отношение на увреждащо конкретно потребителите антиконкурентно поведение, тъй като наложената им доказателствена тежест е твърде голяма. От друга страна, ако изискването за доказване на антиконкурентните последици от определени практики се постави твърде ниско, като се приеме, че те сами по себе си представляват злоупотреба, или като не се изисква много повече от общо или теоретично твърдение, че практиките произвеждат антиконкурентни последици, ще има опасност да се задушат легитимните усилия на предприятията в господстващо положение, които макар и „агресивно“, все пак провеждат конкуренция, основана на качествата. Поради това се налага намирането на златната среда между тези две крайности.
63. Ето защо считам, че органите в областта на конкуренцията трябва да докажат по начин, съобразен със специфичните особености и факти във всеки отделен случай, че конкретната практика е „с тенденция да“ ограничи конкуренцията, в смисъл че има потенциала да я възпрепятства. Поради това трябва да се докаже реална възможност практиката вече да уврежда или в бъдеще да увреди конкуренцията. Абстрактните, чисто хипотетични или отвлечени твърдения или теории за вредата, които нямат връзка със специфичните особености на разглеждания случай, в този смисъл няма да бъдат достатъчни.
64. За да се установи дали определена практика оказва изискваните (потенциални/възможни) антиконкурентни последици, считам, че тези последици трябва да се преценяват в момента на осъществяване или прилагане на практиката(42). Може да се окаже, че подходът на изчакване, при който антиконкурентните последици се преценяват към по-късен момент, е равносилен на въвеждането на стандарт, който се доближава до изискването за действителни, конкретни антиконкурентни последици и поставя твърде високи доказателствени изисквания. От това според мен следва, че по-късното действително узнаване на третите лица за вече осъществената практика или предприетите впоследствие от тях ответни действия по принцип също са ирелевантни при преценката дали тази практика има тенденция да окаже антиконкурентни последици. Напълно съм съгласен с констатацията на Общия съд в точка 377 от обжалваното съдебно решение, че „изявленията, насочени към неправомерно получаване на изключителни права, представляват злоупотреба единствено когато се докаже, че предвид обективния контекст, в който са направени, тези изявления действително могат да накарат публичните органи да предоставят поисканото изключително право“.
65. Считам най-напред, че твърдението на жалбоподателите в точка 55 по-горе, че поведението им е счетено за злоупотреба единствено поради отчитането на неизвестни към меродавния момент обстоятелства, не следва да се приеме. Както бе посочено по-горе в точка 48 и сл., от фактическа страна Общият съд установява, че въпросните заявки за СДЗ се „характеризира[т] с явна липса на прозрачност“ и са „силно заблуждаващ[и]“, като надхвърлят всяко добросъвестно тълкуване на приложимото право.
66. Считам също, че към момента на подаването им, въпросните заявки за СДЗ са можели да възпрепятстват конкуренцията. Във връзка с това обстоятелството, че действително издадените СДЗ са можели да влязат в сила едва след няколко години, когато в някои страни изтича срокът на основните патенти или такива изобщо не са били издадени(43), е без значение за това, че самите заявки са могли да окажат увреждащо въздействие или да възпрепятстват конкуренцията поради ефекта на изключване на СДЗ.
67. Установяването на антиконкурентни последици не изисква поведението, което представлява злоупотреба, да е било успешно(44) или, бих добавил, да е успешно в рамките на определен срок, стига антиконкурентното въздействие да не е твърде отдалечено, така че да го направи невъзможно.
68. Според мен в точка 360 от обжалваното съдебно решение Общият съд установява правилно, че макар някои публични органи да не са се оставили да бъдат въведени в заблуждение и макар някои конкуренти да са издействали отмяната на СДЗ, това не означава, че заблуждаващите изявления при всички положения не са можели да окажат антиконкурентни последици към момента, в който са били направени. Поради това считам, че твърдението на EFPIA, изложено в точка 56 по-горе, следва да се отхвърли. В настоящия случай, ако не бяха предприетите действия на трети лица, щеше да има реална възможност в резултат от заявките да бъдат предоставени СДЗ и пред конкуренцията да се издигнат регулаторни препятствия. Противно на изложенията на жалбоподателите пред Съда, не е налице положение, при което поведението „би ограничило конкуренцията само при настъпване на редица допълнителни условия“. По-скоро е налице положение, при което поведението би ограничило конкуренцията, освен ако не настъпят някои допълнителни условия (например действията на трети лица), които да възпрепятстват това.
69. Според мен Комисията правилно приема, че допълнителният критерий за „узнаване от конкурентите“, предложен от жалбоподателите, би въвел субективен елемент в понятието за злоупотреба с господстващо положение, което е в разрез с обективната му природа. В допълнение, както посочва и Комисията, тъй като предприятието в господстващо положение може и да не знае дали неговите конкуренти са наясно с поведението му, това изискване би влязло в разрез и с правната сигурност.
70. По отношение на позоваването от страна на жалбоподателите на правото на Съединените щати, достатъчно е да се отбележи, че това право е неприложимо в контекста на настоящото производство, което се отнася до прилагането на член 102 ДФЕС. Следователно Общият съд правилно приема в точка 368 от обжалваното съдебно решение, че правото на Съединените щати не може да определя позицията, възприета в правото на Европейския съюз. При всички случаи считам, че не следва да се приемат предложените от жалбоподателите изисквания за доказване на антиконкурентните последици по аналогия с правото на Съединените щати. В това отношение, цитирайки решение на федерален окръжен съд в САЩ (US District Court)(45), жалбоподателите отбелязват в своите писмени изложения, че „по общо разбиране не е налице антитръстово нарушение, когато чрез измама бъде получен патент без последващ опит за използването му“. Първо, както отбелязах в точка 50 по-горе, условието да е налице измама, представлява неуместен опит за прилагане на доказателствени изисквания от наказателното право в област, която не е наказателноправна по естеството си. Второ, изискването за потенциални/възможни антиконкурентни последици гарантира, че член 102 ДФЕС ще оказва достатъчно възпиращо въздействие, за да предотвратява злоупотребите с господстващо положение, без същевременно да се прилага твърде формалистично или изолирано, което би създало опасност от задушаване на конкуренцията, основана на качествата. Поради това считам, че условието да е налице последващ опит за използване очевидно се доближава до изискването да се докажат действителни антиконкурентни последици. Ето защо подобно условие завишава прекомерно стандарта на доказване на антиконкурентните последици и би създало опасност от значително отслабване на възпиращото въздействие на член 102 ДФЕС. Считам, че в точка 362 от обжалваното съдебно решение Общият съд установява правилно, че не е необходимо реалното привеждане в действие на СДЗ, тъй като „[с]амо по себе си притежанието на изключително право от предприятие обикновено води до отстраняване на конкурентите, тъй като по силата на публичната правна уредба те са длъжни да спазват това изключително право“.
71. Затова считам, че Съдът следва да отхвърли настоящото основание за обжалване като неоснователно.
В – Трета група: втората злоупотреба с господстващо положение
72. Жалбоподателите сочат две основания за обжалване във връзка с втората злоупотреба с господстващо положение.
3. Първо основание: конкуренция, основана на качествата
а) Доводи
73. Жалбоподателите твърдят, че Общият съд не тълкува правилно понятието „конкуренция, основана на качествата“, като приема, че самото упражняване на право, предоставено от законодателството на Съюза, е несъвместимо с такава конкуренция. Нямало логика Европейският съюз да предоставя право на оттегляне на разрешенията за пускане на пазара и в същото време да го забранява. В тази връзка жалбоподателите твърдят, че уредбата на Съюза във фармацевтичната област предоставя на притежателя на разрешение за пускане на пазара правото да не го подновява при изтичане на срока му. Самата Комисия, както и генералните адвокати La Pergola и Geelhoed признават изрично съответно по дело Rhône-Poulenc Rorer и May & Baker(46) и по дело Ferring(47), че собственикът може да упражнява това право по всяко време, без да трябва да се мотивира, нито да отчита интересите на производителите на генерични продукти и на паралелните вносители. Тези принципи произтичат и от решението по второто посочено дело.
74. Жалбоподателите подчертават в това отношение, че наличието на разрешение за пускане на пазара налага строги задължения за фармакологичен надзор, като посочват и постоянните разходи, които естествено ще отпаднат, ако разрешеният продукт вече не е на пазара. Ако дружество в господстващо положение бъде лишено от правото на оттегляне и се изисква да поддържа разрешение, което вече не му е необходимо, като по този начин се окаже принудено да полага усилия, да извършва разходи и да поема отговорност в областта на общественото здраве за точността на предоставяната от него информация в отсъствието на всякаква компенсация от страна на неговите конкуренти, това би увеличило прекомерно обхвата на специалната отговорност на дружествата в господстващо положение. Подобно оттегляне освен това не би предотвратило паралелния внос, нито търговията с вече пуснати на пазара генерични продукти.
75. По-нататък жалбоподателите упрекват Общия съд, че в точка 677 от обжалваното съдебно решение не е обосновал в достатъчна степен извода си, че неправомерността на представляващото злоупотреба поведение с оглед на член 102 ДФЕС не зависи от това дали то съответства, или не на други правни норми. В този смисъл Общият съд е трябвало да изясни в какъв аспект упражняването на легитимно право от страна на AZ в случая представлява злоупотреба. Освен това самата уредба на Съюза във фармацевтичната област има за цел да съвмести насърчаването на новаторството със защитата на конкуренцията. По-нататък жалбоподателите твърдят, че Общият съд и Комисията са квалифицирали като злоупотреба различни действия, което означава, че Общият съд се е произнесъл извън компетентността си.
76. Комисията отбелязва, първо, че според Общия съд при оттеглянето на разрешенията за пускане на пазара намерението на AZ е било да попречи на навлизането на генерични продукти и на паралелния внос, както и че за неговото поведение липсва обективна обосновка. На следващо място, тя отбелязва, че жалбоподателите изопачават както позицията на Комисията, така и тази на Общия съд. Комисията твърди, че след като самата Директива 65/65/ЕИО не въвежда условия за евентуалното оттегляне на определен продукт от притежателя на разрешение за пускане на пазара, това не означава, че притежателят има годно за защита право. Освен това имало съществена разлика между това да се позволи да изтече срокът на разрешението, без да се поиска подновяването му, и да се поиска неговото оттегляне преди изтичане на срока му на действие, така че да се създадат прегради за навлизането на генерични продукти на пазара и за паралелния внос. С оспорваното решение не се създават позитивни задължения, а се установява поредица от действия, които представляват злоупотреба. Комисията твърди, че незаконосъобразността на поведението, представляващо злоупотреба, с оглед на член 102 ДФЕС произтича от последиците, които то може да породи по отношение на конкуренцията, и не е свързана със съответствието му с други правни режими. Освен това, доколкото не е приета на основание на разпоредбите на първичното право в областта на конкуренцията, Директива 65/65/ЕИО не преследвала същата цел като член 102 ДФЕС.
б) Съображения
77. Що се отнася до твърдяното разминаване между Комисията и Общия съд относно релевантното поведение, което съставлява втората злоупотреба(48), считам, че от точка 789 от оспорваното решение е ясно, че според Комисията злоупотребата е свързана със селективните заявки на AZ за оттегляне на капсулите „Losec“ в Дания, Норвегия и Швеция, съчетани със замяната на капсулите „Losec“ с таблетките „Losec MUPS“. В точка 792 от оспорваното решение Комисията приема, че отделните действия, свързани с разработването, изтеглянето или молбите за оттегляне на разрешенията за фармацевтичен продукт, по принцип не представляват злоупотреба с господстващо положение. В точка 793 от оспорваното решение обаче Комисията ясно подчертава, че според нея пускането в продажба на нова лекарствена форма на „Losec“ („Losec MUPS“) и/или изтеглянето на капсулите „Losec“ само по себе си не представлява злоупотреба с господстващо положение. В този смисъл според мен Общият съд приема правилно в точка 807 от обжалваното съдебно решение, че централният елемент на втората злоупотреба се състои в оттеглянето на разрешенията за пускане на пазара на капсулите „Losec“, а преобразуването на продажбите на капсулите „Losec“ в продажби на „Losec MUPS“ е само контекстът, в който е извършено оттеглянето на разрешенията за пускане на пазара. В този смисъл както Комисията, така и Общият съд застъпват позицията, че макар злоупотребата с господстващо положение да се изразява в оттеглянето на разрешенията за пускане на пазара, контекстът на възникването ѝ не е без значение. По мое мнение този подход изцяло е в съответствие с изискването да се преценява във всеки отделен случай дали е налице злоупотреба с господстващо положение, като се отчита фактическата и регулаторна рамка, в която се осъществява определена практика, и се избягват формалистичните методи.
78. Жалбоподателите твърдят, че имат неограничено право да оттеглят собствените си разрешения за пускане на пазара, и до голяма степен се основават на Решение по дело Rhône-Poulenc Rorer и May & Baker(49) и на Решение по дело Ferring(50), и по-специално на заключенията на генералните адвокати и доводите на Комисията по тези дела. Трябва да се подчертае, че настоящото производство се отнася до прилагането на член 102 ДФЕС и че в посочените решения или заключения на генералните адвокати по тези дела няма абсолютно никакво позоваване на тази разпоредба или на което и да било установено от Договора правило в областта на конкуренцията, като делата съответно се отнасят до прилагането на Директива 65/65/ЕИО, съответно изменена, и на правилата за свободно движение на стоки. Поради това становищата, изложени в тези решения, заключения на генерални адвокати или дори доводи на Комисията, не могат да се разглеждат извън контекста им и да се преобразуват в общи становища, които да са винаги приложими, по-специално по дела във връзка с член 102 ДФЕС. Макар фармацевтичното предприятие да може в съответствие с Директива 65/65/ЕИО да оттегли разрешение за пускане на пазара, това не означава, че подобно действие не подлежи на контрол по силата на други норми от правото на ЕС, включително член 102 ДФЕС. Освен това фактът, че Директива 65/65/ЕИО въвежда регулаторна схема на ЕС, а не национална схема или че разпоредбите на тази директива могат опосредено да насърчат по-специално конкуренцията в ЕС, не променя този извод и не дава основание за неприлагане на член 102 ДФЕС, до каквото всъщност би се стигнало. Бих добавил, че след като правното основание на Директива 65/65/ЕИО е член 100 ЕО (понастоящем член 114, параграф 1 ДФЕС), правилата на тази хармонизираща директива не могат да изключат прилагането на член 102 ДФЕС. В допълнение от съображенията на директивата е видно, че основната ѝ цел е опазването на общественото здраве едновременно с премахване на несъответствията между някои национални разпоредби, които препятстват търговията с лекарствени продукти в рамките на Съюза. Поради това Директива 65/65/ЕИО не преследва практически едни и същи цели с член 102 ДФЕС, както твърдят жалбоподателите.
79. Ето защо напълно се присъединявам не само към констатацията на Общия съд в точка 677 от обжалваното съдебно решение, но и считам, че неговите мотиви са достатъчни. Обстоятелството, че AZ има право да поиска оттегляне на своите разрешения за пускане на пазара на капсули „Losec“ по реда на Директива 65/65/ЕИО, по никакъв начин не извежда това действие извън обхвата на забраната по член 102 ДФЕС. Както посочва Комисията в своите писмени изложения, незаконосъобразността на проявите на злоупотреба по член 102 ДФЕС няма връзка със съответствието им с други правни режими.
80. Трябва да се отбележи, че оспорваното решение и обжалваното съдебно решение се отнасят до активни действия на AZ, насочени към оттегляне на разрешенията за пускане на пазара. Поради това не може да се направи аналогия, както твърдят жалбоподателите, между конкретните факти по разглеждания случай и естественото изтичане на 5-годишния срок на действие на разрешението за пускане на пазара. Оспорваното решение и обжалваното съдебно решение не въвеждат позитивно задължение на AZ за подновяване на разрешение за пускане на пазара с изтекъл или изтичащ срок. Според мен твърденията на жалбоподателите във връзка със задълженията за фармакологичен надзор следва да се отхвърлят с оглед на ясните фактически констатации в точки 688—694 от обжалваното съдебно решение, в които Общият съд установява, че задълженията на AZ за фармакологичен надзор в Дания, Норвегия и Швеция не са особено обременителни, поради което не представляват обективна обосновка на заявките за оттегляне на разрешенията за пускане на пазара на „Losec“ в посочените страни.
81. Затова считам, че Съдът следва да отхвърли настоящото основание за обжалване като неоснователно.
4. Второ основание: поведение с тенденция към ограничаване на конкуренцията
а) Доводи
82. Жалбоподателите твърдят, че Общият съд не тълкува правилно условията, при които е налице нарушение на конкуренцията, като приема, че самото упражняване на законосъобразно предоставено от законодателството на Съюза право е с тенденция да ограничи конкуренцията. По принцип упражняването на такова право можело да представлява злоупотреба само при изключителни обстоятелства, а именно когато се премахва ефективна конкуренция. Следвало да се направи аналогия с делата за задължително лицензиране, например с дело IMS Health(51). Тази аналогия била обоснована не само по силата на действителното отнемане на правото за оттегляне на разрешението за пускане на пазара, а и поради факта че забраната за оттегляне е форма на задължително лицензиране.
83. Освен това, противно на констатацията на Общия съд в точка 830 от обжалваното съдебно решение, AZ все още притежавало изключителни права върху клиничните данни, които остават поверителни дори след изтичането на срока на изключителни права, предоставен с Директива 65/65/ЕИО. Тази директива не съдържала задължение дружествата, които предоставят поверителна информация, да я споделят със своите конкуренти, което се потвърждавало и в становището на Европейския парламент, представено в рамките на подготвителните работи по приемането на Директива 87/21/ЕИО на Съвета от 22 декември 1986 година за изменение на Директива 65/65/ЕИО(52).
84. От това следвало, че противно на постановеното от Общия съд в точки 817 и 829 от обжалваното съдебно решение, в настоящия случай не е достатъчно единствено да се докаже, че оттеглянето на разрешение за пускане на пазара е „затруднило“ конкуренцията, а трябвало да се докаже също, че оттеглянето оказва непропорционално въздействие върху нея.
85. Според жалбоподателите конкуренцията от страна на дружествата за генерични продукти не е премахната. Тя дори не била съществено засегната. Оттеглянето на разрешение за пускане на пазара не отнемало правото на дружествата за генерични продукти, които вече са на пазара, да продължат да продават своите продукти. За генеричните продукти, които все още не са навлезли на пазара, съществували няколко възможности за получаване на достъп до него, различни от съкратената процедура по член 4, трета алинея, точка 8, буква а), подточка iii) от Директива 65/65/ЕИО. Съществували реални, макар и „не толкова благоприятни“, „алтернативни решения“(53).
86. Жалбоподателите също твърдят, че частта от оспорваното решение, свързана с втората злоупотреба и с паралелния внос, е трябвало да се отмени, доколкото се отнася и за Швеция. Възпрепятстването на конкуренцията в Швеция се дължало на неправилното прилагане на правото на Съюза от шведския компетентен орган, след като Съдът приел, че членове 28 ЕО и 30 ЕО не допускат оттеглянето на разрешение за фармацевтичен продукт само по себе си да доведе до отмяната на разрешение за паралелен внос в отсъствието на опасност за здравето(54).
87. Комисията твърди, че с доводите си относно „задължителното лицензиране“ жалбоподателите единствено преповтарят вече изложените от тях доводи в първоинстанционното производство, без да посочат съображенията си защо разглеждането им от Общия съд е опорочено. Следователно тези доводи според нея са недопустими.
88. Във връзка с това Комисията също отбелязва, че наличието на първоначално разрешение за пускане на пазара единствено дава възможност — за целите на издаването на разрешение за друг лекарствен продукт по съкратената процедура — на компетентните органи по лекарствата да използват данните от преписка, която вече е на тяхно разположение. След като жалбоподателите са изгубили изключителното право да използват съдържащата се в нея информация за оригиналния лекарствен продукт, не възниква въпрос за предоставянето на „задължителна лицензия“ на производителите на генерични лекарствени продукти. Дори ако се допусне, че преписката съдържа „поверителна търговска информация“, прилагането на съкратената процедура нямало по никакъв начин да наруши поверителността, тъй като компетентният орган по лекарствата нямало в никакъв случай да оповести публично тази информация или да я съобщи на втория заявител. Поради това установяването на втората злоупотреба не водело до предоставяне на достъп до данните на AZ на неговите конкуренти. При тези обстоятелства било ясно, че съдебната практика във връзка със „съществените съоръжения“ е ирелевантна.
б) Съображения
89. С оглед на констатациите ми в точки 79 и 80 по-горе, не считам, че допустимото оттегляне на разрешение за пускане на пазара по реда на Директива 65/65/ЕИО извежда това действие извън обхвата на контрола на основание член 102 ДФЕС. Освен това правото да се оттегли разрешение за пускане на пазара, по никакъв начин не наподобява право на собственост, а представлява единствено възможност за предприемане на определени действия, с която предприятията разполагат при условията, установени с Директива 65/65/ЕИО. По мое мнение прилагането на член 102 ДФЕС всъщност не представлява отнемане на правото на оттегляне на разрешение за пускане на пазара, както твърдят жалбоподателите. В този смисъл изискването за премахване на ефективната конкуренция, както в случаите на задължителна лицензия, не би следвало да се прилага в настоящия случай.
90. Жалбоподателите основават твърденията си относно изискването за премахване на ефективната конкуренция и на предпоставката, че AZ разполага с право на собственост върху клиничните си данни. Жалбоподателите сочат и поверителността на информацията. Според мен тази предпоставка е неоснователна.
91. От точки 668 и 680 от обжалваното съдебно решение, които не са оспорени от жалбоподателите, е ясно, че след изтичането на шест- или десетгодишния срок, който започва да тече от издаването на първото разрешение за пускане на пазара, Директива 65/65/ЕИО вече не предоставя на притежателя на оригиналния лекарствен продукт изключителното право да използва приложените към документацията резултати от фармакологичните, токсикологичните и клиничните изпитания. Напротив, тази информация може да бъде взета предвид от националните органи за целите на предоставянето на разрешения за пускане на пазара на продукти, които по същество са аналози, по реда на съкратената процедура, предвидена в член 4, трета алинея, точка 8, буква а), подточка iii). Според мен Общият съд установява правилно в точка 681 от обжалваното съдебно решение, че с каквито и права да се ползва AZ върху въпросната информация, към релевантния момент същите са ограничени по силата на посочената разпоредба.
92. В този смисъл, въпреки че въпросната поверителна информация не е предоставена пряко на други дружества, Директива 65/65/ЕИО — както самите жалбоподателите посочват в жалбата си до Общия съд(55) — „въвежда изключение от правото на поверителност на AZ, доколкото при определени условия освобождава последващия заявител от задължението да предостави своя документация“.
93. С оглед на изложеното считам, че Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото в точка 830 от обжалваното съдебно решение, както твърдят жалбоподателите, като е приел, че „AZ вече не е имало изключително право да използва резултатите от […] фармакологични[те], токсикологични и клинични изпитания“, тъй като то не е можело да попречи на националните органи да се позовават на въпросните данни в рамките на съкратената процедура(56). Поради това считам, че жалбоподателите не доказват, че е била отнета собственост на AZ или че в резултат от прилагането на член 102 ДФЕС в рамките на оспорваното решение е била предоставена задължителна лицензия на неговите конкуренти(57).
94. В допълнение считам, че съдебната практика, установена с Решение по дело IMS Health(58), е напълно неприложима, тъй като настоящият случай не се отнася по-специално до отказ от страна на предприятие в господстващо положение да предостави достъп до или да лицензира информация, необходима, за да позволи на потенциален конкурент да получи достъп до пазара, на който предприятието — притежател на правото, заема господстващо положение. Ясно е, че оспорваното решение не задължава AZ да прехвърли актив или да сключи договор с лица, които не е подбрало за целта(59).
95. Крайно строгите стандарти, наложени по делата за съществените съоръжения, които са изключителни по естеството си и поради това изискват по-специално да се докаже премахването на конкуренцията(60), не могат да се отнесат към напълно лишените от връзка с тях обстоятелства и факти по настоящото дело.
96. В своите писмени изложения жалбоподателите също привеждат доказателства, че в периода януари—февруари 2003 г. четири дружествата за генерични продукти пускат в продажба свои капсули генеричен омепразол в Швеция. В допълнение AZ представя доказателства, че дружествата за генерични продукти са можели с лекота да получат разрешение за варианти на генеричната капсула, като използват процедурата, свързана с публикуваната литература. Като се има предвид, че в производствата по жалби се разглеждат единствено правни въпроси, Съдът не може повторно да преценява фактите, ако не се твърди, че Общият съд е изопачил ясния смисъл на доказателствата. Жалбоподателите не са посочили, че въпросните доказателства са били изопачени. Поради това считам, че настоящото основание за обжалване, доколкото е насочено към нова преценка на съответните факти, е недопустимо.
97. Според мен Общият съд не допуска грешка при прилагане на правото, като установява, че поведението (оттеглянето на разрешенията за пускане на пазара) е имало изискваните антиконкурентни последици съгласно член 102 ДФЕС по отношение на пускането на пазара на генерични продукти в Дания, Норвегия и Швеция. Общият съд установява в точка 833 от обжалваното съдебно решение, че процедурата въз основа на публикуваната литература или пък хибридната процедура налагат условия, които надхвърлят предвидените за съкратената процедура по член 4, трета алинея, точка 8, буква а), подточка iii) от Директива 65/65/ЕИО, като например представянето на допълнителни данни. Общият съд констатира, че тези други процедури са по-скъпи за производителите на генерични продукти и задължително отнемат повече време, отколкото съкратената процедура. Така оттеглянето на разрешенията за пускане на пазара позволява на AZ да забави поне временно значителния конкурентен натиск, упражняван спрямо него от генеричните продукти. Общият установява, че предвид обема на продажбите всяко забавяне на навлизането на генеричните продукти на пазара би било от значение за AZ(61). Противно на твърденията на жалбоподателите, считам, че въпросното забавяне е от значение и е достатъчно оттеглянето на разрешението за пускане на пазара да възпрепятства запазването на все още съществуващата на пазара степен на конкуренция или на развитието на тази конкуренция.
98. По въпроса какъв критерий е било правилно да се приложи за паралелния внос в Швеция, от точка 862 от обжалваното съдебно решение е ясно, че Общият съд прави фактическата констатация, че шведската агенция по лекарствените продукти (SMPA) е приела, че може да издава разрешения за паралелен внос само ако съществуват валидни разрешения за пускане на пазара(62), както и че тя е оттеглила разрешенията за паралелен внос в резултат от оттеглянето на разрешението за пускане на пазара на капсулите „Losec“. Поради това Общият съд установява, че оттеглянето на разрешенията за пускане на пазара е можело да възпрепятства паралелния внос в Швеция.
99. Обстоятелството, че практиката на шведските органи е в разрез с правото на ЕС, както твърдят жалбоподателите и както всъщност изяснява Съдът в по-късни решения(63), според мен не е в състояние да опровергае факта, че към момента на оттегляне на съответните разрешения за пускане на пазара от страна на AZ с оглед на документните доказателства относно практиката на тези органи е било възможно оттеглянето да доведе до възпрепятстване на паралелната търговия в Швеция.
100. Поради това считам, че Съдът следва да отхвърли настоящото основание за обжалване като частично недопустимо и частично неоснователно.
Г – Четвърта част: глоба
5. Доводи
101. С това основание, което се подразделя на две части, жалбоподателите твърдят, че наложената им глоба е прекомерна.
102. Жалбоподателите твърдят първо, че Общият съд е трябвало да намали размера на глобата, поради това че злоупотребите са от нов вид. По настоящото дело за първи път били установени свързаните с тези злоупотреби правила за конкуренция, поради което в съответствие с Решение по дело AKZO/Комисия(64) било оправдано налагането на символична глоба. Поради изложените по първото основание за обжалване съображения относно първата злоупотреба и наличието на основана на качествата(65) конкуренция жалбоподателите оспорват извода на Общия съд, че характерът на практиките, представляващи първата злоупотреба, явно противоречи на изискванията на конкуренцията, основана на качествата, поради което е изключено намаляване на глобата, поради това че злоупотребата е от нов вид. Жалбоподателите считат, че Решение по дело Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Комисия(66), на което Общият съд основава извода си, е неприложимо, тъй като се отнася до съвсем различна фактическа обстановка. Във връзка с втората злоупотреба жалбоподателите твърдят, че да се опише упражняването на право, предоставено от законодателството на ЕС, като злоупотреба, е неизвестна до този момент квалификация, а и допустимостта на заявката за оттегляне на разрешението за пускане на пазара с оглед на фармацевтичното право на ЕС следвало да се разглежда като смекчаващо обстоятелство, обосноваващо намаляването на глобата.
103. По втората част от това основание жалбоподателите твърдят, че липсата на антиконкурентни последици е фактор, който Общият съд трябва да взема предвид, когато разглежда размера на наложената глоба. В този смисъл те се позовават на Решение по дело T‑Mobile Netherlands и др.(67) и на Решение по дело ARBED/Комисия(68). Така, първата злоупотреба нямала антиконкурентни последици в Дания и Обединеното кралство, тъй като там не са предоставени СДЗ. В Германия наистина е предоставен СДЗ, но след това е отменен доста преди влизането му в сила, поради което не би могъл да засегне конкуренцията. Освен това нямало доказателства, че конкуренцията действително е била ограничена в Норвегия, Нидерландия и Белгия. Що се отнася до втората злоупотреба, конкретните доказателства за породено от нея ограничително въздействие били съвсем малко.
104. Комисията смята, че това основание за обжалване е недопустимо, тъй като има за цел цялостно преразглеждане на въпроса за глобите. В производствата по обжалване Съдът не бил компетентен по съображения за справедливост да замества със свои изводите, направени от Общия съд при упражняване на пълния му съдебен контрол върху размера на глобите, налагани на предприятията за нарушения на правото в областта на конкуренцията. Освен това Общият съд разгледал правилно всички обстоятелства от значение за размера на глобата, включително твърденията за новите по вида си злоупотреби и за липсата на последици.
6. Съображения
105. Що се отнася до твърдяната от Комисията недопустимост, съгласно установената съдебна практика, когато се произнася по правни въпроси в производството по обжалване, Съдът не е компетентен по съображения за справедливост да замества със свои изводите, направени от Общия съд при упражняване на пълния му съдебен контрол върху размера на глобите, налагани на предприятията за нарушения на правото на ЕС(69). Считам, че настоящото основание за обжалване не е недопустимо, тъй като жалбоподателите не искат единствено общо преразглеждане на наложените глоби, както твърди Комисията. Те по-скоро твърдят, че Общият съд не е преценил правилно новостта на въпросните нарушения и техните последици, когато е определял размера на глобите. Поради това според мен настоящото основание за обжалване е допустимо.
106. По въпроса за новостта от точка 901 от обжалваното съдебно решение и позоваването на Общия съд в точка 903 от обжалваното съдебно решение на точка 908 от оспорваното решение следва, че Общият съд, а всъщност и Комисията приемат, че въпросните злоупотреби са от нов вид.
107. Все пак от тези съображения е ясно, че според Общия съд злоупотребите са от нов вид, що се отнася до използваните средства(70), като и че конкретно в този тесен смисъл те не са характерни.
108. Твърдението на жалбоподателите, че новостта на злоупотребите изисква налагането на символична глоба, според мен следва да се отхвърли. Подобно твърдение изобщо не кореспондира с факта, че макар използваните средства да са нови, тъй като не съществува решение на Комисията или Съда във връзка с поведение, при което да се прилагат същите методи, самата същност на въпросните злоупотреби не е от нов вид и очевидно се отклонява от конкуренцията, основана на качествата(71). Считам, че при разглеждането на самата същност на въпросните злоупотреби(72) Общият съд установява правилно, че те са сериозни нарушения. В Решение по дело Deutsche Telekom/Комисия Съдът постановява, че що се отнася до въпроса дали нарушенията са извършени умишлено или поради небрежност и по тази причина могат да се санкционират с глоба, от практиката на Съда се установява, че тази предпоставка е налице, когато съответното предприятие не може да не разбира антиконкурентния характер на поведението си, независимо дали знае, че нарушава правилата на Договора в областта на конкуренцията(73). Считам, че Общият съд правилно се позовава в точка 901 от обжалваното съдебно решение на точка 107 от Решение по дело Michelin I(74) и установява, че AZ не може да бъде освободено от глобите. AZ е трябвало да очаква, че въпросните злоупотреби ще попаднат в приложното поле на член 102 ДФЕС, въпреки че нито Комисията, нито Съдът до момента са разглеждали поведение, при което да се прилагат същите средства или методи(75). Освен това твърдението на жалбоподателите следва да се отхвърли по политически съображения. Подобен подход, отдаващ предимство на формата пред съдържанието, според мен би отслабил възпиращата роля на глобите, налагани за нарушения на правото в областта на конкуренцията.
109. Що се отнася до твърдението на жалбоподателите за смекчаващите обстоятелства и факта, че оттеглянето от AZ на разрешенията за пускане на пазара е допустимо съгласно Директива 65/65/ЕИО, считам, че в точка 914 от обжалваното съдебно решение Общият съд установява правилно, че жалбоподателите излагат повторно доводите, взети предвид при разглеждането на злоупотребите с господстващо положение или при преценката на тежестта на нарушението. Освен това не може да се направи аналогия между обстоятелствата, разгледани в Решение от 10 април 2008 г. по дело Deutsche Telekom/Комисия (T‑271/03)(76), довели до намаляване на размера на глобата с 10 %, и факта, че Директива 65/65/ЕИО не препятства оттеглянето на разрешенията за пускане на пазара. В Решение по дело Deutsche Telekom/Комисия Общият съд постановява, че Комисията правилно е упражнила дискреционната си власт при определянето на глобите, като е приела, че неколкократната, активна и конкретна намеса на националния регулаторен орган при определянето на цените на Deutsche Telekom в сектора на далекосъобщенията и проверката от страна на този орган дали цените на Deutsche Telekom са довели до ценова преса, изискват намаляване на глобата с 10 %(77).
110. Във връзка с твърдението, че Общият съд не е намалил глобата въпреки наличието на минимални последици, считам, че в точка 902 от обжалваното съдебно решение той установява, че практиките, свързани с първата и втората злоупотреба, са със силно антиконкурентен характер, доколкото могат осезаемо да засегнат конкуренцията. Поради това приемам, че в точки 902 и 911 от обжалваното съдебно решение Общият съд основателно приема, че целта на дадено поведение може да има по-голямо значение при определянето на размера на глобата, отколкото резултатите от това поведение(78). В допълнение от преписката по делото пред Съда е видно, че действителното въздействие на първата злоупотреба е било ограничено например в Дания и Обединеното кралство поради действията на трети лица. Считам, че не е редно жалбоподателите да извличат полза от тези действия. Освен това възпиращата роля на член 102 ДФЕС би се оказала значително отслабена с възприемането на подобен подход(79).
111. Затова считам, че Съдът следва да отхвърли настоящото основание за обжалване като неоснователно.
V – По жалбата на EFPIA
112. EFPIA сочи две основания в подкрепа на жалбата си, свързани със съществуването на господстващо положение. EFPIA твърди, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, първо, като не е разгледал надлежно ролята на държавата като купувач монопсонист и второ, като е установил, че правата на интелектуална собственост, положението на първи навлязъл на пазара и финансовата мощ на AZ доказват неговото господстващо положение.
113. Преди да се спра подробно на всяко от тези две основания за обжалване, отбелязвам предварително, че в съответствие с практиката на Съда, макар да е възможно размерът на пазарния дял да се различава на различните пазари, притежаването на много голям пазарен дял в продължение на дълъг период от време доказва само по себе си, освен при изключителни обстоятелства, наличието на господстващо положение(80). В допълнение пазарен дял между 70 % и 80 % сам по себе си показва ясно наличието на господстващо положение(81).
114. Видно от точки 245—254 от обжалваното съдебно решение, Общият съд установява, че констатацията на Комисията за наличието на господстващо положение се основава до голяма степен на много високия като цяло пазарен дял на AZ, несъпоставим в нито едно отношение с този на неговите конкуренти, и то през целия разглеждан период във всички засегнати страни, което гарантира, че AZ никога не е преставало да бъде основният играч на пазара на ИПП(82). Общият съд също посочва в точка 244 от обжалваното съдебно решение, че Комисията правилно не е основала констатацията си за господстващото положение на AZ изключително върху пазарните му дялове, а е разгледала и редица други фактори. Другите фактори, отчетени в оспорваното решение и потвърдени от Общия съд в обжалваното съдебно решение, включват по-специално цените на „Losec“, наличието и прилагането на права на интелектуална собственост, положението на AZ на първи навлязъл на пазара и неговата финансова мощ.
115. Като се има предвид съдебната практика във връзка с доказателствената стойност на високите пазарни дялове, посочена в точка 113 по-горе, считам, че дори да се приемат, основанията за обжалване на EFPIA относно ролята на държавата като купувач монопсонист и относно правата на интелектуална собственост, положението на първи навлязъл на пазара и финансовата мощ на AZ биха били безпредметни, доколкото не поставят под въпрос обосноваността на общата констатация за наличие на господстващо положение, направена от Комисията и потвърдена от Общия съд, която до голяма степен се основава на пазарния дял.
116. Тъй като според мен и двете посочени от EFPIA основания за обжалване следва да се отхвърлят, за целите на настоящото изложение не се налага да се проверява дали са безпредметни по отношение на цялостната констатация за наличие на господстващо положение.
А – Грешка при прилагане на правото по отношение на ролята на държавата — монопсонист
1. Доводи
117. EFPIA счита, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като не е проверил дали високият пазарен дял на AZ му позволява да действа независимо от своите конкуренти и клиенти, или по-точно дали позицията на държавата като купувач монопсонист на отпускани по лекарско предписание лекарствени продукти в съчетание с качеството ѝ на ценови регулатор изключва или поне смекчава твърдяната пазарна мощ на AZ.
118. Общият съд единствено потвърдил в точка 257 от обжалваното съдебно решение констатациите на Комисията, първо, че фармацевтичните предприятия, които предлагат за първи път на пазара продукти със значителна добавена стойност в терапевтично отношение благодарение на осъщественото от тях нововъведение, са в състояние да издействат от страна на публичните органи цени или нива на възстановяване на разходите, по-високи от тези за съществуващите продукти, и второ, че доколкото цените и нивата на възстановяване на разходите са определени от публичните органи в резултат на съгласуване с тези предприятия, фармацевтичните предприятия имат мощ на договаряне. Всъщност нито една от тези констатации не била достатъчна да обоснове твърдението, че AZ е можело да действа независимо при условията на силно регулиран в ценово отношение пазар и наличието на ожесточена конкуренция по отношение на нововъведенията. Общият съд не проверил и до каква степен мощта на договаряне на фармацевтичните предприятия им осигурява лост за противодействие на мощта на договаряне на държавата.
119. Освен това от констатацията на Общия съд в точки 191 и 262 от обжалваното съдебно решение, първо, че чувствителността на лекарите и на пациентите към разликите в цената е ограничена поради важността на терапевтичната ефикасност и второ, че цената на лекарствените продукти се покрива изцяло или в голяма степен от социалноосигурителните системи, следвало, че цената оказва ограничено въздействие върху броя издадени рецепти за „Losec“, а оттам и върху пазарния дял на AZ. Следователно, противно на констатацията на Общия съд в точка 261 от това решение, не можело да се направи обоснован извод за пазарната мощ въз основа на обстоятелството, че AZ е можело да запази по-голям пазарен дял от тези на неговите конкуренти, като в същото време прилага по-високи цени.
120. Комисията твърди, че това основание е недопустимо, тъй като EFPIA иска единствено нова преценка от Съда на направените от Общия съд фактически констатации. В допълнение, изложените в рамките на това основание доводи, вече разгледани правилно от Общия съд в точки 258—268 от обжалваното съдебно решение, били неоснователни и представлявали опит да се отрече дори възможността за съществуване на господстващо положение на пазарите на лекарствени продукти, отпускани по лекарско предписание.
2. Съображения
121. Що се отнася до твърдяната от Комисията недопустимост, считам, че EFPIA не оспорва установените от Общия съд факти, а по-скоро основаните на тях правни изводи, и по-конкретно дали определени факти подкрепят или не констатираното господстващо положение на AZ. В този смисъл настоящото основание за обжалване според мен е допустимо.
122. По същество във връзка с настоящото основание за обжалване бих отбелязал, че съгласно установената съдебна практика посоченото в член 102 ДФЕС господстващо положение се отнася до състояние на икономическа мощ на предприятието, което му позволява да препятства поддържането на ефективна конкуренция на въпросния пазар, като му дава възможност в значителна степен да действа независимо спрямо своите конкуренти, своите клиенти и накрая, спрямо потребителите(83).
123. EFPIA не оспорва възможността на AZ да запази значително по-голям пазарен дял от тези на неговите конкуренти, като в същото време прилага по-високи цени от тези на другите ИПП(84). EFPIA обаче твърди, че поради нееластичното търсене цената оказва ограничено въздействие върху търсенето, а оттам и върху пазарния дял. Според мен това твърдение е твърде неясно и абстрактно и не доказва, че Общият съд е допуснал грешка в точка 262 от обжалваното съдебно решение, като е установил, че здравните системи имат тенденция да засилват пазарната мощ на фармацевтичните дружества поради нееластичното търсене. За разлика от това, Общият съд адаптира анализа и констатациите си относно нееластичността към особеностите на конкретния случай с омепразола и приема, че когато фармацевтично дружество първо пусне на пазара иновационен продукт, то може да издейства от публичните органи по-висока цена, отколкото за подобни продукти само с ограничена добавена стойност в терапевтично отношение(85). В допълнение EFPIA не оспорва констатацията на Общия съд, че публичните органи полагат усилия за намаляване на здравните разходи с цел да се компенсира ограничената чувствителност на лекарите, предписващи лекарствени продукти, и на пациентите към цените(86). След като тези органи са чувствителни по отношение цените, Общият съд не е допуснал грешка, като е приел, че при определени обстоятелства цената може да бъде релевантен критерий за преценката на пазарната мощ(87).
124. Освен това, противно на твърденията на EFPIA, Общият съд разглежда в големи подробности ролята на държавата като купувач монопсонист в специфичния контекст на пазара на ИПП, и по-конкретно на продукта на AZ омепразол(88). Общият съд установява според мен правилно, че мощта на договаряне на фармацевтичните предприятия варира според добавената стойност на техните продукти в терапевтично отношение в сравнение със съществуващите преди това продукти. В тази връзка националните органи, които установяват нивата на възстановяване на разходите или цените на лекарствените продукти поради своята задача от общ интерес, имат по-ограничена мощ на договаряне, що се отнася до продукти, които значително допринасят за подобряване на общественото здраве. Предвид особеностите на разглеждания случай Общият съд установява, че след като AZ e първото предприятие, предлагащо ИПП(89), чиято терапевтична стойност безспорност е значително по-висока от тази на съществуващите на пазара продукти, AZ е могло да издейства от публичните органи по-висока цена въпреки тяхната чувствителност към цените(90). В замяна на това фармацевтичните предприятия, които са се заели с търгуването на други ИПП, не можели да издействат подобна цена, доколкото подобни продукти предлагали само ограничена добавена стойност в терапевтично отношение(91). Според мен интересът на фармацевтичните дружества да издействат възможно най-бързо одобрение за цената и възстановяването, не опровергава факта, че при определени обстоятелства, каквито са налице за омепразола съгласно посоченото по-горе, фармацевтичното дружество може да е в силни позиции за договаряне на цените с държавата. Поради това считам, противно на твърденията на EFPIA, че Общият съд е проверил до каква степен мощта на договаряне на фармацевтичните предприятия им осигурява лост за противодействие на мощта на договаряне на държавата.
125. В материалите по делото пред Съда не се открива нищо в подкрепа на голословното твърдение на ЕFPIA, че Общият съд не отчита обстоятелството, че AZ е изправено пред ожесточена конкуренция в областта на нововъведенията. В допълнение твърдението на EFPIA, че предлагането на пазара е силно регулирано, отново е голословно. При всички случаи във връзка с размера на цените Общият съд отчита обстоятелството, че „Losec“ е отпускан по лекарско предписание медицински продукт и неговото предлагане е предмет на регулиране(92).
126. В този смисъл Общият съд правилно приема, че по-високите цени на AZ са релевантен фактор при доказване на липсата на значителен конкурентен натиск върху поведението на AZ.
127. Затова считам, че Съдът следва да отхвърли настоящото основание за обжалване като неоснователно.
Б – Грешка при прилагане на правото във връзка с правата на интелектуална собственост, положението на първи навлязъл на пазара и финансовата мощ на AZ
3. Доводи
128. EFPIA твърди, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е приел, че правата на интелектуална собственост, положението на първи навлязъл на пазара и финансова мощ на AZ представляват доказателства за господстващото му положение. Тези три характеристики обикновено били присъщи за множество новаторски дружества, които успешно осъществяват изследвания във връзка с нови продукти, и не позволявали обосновано провеждане на разграничение между предприятията със и без господстващо положение. По този начин Общият съд приложил неправилно практиката на Съда, и по-специално принципите, установени с Решение по дело RTE и ITP/Комисия (наричано по-нататък „Решение по дело Magill“)(93) и с Решение по дело IMS Health(94), в които се потвърждавало, че само по себе си притежаването на права на интелектуална собственост не е достатъчно, за да се докаже наличието на господстващо положение. В Решение по дело Magill Съдът стигнал до извода, че е налице господстващо положение поради наличието на обстоятелства, въз основа на които той окачествил програмата за предаванията на Magill като съществено съоръжение(95). Обжалваното съдебно решение пораждало много важни последици, тъй като на практика с него се приемало, че дружество, което първо навлиза на определен пазар с иновационен продукт, трябва да се въздържа от придобиване на пълен набор права на интелектуална собственост или от тяхното прилагане, за да избегне опасността да бъде счетено, че се намира в господстващо положение. По-нататък, EFPIA критикува Общия съд, заради това че не е потвърдил, че правата на интелектуална собственост са дали възможност на AZ да действа независимо на пазара.
129. Комисията счита, че настоящото основание се базира на често срещано объркване на преценката относно наличието на господстващо положение с квалификацията на определено поведение като злоупотреба. Значението на патентите като фактор, който се взема предвид при преценката дали предприятието е в господстващо положение, било признато в самото начало на установяването на правото на ЕС в областта на конкуренцията и още в Решение по дело Istituto Chemioterapico Italiano и Commercial Solvents/Комисия(96). В допълнение, наличието на господстващо положение на притежателя на патент можело да се установи едва след специфичен анализ на положението на пазара, което по настоящото дело е разяснено в десетки съображения в оспорваното решение и потвърдено от Общия съд. Освен това макар наличието на патент само по себе си да не означавало наличие на господстващо положение, все пак то можело да представлява сериозна пречка за навлизането на конкурентите на пазара или за тяхното разрастване.
4. Съображения
130. Според мен EFPIA просто твърди, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е взел предвид положението на AZ на първи навлязъл на пазара и финансовия му статус за целите на общата преценка дали то има господстващо положение, без обаче да конкретизира своите твърдения. Поради това считам, че твърденията на EFPIA по тези въпроси са недопустими.
131. Що се отнася до правата на интелектуална собственост, според мен притежаването на подобни изключителни права не означава непременно, че предприятието е в господстващо положение на съответния пазар, тъй като е възможно за въпросните продукти или услуги да има заместители. В този смисъл, както посочва Комисията в своите писмени изложения, няма презумпция, че притежаването на такива права поражда пазарна мощ. Всъщност редица продукти, които са предмет на закрила посредством патенти, авторско право, търговски марки и промишлен дизайн, са неуспешни в търговско отношение. В някои случаи обаче притежаването на подобни права може само по себе си да се окаже достатъчно да осигури господстващо положение на определено предприятие. В други случаи притежаването на такива права в съчетание с други фактори може заедно да водят до установяването на такова положение. Следователно винаги когато се преценява наличието на господстващо положение, това трябва да се прави поотделно за всеки случай, като правата на интелектуална собственост се разглеждат по сходен начин с останалите права на собственост и надлежно се отчитат специфичните им особености.
132. Твърдението на EFPIA, че правата на интелектуална собственост могат да осигурят господстващо положение само когато представляват съществено съоръжение, изобщо не се подкрепя от посочената от тази страна съдебна практика(97), отнасяща се до евентуалната злоупотреба с господстващо положение поради отказ да се предостави лицензия за подобни права. Освен това макар притежаването на право на интелектуална собственост, необходимо за конкуренцията на определен пазар, без съмнение да осигурява господстващо положение на определено предприятие на този пазар поради пречките за навлизане на него, подобна необходимост не е условие sine qua non за установяването на господстващо положение в такива случаи(98).
133. Констатацията, че предприятието е в господстващо положение, сама по себе си не е основание да се търси отговорност от предприятието(99). По реда на член 102 ДФЕС се санкционира единствено злоупотребата с такова положение. Следователно фактът, че Общият съд потвърждава, че Комисията по-специално може да вземе предвид правата на интелектуална собственост на AZ, неговото положение на първи навлязъл на пазара и неговата финансова мощ като указания за наличието на господстващо положение, изобщо не възпира легитимната конкуренция, основана на качествата, нито от страна на самото AZ, нито всъщност от страна на което и да е фармацевтично дружество.
134. С оглед на неоспорената констатация на Общия съд в точка 271 от обжалваното съдебно решение, че в качеството му на първи въведен на пазара ИПП „Losec“ се е ползвал с особено силна патентна защита, въз основа на която AZ е предявило поредица от съдебни искове, които са му позволили да упражнява значителен натиск върху своите конкуренти(100) и да им диктува в голяма степен достъпа до пазара, не считам, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е установил в точка 272 от обжалваното съдебно решение, че патентната защита, с която се е ползвал „Losec“, е позволила на AZ да упражнява значителен натиск върху своите конкуренти, което само по себе си(101) съставлява релевантен показател за господстващото му положение. В този смисъл изразът „само по себе си“, срещу който възразява EFPIA, трябва да се разглежда в контекста и с оглед на конкретните и ясни мотиви на Общия съд. Във всички случаи, след като Общият съд разглежда други фактори, и не на последно място изключително високите пазарни дялове на AZ на съответните пазари, очевидно констатацията в обжалваното съдебно решение за господстващото положение се основава на нещо повече от „самото притежаване“ на права на интелектуална собственост, за разлика от това, което твърди EFPIA.
135. Затова считам, че настоящото основание за обжалване следва да бъде отхвърлено като частично недопустимо и частично неоснователно.
VI – По насрещната жалба на Комисията
А – Доводи
136. Насрещната жалба на Комисията е насочена срещу извода на Общия съд в точки 840—861 от обжалваното съдебно решение, въз основа на който той постановява, че Комисията е доказала само за Швеция, но не и за Дания и Норвегия, че оттеглянето на разрешението за пускане на пазара на капсулите „Losec“ е в състояние да изключи паралелния внос на тези продукти, а следователно и да ограничи конкуренцията.
137. Комисията твърди, че Общият съд прилага неправилно правилата относно тежестта и стандарта на доказване, като изисква Комисията да докаже, че националните органи обикновено са склонни и действително оттеглят разрешенията за паралелен внос след оттегляне на разрешенията за пускане на пазара. В действителност Общият съд се съсредоточил върху реалните последици от тази практика или по-скоро върху едно особено понятие за „последици“, вместо да приложи правния критерий, който сам е формулирал. Мотивите на Общия съд били противоречиви и водели до парадоксални последици. В този смисъл конкретно Дания била единствената страна, в която стратегията за оттегляне на разрешенията за пускане на пазара се оказала напълно ефективна, но въпреки това Общият съд не установил, че там е налице злоупотреба, което показвало, че приложеният критерий за наличие на причинно-следствена обусловеност бил твърде тесен. Поради това самото обстоятелство, че и други фактори е възможно да са допринесли за пълното изключване на паралелната търговия, не оправдавало извода, че и оттеглянето на разрешенията за пускане на пазара е в състояние да породи тази последица. Освен това, доколкото правният контекст и в трите страни бил напълно идентичен, различните резултати за различните страни свидетелствали за противоречие. В допълнение, в точка 850 от обжалваното съдебно решение Общият съд не обсъдил доказателства с водещо значение, а в точки 839 и 846 от посоченото съдебно решение приложил презумпцията за невиновност по явно неправилен начин.
138. Освен това констатацията на Общия съд в точки 848 и 849 от обжалваното съдебно решение, че посочените от Комисията документи на AZ изразяват само лично мнение или по-скоро очакванията на служители на AZ и най-многото сочат, че AZ е имало намерение да изключи паралелния внос чрез оттеглянето на разрешението за пускане на пазара на капсулите „Losec“, представлявала явно изопачаване на ясния смисъл на доказателствата. Тези документи показвали, че AZ е проучило самостоятелно практиката на националните органи и е стигнало до извода, че неговата стратегия има вероятност да се увенчае с успех в трите засегнати страни. При тези обстоятелства Общият съд неправилно изискал от Комисията ex post facto, години след настъпването на събитията, да разследва каква е била евентуалната позиция на съответния орган, при положение че проучванията на AZ относно позицията на тези органи били особено надеждни. Не можело в ущърб на Комисията да се приеме, че не е проверила каква е практиката, при положение че такава практика изобщо не е съществувала, тъй като подобни действия по „заместване и оттегляне на разрешенията за пускане на пазара“ се извършвали за първи път. Освен това Общият съд отхвърлил неправилно в точка 849 релевантността на доказателствата за намерение, противно на критериите, които сам си е поставил, и противно на практиката на Съда.
Б – Съображения
139. В първоинстанционното производство жалбоподателите твърдят, че намаляването на паралелния внос на капсули „Losec“ в Швеция, Дания и Норвегия се дължи на успеха на таблетките „Losec MUPS“, а не на оттеглянето на разрешенията за пускане на пазара. Комисията обаче счита, че е налице причинно-следствена връзка между елиминирането на паралелната търговия и оттеглянето на разрешенията за пускане на пазара(102).
140. Общият съд установява правилно, че Комисията трябва да докаже необходимите антиконкурентни последици за паралелната търговия от практиката по оттегляне на разрешенията за пускане на пазара. В този смисъл е ясно, че противно на твърденията ѝ, Комисията не е трябвало да докаже действителна причинно-следствена връзка между оттеглянето на разрешенията за пускане на пазара на капсулите „Losec“ и възпрепятстването на паралелната търговия, а единствено че „националните органи са можели да оттеглят, дори обичайно са оттегляли разрешенията за паралелен внос в резултат на оттеглянето на разрешенията за пускане на пазара […]“(103).
141. Общият съд установява, че Комисията не привежда безспорни доказателства, че в резултат от оттеглянето на разрешенията за пускане на пазара на капсулите „Losec“ в Дания и Норвегия националните органи са можели да оттеглят или обичайно са оттегляли разрешенията за паралелен внос. Посоченият съд установява, че по отношение на Дания и Норвегия Комисията не доказва антиконкурентните последици от оттеглянето на разрешението за пускане на пазара, тъй като се позовава на доказателства, които единствено отразяват очакванията на AZ относно вероятните действия на съответните органи в тези страни в отговор на оттеглянето на разрешението за пускане на пазара. За Швеция обаче оспорваното решение е потвърдено в тази си част, тъй като се основава на документни доказателства с произход от SMPA, предоставени на AZ, които показват, че според това ведомство разрешения за паралелен внос могат да се предоставят единствено при наличие на валидни разрешения за пускане на пазара(104). Самата Комисия приема, че за Норвегия и Дания не е разполагала с такива безспорни доказателства.
142. От обжалваното съдебно решение е ясно, че AZ провежда собствени проучвания на практиките на националните органи и стига до извода, че неговата стратегия има вероятност да се увенчае с успех в трите засегнати страни(105). Според мен, противно на твърденията на Комисията, Общият съд не прилага неправилно правилата относно тежестта и стандарта на доказване и с основание отхвърля доказателствата, отразяващи преценката на самото AZ по въпроса дали датските и норвежките органи са склонни да оттеглят разрешенията за паралелен внос след оттеглянето на разрешенията за пускане на пазара. Считам, че Общият съд правилно установява, че информираните, но все пак субективни очаквания на AZ относно ответните действия на датските и норвежките органи в резултат от оттеглянето на разрешенията за пускане на пазара, основаващи се на становището на вътрешен юрисконсулт(106), представляват доказателства за антиконкурентните намерения на AZ, но сами по себе си са недостатъчни за удовлетворяване на изискването за доказване на антиконкурентни последици в отсъствието на безспорни или убедителни доказателства, които да потвърдят тези лични становища или очаквания.
143. По мое мнение обстоятелството, че въз основа на значителни проучвания и експертни становища AZ е било убедено, че неговите действия ще породят желаните антиконкурентни последици, само по себе си не е достатъчно, тъй като от обективното естество на понятието за злоупотреба следва, че антиконкурентните последици от определена практика трябва да се преценяват въз основа на обективни фактори. За да се докаже, че обективно погледнато, поведението има тенденция да ограничава конкуренцията, са необходими безспорни доказателства, а не просто доказателства за антиконкурентни намерения. Твърдението на Комисията, че последващото набавяне на подобни потвърждаващи доказателства е трудно, следва да се отхвърли, доколкото именно тя носи тежестта на доказване. Бих отбелязал още, че при всички положения в своите писмени изложения Комисията не е представила никакви доказателства, нито дори твърдения, че е направила неуспешен опит да проучи позицията на компетентните органи в Дания и Норвегия по отношение на оттеглянето на разрешенията за пускане на пазара и по отношение на разрешенията за паралелен внос.
144. Според мен изводът на Общия съд в точка 850 от обжалваното съдебно решение не е неправилен. Въпреки че тази точка упоменава изрично не точка 302 от оспорваното решение, а точка 311, в която се препраща към точка 302 от това решение, няма съмнение, че в последната се установяват единствено персоналните очаквания на AZ относно практиката, а оттам и неговите антиконкурентни намерения. В тази връзка в точка 302 от оспорваното решение се посочва документът, посветен на стратегията LPP(107) в Норвегия, в който е посочено, че се очаква „паралелната търговия с капсулите „Losec®“ постепенно [да] спре […]“ и да се постигне същото положение, което е настъпило в Дания след въвеждането на „Losec MUPS“. Според мен доказването на антиконкурентни намерения не установява необходимата антиконкурентна причинно-следствена връзка между оттеглянето на разрешенията за пускане на пазара на капсулите „Losec“ и изключването на паралелния внос. Противно на твърденията на Комисията, Общият съд не изисква премахването на паралелната търговия в Дания да е причинено само и единствено от оттеглянето на разрешенията за пускане на пазара, след като в точка 850 от обжалваното съдебно решение Общият съд приема, че „не се установява никаква връзка между оттеглянето на разрешението за пускане на пазара на капсулите „Losec“ и изключването на паралелния внос“.
145. Освен това фактът, че впоследствие е установено засягане на паралелната търговия с капсулите „Losec“ в Дания, но не и в Швеция, както твърди Комисията, не е парадоксален. В първия случай в оспорваното решение не се откриват доказателства за необходимата причинно-следствена връзка, а този недостатък не може да бъде отстранен с последващо представяне на доказателства след приемането на това решение. Оспорваното решение трябва да се преценява въз основа на неговото съдържание. Във втория случай обстоятелството, че определена антиконкурентна практика не се е увенчала с успех, не отрича потенциалните/възможните последици от нея към момента на прилагането ѝ.
146. Поради това считам, че Съдът следва да отхвърли насрещната жалба на Комисията като неоснователна.
VII – По съдебните разноски
147. Съгласно член 69, параграф 2 от Процедурния правилник, приложим към производството по обжалване по силата на член 118 от същия, загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане.
148. Тъй като жалбата им е отхвърлена, жалбоподателите следва да бъдат осъдени да заплатят съдебните разноски в производството по обжалване в съответствие с искането на Комисията.
149. Тъй като жалбата на EFPIA е отхвърлена, EFPIA следва да бъде осъдена да заплати съдебните разноски в производството по обжалване в съответствие с искането на Комисията. EFPIA следва да понесе направените от нея съдебни разноски във връзка с встъпването ѝ в производството в подкрепа на подадената жалба. Тъй като Комисията не е поискала EFPIA да бъде осъдена да понесе съдебните разноски на Комисията във връзка с нейното встъпване, EFPIA не следва да заплати тези съдебни разноски.
150. Тъй като насрещната жалба на Комисията е отхвърлена и предвид особените обстоятелства по делото, а именно че жалбоподателите не са подавали писмени изложения по тази насрещна жалба, Комисията следва да бъде осъдена да понесе направените от нея съдебни разноски.
VIII – Заключение
151. Поради изложените съображения предлагам на Съда да постанови решение, с което:
1) да отхвърли жалбата на AstraZeneca AB и на AstraZeneca plc;
2) да отхвърли жалбата на European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA);
3) да отхвърли насрещната жалба на Комисията;
4) да осъди AstraZeneca AB и AstraZeneca plc да понесат направените от тях съдебни разноски и да заплатят съдебните разноски на Комисията във връзка с подадената от тях жалба;
5) да осъди EFPIA да понесе направените от нея съдебни разноски и съдебните разноски на Комисията във връзка с жалбата на EFPIA;
6) да осъди EFPIA да понесе направените от нея съдебни разноски във връзка с жалбата на AstraZeneca AB и AstraZeneca plc;
7) да осъди Комисията да понесе направените от нея съдебни разноски във връзка с насрещната ѝ жалба.