ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

MELCHIOR WATHELET

της 26ης Σεπτεμβρίου 2013 (1)

Υπόθεση C‑295/12 P

Telefónica SA,

Telefónica de España SAU

κατά

Ευρωπαϊκής Επιτροπής

«Ανταγωνισμός – Κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως – Συμπίεση των περιθωρίων κέρδους (συμπίεση περιθωρίων) – Τιμές χονδρικής που απαιτεί η Telefónica SA στην ισπανική αγορά ευρυζωνικής προσβάσεως – Πρόστιμο – Υποχρέωση αιτιολογήσεως της Επιτροπής – Μέθοδος υπολογισμού – Αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων – Αρχή της αναλογικότητας – Πλήρης δικαιοδοσία του Γενικού Δικαστηρίου»

Περιεχόμενα

I –   Ιστορικό της διαφοράς

II – Η ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου προσφυγή και η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση

III – Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου

IV – Η αίτηση αναιρέσεως

Α –    Επί του αιτήματος προσβάσεως στα απομαγνητοφωνημένα πρακτικά ή στη μαγνητοφώνηση της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως που διεξήχθη ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου

Β –    Επί της ενστάσεως απαραδέκτου που προέβαλε η Επιτροπή κατά της αναιρέσεως στο σύνολό της

Γ –   Επί της αναιρέσεως

1.     Οι λόγοι αναιρέσεως που είναι απαράδεκτοι στο σύνολό τους: ο δεύτερος, ο τρίτος, ο τέταρτος και ο πέμπτος

α)     Ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως

β)     Ο τρίτος λόγος αναιρέσεως

γ)     Ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως

δ)     Ο πέμπτος λόγος αναιρέσεως

2.     Οι λόγοι αναιρέσεως που θα πρέπει να απορριφθούν ως εν μέρει απαράδεκτοι και εν μέρει αβάσιμοι: ο πρώτος, ο έκτος και ο έβδομος.

α)     Ο πρώτος και ο ένατος λόγος αναιρέσεως

β)     Ο έκτος λόγος αναιρέσεως

γ)     Ο έβδομος λόγος αναιρέσεως

i)     Το πρώτο σκέλος του έβδομου λόγου αναιρέσεως

ii)   Το δεύτερο σκέλος του έβδομου λόγου αναιρέσεως

–       Η πρώτη αιτίαση

–       Η δεύτερη αιτίαση

3.     Ο όγδοος λόγος αναιρέσεως (υπολογισμός του ύψους του προστίμου) και ο δέκατος λόγος αναιρέσεως (παράβαση της υποχρεώσεως ασκήσεως ελέγχου πλήρους δικαιοδοσίας όσον αφορά τις κυρώσεις)

i)     Το πρώτο σκέλος του όγδοου λόγου αναιρέσεως (δεύτερο και τρίτο επιχείρημα της πρώτης αιτιάσεως και δεύτερη αιτίαση)

ii)   Το πρώτο και το τέταρτο επιχείρημα της πρώτης αιτιάσεως, η τρίτη και η τέταρτη αιτίαση του πρώτου σκέλους, καθώς και ο υπόλοιπος όγδοος λόγος αναιρέσεως και ο δέκατος λόγος αναιρέσεως

–       Επιχειρήματα των διαδίκων

–       Ανάλυση

–       α) Το πρώτο μέρος: δικαιώματα και υποχρεώσεις της Επιτροπής

–       β) Το δεύτερο μέρος: πλήρης δικαιοδοσία του Γενικού Δικαστηρίου

–       αα) Η θεωρία επί της πλήρους δικαιοδοσίας

–       ββ) Η εφαρμογή της θεωρίας σχετικά με την πλήρη δικαιοδοσία στην υπό κρίση υπόθεση

V –   Πρόταση

1.        Αντικείμενο της παρούσας υποθέσεως είναι η αίτηση αναιρέσεως που άσκησε η Telefónica SA (στο εξής: Telefónica) και η Telefónica de España SAU (στο εξής: Telefónica de España) κατά της αποφάσεως του Γενικού Δικαστηρίου (2), με την οποία αυτό απέρριψε την προσφυγή τους περί ακυρώσεως της αποφάσεως C(2007) 3196 τελικό της Επιτροπής (3), καθώς και το επικουρικό αίτημά τους περί ακυρώσεως ή μειώσεως του επιβληθέντος προστίμου.

I –    Ιστορικό της διαφοράς

2.        Το Γενικό Δικαστήριο συνόψισε το ιστορικό της διαφοράς ως εξής στις σκέψεις 3 έως 29 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως:

«3      Στις 11 Ιουλίου 2003, η Wanadoo España SL (νυν France Telecom España SA) (στο εξής: France Telecom) υπέβαλε καταγγελία ενώπιον της Επιτροπής […], ισχυριζόμενη ότι το περιθώριο κέρδους μεταξύ των τιμών χονδρικής τις οποίες οι θυγατρικές της Telefónica εφάρμοζαν ως προς τους ανταγωνιστές τους για την χονδρική παροχή εντός της Ισπανίας υπηρεσιών υψηλής ταχύτητας προσβάσεως στο Διαδίκτυο και των τιμών λιανικής τις οποίες εφάρμοζαν ως προς τους τελικούς χρήστες δεν ήταν επαρκές ώστε οι ανταγωνιστές της Telefónica να είναι σε θέση να την ανταγωνισθούν [...].

[...]

6      Στις 4 Ιουλίου 2007, η Επιτροπή εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση, η οποία αποτελεί το αντικείμενο της υπό κρίση προσφυγής.

7      Πρώτον, με την προσβαλλομένη απόφαση, η Επιτροπή επισήμανε τρεις σχετικές αγορές προϊόντων, ήτοι μια αγορά λιανικής και δύο αγορές χονδρικής παροχής υπηρεσιών υψηλής ταχύτητας προσβάσεως στο Διαδίκτυο [...].

[...]

15      Οι σχετικές γεωγραφικές αγορές χονδρικής και λιανικής είναι, κατά την προσβαλλομένη απόφαση, εθνικών διαστάσεων (ισπανική επικράτεια) [...].

16      Δεύτερον, η Επιτροπή διαπίστωσε ότι η Telefónica κατείχε δεσπόζουσα θέση και στις δύο σχετικές αγορές χονδρικής […]. Ως εκ τούτου, κατά το υπό εξέταση διάστημα, η Telefónica κατείχε το μονοπώλιο της παροχής του περιφερειακού προϊόντος χονδρικής και άνω του 84 % της αγοράς του εθνικού προϊόντος χονδρικής […]. Κατά την προσβαλλομένη απόφαση […], η Telefónica κατείχε δεσπόζουσα θέση και στην αγορά λιανικής.

17      Τρίτον, η Επιτροπή εξέτασε αν η Telefónica είχε καταχρασθεί τη δεσπόζουσα θέση της στις σχετικές αγορές […]. Συναφώς, η Επιτροπή έκρινε ότι η Telefónica είχε παραβεί το άρθρο 82 ΕΚ, επιβάλλοντας υπερβολικά υψηλές τιμές στους ανταγωνιστές της, υπό τη μορφή συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους μεταξύ των τιμών λιανικής υψηλής ταχύτητας προσβάσεως στο Διαδίκτυο οι οποίες εφαρμόζονταν ως προς το “ευρύ κοινό” στην Ισπανία και των τιμών χονδρικής υψηλής ταχύτητας προσβάσεως στο Διαδίκτυο σε περιφερειακό και εθνικό επίπεδο, κατά το διάστημα μεταξύ του Σεπτεμβρίου του 2001 και του Δεκεμβρίου του 2006 [...].

[...]

25      Για τον υπολογισμό του ύψους του προστίμου, η Επιτροπή εφάρμοσε, στην προσβαλλομένη απόφαση, τη μεθοδολογία που εκτίθεται στις κατευθυντήριες γραμμές για τον υπολογισμό των προστίμων που επιβάλλονται δυνάμει του άρθρου 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17 [(4)] και του άρθρου 65, παράγραφος 5, της Συνθήκης [ΑΧ] (ΕΕ 1998, C 9, σ. 3, στο εξής: κατευθυντήριες γραμμές του 1998).

26      Πρώτον, η Επιτροπή εκτίμησε τη σοβαρότητα και τον αντίκτυπο της παραβάσεως, καθώς και το μέγεθος της σχετικής γεωγραφικής αγοράς. Κατ’ αρχάς, όσον αφορά τη σοβαρότητα της παραβάσεως, έκρινε ότι επρόκειτο για κατάφωρη κατάχρηση εκ μέρους μιας επιχειρήσεως κατέχουσας οιονεί μονοπωλιακή θέση, η οποία πρέπει να χαρακτηρισθεί ως “πολύ σοβαρή”, υπό το πρίσμα των κατευθυντηρίων γραμμών του 1998 […]. Στις αιτιολογικές σκέψεις 744 έως 750 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή διακρίνει, ιδίως, μεταξύ της υπό κρίση υποθέσεως και της αποφάσεως […] [Deutsche Telekom (5)], στην οποία η κατάχρηση της Deutsche Telekom, η οποία συνίστατο επίσης σε συμπίεση των περιθωρίων κέρδους [(‟margin squeeze”) ή ‟συμπίεση περιθωρίων” (6)], δεν είχε χαρακτηρισθεί ως “πολύ σοβαρή”, υπό την έννοια των κατευθυντηρίων γραμμών του 1998. Περαιτέρω, όσον αφορά τον αντίκτυπο της διαπιστωθείσας παραβάσεως, η Επιτροπή έλαβε υπόψη της το ότι οι σχετικές αγορές είχαν σημαντική οικονομική αξία, ότι είχαν κρίσιμη λειτουργία στην εγκαθίδρυση της κοινωνίας των πληροφοριών και ότι ο αντίκτυπος της καταχρήσεως της Telefónica στην αγορά λιανικής υπήρξε σημαντικός […]. Τέλος, όσον αφορά το μέγεθος της σχετικής γεωγραφικής αγοράς, η Επιτροπή επισήμανε μεταξύ άλλων ότι η ισπανική αγορά της υψηλής ταχύτητας προσβάσεως στο Διαδίκτυο ήταν η πέμπτη σε μέγεθος αγορά υψηλής ταχύτητας προσβάσεως εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης και ότι, μολονότι οι περιπτώσεις συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους περιορίζονταν κατ’ ανάγκη σε ένα μόνον κράτος μέλος, εμπόδιζε τους προερχομένους από άλλα κράτη μέλη επιχειρηματίες να διεισδύσουν σε μια ταχέως αναπτυσσόμενη αγορά [...].

27      Κατά την [επίδικη] απόφαση, για τον προσδιορισμό του αρχικού ποσού του προστίμου, ανερχόμενου σε 90 000 000 ευρώ, ελήφθη υπόψη ότι η σοβαρότητα της καταχρηστικής πρακτικής κατέστη σαφέστερη κατά τη διάρκεια της υπό εξέταση περιόδου και ιδίως μετά την έκδοση της αποφάσεως Deutsche Telekom […]. Το αρχικό ποσό του προστίμου πολλαπλασιάσθηκε με συντελεστή 1,25, προκειμένου να ληφθεί υπόψη η σημαντική οικονομική δυνατότητα της Telefónica και για να διασφαλισθεί ότι το πρόστιμο θα έχει αρκούντως αποτρεπτικό χαρακτήρα, οπότε το αρχικό ποσό του προστίμου ανήλθε σε 112 500 000 ευρώ [...].

28      Δεύτερον, δεδομένου ότι η παράβαση διήρκεσε από τον Σεπτέμβριο του 2001 έως τον Δεκέμβριο του 2006, ήτοι πέντε έτη και τέσσερις μήνες, η Επιτροπή προσαύξησε το αρχικό ποσό του προστίμου κατά 50 %. Ως εκ τούτου, το βασικό ποσό του προστίμου ανήλθε σε 168 750 000 ευρώ [...].

29      Τρίτον, βάσει των διαθέσιμων αποδεικτικών στοιχείων, η Επιτροπή έκρινε ότι μπορούσε να γίνει δεκτή εν προκειμένω η ύπαρξη ορισμένων ελαφρυντικών περιστάσεων, δεδομένου ότι η παράβαση είχε διαπραχθεί τουλάχιστον από αμέλεια. Ως εκ τούτου το ποσό του προστίμου της Telefónica μειώθηκε κατά 10 %, οπότε το ποσό του προστίμου ανήλθε σε 151 875 000 ευρώ [...].»

II – Η ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου προσφυγή και η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση

3.        Στην προσφυγή τους ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου, η Telefónica και η Telefónica de España επικαλέστηκαν, προς στήριξη των κύριων αιτημάτων τους περί ακυρώσεως της επίδικης αποφάσεως, έξι λόγους ακυρώσεως που στηρίζονταν, αντιστοίχως, σε προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας, πλάνη περί τα πράγματα και πλάνη περί το δίκαιο κατά τον ορισμό των σχετικών αγορών χονδρικής, πλάνη περί τα πράγματα και πλάνη περί το δίκαιο κατά τη διαπίστωση της δεσπόζουσας θέσεώς τους στις σχετικές αγορές, πλάνη περί το δίκαιο κατά την εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ όσον αφορά τη συμπεριφορά τους που συνιστά κατάχρηση, πλάνη περί τα πράγματα ή εσφαλμένη εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών και πλάνη περί το δίκαιο όσον αφορά τη συμπεριφορά τους που συνιστά κατάχρηση και τον αντίθετο στον ανταγωνισμό αντίκτυπό της, και, τέλος, την ultra vires εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ και παραβίαση των αρχών της επικουρικότητας, της αναλογικότητας, της ασφαλείας δικαίου, της καλόπιστης συνεργασίας και της χρηστής διοικήσεως.

4.        Επικουρικώς, οι αναιρεσείουσες προέβαλαν δύο λόγους ακυρώσεως του προστίμου ή μειώσεως του ύψους του που στηρίζονταν: i) σε πλάνη περί τα πράγματα και περί το δίκαιο, καθώς και σε παράβαση του άρθρου 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17, του άρθρου 23, παράγραφος 2, του κανονισμού (ΕΚ) 1/2003 (7) και των αρχών της ασφάλειας δικαίου και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, και ii) σε πλάνη περί τα πράγματα και περί το δίκαιο, καθώς και σε παραβίαση των αρχών της αναλογικότητας, της ίσης μεταχειρίσεως, της εξατομικεύσεως των ποινών και της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως, κατά τον καθορισμό του ποσού του προστίμου. Το Γενικό Δικαστήριο απέρριψε όλους τους λόγους ακυρώσεως, καθώς και την προσφυγή στο σύνολό της.

III – Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου

5.        Πέραν των αναιρεσειουσών και της Επιτροπής, τρεις παρεμβάντες πρωτοδίκως, ήτοι η Asociación de usuarios de servicios bancarios (Ausbanc Consumo, στο εξής: Ausbanc), η France Telecom (αρχικώς καταγγέλλουσα στην παρούσα υπόθεση) και η European Competitive Telecommunications Association (στο εξής: ECTA) μετέσχον στη γραπτή διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 16ης Μαΐου 2013 –που αφορούσε μόνον τον έβδομο, τον όγδοο και τον δέκατο λόγο αναιρέσεως (που έχουν ως αντικείμενο την προβαλλόμενη πλάνη περί το δίκαιο κατά τον υπολογισμό του ποσού του προστίμου και την υποχρέωση του Γενικού Δικαστηρίου να ασκεί έλεγχο πλήρους δικαιοδοσίας)– όλοι οι ανωτέρω διάδικοι κατέθεσαν τις παρατηρήσεις τους.

IV – Η αίτηση αναιρέσεως

       Επί του αιτήματος προσβάσεως στα απομαγνητοφωνημένα πρακτικά ή στη μαγνητοφώνηση της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως που διεξήχθη ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου

6.        Οι αναιρεσείουσες και η Ausbanc ζήτησαν από το Δικαστήριο να έχουν πρόσβαση, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 15 ΣΛΕΕ, στα απομαγνητοφωνημένα πρακτικά ή στη μαγνητοφώνηση της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως που διεξήχθη ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου στις 23 Μαΐου 2011. Φρονώ ότι τα αιτήματα αυτά πρέπει να απορριφθούν, δεδομένου ότι τα απομαγνητοφωνημένα πρακτικά ή η μαγνητοφώνηση της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως που διεξήχθη ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου δεν αποτελεί μέρος της δικογραφίας που διαβιβάστηκε στο Δικαστήριο βάσει του άρθρου 5, παράγραφος 1, των οδηγιών προς τον Γραμματέα του Γενικού Δικαστηρίου.

       Επί της ενστάσεως απαραδέκτου που προέβαλε η Επιτροπή κατά της αναιρέσεως στο σύνολό της

7.        Επιβάλλεται η διαπίστωση ότι: i) η αναίρεση, η οποία έχει συνταχθεί κατά τρόπο συγκεχυμένο και ελάχιστα δομημένο, είναι εξαιρετικά μακροσκελής –η γαλλική μετάφραση του δικογράφου της αναιρέσεως αριθμεί όχι λιγότερο από 133 σελίδες, και δη με απλό διάστιχο, για 492 σημεία (8)– και περιέχει πολλές επαναλήψεις, καθώς περιλαμβάνει πολλές εκατοντάδες λόγους, σκέλη, αιτιάσεις, επιχειρήματα και στοιχεία προς στήριξη των επιχειρημάτων (πράγμα το οποίο, κατά την Επιτροπή, αποτελεί ρεκόρ στα δικαστικά χρονικά της Ένωσης), ii) με την αναίρεση ζητείται σχεδόν διαρκώς νέα εξέταση των πραγματικών περιστατικών υπό το πρόσχημα επιχειρημάτων ότι το Γενικό Δικαστήριο εφάρμοσε «εσφαλμένο νομικό κριτήριο», iii) οι λόγοι αναιρέσεως προβάλλονται συχνά ως απλές δηλώσεις στερούμενες οποιασδήποτε αιτιολογίας, iv) οι αναιρεσείουσες, αφενός, στρέφονται συχνά κατά της επίδικης αποφάσεως και όχι κατά της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως και, αφετέρου, οσάκις οι αιτιάσεις τους στρέφονται πράγματι κατά της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, ουδέποτε σχεδόν προσδιορίζουν τα χωρία ή τις ακριβείς σκέψεις της εν λόγω αποφάσεως που περιέχει τη δήθεν πλάνη περί το δίκαιο.

8.        Οι διαπιστώσεις αυτές και η δυσχέρεια, αν όχι αδυναμία, της Επιτροπής να ασκήσει τα δικαιώματά της άμυνας δικαιολογούν την ένσταση απαραδέκτου που προέβαλε κατά του συνόλου της αναιρέσεως. Έστω και αν κατανοώ τους λόγους για τους οποίους προβάλλεται αυτή η ένσταση απαραδέκτου –άλλωστε πολλά μέρη της αναιρέσεως είναι, κατ’ εμέ, προδήλως απαράδεκτα–, εντούτοις η αίτηση αναιρέσεως καθ’ εαυτήν δεν μπορεί να κηρυχθεί απαράδεκτη στο σύνολό της, στον βαθμό που ορισμένοι από τους λόγους και τα επιχειρήματα της αναιρέσεως (έστω και αν πρόκειται για ψύλλους στα άχυρα) πληρούν τις απαιτήσεις του παραδεκτού. Πέραν τούτου, οι ψύλλοι αυτοί θέτουν ζητήματα αρχής, ενίοτε καινοφανή, που αφορούν μεταξύ άλλων την υποχρέωση του Γενικού Δικαστηρίου να ασκεί πραγματικό έλεγχο πλήρους δικαιοδοσίας.

9.        Ως εκ τούτου, η ένσταση απαραδέκτου που προέβαλε η Επιτροπή κατά της αναιρέσεως στο σύνολό της πρέπει να απορριφθεί.

 Γ –      Επί της αναιρέσεως

1.      Οι λόγοι αναιρέσεως που είναι απαράδεκτοι στο σύνολό τους: ο δεύτερος, ο τρίτος, ο τέταρτος και ο πέμπτος

10.      Αυτοί οι λόγοι αναιρέσεως –που στηρίζονται σε προβαλλόμενη πλάνη περί το δίκαιο αντιστοίχως όσον αφορά τον ορισμό των οικείων αγορών, την εκτίμηση της δεσπόζουσας θέσεως και την καταχρηστική εκμετάλλευσή της, καθώς και τα αποτελέσματά της επί του ανταγωνισμού– είναι απαράδεκτοι, κατά την άποψή μου, στον βαθμό που αμφισβητούν κατ’ ουσίαν πραγματικές εκτιμήσεις της αποφάσεως του Γενικού Δικαστηρίου. Περαιτέρω, αυτοί οι λόγοι αναιρέσεως σπανίως παραθέτουν τις σκέψεις ή τα χωρία της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως κατά των οποίων στρέφονται, μολονότι η παράθεσή τους απαιτείται από πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, η οποία έχει κωδικοποιηθεί και επικυρωθεί με τα άρθρα 169, παράγραφος 2, και 178, παράγραφος 3, του Κανονισμού Διαδικασίας του Δικαστηρίου.

 α)      Ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως

11.      Οι αναιρεσείουσες υποστηρίζουν (σημείο 37 του δικογράφου της αναιρέσεως) ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως αρνήθηκε να δεχθεί, κατ’ αρχάς, ότι η αποδεσμοποίηση του τοπικού βρόχου, το εθνικό προϊόν χονδρικής και το περιφερειακό προϊόν χονδρικής αποτελούσαν τμήματα της ίδιας αγοράς χονδρικής και, επικουρικώς, ότι το εθνικό και το περιφερειακό προϊόν χονδρικής αποτελούσαν τμήματα της ίδιας αγοράς χονδρικής.

12.      Φρονώ ότι η ένσταση απαραδέκτου, την οποία πρότειναν η Επιτροπή, η ECTA, η France Telecom και η Ausbanc, κατά του δευτέρου λόγου αναιρέσεως στο σύνολό του, πρέπει να γίνει δεκτή. Πρώτον, οι αιτιάσεις που επικαλούνται προς στήριξη αυτού του λόγου αναιρέσεως είναι ασαφείς και διατυπώνονται κατά τρόπο σχεδόν ακατάληπτο. Δεύτερον, αυτός ο λόγος αναιρέσεως στρέφεται στην πραγματικότητα κατά πραγματικών εκτιμήσεων του Γενικού Δικαστηρίου. Τρίτον, οι αναιρεσείουσες προβάλλουν διάφορα νέα στοιχεία τα οποία δεν συζητήθηκαν πρωτοδίκως, ήτοι ότι η Επιτροπή δεν εφάρμοσε το «test SSNIP» (9), ότι ο ορισμός των αγορών δεν συνάδει με την ανακοίνωση για τον ορισμό των αγορών (10), ότι ο ορισμός της αγοράς απαιτούσε εμπειρική ανάλυση στηριζόμενη σε έλεγχο της αγοράς και/ή σε οικονομετρική μελέτη και, τέλος, ότι το test SSNIP έπρεπε να εφαρμοστεί σε συγκεκριμένο χρονικό πλαίσιο.

 β)      Ο τρίτος λόγος αναιρέσεως

13.      Οι αναιρεσείουσες βάλλουν (σημείο 93 του δικογράφου της αναιρέσεως) κατά της συλλογιστικής του Γενικού Δικαστηρίου ως προς τη δεσπόζουσα θέση που κατέχουν στην εθνική και την περιφερειακή αγορά χονδρικής.

14.      Και στην περίπτωση αυτή, φρονώ ότι η ένσταση απαραδέκτου που προέβαλαν η ECTA, η France Telecom και η Ausbanc πρέπει να γίνει δεκτή, στον βαθμό που ο τρίτος λόγος αναιρέσεως στηρίζεται σε νέους πραγματικούς ισχυρισμούς και σκοπεί να θέσει εν αμφιβόλω τις περί τα πράγματα εκτιμήσεις του Γενικού Δικαστηρίου οι οποίες το οδήγησαν στην διαπίστωση περί υπάρξεως δεσπόζουσας θέσεως. Οι αναιρεσείουσες, βάλλοντας κατά των σκέψεων 149, 150, 162 και 163 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως –στον βαθμό που το Γενικό Δικαστήριο στηρίχθηκε αποκλειστικά στα υψηλά μερίδια της αγοράς τα οποία κατείχαν οι αναιρεσείουσες προκειμένου να διαπιστώσει την ύπαρξη δεσπόζουσας θέσεως, παραλείποντας εσφαλμένως να λάβει υπόψη τις πιέσεις από τον ανταγωνισμό τις οποίες αυτές υφίσταντο σε μια αγορά στην οποία η πρόσβαση αποτελούσε αντικείμενο διεκδικήσεως– αμφισβητούν τα πραγματικά περιστατικά που εκτίμησε το Γενικό Δικαστήριο στη σκέψη 157 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως τα οποία το οδήγησαν να αποφανθεί ότι η εν λόγω αγορά χονδρικής δεν αποτελούσε διεκδικήσιμη αγορά (11). Ως εκ τούτου, τα επιχειρήματα αυτά πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτα.

 γ)      Ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως

15.       Οι αναιρεσείουσες υποστηρίζουν (σημείο 120 του δικογράφου της αναιρέσεως) κατ’ ουσίαν ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως διαπίστωσε ότι είχαν παραβεί το άρθρο 102 ΣΛΕΕ, δεδομένου ότι δεν στοιχειοθετείτο καταχρηστική άρνηση παραδόσεως («refusal to deal»), και ότι, με τον τρόπο αυτόν, προσέβαλε το δικαίωμά τους ιδιοκτησίας, καθώς και τις αρχές της αναλογικότητας, της ασφάλειας δικαίου και της νομιμότητας.

16.      Φρονώ ότι και πάλι η ένσταση απαραδέκτου κατά του τέταρτου λόγου αναιρέσεως στο σύνολό του –την οποία προέβαλαν η Επιτροπή, η ECTA, η France Telecom και η Ausbanc– πρέπει να γίνει δεκτή στον βαθμό που τα επιχειρήματα επί των οποίων ο λόγος αυτός εδράζεται: i) είτε δεν εξετάστηκαν πρωτοδίκως (π.χ. το επιχείρημα σχετικά με τη φερόμενη προσβολή του δικαιώματος ιδιοκτησίας, που φαίνεται να αποτελεί τον πυρήνα αυτού του λόγου αναιρέσεως, ή τα επιχειρήματα σχετικά με τις αρχές της αναλογικότητας και της ασφάλειας δικαίου), ii) είτε σκοπούν να θέσουν εν αμφιβόλω τις πραγματικές εκτιμήσεις του Γενικού Δικαστηρίου και ζητούν, στην πραγματικότητα, από το Δικαστήριο να προβεί σε νέα εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών, iii) είτε δεν παρουσιάζονται με σαφήνεια (όπως η μη αιτιολογούμενη αμφισβήτηση της ορθότητας της νομολογίας TeliaSonera Sverige (12)) ή δεν προσδιορίζουν με σαφήνεια τις βαλλόμενες σκέψεις της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

 δ)      Ο πέμπτος λόγος αναιρέσεως

17.      Με αυτόν τον λόγο αναιρέσεως (σημείο 149 του δικογράφου της αναιρέσεως), οι αναιρεσείουσες αρκούνται, κατ’ ουσίαν, στην επανάληψη, κατόπιν συνοπτικής παραθέσεως των δύο ελέγχων της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους στους οποίους προέβη η Επιτροπή, των αιτιάσεων που είχαν προβάλει πρωτοδίκως με το δικόγραφο της προσφυγής τους ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου, καθώς και στην αμφισβήτηση των απαντήσεων που αυτό έδωσε στις σκέψεις 199 έως 265 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

18.      Στην πραγματικότητα, και συχνά χωρίς να επισημαίνουν με σαφήνεια τις σκέψεις της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως κατά των οποίων βάλλουν, οι αναιρεσείουσες επιδιώκουν νέα εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών και των αποδεικτικών στοιχείων που έλαβε υπόψη του το Γενικό Δικαστήριο, αίτημα το οποίο είναι προφανώς απαράδεκτο στο στάδιο του αναιρετικού ελέγχου, υπό την επιφύλαξη της παραμορφώσεως των αποδεικτικών στοιχείων, πράγμα που οι αναιρεσείουσες δεν αποδεικνύουν.

19.      Εν συνεχεία, παραθέτω ορισμένα παραδείγματα:

–        οι αναιρεσείουσες υποστηρίζουν ότι οι εναλλακτικοί επιχειρηματίες έκαναν χρήση ενός βέλτιστου συνδυασμού προϊόντων χονδρικής. Με τον τρόπο αυτόν, θέτουν εν αμφιβόλω μια πραγματική διαπίστωση του Γενικού Δικαστηρίου που διατυπώνεται στις σκέψεις 130, 195 και 280 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, κατά την οποία δεν αποδείχθηκε η χρήση συνδυασμού προϊόντων χονδρικής·

–        οι αναιρεσείουσες (σημείο 162 του δικογράφου της αναιρέσεως) βάλλουν προφανώς κατά της σκέψεως 207 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο, διαπιστώνοντας ότι η πραγματική χρήση του τοπικού βρόχου δεν είχε αρχίσει παρά μόνον κατά τα τέλη του 2004, παραμόρφωσε τα πραγματικά περιστατικά. Οι αναιρεσείουσες υποστηρίζουν, αφενός, ότι το Γενικό Δικαστήριο έπρεπε να διακρίνει δυο περιόδους αναλύσεως πριν και μετά την ημερομηνία αυτή και, αφετέρου, ότι οι ανταγωνιστές είχαν κάνει πράγματι χρήση του τοπικού βρόχου πριν από το 2004. Ωστόσο, το επιχείρημα αυτό δεν προσδιορίζει κανένα συγκεκριμένο στοιχείο της δικογραφίας το οποίο να παραμορφώθηκε από το Γενικό Δικαστήριο. Εν πάση περιπτώσει, από τη δικογραφία συνάγεται ότι οι αναιρεσείουσες δεν επικαλέστηκαν πρωτοδίκως ότι μια νέα περίοδος είχε αρχίσει από το 2004·

–        οι αναιρεσείουσες (σημείο 167 του δικογράφου της αναιρέσεως) βάλλουν προφανώς κατά της σκέψεως 217 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέλαβε εσφαλμένως ότι η επιμήκυνση της περιόδου αναφοράς συνεπαγόταν απαράδεκτες στρεβλώσεις, αγνοώντας τους διορθωτικούς μηχανισμούς που είχαν προτείνει οι αναιρεσείουσες και δη κατά παράβαση του τεκμηρίου αθωότητας. Συναφώς, αρκεί να λεχθεί ότι το Γενικό Δικαστήριο περιορίστηκε στη συνοπτική παράθεση ενός επιχειρήματος των αναιρεσειουσών, χωρίς να προβεί σε δική του εκτίμηση. Εν πάση περιπτώσει, το επιχείρημα που αφορά το τεκμήριο αθωότητας προβάλλεται από τις αναιρεσείουσες για πρώτη φορά στο πλαίσιο της αναιρετικής διαδικασίας·

–        οι αναιρεσείουσες (σημεία 178 επ. του δικογράφου της αναιρέσεως) προβάλλουν επίσης ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε πλειστάκις σε πλάνη περί το δίκαιο κατά τον έλεγχο, στις σκέψεις 233 έως 264 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, της μεθόδου «ανά χρονικό διάστημα» το οποίο εφάρμοσε η Επιτροπή στην επίδικη απόφαση. Φρονώ ότι τα επιχειρήματα αυτά είναι απαράδεκτα στον βαθμό που οι αναιρεσείουσες αμφισβήτησαν ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου όχι την αρχή της προσφυγής στη μέθοδο «ανά χρονικό διάστημα», αλλά αποκλειστικά την εφαρμογή της από την Επιτροπή·

–              οι αναιρεσείουσες υποστηρίζουν (σημείο 181 του δικογράφου της αναιρέσεως) επίσης ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε πλειστάκις σε πλάνη περί το δίκαιο στο πλαίσιο του ελέγχου, στις σκέψεις 234 έως 244 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, του κόστους του εμπορικού προσωπικού. Υποστηρίζουν ότι το Γενικό Δικαστήριο εφάρμοσε εσφαλμένως το κριτήριο του «εξίσου αποτελεσματικού ανταγωνισμού», παραλείποντας να λάβει υπόψη του το ενδεχόμενο να μπορεί ένας εξίσου αποτελεσματικός ανταγωνιστής να αναθέσει τις εμπορικές υπηρεσίες του σε υπεργολάβο. Το επιχείρημα αυτό είναι απαράδεκτο στον βαθμό που διευρύνει την αναίρεση πέραν του αντικειμένου της πρωτόδικης δίκης μέσω της προβολής νέων ισχυρισμών και στον βαθμό που καλεί το Δικαστήριο να προβεί σε νέα εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών·

–              οι αναιρεσείουσες (σημείο 183 του δικογράφου της αναιρέσεως) βάλλουν προφανώς κατά της σκέψεως 244 της αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο αγνόησε εσφαλμένως τις εκτιμήσεις του κόστους που περιελάμβαναν οι πίνακες αποτελεσμάτων των αναιρεσειουσών, ότι παρέλειψε να ασκήσει έλεγχο πλήρους δικαιοδοσίας, ότι εφάρμοσε τη μέθοδο του μακροπρόθεσμου μέσου αυξητικού κόστους (ΜΜΑΚ) και χρησιμοποίησε το τρέχον κόστος που είχε πλήρως κατανεμηθεί στα λογιστικά της βιβλία προκειμένου να εκτιμήσει το οριακό κόστος εμπορίας. Τα επιχειρήματα αυτά πρέπει επίσης να απορριφθούν στον βαθμό που καλούν το Δικαστήριο να επανεξετάσει τις πραγματικές εκτιμήσεις που παρατίθενται στις σκέψεις 237 έως 244 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως·

–        τα επιχειρήματα των αναιρεσειουσών σχετικά με τον έλεγχο της μέσης διάρκειας ζωής των συνδρομητών και τις σκέψεις 245 έως 251 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως είναι απαράδεκτα, στον βαθμό που στηρίζονται σε νέους πραγματικούς ισχυρισμούς·

–        βάλλοντας (σημείο 188 του δικογράφου της αναιρέσεως) προφανώς κατά των σκέψεων 256 και 257 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, στις οποίες το Γενικό Δικαστήριο απέρριψε εσφαλμένως, κατά την άποψή τους, το μέσο σταθμισμένο κόστος του κεφαλαίου (WACC) που είχαν προτείνει, καθώς και κατά των σκέψεων 259 έως 264 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, στον βαθμό που το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε, κατά την άποψή τους, σε πλάνη περί το δίκαιο κατά τον έλεγχο της φερόμενης διπλής λογιστικής καταχωρίσεως πλειόνων θέσεων δαπανών, οι αναιρεσείουσες θέτουν εν αμφιβόλω την εκτίμηση των αποδεικτικών στοιχείων από το Γενικό Δικαστήριο (το οποίο στήριξε την πεποίθησή του σε ένα συνολικό έλεγχο των αποδεικτικών στοιχείων της δικογραφίας και στην ανταλλαγείσα μεταξύ των διαδίκων επιχειρηματολογία)·

–        οι αναιρεσείουσες υποστηρίζουν (σημείο 218 του δικογράφου της αναιρέσεως) επίσης ότι το Γενικό Δικαστήριο έπρεπε να διαπιστώσει ότι το περιθώριο μεταξύ της τιμής εισροών χονδρικής και της τιμής λιανικής ήταν θετικό εν προκειμένω, πράγμα το οποίο έπρεπε να το οδηγήσει να απαιτήσει την απόδειξη των συγκεκριμένων αποτελεσμάτων ή ένα ιδιαίτερα υψηλό επίπεδο αποδεικτικής ισχύος των πιθανών αποτελεσμάτων της συμπεριφοράς των αναιρεσειουσών. Το επιχείρημα αυτό –δεδομένου ότι προβάλλεται το πρώτον με την αίτηση αναιρέσεως– είναι απαράδεκτο.

20.      Εν συνεχεία, οι αναιρεσείουσες προβάλλουν τρία επιχειρήματα (σημεία 220, 227 και 231 του δικογράφου της αναιρέσεως), που αφορούν προφανώς τις σκέψεις 274 έως 276 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο έκρινε εσφαλμένως ότι οι πιθανές συνέπειες της συμπεριφοράς των αναιρεσειουσών είχαν αποδειχθεί, ενώ: α) η Επιτροπή έπρεπε να εξετάσει εάν η κερδοφορία των εναλλακτικών επιχειρηματιών που ήσαν εξίσου αποτελεσματικοί με τις αναιρεσείουσες είχε πράγματι μειωθεί λόγω των τιμολογιακών πρακτικών των τελευταίων, β) η Επιτροπή έπρεπε να αναλύσει τη σχέση μεταξύ των τιμών χονδρικής και των τιμών λιανικής στην αγορά προκειμένου να διαπιστώσει εάν η συμπίεση των περιθωρίων κέρδους είχε πράγματι περιορίσει την ικανότητα των εναλλακτικών επιχειρηματιών να καθορίζουν τις τιμές λιανικής και γ) η Επιτροπή έπρεπε να αναλύσει τη σχέση μεταξύ των τιμών χονδρικής, τις ταμειακές ροές των επιχειρηματιών και το ύψος των επενδύσεών τους, προκειμένου να καθορίσει εάν η συμπίεση των περιθωρίων κέρδους είχε πράγματι περιορίσει την ικανότητα επενδύσεων των εναλλακτικών επιχειρηματιών. Φρονώ ότι αυτά τα τρία επιχειρήματα είναι απαράδεκτα, δεδομένου ότι δεν προβλήθηκαν πρωτοδίκως και σκοπούν στην εξέταση των «συγκεκριμένων συνεπειών» της συμπεριφοράς των αναιρεσειουσών στο πλαίσιο της αναιρετικής διαδικασίας. Η εκδικασθείσα πρωτοδίκως προσφυγή είχε θέσει μόνον το ζήτημα των «πιθανών συνεπειών» στα σημεία της 191 έως 199, επικρίνοντας την επίδικη απόφαση στον βαθμό που υπέλαβε ότι τέτοιες συνέπειες αποτελούσαν το λογικό επακόλουθο των αποτελεσμάτων του ελέγχου της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους. Εξάλλου, τα επιχειρήματα αυτά σκοπούν επίσης να θέσουν εν αμφιβόλω την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών στην οποία προέβη το Γενικό Δικαστήριο στις σκέψεις 275 και 276 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

21.      Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι ο δεύτερος, ο τρίτος, ο τέταρτος και ο πέμπτος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτοι.

2.      Οι λόγοι αναιρέσεως που θα πρέπει να απορριφθούν ως εν μέρει απαράδεκτοι και εν μέρει αβάσιμοι: ο πρώτος, ο έκτος και ο έβδομος.

 α)      Ο πρώτος και ο ένατος λόγος αναιρέσεως

22.      Αυτοί οι δύο λόγοι αναιρέσεως συμπίπτουν σε τέτοιο βαθμό ώστε στην παράθεση του ένατου λόγου τους αναιρέσεως, οι αναιρεσείουσες επαναλαμβάνουν αυτολεξεί ένα τμήμα των αναπτύξεων που αφιερώνουν στον πρώτο λόγο τους αναιρέσεως. Ως εκ τούτου, πρέπει να εξεταστούν από κοινού αυτοί οι δύο λόγοι αναιρέσεως. Πρώτον, τα επιχειρήματα των αναιρεσειουσών (σημείο 12 του δικογράφου της αναιρέσεως) αφορούν τη δυσανάλογη διάρκεια της διαδικασίας ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου, που άρχισε την 1η Οκτωβρίου 2007 και ολοκληρώθηκε την 29η Μαρτίου 2012, η οποία παραβιάζει, κατά την άποψή τους, το θεμελιώδες δικαίωμά τους σε αποτελεσματική ένδικη προστασία εντός εύλογης προθεσμίας, το οποίο κατοχυρώνεται στα άρθρα 47 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (στο εξής: Χάρτης) και 6 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών η οποία υπογράφηκε στη Ρώμη στις 4 Νοεμβρίου 1950 (στο εξής: ΕΣΔΑ). Οι αναιρεσείουσες υποστηρίζουν, κυρίως (σημείο 14 του δικογράφου της αναιρέσεως), ότι η δυσανάλογη διάρκεια της διαδικασίας δικαιολογεί την αναίρεση της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως λόγω των συνεπειών που έχει επί της επιλύσεως της διαφοράς, στον βαθμό που τις εμπόδισε να ασκήσουν αναίρεση ή να προσαρμόσουν τη γραπτή επιχειρηματολογία τους προτού το Δικαστήριο εκδώσει απόφαση επί της προπαρατεθείσας υποθέσεως TeliaSonera Sverige. Ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι δεν συμμερίζομαι την άποψη των αναιρεσειουσών όσον αφορά την ύπαρξη σχέσεως αιτίας-αποτελέσματος, επισημαίνω ότι, εν πάση περιπτώσει, διατύπωσαν ρητώς τις απόψεις τους σε σχέση με την ερμηνεία που έπρεπε να δοθεί στην προπαρατεθείσα απόφαση TeliaSonera Sverige κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου η οποία διεξήχθη αρκετούς μήνες μετά τη δημοσίευση της εν λόγω αποφάσεως.

23.      Εν συνεχεία, οι αναιρεσείουσες υποστηρίζουν (σημείο 15 του δικογράφου της αναιρέσεως), επικουρικώς, ότι πρέπει, εν πάση περιπτώσει, να τύχουν μειώσεως του ποσού του προστίμου συμφώνως προς τη νομολογία Baustahlgewebe κατά Επιτροπής (13).

24.      Θεωρώ, από κοινού με την Επιτροπή, την ECTA, τη France Telecom και την Ausbanc, ότι η διάρκεια των περίπου τεσσάρων ετών και έξι μηνών της διαδικασίας ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου δεν μπορεί να θεωρηθεί ως μη εύλογη στην υπόθεση αυτή (14) λαμβανομένων υπόψη, μεταξύ άλλων, των ακόλουθων περιστάσεων: i) της τεχνικής περιπλοκότητας της δικογραφίας (κατά το Δικαστήριο (15), «η περιπλοκότητα της υποθέσεως μπορεί να γίνει δεκτή προς δικαιολόγηση μιας προθεσμίας η οποία κατ’ αρχάς είναι πολύ μεγάλη»)· ii) του γεγονότος ότι ασκήθηκαν δύο προσφυγές κατά της επίδικης αποφάσεως, η μία από τις αναιρεσείουσες και η άλλη από το Βασίλειο της Ισπανίας, οι οποίες εκδικάσθηκαν εκ παραλλήλου από το Γενικό Δικαστήριο, πράγμα το οποίο είχε ως συνέπεια την επιμήκυνση της διαδικασίας· iii) του γεγονότος ότι οι αναιρεσείουσες κατέθεσαν –ήδη πρωτοδίκως– δικόγραφο ασυνήθιστα μακροσκελές κατά πολύ ανώτερο από τον μέγιστο αριθμό σελίδων που συστήνουν οι πρακτικές οδηγίες του Γενικού Δικαστηρίου προς τους διαδίκους. Το δικόγραφο αυτό έπρεπε να τακτοποιηθεί, γεγονός που επιμήκυνε τη γραπτή διαδικασία και, μολαταύτα, το τακτοποιημένο δικόγραφο της προσφυγής, το οποίο ανερχόταν σε 140 σελίδες περίπου μαζί με μεγάλο αριθμό ογκωδών συνημμένων, εξακολούθησε να είναι υπέρμετρα μακροσκελές υπερβαίνοντας κατά πολύ την έκταση που προβλέπουν οι εν λόγω πρακτικές οδηγίες. Εν συνεχεία, οι αναιρεσείουσες κατέθεσαν υπόμνημα απαντήσεως 112 σελίδων συνοδευόμενο από 25 συνημμένα με τα οποία προέβαλαν και άλλα νέα επιχειρήματα· iv) του γεγονότος ότι υπήρξε μεγάλος αριθμός παρεμβαινόντων κατά τη διαδικασία και, ως εκ τούτου, η γραπτή διαδικασία επιμηκύνθηκε μέχρι τις αρχές του 2009· και v) του γεγονότος ότι οι αναιρεσείουσες υπέβαλαν μεγάλο αριθμό αιτήσεων εμπιστευτικής μεταχειρίσεως έναντι των παρεμβαινόντων, οι οποίες στη συντριπτική τους πλειονότητα απορρίφθηκαν, πλην όμως συνέβαλαν και αυτές στην επιμήκυνση της διαδικασίας υποχρεώνοντας το Γενικό Δικαστήριο να προβαίνει στην απάλειψη ορισμένων στοιχείων από διάφορα έγγραφα.

25.      Δεύτερον, οι αναιρεσείουσες βάλλουν (σημείο 19 του δικογράφου της αναιρέσεως) κατά των σκέψεων 62 και 63 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, με τις οποίες το Γενικό Δικαστήριο αποφάσισε ότι τα συνημμένα του δικογράφου της προσφυγής και του υπομνήματος απαντήσεως ελήφθησαν υπόψη μόνο στον βαθμό που ενισχύουν ή συμπληρώνουν λόγους ακυρώσεως ή επιχειρήματα τα οποία ρητώς προβλήθηκαν με το σώμα των δικογράφων τους, καθώς και κατά των σκέψεων 231, 250 και 262 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, με τις οποίες το Γενικό Δικαστήριο απορρίπτει ως απαράδεκτα, κατ’ εφαρμογήν της προπαρατεθείσας αρχής, ορισμένα επιχειρήματα που ενισχύονται από τα συνημμένα και αφορούν τον υπολογισμό της τελικής αξίας, τη μέση διάρκεια των συνδρομών των πελατών και τη διπλή λογιστική καταχώριση πολλών θέσεων δαπανών.

26.      Φρονώ ότι τα επιχειρήματα αυτά είναι προδήλως απαράδεκτα στο σύνολό τους, δεδομένου ότι δεν διευκρινίζουν με ποιον ακριβώς τρόπο οι ενδεχόμενες παρατυπίες της διαδικασίας προσέβαλαν τα συμφέροντά τους ή τα δικαιώματά τους άμυνας. Επιπλέον, αφενός, το επιχείρημα –κατά το οποίο το Γενικό Δικαστήριο έπρεπε να απορρίψει την ένσταση απαραδέκτου εκ του λόγου ότι η ένσταση αυτή προβλήθηκε από την Επιτροπή το πρώτον κατά το στάδιο της ανταπαντήσεως, και όχι με το υπόμνημά της αντικρούσεως– στερείται ερείσματος, δεδομένου ότι η τυπική νομιμότητα των διαδικαστικών πράξεων αποτελεί ζήτημα δημοσίας τάξεως το οποίο μπορεί να εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από το δικαιοδοτικό όργανο, οποιαδήποτε και αν είναι η στάση του καθού η προσφυγή ο οποίος μπορεί, για τον ίδιο λόγο, να προβάλει τη σχετική ένσταση σε οποιαδήποτε στάση της δίκης. Αφετέρου, το επιχείρημα με το οποίο οι αναιρεσείουσες βάλλουν κατά της σκέψεως 62 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως –υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο δεν μπορούσε να απαιτήσει όπως το δικόγραφο της προσφυγής περιλαμβάνει όλους τους οικονομικούς υπολογισμούς στους οποίους στηρίζονταν τα επιχειρήματα αυτά– είναι επίσης αβάσιμο. Πράγματι, συμφώνως προς τη σχετική νομολογία, το Γενικό Δικαστήριο αρκέστηκε να απαιτήσει, στη σκέψη 58 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, όπως «τα ουσιώδη πραγματικά και νομικά στοιχεία» προκύπτουν «τουλάχιστον συνοπτικώς, πλην όμως κατά τρόπον συνεπή και κατανοητό, από το ίδιο το δικόγραφο».

27.      Τρίτον, οι αναιρεσείουσες βάλλουν (σημείο 24 του δικογράφου της αναιρέσεως) κατά της σκέψεως 182 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο, αποφαινόμενο ότι δεν είχαν επικαλεστεί τον μη αναγκαίο χαρακτήρα των προϊόντων χονδρικής στο πλαίσιο της εκτιμήσεως των αποτελεσμάτων της συμπεριφοράς τους, παραμόρφωσε τα πραγματικά περιστατικά και προσέβαλε τα δικαιώματα άμυνας. Κυρίως, υποστηρίζουν ότι τον επικαλέστηκαν με το δικόγραφό τους πρωτοδίκως (σημεία 106 και 108), με το υπόμνημά τους απαντήσεως (σημείο 216) και κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, τόσο στο πλαίσιο του λόγου ακυρώσεως που αφορά τη δυνατότητα εφαρμογής του άρθρου 102 ΣΛΕΕ εν γένει όσο και στο πλαίσιο της εκτιμήσεως των αποτελεσμάτων. Κατά τις αναιρεσείουσες, η επιχειρηματολογία σχετικά με τον μη αναγκαίο χαρακτήρα των προϊόντων χονδρικής συνιστά διεύρυνση του λόγου ακυρώσεως που είχε ήδη διατυπωθεί στο δικόγραφο της προσφυγής. Συμμερίζομαι την άποψη της Επιτροπής και της France Telecom ότι το επιχείρημα αυτό προβάλλεται αλυσιτελώς. Πράγματι, αρκεί να διαπιστωθεί ότι η συλλογιστική που αναπτύσσει το Γενικό Δικαστήριο, ιδίως στις σκέψεις του 268 έως 272, 274 έως 281 και 389 έως 410 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, δεν στηρίζεται στην αναγκαιότητα ή μη του επίμαχου συντελεστή παραγωγής.

28.      Επικουρικώς, οι αναιρεσείουσες (σημείο 28 του δικογράφου της αναιρέσεως) προσθέτουν ότι το άρθρο 48, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας του Γενικού Δικαστηρίου τους παρείχε, εν πάση περιπτώσει, το δικαίωμα να προβάλουν νέο λόγο στηριζόμενο σε νομικά και πραγματικά στοιχεία που ανέκυψαν κατά τη διαδικασία, πράγμα που συνέβαινε με την προπαρατεθείσα απόφαση TeliaSonera Sverige, δεδομένου ότι το Δικαστήριο διευκρίνισε με αυτήν τα κριτήρια που εφαρμόζονται επί της εκτιμήσεως των αποτελεσμάτων που έχει η συμπίεση των περιθωρίων κέρδους. Ωστόσο, κατά πάγια νομολογία, η οποία εφαρμόζεται mutatis mutandis επί προδικαστικών αποφάσεων, απόφαση που απορρίπτει αγωγή δεν δικαιολογεί την προβολή νέων λόγων (16).

29.      Τέταρτον, οι αναιρεσείουσες (σημείο 33 του δικογράφου της αναιρέσεως) φρονούν ότι το Γενικό Δικαστήριο προσέβαλε τα δικαιώματά τους άμυνας και το τεκμήριο της αθωότητας. Κυρίως, φρονούν ότι το Γενικό Δικαστήριο, αποφαινόμενο ότι τα στοιχεία επί των οποίων στηρίχθηκε η Επιτροπή στο πλαίσιο της επίδικης αποφάσεως, τα οποία ωστόσο δεν περιελήφθησαν στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, δεν πρέπει να μη ληφθούν υπόψη παρά μόνον εάν οι αναιρεσείουσες αποδείξουν ότι το αποτέλεσμα της επίδικης αποφάσεως θα μεταβαλλόταν συνεπεία τούτου, παρέβη το τεκμήριο της αθωότητας. Κατά τις αναιρεσείουσες, το κριτήριο αποδείξεως που δέχεται το Γενικό Δικαστήριο δεν συνάδει προς τη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (στο εξής: ΕΔΔΑ).

30.      Κατά την άποψή μου, το επιχείρημα αυτό πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτο στον βαθμό που, αφενός, δεν επισημαίνει κατά τρόπο αρκούντως σαφή τις σκέψεις της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως που πάσχουν πλάνη περί το δίκαιο και των οποίων ζητείται η αναίρεση και στον βαθμό που, αφετέρου, οι σκέψεις 86 έως 109 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, που αναλύουν διεξοδικά το ζήτημα αυτό, προβαίνουν σε μια πραγματική εκτίμηση που δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο. Προσθέτω ότι η σκέψη 78 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως αποτελεί απλώς ένα obiter dictum μιας συλλογιστικής που στηρίζεται σε άλλες αποφασιστικές εκτιμήσεις που παρατίθενται στις σκέψεις 79 επ., τις οποίες δεν αμφισβητούν οι αναιρεσείουσες. Τέλος, το επιχείρημα αυτό στερείται ερείσματος, δεδομένου ότι, αφενός, το κριτήριο που εφάρμοσε το Γενικό Δικαστήριο στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση απορρέει από πάγια νομολογία του Δικαστηρίου (17), η οποία είναι απολύτως σύμφωνη προς τη νομολογία του ΕΔΔΑ. Πράγματι, η παράλειψη διαβιβάσεως ενός εγγράφου δεν συνιστά προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας παρά μόνον όταν η Επιτροπή στηρίχθηκε στο έγγραφο αυτό προκειμένου να τεκμηριώσει την αιτίασή της, η δε αιτίαση αυτή δεν αποδεικνύεται παρά μόνον από το εν λόγω έγγραφο (18). Οσάκις πλείονα αποδεικτικά στοιχεία στηρίζουν ειδικώς ένα συμπέρασμα ή μια αιτίαση, η έλλειψη ενός εξ αυτών δεν αρκεί προκειμένου να απορριφθεί, εάν επιρρωννύεται από άλλα. Επιπλέον, η Επιτροπή δεν στηρίχθηκε σε κάποιο νέο στοιχείο, προκειμένου να τεκμηριώσει την ευθύνη των αναιρεσειουσών, όπως προκύπτει από τις σκέψεις 103 και 107 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

31.      Επικουρικώς, φρονούν (σημείο 36 του δικογράφου της αναιρέσεως) ότι απέδειξαν ότι το αποτέλεσμα της επίδικης αποφάσεως θα μπορούσε να είναι διαφορετικό, εάν είχαν απορριφθεί τα νέα αποδεικτικά στοιχεία. Υποστηρίζουν ότι το Γενικό Δικαστήριο, παραλείποντας να λάβει υπόψη του τα επιχειρήματα αυτά, παραμόρφωσε τα πραγματικά περιστατικά, υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως, καθώς και σε πλάνη περί το δίκαιο, όσον αφορά τα κριτήρια εκτιμήσεως των αποδεικτικών στοιχείων και, πέραν αυτού, παραβίασε την υποχρέωση αιτιολογήσεως. Φρονώ ότι η αιτίαση είναι ταυτοχρόνως και απαράδεκτη, δεδομένου ότι στηρίζεται σε λακωνικά και γενικόλογα επιχειρήματα, και αβάσιμη, στον βαθμό που το Γενικό Δικαστήριο πράγματι εξέτασε, στις σκέψεις 88 έως 109 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, τον δήθεν νέο χαρακτήρα ορισμένων αποδεικτικών στοιχείων και τις επιπτώσεις της φερόμενης ελλείψεως προσβάσεως στα στοιχεία αυτά. Εξάλλου, συμμερίζομαι την άποψη της France Telecom ότι τα στοιχεία που παραθέτουν οι αναιρεσείουσες περιελήφθησαν στη διοικητική απόφαση μόνον προκειμένου να αντικρουστούν τα επιχειρήματα που αυτές είχαν προβάλει στην απάντησή τους επί της ανακοινώσεως των αιτιάσεων και ότι το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι η Επιτροπή δεν είχε στηριχθεί στα επίμαχα έγγραφα προκειμένου να τεκμηριώσει την αιτίασή της σχετικά με την ύπαρξη παραβάσεως (βλ. σκέψη 103 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως).

32.      Επομένως, υπό το φως των ανωτέρω, ο πρώτος και ο ένατος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθούν εν μέρει ως απαράδεκτοι και εν μέρει ως αβάσιμοι.

 β)      Ο έκτος λόγος αναιρέσεως

33.      Με το πρώτο σκέλος αυτού του λόγου αναιρέσεως, οι αναιρεσείουσες υποστηρίζουν (σημείο 242 του δικογράφου της αναιρέσεως) ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε πλειστάκις σε πλάνη περί το δίκαιο κατά την εξέταση, στις σκέψεις 287 έως 295 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, της προβαλλόμενης παραβιάσεως της απαγορεύσεως της δράσεως της Επιτροπής καθ’ υπέρβαση των αρμοδιοτήτων που της έχουν ανατεθεί. Πρώτον, υποστηρίζουν ότι το Γενικό Δικαστήριο, αποφαινόμενο ότι η Επιτροπή ήταν αρμόδια να ρυθμίσει ex post τις προϋποθέσεις των τιμών στις οποίες υπόκειται η χρήση μη αναγκαίων υποδομών, επικύρωσε μια εσφαλμένη ερμηνεία της νομολογίας Bronner (19). Ωστόσο, όπως ορθώς επισήμαναν η France Telecom και η ECTA, η επιχειρηματολογία αυτή είναι προδήλως αβάσιμη, δεδομένου ότι καταλήγει στην άποψη ότι το άρθρο 102 ΣΛΕΕ δεν μπορεί να εφαρμόζεται οσάκις δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις που τάσσει η προπαρατεθείσα απόφαση Bronner.

34.      Δεύτερον, οι αναιρεσείουσες βάλλουν (σημείο 249 του δικογράφου της αναιρέσεως), όπως φαίνεται, κατά της σκέψεως 289 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, προβάλλοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο παραμόρφωσε τα επιχειρήματά τους, στον βαθμό που δεν υποστήριξαν ότι το δίκαιο του ανταγωνισμού δεν εφαρμοζόταν σε «αγορές που έχουν δημιουργηθεί για ρυθμιστικούς σκοπούς», αλλά αντιθέτως ότι δεν εφαρμοζόταν στην υποχρέωση προσβάσεως που έχει επιβληθεί από την εθνική ρυθμιστική αρχή. Συναφώς, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι οι αναιρεσείουσες δεν προσδιορίζουν τα στοιχεία των υπομνημάτων τους που κατά την άποψή τους παραμορφώθηκαν ούτε τα σφάλματα στις αναλύσεις που οδήγησαν το Γενικό Δικαστήριο σε αυτήν την παραμόρφωση. Εξάλλου, οι αναιρεσείουσες πράγματι υποστήριξαν πρωτοδίκως ότι το δίκαιο του ανταγωνισμού δεν μπορούσε να εφαρμοστεί σε «αγορές που έχουν δημιουργηθεί για ρυθμιστικούς σκοπούς» (σημείο 241 του υπομνήματός τους απαντήσεως). Εν πάση περιπτώσει, η αιτίαση αυτή είναι αλυσιτελής, καθώς οι αναιρεσείουσες δεν αμφισβητούν τη νομική ορθότητα της απαντήσεως του Γενικού Δικαστηρίου.

35.      Τρίτον, οι αναιρεσείουσες βάλλουν (σημείο 251 του δικογράφου της αναιρέσεως), όπως φαίνεται, κατά της σκέψεως 290 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο δεν έθεσε εν αμφιβόλω τη χρήση της εννοίας «κλίμακα των επενδύσεων», η οποία οδήγησε, κατά την άποψή τους, την Επιτροπή, λόγω του «ρυθμιστικού» χαρακτήρα της, να μη λάβει υπόψη της τη δυνατότητα χρήσεως ενός συνδυασμού προϊόντων. Φρονώ ότι αυτή η αιτίαση είναι προδήλως απαράδεκτη στον βαθμό που δεν στρέφεται κατά κάποιας πλάνης περί το δίκαιο και δεν θέτει εν αμφιβόλω καμία από τις παρατηρήσεις στις οποίες προέβη το Γενικό Δικαστήριο στη σκέψη 290 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

36.      Τέταρτον, οι αναιρεσείουσες βάλλουν (σημείο 253 του δικογράφου της αναιρέσεως), όπως φαίνεται, κατά της σκέψεως 293 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο παραμόρφωσε τα επιχειρήματά τους στον βαθμό που δεν αμφισβήτησαν την εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ επί της αγοράς των τηλεπικοινωνιών, αλλά επέκριναν τη χρήση του από την Επιτροπή για ρυθμιστικούς σκοπούς. Το επιχείρημα αυτό είναι απαράδεκτο στον βαθμό που οι αναιρεσείουσες δεν προσδιορίζουν τα στοιχεία των υπομνημάτων τους τα οποία παραμορφώθηκαν ούτε τις εσφαλμένες αναλύσεις που οδήγησαν το Γενικό Δικαστήριο σε αυτήν την παραμόρφωση. Εν πάση περιπτώσει, φρονώ ότι το Γενικό Δικαστήριο δεν παραμόρφωσε τα επιχειρήματα των αναιρεσειουσών οι οποίες πράγματι είχαν υποστηρίξει ότι δεν συνέτρεχε κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως, δεδομένου ότι το δίκαιο των τηλεπικοινωνιών επιδιώκει σκοπούς διαφορετικούς από αυτούς του δικαίου του ανταγωνισμού.

37.      Πέμπτον, οι αναιρεσείουσες βάλλουν (σημείο 254 του δικογράφου της αναιρέσεως), όπως φαίνεται, κατά της σκέψεως 294 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο, διαπιστώνοντας ότι μόνον τα μέτρα που ελήφθησαν το 2006 κοινοποιήθηκαν στην Επιτροπή, ενώ, αφενός, το Βασίλειο της Ισπανίας ενσωμάτωσε το νέο ρυθμιστικό πλαίσιο το 2003 με τον νόμο-πλαίσιο περί τηλεπικοινωνιών, αριθ. 32/2003, της 3ης Νοεμβρίου 2003 και ενώ, αφετέρου, η Επιτροπή προέβη σε έλεγχο μέσω των εκθέσεων εφαρμογής που δημοσιεύει από το 1997, παραμόρφωσε τα πραγματικά περιστατικά. Ωστόσο, όπως ορθώς επισήμαναν η Επιτροπή, η ECTA και η France Telecom, το Γενικό Δικαστήριο δεν παραμόρφωσε τα πραγματικά περιστατικά, δεδομένου ότι ουδέν μέτρο είχε κοινοποιηθεί στην Επιτροπή πριν από το 2006, γεγονός το οποίο δεν αμφισβητούν οι αναιρεσείουσες. Το γεγονός ότι οι ισπανικές αρχές είχαν προβεί σε ορισμένες ενέργειες πριν από το 2006 στο πλαίσιο του δικαίου της Ένωσης, είναι, κατ’ αρχήν, άνευ σημασίας, δεδομένου ότι το επιχείρημα των αναιρεσειουσών συνίστατο στο ότι η Επιτροπή έπρεπε να χρησιμοποιήσει τις εξουσίες της βάσει του νέου ρυθμιστικού πλαισίου (σκέψη 291 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως), πλην όμως το Γενικό Δικαστήριο επισημαίνει ότι οι εξουσίες αυτές δεν μπορούσαν να χρησιμοποιηθούν πριν από την κοινοποίηση των μέτρων το 2006 (σκέψη 294 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως).

38.      Με το δεύτερο σκέλος αυτού του λόγου αναιρέσεως, οι αναιρεσείουσες υποστηρίζουν (σημείο 255 του δικογράφου της αναιρέσεως) ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε πλειστάκις σε πλάνη περί το δίκαιο στο πλαίσιο του ελέγχου που άσκησε με τις σκέψεις 296 έως 308 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Πρώτον, βάλλουν (σημείο 259 του δικογράφου της αναιρέσεως), όπως φαίνεται, κατά της σκέψεως 306 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο, παραλείποντας να εξετάσει εάν η επίδικη απόφαση ήταν ενδεδειγμένη και αναγκαία λαμβανομένων υπόψη των θεμιτών σκοπών τους οποίους επίσης επιδιώκει η εθνική ρυθμιστική αρχή [Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (επιτροπή της αγοράς τηλεπικοινωνιών της Ισπανίας), στο εξής: CMT], παρέβη την αρχή της αναλογικότητας. Υποστηρίζουν επίσης ότι συντρέχει προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας, στον βαθμό που το Γενικό Δικαστήριο τις υποχρέωσε να αποδείξουν ότι η δράση της Επιτροπής αντέβαινε στην αρχή της αναλογικότητας, ενώ εναπέκειτο στην Επιτροπή να αποδείξει ότι η δράση της είναι σύμφωνη με την εν λόγω αρχή. Συμμερίζομαι την άποψη της Επιτροπής και της ECTA ότι το επιχείρημα αυτό είναι απαράδεκτο, δεδομένου ότι δεν προβλήθηκε ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου.

39.      Δεύτερον, οι αναιρεσείουσες βάλλουν (σημείο 261 του δικογράφου της αναιρέσεως), όπως φαίνεται, κατά της σκέψεως 306 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο, αποδεχόμενο ότι μια σύμφωνη προς το ρυθμιστικό πλαίσιο συμπεριφορά μπορεί να συνιστά παράβαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, παρέβη την αρχή της ασφάλειας δικαίου. Το επιχείρημα αυτό είναι επίσης απαράδεκτο, δεδομένου ότι, ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου, οι αναιρεσείουσες αρκέστηκαν να επικαλεστούν ότι συντρέχει προσβολή της αρχής της ασφάλειας δικαίου λόγω του γεγονότος ότι η Επιτροπή δεν εξέτασε τη συμπεριφορά της CMT.

40.      Τρίτον, οι αναιρεσείουσες βάλλουν (σημείο 264 του δικογράφου της αναιρέσεως) κατά των σκέψεων 299 έως 304 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο παραμόρφωσε προδήλως τα επιχειρήματά τους σχετικά με την αρχή της επικουρικότητας και δεν έλαβε υπόψη του ότι οι σκοποί που επιδιώκει το δίκαιο του ανταγωνισμού και το ρυθμιστικό πλαίσιο των τηλεπικοινωνιών είναι ταυτόσημοι. Φρονώ ότι το επιχείρημα αυτό είναι απαράδεκτο στον βαθμό που οι αναιρεσείουσες δεν προσδιορίζουν τα επιχειρήματά τους που παραμόρφωσε το Γενικό Δικαστήριο.

41.      Με το τρίτο σκέλος αυτού του λόγου αναιρέσεως, οι αναιρεσείουσες βάλλουν (σημείο 267 του δικογράφου της αναιρέσεως) κατά του ελέγχου του Γενικού Δικαστηρίου σε σχέση με τη φερόμενη παράβαση από την Επιτροπή των αρχών της καλόπιστης συνεργασίας και της χρηστής διοικήσεως. Ειδικότερα, βάλλουν κατά των σκέψεων 313 και 314 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο παραμόρφωσε τα επιχειρήματά τους, στον βαθμό που δεν προσήψαν στην Επιτροπή την αιτίαση ότι δεν διαβουλεύθηκε με τη CMT σχετικά με την ανακοίνωση των αιτιάσεων, αλλά, αντιθέτως, ότι δεν ενήργησε βάσει του συνόλου των πραγματικών στοιχείων που είναι αναγκαία προκειμένου να μορφώσει άποψη και δεν συνεργάστηκε επαρκώς με τη CMT ως προς τις βάσεις και τα ερείσματα της δράσεώς της, καθώς και ως προς τις συνέπειές της επί της επιτεύξεως των ρυθμιστικών σκοπών. Με τον τρόπο αυτόν, το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως παρέλειψε να εκτιμήσει εάν, στο πλαίσιο της συμμορφώσεώς της προς την υποχρέωση συνεργασίας και χρηστής διοικήσεως, η Επιτροπή είχε αναλύσει το ζήτημα και είχε συζητήσει με τη CMT τον σκοπό της δράσεώς της και της μεθόδου της υπολογισμού της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους (ήτοι το κριτήριο το οποίο εφάρμοσε η CMT). Φρονώ ότι το επιχείρημα αυτό είναι προδήλως απαράδεκτο, δεδομένου ότι οι αναιρεσείουσες δεν προσδιορίζουν τα στοιχεία τα οποία παραμορφώθηκαν ούτε τα σφάλματα που διεπράχθησαν στο πλαίσιο της αναλύσεως. Περαιτέρω, το επιχείρημα στερείται οποιουδήποτε ερείσματος, δεδομένου ότι το Γενικό Δικαστήριο διαπίστωσε, πράγμα το οποίο δεν αμφισβήτησαν οι αναιρεσείουσες, αφενός, ότι η CMT είχε πράγματι μετάσχει στη διοικητική διαδικασία και, αφετέρου, ότι οι κρίσιμες διατάξεις του κανονισμού 1/2003 δεν προέβλεπαν ότι η Επιτροπή υποχρεούται να διαβουλεύεται με τις εθνικές ρυθμιστικές αρχές.

42.      Βάσει των ανωτέρω, φρονώ ότι ο έκτος λόγος αναιρέσεως είναι είτε απαράδεκτος είτε αβάσιμος και, ως εκ τούτου, πρέπει να απορριφθεί.

 γ)     Ο έβδομος λόγος αναιρέσεως

i)      Το πρώτο σκέλος του έβδομου λόγου αναιρέσεως

43.      Οι αναιρεσείουσες υποστηρίζουν (σημείο 274 του δικογράφου της αναιρέσεως) ότι, στο πλαίσιο της εξετάσεως του νομικού χαρακτηρισμού της παραβάσεως ως «κατάφωρης καταχρήσεως» στις σκέψεις 353 έως 369 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο παρέβη τις αρχές της ασφάλειας δικαίου και της νομιμότητας των ποινών τις οποίες κατοχυρώνουν το άρθρο 7 της ΕΣΔΑ και το άρθρο 49 του Χάρτη. Επισημαίνουν ότι, κατά την απόφαση Dansk Rørindustri κ.λπ. κατά Επιτροπής (20), οι αρχές αυτές ενδέχεται να εμποδίζουν την αναδρομική εφαρμογή μιας νέας νομολογιακής ερμηνείας κανόνα δικαίου που προβλέπει τα στοιχεία της αντικειμενικής υποστάσεως μιας παραβάσεως, της οποίας το αποτέλεσμα δεν ήταν ευλόγως προβλέψιμο κατά τον χρόνο διαπράξεώς της, ιδίως ενόψει του τρόπου ερμηνείας αυτού του κανόνα δικαίου από τη νομολογία κατά την περίοδο αυτή.

44.      Με την πρώτη αιτίασή τους (σημείο 281 του δικογράφου της αναιρέσεως), που επιγράφεται «Ύπαρξη σαφών και προβλέψιμων προηγουμένων», οι αναιρεσείουσες αρκούνται στη συνοπτική παράθεση των σκέψεων 357 έως 368 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Με τη δεύτερη αιτίασή τους (σημείο 284 του δικογράφου της αναιρέσεως), βάλλουν κατά της σκέψεως 357 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο στηρίχθηκε στο περιθώριο εκτιμήσεως της Επιτροπής ως προς τη σκοπιμότητα επιβολής προστίμου, παραβαίνοντας με τον τρόπο αυτόν την υποχρέωσή του να προβεί σε έλεγχο πλήρους δικαιοδοσίας όπως ορίζει το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ και το άρθρο 229 ΕΚ (νυν άρθρο 261 ΣΛΕΕ), καθώς και οι αρχές της νομιμότητας και της ασφάλειας δικαίου που κατοχυρώνει το άρθρο 7 της ΕΣΔΑ. Με την τρίτη αιτίασή τους (σημείο 286 του δικογράφου της αναιρέσεως), βάλλουν, όπως φαίνεται, κατά των σκέψεων 356 έως 362 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως συνήγαγε ότι η εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ επί της συμπεριφοράς τους στηριζόταν σε σαφή και προβλέψιμα προηγούμενα. Με την τέταρτη αιτίασή τους (σημείο 302 του δικογράφου της αναιρέσεως), οι αναιρεσείουσες βάλλουν, όπως φαίνεται, κατά των σκέψεων 363 έως 369 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως συνήγαγε ότι η μεθοδολογία που χρησιμοποίησε η Επιτροπή προκειμένου να καθορίσει την ύπαρξη συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους στηριζόταν κατά τρόπο εύλογο σε σαφή και προβλέψιμα προηγούμενα.

45.      Φρονώ ότι αυτό το πρώτο σκέλος είναι απαράδεκτο στο σύνολό του, στον βαθμό που οι αναιρεσείουσες δεν προέβαλαν πρωτοδίκως το ζήτημα της υπάρξεως ή όχι σαφών προηγουμένων προκειμένου να αμφισβητήσουν την κατ’ αρχήν επιβολή προστίμου, αλλά μόνον ως προς το ύψος του προστίμου και την ύπαρξη «κατάφωρης καταχρήσεως».

ii)    Το δεύτερο σκέλος του έβδομου λόγου αναιρέσεως

46.       Οι αναιρεσείουσες υποστηρίζουν (σημείο 310 του δικογράφου της αναιρέσεως) ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε πλειστάκις σε πλάνη περί το δίκαιο στο πλαίσιο του ελέγχου, με τις σκέψεις 319 έως 352 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, του νομικού χαρακτηρισμού της συμπεριφοράς τους ως «εκ προθέσεως ή εξ αμελείας […] παράβαση» κατά την έννοια του άρθρου 23, παράγραφος 2, του κανονισμού 1/2003.

–       Η πρώτη αιτίαση

47.      Πρώτο επιχείρημα: οι αναιρεσείουσες βάλλουν, όπως φαίνεται, κατά των σκέψεων 322 έως 326 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως απεφάνθη ότι ήσαν σε θέση να προβλέψουν τον ορισμό της αγοράς που δέχθηκε η Επιτροπή με την επίδικη απόφαση. Αρκεί η διαπίστωση, στην οποία προβαίνει και η Επιτροπή, ότι το Γενικό Δικαστήριο εφάρμοσε τα παραδοσιακά κριτήρια ορισμού των αγορών που στηρίζονται στην υποκαταστασιμότητα και τα οποία δεν μπορούν να θεωρηθούν ως «μη δυνάμενα να προβλεφθούν». Εξάλλου, η προβαλλόμενη αδυναμία προβλέψεως της διακρίσεως μεταξύ περιφερειακής και εθνικής αγοράς χονδρικής είναι αλυσιτελής, δεδομένου ότι αμφότερες οι αγορές αυτές επηρεάστηκαν από τη δεσπόζουσα θέση και τη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους στην οποία προέβησαν οι αναιρεσείουσες.

48.      Ειδικότερα, οι αναιρεσείουσες βάλλουν (σημείο 317 του δικογράφου της αναιρέσεως), όπως φαίνεται, κατά της σκέψεως 323 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο έκρινε, μη λαμβάνοντας υπόψη του τη νομολογία του ΕΔΔΑ περί προβλεψιμότητας, ότι οι αναιρεσείουσες έπρεπε να ζητήσουν τη συμβουλή ειδημόνων, χωρίς να εξετάσουν εάν το είχαν όντως πράξει και υπολαμβάνοντας ότι οι εν λόγω συμβουλές θα συνέπιπταν με την προσέγγιση της Επιτροπής. Συναφώς, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η νομολογία ουδέποτε προσέδωσε τόσο μεγάλη σημασία στο γεγονός ότι η επιχείρηση ζήτησε ή όχι την παροχή συμβουλών, πράγμα το οποίο θα συνεπαγόταν την ατιμωρησία των επιχειρήσεων εάν αυτές δεν ζητούν νομικές συμβουλές.

49.      Ακολούθως, οι αναιρεσείουσες βάλλουν (σημείο 319 του δικογράφου της αναιρέσεως), όπως φαίνεται, κατά της σκέψεως 326 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο δεν εφάρμοσε το νομικό κριτήριο της προβλεψιμότητας του ορισμού της αγοράς ούτε, ως εκ τούτου, αυτό της προβλεψιμότητας των συνεπειών της συμπεριφοράς τους, μη λαμβάνοντας υπόψη τη συνάφεια και ορισμένες περιστάσεις τις οποίες εξέθεσαν οι αναιρεσείουσες, όπως το γεγονός ότι τα διαθέσιμα προηγούμενα όριζαν μια ενιαία αγορά, το γεγονός ότι ορισμένοι επιχειρηματίες χρησιμοποιούσαν συνδυασμό εισροών, το γεγονός ότι η εθνική και/ή περιφερειακή αγορά χονδρικής δεν υφίσταντο σε άλλα κράτη μέλη, το γεγονός ότι η οδηγία 2002/21/ΕΚ (21) όριζε μία μόνον αγορά περιλαμβάνουσα την εθνική και περιφερειακή υποδομή ή το γεγονός ότι η ίδια η CMT είχε επιβεβαιώσει τη θέση αυτή με την από 6 Απριλίου 2006 απόφασή της. Φρονώ ότι τα επιχειρήματα αυτά είναι απαράδεκτα, δεδομένου ότι, μολονότι οι διάφορες προπαρατεθείσες περιστάσεις μνημονεύονται στο δικόγραφο της αναιρέσεως, δεν προβλήθηκαν πρωτοδίκως προκειμένου να αντικρουστεί η δυνατότητα προβλέψεως των συνεπειών της συμπεριφοράς των αναιρεσειουσών (ούτε στα σημεία 297 έως 301 του δικογράφου της προσφυγής ούτε στα σημεία 271 έως 275 του κατατεθέντος πρωτοδίκως υπομνήματος απαντήσεως).

50.      Τέλος, οι αναιρεσείουσες βάλλουν (σημείο 323 του δικογράφου της αναιρέσεως), όπως φαίνεται, κατά της σκέψεως 326 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως έκρινε ότι δεν μπορούσαν να αγνοούν ότι κατείχαν δεσπόζουσα θέση στις οικείες αγορές. Η παραδοχή αυτή στηρίζεται, κατά την άποψή τους, στην εσφαλμένη αφετηρία ότι οι αναιρεσείουσες έπρεπε ευλόγως να προβλέψουν τον ορισμό της αγοράς που αποδέχθηκε η Επιτροπή. Εξάλλου, οι αναιρεσείουσες υποστηρίζουν ότι το Γενικό Δικαστήριο χρησιμοποίησε εσφαλμένο νομικό κριτήριο προβαίνοντας σε μια επί της ουσίας ανάλυση αντί να εφαρμόσει το κριτήριο της προβλεψιμότητας. Τα επιχειρήματα αυτά είναι απαράδεκτα, δεδομένου ότι, πρωτοδίκως, οι αναιρεσείουσες ουδεμία επιφύλαξη διατύπωσαν ως προς το γεγονός ότι τα μερίδιά τους αγοράς μπορούσαν ευλόγως να συνιστούν ένδειξη περί της υπάρξεως δεσπόζουσας θέσεως, ούτε στα σημεία 297 έως 301 του δικογράφου της προσφυγής ούτε στα σημεία 272 έως 275 του υπομνήματος απαντήσεως.

51.      Δεύτερο επιχείρημα: οι αναιρεσείουσες βάλλουν, όπως φαίνεται, κατά των σκέψεων 338 έως 341 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως έκρινε ότι μπορούσαν να προβλέψουν ότι η τιμολογιακή πολιτική τους μπορούσε να συνιστά συμπεριφορά αντιβαίνουσα στους κανόνες του ανταγωνισμού.

52.      Κατ’ αρχάς, βάλλουν (σημείο 330 του δικογράφου της αναιρέσεως), όπως φαίνεται, κατά των σκέψεων 339 και 340 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο εφάρμοσε εσφαλμένο νομικό κριτήριο προβαίνοντας σε μια επί της ουσίας ανάλυση προκειμένου να καθορίσει εάν η Επιτροπή μπορούσε νομίμως να παρέμβει ex post, αντί να προβεί σε ανάλυση της προβλεψιμότητας προκειμένου να καθορίσει εάν μια τέτοια παρέμβαση ήταν ευλόγως προβλέψιμη, ενώ οι αναιρεσείουσες είχαν την υποχρέωση να παράσχουν πρόσβαση και να ελεγχθούν εις βάθος από τη CMT. Φρονώ ότι είναι απολύτως προφανές και, ως εκ τούτου, «προβλέψιμο» ότι η ύπαρξη κανονιστικής ρυθμίσεως ή ορισμένου ελέγχου από τις αρμόδιες για τον τομέα εθνικές αρχές δεν εμποδίζει την εφαρμογή των Συνθηκών (όπως επισημαίνει η σκέψη 340 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως). Εξάλλου, η προπαρατεθείσα απόφαση Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (σκέψεις 119, 124 και 127) επισήμανε ότι οι ειδικοί ρυθμιστικοί κανόνες του τομέα μπορούσαν να ασκούν επιρροή στο ζήτημα της εκτιμήσεως του κατά πόσον η επιχείρηση γνώριζε τον παράνομο χαρακτήρα της συμπεριφοράς της, όχι όμως προκειμένου να διαπιστωθεί εάν αυτή ενήργησε εκ προθέσεως ή εξ αμελείας, δεδομένου ότι η εν λόγω προϋπόθεση πληρούται όταν η επιχείρηση δεν μπορούσε να αγνοεί ότι οι ενέργειές της είναι αντίθετες προς τους κανόνες του ανταγωνισμού, ανεξάρτητα από το αν αυτή είχε ή όχι επίγνωση της παραβάσεως των κανόνων περί ανταγωνισμού της Συνθήκης.

53.      Ακολούθως, οι αναιρεσείουσες βάλλουν, όπως φαίνεται, κατά του πρώτου μέρους της σκέψεως 341 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, που αφορά το περιφερειακό προϊόν χονδρικής, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο, αποφαινόμενο ότι οι αναιρεσείουσες δεν είχαν αμφισβητήσει ότι η CMT είχε εξετάσει την ύπαρξη συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους όχι βάσει του πραγματικού ιστορικού κόστους των αναιρεσειουσών, αλλά βάσει εκτιμήσεων ex ante, παραμόρφωσε τα πραγματικά περιστατικά. Έτσι, οι αναιρεσείουσες υποστηρίζουν ότι είχαν υποστηρίξει πρωτοδίκως με το δικόγραφο της προσφυγής τους (σημείο 320) ότι η CMT δεν ήθελε να χρησιμοποιήσει τη λογιστική καταχώριση των πραγματικών δαπανών τους προτιμώντας αντ’ αυτού να αναθέσει στην εταιρία παροχής συμβουλών ARCOME να επεξεργαστεί ένα μοντέλο στηριζόμενο στο κόστος ενός υποθετικού ανταγωνιστή, «ευλόγως αποτελεσματικού», και όχι στο κόστος ενός ανταγωνιστή «εξίσου αποτελεσματικού». Έτσι, το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως αγνόησε το γεγονός ότι οι αναιρεσείουσες μπορούσαν νομίμως να θεωρήσουν ότι η ανάλυση της CMT έπρεπε να είναι ακριβέστερη από μια ανάλυση βασισμένη επί των δικών τους δαπανών. Εξάλλου, κατά την άποψή τους, το Γενικό Δικαστήριο παραμόρφωσε προδήλως τα πραγματικά περιστατικά παραλείποντας να λάβει υπόψη του ότι οι εν λόγω τιμές είχαν υποβληθεί σε έλεγχο ex post. Επισημαίνω ότι οι αναιρεσείουσες δεν αμφισβητούν την πραγματική διαπίστωση ότι η CMT δεν ανέλυσε την ενδεχόμενη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους βάσει των πραγματικών ιστορικών δεδομένων. Εξάλλου, τα επιχειρήματα περί του ότι η CMT εφάρμοσε το κριτήριο του «ευλόγως αποτελεσματικού» ανταγωνιστή, πέραν του ότι δεν αποδεικνύονται, είναι προδήλως απαράδεκτοι, αφού οι αναιρεσείουσες ουδέποτε διατύπωσαν τέτοια επιχειρήματα πρωτοδίκως, ενώ η επίδικη απόφαση, στην αιτιολογική της σκέψη 733, επισήμανε ότι η μέθοδος που χρησιμοποίησε η CMT ήταν αυτή του «εξίσου αποτελεσματικού» επιχειρηματία. Ακολούθως, τα επιχειρήματα αυτά είναι, εν πάση περιπτώσει, άνευ σημασίας και προβάλλονται αλυσιτελώς, δεδομένου ότι, όπως επισημαίνεται στη σκέψη 302 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, η CMT επιβεβαίωσε επανειλημμένως ότι δεν διέθετε ορισμένες πληροφορίες οι οποίες απαιτούνταν για να προβεί στην εξέταση της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους, οπότε οι αναιρεσείουσες δεν μπορούσαν να προσδοκούν ότι ο έλεγχος της CMT, ο οποίος στηριζόταν σε εκτιμήσεις ex ante, θα τις προστάτευε από την ex post εφαρμογή του δικαίου του ανταγωνισμού, το οποίο στηρίζεται σε πραγματικά και ιστορικά δεδομένα. Τέλος, το Γενικό Δικαστήριο δεν παρέλειψε να λάβει υπόψη του τον δήθεν έλεγχο ex post, αλλά απεφάνθη απλώς ότι ο έλεγχος αυτός δεν ανέτρεπε την εκτίμησή του (σκέψεις 303, 340, 347 και 348 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως).

54.      Τέλος, οι αναιρεσείουσες βάλλουν (σημείο 334 του δικογράφου της αναιρέσεως), όπως φαίνεται, κατά του δευτέρου μέρους της σκέψεως 341 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, που αφορά το εθνικό προϊόν χονδρικής, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο, αγνοώντας, αφενός, ότι είχαν υποστηρίξει ότι οι εθνικές υποδομές τους αποτελούσαν μέρος μιας ευρύτερης αγοράς που περιελάμβανε τον τοπικό βρόχο και, τουλάχιστον, την περιφερειακή πρόσβαση, η οποία υπέκειτο σε ex ante κανονιστική ρύθμιση προσβάσεως που είχε θεσπίσει η CMT και, αφετέρου, ότι υπέκειντο σε έλεγχο ex post από τη CMT, παραμόρφωσε τα πραγματικά περιστατικά. Συναφώς, αρκεί να επισημανθεί ότι η ύπαρξη ή μη ελέγχου από τη CMT αποτελεί πραγματικό ζήτημα και ότι οι εκτιμήσεις του Γενικού Δικαστηρίου είναι σαφείς ως προς το σημείο αυτό. Εν πάση περιπτώσει, τα επιχειρήματα των αναιρεσειουσών είναι αλυσιτελή, δεδομένου ότι το γεγονός και μόνον ότι υπάρχει η πιθανότητα ex post ελέγχου δεν μπορεί να αποκλείσει την εφαρμογή του δικαίου του ανταγωνισμού.

–       Η δεύτερη αιτίαση

55.      Με την αιτίαση αυτή (σημείο 338 του δικογράφου της αναιρέσεως), οι αναιρεσείουσες βάλλουν, όπως φαίνεται, κατά των σκέψεων 343 έως 352 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως έκρινε ότι η έλλειψη παρεμβάσεως της Επιτροπής και οι ενέργειες της CMT δεν μπορούσαν να δημιουργήσουν στις αναιρεσείουσες τη δικαιολογημένη εμπιστοσύνη ότι οι τιμολογιακές πρακτικές τους ήσαν σύμφωνες προς το άρθρο 102 ΣΛΕΕ. Φρονώ ότι τα επιχειρήματα αυτά είναι απαράδεκτα, δεδομένου ότι συνιστούν απλές επικρίσεις στρεφόμενες κατά της κυρίαρχης εκτιμήσεως των πραγματικών περιστατικών από το Γενικό Δικαστήριο.

56.      Βάσει των ανωτέρω, φρονώ ότι ο έβδομος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό του, διότι είναι εν μέρει απαράδεκτος και εν μέρει αβάσιμος.

3.      Ο όγδοος λόγος αναιρέσεως (υπολογισμός του ύψους του προστίμου) και ο δέκατος λόγος αναιρέσεως (παράβαση της υποχρεώσεως ασκήσεως ελέγχου πλήρους δικαιοδοσίας όσον αφορά τις κυρώσεις)

57.      Κατ’ αρχάς, θα εξετάσω, προκειμένου να προτείνω την απόρριψή τους, το δεύτερο και το τρίτο επιχείρημα της πρώτης αιτιάσεως και τη δεύτερη αιτίαση του πρώτου σκέλους αυτού του όγδοου λόγου αναιρέσεως. Εν συνεχεία, θα αναλύσω το πρώτο και το τέταρτο επιχείρημα της πρώτης αιτιάσεως και τις λοιπές αιτιάσεις του όγδοου λόγου αναιρέσεως, καθώς και τον δέκατο λόγο αναιρέσεως οι οποίοι, με τον έναν ή τον άλλον τρόπο, συνδέονται με το ερώτημα εάν το Γενικό Δικαστήριο άσκησε ορθώς την εξουσία του πλήρους δικαιοδοσίας όσον αφορά τον καθορισμό του ύψους του προστίμου.

i)      Το πρώτο σκέλος του όγδοου λόγου αναιρέσεως (δεύτερο και τρίτο επιχείρημα της πρώτης αιτιάσεως και δεύτερη αιτίαση)

58.      Με το δεύτερο επιχείρημά τους της πρώτης αιτιάσεως, οι αναιρεσείουσες (σημείο 371 του δικογράφου της αναιρέσεως) βάλλουν, όπως φαίνεται, κατά της σκέψεως 384 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως έκρινε ότι στην πραγματικότητα βρίσκονταν σε κατάσταση μονοπωλίου, αγνοώντας με τον τρόπο αυτόν ορισμένα ουσιώδη χαρακτηριστικά της αγοράς, όπως είναι η δυνατότητα αντιγραφής των προϊόντων χονδρικής, ο αμφισβητούμενος χαρακτήρας της αγοράς, το αυστηρό κανονιστικό πλαίσιο στο οποίο υπέκειντο και οι έμμεσες πιέσεις των ανταγωνιστών. Δεδομένου ότι το επιχείρημα αυτό έχει ως μόνο σκοπό να θέσει εν αμφιβόλω την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών από το Γενικό Δικαστήριο, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτο.

59.      Ακολούθως, με το τρίτο επιχείρημά τους της πρώτης αιτιάσεως, οι αναιρεσείουσες (σημείο 374 του δικογράφου της αναιρέσεως) βάλλουν, όπως φαίνεται, κατά της σκέψεως 385 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως έκρινε ότι η μέθοδος υπολογισμού της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους απορρέει από την πρακτική που η Επιτροπή εφάρμοζε με τις προηγούμενες αποφάσεις της, ενώ η εν λόγω μέθοδος περιελάμβανε πολλά νέα στοιχεία όπως είναι, μεταξύ άλλων, η ύπαρξη ενός επουσιώδους συντελεστή παραγωγής ή μιας αγοράς εν εξελίξει.

60.      Οι αναιρεσείουσες επαναλαμβάνουν την άποψη ότι η κύρωση δεν ήταν προβλέψιμη, δεδομένου ότι επρόκειτο, στην περίπτωσή τους, για έναν συντελεστή παραγωγής (εν προκειμένω «το τοπικό δίκτυο προσβάσεως της Telefónica») που ήταν επουσιώδης (22) και παραπέμπουν κατ’ επανάληψη στην απόφαση Bronner (23), στο γεγονός ότι τα προηγούμενα αφορούσαν αποκλειστικά «ουσιώδεις συντελεστές παραγωγής» και στην απόφαση Industrie des poudres sphériques κατά Επιτροπής (24) (προκειμένου να υποστηρίξουν ότι στο ερώτημα εάν η τιμή έπρεπε να είναι υπέρμετρη ή εξοντωτική δεν υπήρχε σαφής απάντηση). Όσον αφορά την απόφαση Bronner, διαπιστώνω ότι εν προκειμένω το ζήτημα εάν η προσφεύγουσα είχε ή όχι αναλάβει την υποχρέωση προμήθειας του προϊόντος δεν ετίθετο, δεδομένου ότι η υποχρέωση αυτή προϋφίστατο. Εξάλλου, είναι καταφανώς εσφαλμένο να υποστηριχθεί ότι όλα τα προηγούμενα αφορούσαν ουσιώδεις συντελεστές παραγωγής. Π.χ., η Telefónica παραλείπει να μνημονεύσει την απόφαση National Carbonising, που αφορούσε κατάχρηση συνιστάμενη σε αυτό που σήμερα ονομάζεται «συμπίεση των περιθωρίων κέρδους» (25). Στην απόφαση Napier Brown (26), η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα περί υπάρξεως καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσεως υπό τη μορφή της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους, ενώ υφίσταντο εναλλακτικές σε σχέση προς το προϊόν του πρωτογενούς σταδίου. Με άλλα λόγια, η Επιτροπή δεν απαίτησε στην υπόθεση αυτή όπως ο συντελεστής παραγωγής είναι ουσιώδης (27). Η ανακοίνωση της Επιτροπής για την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού σε συμφωνίες προσβάσεως στον τομέα των τηλεπικοινωνιών (28), που εξέτασε το ζήτημα αυτό ήδη από το 1998, επίσης δεν απαιτεί την ύπαρξη ουσιώδους συντελεστή παραγωγής ή υπερβολικής ή εξοντωτικής τιμής. Στην πραγματικότητα, το ερώτημα που ετέθη ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου ήταν εάν υφίσταντο προηγούμενα τα οποία απαιτούσαν όπως ο συντελεστής παραγωγής είναι ουσιώδης και όχι το αντίθετο.

61.      Περαιτέρω, το προβληθέν από τις αναιρεσείουσες επιχείρημα πρωτοδίκως (σημείο 341 του δικογράφου της προσφυγής), κατά το οποίο ο «επουσιώδης» χαρακτήρας του συντελεστή παραγωγής δεν ήταν προφανής στην περίπτωσή τους, είναι και αλυσιτελές, δεδομένου ότι η Επιτροπή ουδόλως κατέληξε στο συμπέρασμα ότι αυτός ο συντελεστής παραγωγής έχει «ουσιώδη» χαρακτήρα, δεδομένου ότι το χαρακτηριστικό αυτό δεν αποτελεί όρο της συλλογιστικής που εφαρμόζει προκειμένου να διαπιστώσει την ύπαρξη καταχρήσεως. Όσον αφορά την προπαρατεθείσα απόφαση Industrie des poudres sphériques κατά Επιτροπής, αρκεί η διαπίστωση ότι οι αναιρεσείουσες εμμένουν απλώς στο γεγονός ότι η δική τους ερμηνεία της αποφάσεως είναι η ορθή χωρίς να λαμβάνουν πράγματι υπόψη τους την ερμηνεία που δίδουν τόσο η Επιτροπή όσο και το Γενικό Δικαστήριο.

62.      Όσον αφορά το επιχείρημα των αναιρεσειουσών περί των λοιπών νέων στοιχείων που χρησιμοποίησε η Επιτροπή και τα οποία αγνόησε το Γενικό Δικαστήριο, αρκεί η διαπίστωση ότι είναι απαράδεκτο διότι, πρωτοδίκως, είχε προβληθεί μόνον προκειμένου να μειωθεί το πρόστιμο και όχι προκειμένου να τεθεί εν αμφιβόλω το γεγονός ότι η Επιτροπή μπορούσε να το επιβάλει. Περαιτέρω, όσον αφορά ειδικότερα το επιχείρημα για τις αναπτυσσόμενες αγορές, οι αποφάσεις Wanadoo Interactive (29) και Deutsche Telekom, αφορούσαν επίσης αγορές που βρίσκονταν σε πλήρη ανάπτυξη και, ως εκ τούτου, ήταν σαφές ότι η περίσταση αυτή καθ’ εαυτήν δεν αρκούσε προκειμένου να αποκλείσει την ύπαρξη καταχρήσεως.

63.      Τέλος, με τη δεύτερη αιτίασή τους, οι αναιρεσείουσες βάλλουν, όπως φαίνεται, κατά των σκέψεων 377 έως 407 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε πλειστάκις σε πλάνη περί το δίκαιο κατά την εκτίμησή του των συγκεκριμένων αποτελεσμάτων της εν λόγω καταχρήσεως και ειδικότερα (όπως φαίνεται εν πάση περιπτώσει): i) κατά των σκέψεων 394 έως 398 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο στην εκτίμησή του περί της εξελίξεως του μεριδίου τους αγοράς στην αγορά λιανικής (σημείο 380 του δικογράφου της αναιρέσεως)· ii) κατά της σκέψεως 399 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο παραμόρφωσε τα πραγματικά περιστατικά, δεδομένου ότι η Επιτροπή είχε η ίδια αναγνωρίσει στην επίδικη απόφαση ότι δύο επιχειρήσεις είχαν κατορθώσει να έχουν μερίδιο αγοράς άνω του 1 % (Wanadoo España και Ya.com) (σημείο 385 του δικογράφου της αναιρέσεως)· iii) κατά της σκέψεως 401 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο έκρινε εσφαλμένως ότι ο ανώτερος αριθμός αναπτύξεως των αναιρεσειουσών στην αγορά χονδρικής αποτελούσε συγκεκριμένη ένδειξη σε σχέση με τον αποκλεισμό των ανταγωνιστών τους (σημείο 390 του δικογράφου της αναιρέσεως)· iv) κατά της σκέψεως 407 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο απεφάνθη εσφαλμένως ότι η Επιτροπή ορθώς έκρινε ότι το υψηλό επίπεδο των τιμών λιανικής στην Ισπανία αποτελούσε αξιόπιστη ένδειξη του συγκεκριμένου αντικτύπου που είχε η συμπεριφορά τους στην ισπανική αγορά, ενώ η Επιτροπή δεν διαπίστωσε την ύπαρξη σχέσεως αιτιότητας μεταξύ της εν λόγω καταχρήσεως και του υψηλού επιπέδου των τιμών λιανικής (σημείο 393 του δικογράφου της αναιρέσεως)· και v) κατά της σκέψεως 409 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως απεφάνθη ότι η Επιτροπή μπορούσε νομίμως να θεωρήσει ότι ο χαμηλός συντελεστής διεισδύσεως της παροχής ευρυζωνικής προσβάσεως στην Ισπανία αποτελούσε αξιόπιστη ένδειξη του συγκεκριμένου αντικτύπου της συμπεριφοράς τους στην ισπανική αγορά, αγνοώντας άλλους παράγοντες που είχαν επικαλεστεί οι αναιρεσείουσες και οι οποίοι εξηγούσαν τους λόγους αυτού του χαμηλού συντελεστή (σημείο 399 του δικογράφου της αναιρέσεως).

64.      Φρονώ ότι η ένσταση απαραδέκτου που προβλήθηκε κατ’ αυτής της δεύτερης αιτιάσεως στο σύνολό της από την Επιτροπή και τη France Telecom πρέπει να γίνει δεκτή. Πράγματι, η αιτίαση αυτή στηρίζεται σε ισχυρισμούς που δεν προβλήθηκαν πρωτοδίκως και καλεί το Δικαστήριο να επανεξετάσει πραγματικά στοιχεία. Εν πάση περιπτώσει, το Γενικό Δικαστήριο εφαρμόζει το ενδεδειγμένο κριτήριο, ήτοι ότι συντρέχουν «συγκεκριμένες, αξιόπιστες και επαρκείς ενδείξεις, βάσει των οποίων να μπορεί να εκτιμηθεί η πραγματική επίδραση της παραβάσεως επί του ανταγωνισμού» (σκέψη 390 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως), οι δε αναιρεσείουσες αρκούνται στην αμφισβήτηση του επαρκούς χαρακτήρα των ενδείξεων, χωρίς ωστόσο να επικαλούνται ότι υπήρξε κάποιου είδους παραμόρφωση.

ii)    Το πρώτο και το τέταρτο επιχείρημα της πρώτης αιτιάσεως, η τρίτη και η τέταρτη αιτίαση του πρώτου σκέλους, καθώς και ο υπόλοιπος όγδοος λόγος αναιρέσεως και ο δέκατος λόγος αναιρέσεως

65.      Θα εξετάσω τα επιχειρήματα των διαδίκων στη διαδικασία προτού τα συνοψίσω προκειμένου να απομονώσω το ουσιώδες ζήτημα που τίθεται στο Δικαστήριο στο πλαίσιο αυτής της αναιρετικής διαδικασίας.

–       Επιχειρήματα των διαδίκων

66.      Με το πρώτο επιχείρημα της πρώτης αιτιάσεως (σημείο 362 του δικογράφου της αναιρέσεως), οι αναιρεσείουσες βάλλουν, όπως φαίνεται, κατά των σκέψεων 382 έως 387 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο στο πλαίσιο του νομικού χαρακτηρισμού της φύσεως της παραβάσεως υπό το πρίσμα των κατευθυντήριων γραμμών του 1998 για τον υπολογισμό των προστίμων. Κατά την άποψή τους, έπρεπε να λάβει μεταξύ άλλων υπόψη του ότι η διαπίστωση περί μη παραβιάσεως της αρχής της ασφάλειας δικαίου συνεπαγόταν, κατά λογική αναγκαιότητα, την ύπαρξη «κατάφωρης καταχρήσεως». Κατά τις αναιρεσείουσες, η συλλογιστική τους σχετικά με την αρχή της ασφάλειας δικαίου σκοπούσε να καταδείξει ότι δεν ήσαν σε θέση να προβλέψουν ότι η συμπεριφορά τους ήταν παράνομη, ενώ η συλλογιστική που αφορά την κατάφωρη κατάχρηση σκοπούσε να καταστήσει σαφές ότι δεν επρόκειτο για πρόδηλη κατάχρηση ή για «clear-cut» υπό το πρίσμα των κατευθυντηρίων γραμμών του 1998. Οι αναιρεσείουσες προσθέτουν ότι μπορούσαν νομίμως να αμφιβάλλουν σχετικά με το κατά πόσον η συμπεριφορά τους ήταν καταχρηστική.

67.      Η Επιτροπή υποστηρίζει κατ’ ουσίαν ότι το Γενικό Δικαστήριο εξετάζει το ζήτημα της υπάρξεως «κατάφωρης καταχρήσεως» απαντώντας με άκρα διεξοδικότητα, στις σκέψεις 353 έως 369 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, σε όλα τα επιχειρήματα που προβλήθηκαν πρωτοδίκως, προκειμένου να καταλήξει στην εκτίμηση ότι τα προηγούμενα ήσαν αρκούντως σαφή.

68.      Με το τέταρτο επιχείρημα της πρώτης αιτιάσεως, οι αναιρεσείουσες (σημείο 375 του δικογράφου της αναιρέσεως) βάλλουν, μεταξύ άλλων, κατά της σκέψεως 386 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως αρνήθηκε να χαρακτηρίσει την παράβαση «σοβαρή» αντί για «πολύ σοβαρή» για την περίοδο που προηγήθηκε της δημοσιεύσεως της αποφάσεως Deutsche Telekom.

69.      Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση πρέπει να ερμηνευθεί σφαιρικώς και ότι το Γενικό Δικαστήριο συνήγαγε ότι η παράβαση ήταν «πολύ σοβαρή» ανεξαρτήτως της αποφάσεως Deutsche Telekom.

70.      Με την τρίτη αιτίασή τους, οι αναιρεσείουσες (σημείο 409 του δικογράφου της αναιρέσεως) βάλλουν, όπως φαίνεται, κατά των σκέψεων 412 και 413 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο, αποφαινόμενο ότι η πρακτική που εφαρμόζει με τις αποφάσεις της η Επιτροπή δεν μπορεί να χρησιμεύσει ως νομικό πλαίσιο για τα πρόστιμα που επιβάλλονται στον τομέα του ανταγωνισμού, έστω και αν υπάρχουν πολύ παρεμφερή προηγούμενα, όπως είναι για τους φακέλους τους οι αποφάσεις Wanadoo Interactive και Deutsche Telekom, παραβίασε την αρχή της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων.

71.      Κατά την Επιτροπή, από την αιτίαση αυτή δεν προκύπτει κάποια πλάνη περί το δίκαιο, δεδομένου ότι κανένας κανόνας δικαίου δεν εμποδίζει να χαρακτηρίζεται ως «πολύ σοβαρή» μια παράβαση η οποία περιορίζεται σε ένα κράτος μέλος. Εξάλλου, η Επιτροπή παραπέμπει στη σκέψη 413 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως στην οποία το Γενικό Δικαστήριο επισήμανε σημαντικές διαφορές μεταξύ των προγενεστέρων υποθέσεων, οι οποίες ουδέποτε αμφισβητήθηκαν από τις αναιρεσείουσες.

72.      Με την τέταρτη αιτίασή τους, οι αναιρεσείουσες (σημείο 414 του δικογράφου της αναιρέσεως) βάλλουν, όπως φαίνεται, κατά των σκέψεων 415 έως 420 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο παρέλειψε να λάβει υπόψη του την κυμαινόμενη ένταση της σοβαρότητας της παραβάσεως κατά τη διάρκεια της περιόδου διαπράξεως της παραβάσεως.

73.      Η Επιτροπή υποστηρίζει κατ’ ουσίαν ότι αναγνώρισε, με τις αιτιολογικές σκέψεις 750 και 760 της επίδικης αποφάσεως, ότι η παράβαση ήταν «λιγότερο σοβαρή» κατά τη διάρκεια ορισμένων περιόδων, πράγμα το οποίο αποδείκνυε ότι η κυμαινόμενη ένταση της σοβαρότητας ελήφθη υπόψη στον υπολογισμό του ύψους του προστίμου. Η Επιτροπή επισημαίνει επίσης ότι τυχόν διάκριση μεταξύ δύο χωριστών περιόδων είναι άνευ νοήματος, δεδομένου ότι το Γενικό Δικαστήριο φρονεί ότι η παράβαση είναι πολύ σοβαρή κατά τις δύο περιόδους.

74.      Με το δεύτερο σκέλος του όγδοου λόγου τους αναιρέσεως, οι αναιρεσείουσες προβάλλουν ότι συντρέχει παραβίαση των αρχών της αναλογικότητας, της ίσης μεταχειρίσεως και της εξατομικεύσεως των ποινών. Με την πρώτη αιτίασή τους, οι αναιρεσείουσες (σημείο 424 του δικογράφου της αναιρέσεως) βάλλουν, όπως φαίνεται, κατά των σκέψεων 424 έως 427 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο απεφάνθη, κατά παράβαση της αρχής της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων, ότι η πρακτική που εφαρμόζει με τις αποφάσεις της η Επιτροπή δεν μπορούσε να χρησιμοποιηθεί ως νομικό πλαίσιο για τα πρόστιμα στον τομέα του ανταγωνισμού.

75.      Η Επιτροπή υπενθυμίζει ότι απέδειξε πρωτοδίκως τις διαφορές που υφίστανται μεταξύ της παρούσας υποθέσεως και των υποθέσεων που επικαλούνται οι αναιρεσείουσες και προσθέτει ότι έχει την εξουσία να αυξάνει το ύψος των προστίμων, ιδίως όταν το προηγούμενο επίπεδο δεν αποδείχθηκε αποτρεπτικό. Κατά συνέπεια, το γεγονός ότι το βασικό ποσό είναι κατά πολύ ανώτερο από αυτό που επεβλήθη στο πλαίσιο των αποφάσεων Wanadoo Interactive ή Deutsche Telekom δεν ασκεί επιρροή όσον αφορά την εκτίμηση της νομιμότητας του αρχικού ποσού εν προκειμένω.

76.      Με τη δεύτερη αιτίασή τους, οι αναιρεσείουσες (σημείο 428 του δικογράφου της αναιρέσεως) βάλλουν, όπως φαίνεται, κατά των σκέψεων 428 έως 432 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο, χωρίς να ασκήσει έλεγχο πλήρους δικαιοδοσίας προκειμένου να διαπιστώσει τον αναλογικό χαρακτήρα της κυρώσεως και, κατά συνέπεια, κατά παράβαση της αρχής της αναλογικότητας, καλύφθη απλώς όπισθεν του περιθωρίου εκτιμήσεως που έχει η Επιτροπή κατά τον καθορισμό του ύψους των προστίμων.

77.      Η Επιτροπή παρατηρεί κατ’ ουσίαν ότι το Γενικό Δικαστήριο δεν παραπέμπει απλώς στο περιθώριο εκτιμήσεως της Επιτροπής, αλλά εξετάζει όντως στη σκέψη 432 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως εάν το πρόστιμο είναι δυσανάλογο.

78.      Με την τρίτη αιτίασή τους, οι αναιρεσείουσες (σημείο 432 του δικογράφου της αναιρέσεως) βάλλουν, όπως φαίνεται, κατά της σκέψεως 433 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο παρέλειψε να ασκήσει έλεγχο πλήρους δικαιοδοσίας προκειμένου να διαπιστώσει εάν η αρχή του αποτρεπτικού αποτελέσματος του προστίμου είχε κατά τρόπο αδόκιμο υπερισχύσει της αρχής της εξατομικεύσεως των ποινών.

79.      Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι δεν υπάρχει η πλάνη περί το δίκαιο την οποία προβάλλουν οι αναιρεσείουσες. Τονίζει, αφενός, ότι καμία νομική αρχή δεν ορίζει ότι το «ατομικό αποτέλεσμα» πρέπει να υπερισχύει του «γενικού αποτρεπτικού αποτελέσματος» και, αφετέρου, ότι η επίδικη απόφαση εξηγούσε κατά τρόπο άκρως διεξοδικό τον λόγο για τον οποίον το πρόστιμο είχε προσαρμοστεί στις περιστάσεις της παρούσας υποθέσεως.

80.      Τέλος, με την τέταρτη αιτίασή τους, οι αναιρεσείουσες (σημείο 435 του δικογράφου της αναιρέσεως) βάλλουν, όπως φαίνεται, κατά των σκέψεων 434 και 435 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο παραβίασε την υποχρέωση αιτιολογήσεως αποφαινόμενο ότι η Επιτροπή δεν ήταν υποχρεωμένη να εξηγήσει λεπτομερέστερα την απόφασή της να επιβάλει πρόστιμο σημαντικά μεγαλύτερο από αυτό που είχε επιβάλει στο πλαίσιο των αποφάσεων Wanadoo Interactive και Deutsche Telekom.

81.      Η Επιτροπή υποστηρίζει κατ’ ουσίαν ότι, στον βαθμό που οι αναιρεσείουσες προσάπτουν στο Γενικό Δικαστήριο ότι ήλεγξε ότι τα στοιχεία «περιλαμβάνονταν» στην επίδικη απόφαση, η τέταρτη αιτίαση δεν επισημαίνει καμία πλάνη περί το δίκαιο, δεδομένου ότι, στο πλαίσιο της αιτιολογίας, πρέπει να ελέγχεται εάν η Επιτροπή παραθέτει επαρκείς λόγους και όχι εάν προσκομίζει αποδεικτικά στοιχεία προς στήριξη των λόγων αυτών.

82.      Με το τρίτο σκέλος του όγδοου λόγου τους αναιρέσεως, οι αναιρεσείουσες (σημεία 439 και 440 του δικογράφου της αναιρέσεως) υποστηρίζουν ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο κατά τον έλεγχο, στις σκέψεις 437 έως 443 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, της επαυξήσεως του αρχικού ποσού του προστίμου για αποτρεπτικούς λόγους.

83.      Η Επιτροπή και η France Telecom παρατηρούν κατ’ αρχάς ότι οι σκέψεις 437 έως 443 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως αντικρούουν με ακρίβεια τα επιχειρήματα που προέβαλαν οι αναιρεσείουσες. Ακολούθως, η Επιτροπή υπογραμμίζει ότι τα δικαστήρια της Ένωσης επιβεβαίωσαν τη νομιμότητα της πρακτικής που συνίσταται στην επαύξηση του προστίμου που έχει επιβληθεί σε μεγάλες επιχειρήσεις, όπως συνέβη με τις αποφάσεις Showa Denko κατά Επιτροπής και Lafarge κατά Επιτροπής (30). Τέλος, η Επιτροπή προσθέτει ότι η επαύξηση κατά 25 % είναι πολύ κατώτερη από αυτήν που κατά κανόνα εφαρμόζει η Επιτροπή.

84.      Με το τέταρτο σκέλος του όγδοου λόγου τους αναιρέσεως, που τύποις περιλαμβάνεται στο τρίτο μέρος της αναιρέσεως, οι αναιρεσείουσες (σημείο 445 του δικογράφου της αναιρέσεως) υποστηρίζουν κατ’ ουσίαν ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο στο πλαίσιο του ελέγχου, στις σκέψεις 444 έως 452 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, του νομικού χαρακτηρισμού της συμπεριφοράς τους ως «παραβάσεως μεγάλης διάρκειας».

85.      Ως προς το πέρας της παραβάσεως, η Επιτροπή επισημαίνει ότι από τα στοιχεία της δικογραφίας τα οποία προσκόμισαν οι αναιρεσείουσες δεν προέκυψαν τιμολογιακές τροποποιήσεις κατά το διάστημα μεταξύ Ιουνίου και Δεκεμβρίου 2006.

86.      Με το πέμπτο σκέλος του όγδοου λόγου τους αναιρέσεως, που τύποις περιλαμβάνεται στο τρίτο μέρος της αναιρέσεως, οι αναιρεσείουσες (σημείο 453 του δικογράφου της αναιρέσεως) υποστηρίζουν κατ’ ουσίαν ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο στο πλαίσιο του ελέγχου, στις σκέψεις 453 έως 461 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, της μειώσεως του προστίμου λόγω της συνδρομής ελαφρυντικών περιστάσεων.

87.      Όσον αφορά την αμέλεια, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι το Γενικό Δικαστήριο εκτίμησε επιμελώς το ζήτημα αυτό στη σκέψη 458 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, η οποία πρέπει να ερμηνευθεί υπό το φως του συνόλου της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Ως προς τον νέο χαρακτήρα της υπό κρίση υποθέσεως, η Επιτροπή φρονεί ότι το Γενικό Δικαστήριο ορθώς παρέπεμψε, στη σκέψη 461 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, στις σκέψεις 356 έως 368 της εν λόγω αποφάσεως, δεδομένου ότι είχε ήδη εκτιμήσει με αυτές τη σοβαρότητα της παραβάσεως και δεδομένου ότι η συνδρομή ελαφρυντικής περιστάσεως συμβάλλει επίσης στην εκτίμηση της εν λόγω σοβαρότητας.

88.      Με τον δέκατο λόγο τους αναιρέσεως, οι αναιρεσείουσες (σημείο 474 του δικογράφου της αναιρέσεως) υποστηρίζουν ότι το Γενικό Δικαστήριο, παρορώντας την υποχρέωσή του να ασκήσει έλεγχο πλήρους δικαιοδοσίας επί των κυρώσεων, παρέβη το άρθρο 229 ΕΚ (νυν άρθρο 261 ΣΛΕΕ).

89.      Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι όλα τα επιχειρήματα που διατυπώνονται με τον δέκατο λόγο αναιρέσεως έχουν διεξοδικώς αντικρουστεί με τις απαντήσεις της επί των λοιπών λόγων αναιρέσεως.

–       Ανάλυση

90.      Όπως διαπιστώνεται από την ανάγνωση των επιχειρημάτων των διαδίκων, η πρώτη (ως προς το πρώτο και το τέταρτο επιχείρημά της), η τρίτη και η τέταρτη αιτίαση του πρώτου σκέλους του όγδοου λόγου αναιρέσεως, η πρώτη, η δεύτερη, η τρίτη και η τέταρτη αιτίαση του δευτέρου σκέλους του όγδοου λόγου αναιρέσεως, καθώς και το τρίτο, το τέταρτο και το πέμπτο σκέλος του και, τέλος, ο δέκατος λόγος αναιρέσεως συμπίπτουν σε πολύ μεγάλη έκταση. Πράγματι, όλα τα επιχειρήματα των αναιρεσειουσών σχετικά με τον υπολογισμό του προστίμου αφορούν κατ’ ουσίαν την άσκηση από το Γενικό Δικαστήριο της εξουσίας του πλήρους δικαιοδοσίας, την τήρηση των αρχών της αναλογικότητας, της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων και της εξατομικεύσεως των ποινών. Επομένως, θα αναλύσω εν συνεχεία το ζήτημα εάν με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση το Γενικό Δικαστήριο άσκησε πράγματι την εξουσία του πλήρους δικαιοδοσίας, όπως είχε την υποχρέωση, ή εάν αρκέστηκε, παρά τον νόμο, να καλυφθεί όπισθεν του περιθωρίου εκτιμήσεως της Επιτροπής.

 α)     Το πρώτο μέρος: δικαιώματα και υποχρεώσεις της Επιτροπής

91.      Μολονότι, εντός μιας και της αυτής αποφάσεως της Επιτροπής, η νομολογία απαιτεί, για την τήρηση των αρχών της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων και της αναλογικότητας, όπως χρησιμοποιείται η ίδια μέθοδος υπολογισμού έναντι όλων των μελών της συμπράξεως (31), ωστόσο είναι αληθές ότι το Δικαστήριο έχει επανειλημμένως κρίνει ότι «η πρακτική που ακολουθούσε η Επιτροπή στις σχετικές αποφάσεις της δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη ως νομικό πλαίσιο για τα πρόστιμα στον τομέα του ανταγωνισμού και ότι αποφάσεις που αφορούν άλλες υποθέσεις έχουν ενδεικτικό χαρακτήρα όταν εξετάζεται η ύπαρξη δυσμενών διακρίσεων» (32).

92.      Έτσι, «το γεγονός ότι η Επιτροπή επέβαλε στο παρελθόν πρόστιμο ορισμένου ύψους για κάποιες κατηγορίες παραβάσεων δεν της στερεί τη δυνατότητα να επιβάλλει μεγαλύτερο πρόστιμο, αν αυτό είναι απαραίτητο, προκειμένου να διασφαλισθεί η εφαρμογή της πολιτικής ανταγωνισμού της Ένωσης, την οποία ορίζει αποκλειστικώς ο κανονισμός (ΕΚ) 1/2003» (33). Το Γενικό Δικαστήριο προσέθεσε (34) ότι «[η] Επιτροπή δεν μπορεί να υποχρεούται να προσδιορίζει τα πρόστιμα με βάση την απόλυτη αναλογία έναντι εκείνων που έχει επιβάλει στο πλαίσιο άλλων υποθέσεων».

93.      Πράγματι, το Δικαστήριο έχει τονίσει ότι «η αποτελεσματική εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων ανταγωνισμού προϋποθέτει ότι η Επιτροπή μπορεί οποτεδήποτε να προσαρμόζει το ύψος των προστίμων στις ανάγκες της πολιτικής αυτής» (35), ιδίως όταν τα εφαρμοζόμενα κατά το παρελθόν επίπεδα δεν αποδείχθηκαν αποτρεπτικά.

94.      Πάντοτε κατά το Δικαστήριο, πρέπει να προστίθεται ότι «η σοβαρότητα των παραβάσεων πρέπει να αποδεικνύεται βάσει διαφόρων στοιχείων, όπως είναι, μεταξύ άλλων, τα ιδιαίτερα περιστατικά της υποθέσεως, το πλαίσιό της και ο αποτρεπτικός χαρακτήρας των προστίμων, τούτο δε χωρίς να υφίσταται δεσμευτικός ή εξαντλητικός κατάλογος κριτηρίων που πρέπει υποχρεωτικά να λαμβάνονται υπόψη» (36).

95.      Ενδείκνυται επίσης να παρατεθεί η νομολογία του Γενικού Δικαστηρίου, το οποίο κλήθηκε να αποφανθεί επί των ζητημάτων αυτών. Το Γενικό Δικαστήριο ορθώς παρατήρησε στην απόφαση Archer Daniels Midland κατά Επιτροπής ότι «[ό]σον αφορά τις συγκρίσεις […] με άλλες αποφάσεις της Επιτροπής που εκδόθηκαν σχετικά με πρόστιμα, από τη σύγκριση αυτή προκύπτει ότι οι εν λόγω αποφάσεις μπορούν να ασκήσουν επιρροή σε σχέση με την τήρηση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως μόνον αν αποδειχθεί ότι τα πραγματικά περιστατικά των υποθέσεων τις οποίες αφορούν οι αποφάσεις αυτές, όπως είναι οι αγορές, τα προϊόντα, οι χώρες, οι επιχειρήσεις και οι σχετικές περίοδοι, είναι παρεμφερή με αυτά της υπό κρίση περιπτώσεως» (37) (η υπογράμμιση δική μου).

96.      Με την απόφαση Tréfilunion κατά Επιτροπής (γνωστή ως σύμπραξη για τα «δομικά πλέγματα») (38), το Γενικό Δικαστήριο ορθώς διευκρίνισε ότι «μολονότι είναι επιθυμητό οι επιχειρήσεις –προκειμένου να καθορίζουν τη θέση τους με πλήρη επίγνωση– να γνωρίζουν λεπτομερώς, σύμφωνα με ένα οποιοδήποτε σύστημα το οποίο η Επιτροπή θα έκρινε σκόπιμο, τον τρόπο υπολογισμού του προστίμου που τους έχει επιβληθεί, χωρίς να είναι υποχρεωμένες προς τούτο να ασκήσουν δικαστική προσφυγή κατά της αποφάσεως της Επιτροπής –πράγμα που θα ήταν αντίθετο προς την αρχή της χρηστής διοικήσεως–, στην προκειμένη περίπτωση και λαμβάνοντας υπόψη την παρατεθείσα νομολογία, τα στοιχεία που περιλαμβάνονται στην απόφαση και την έλλειψη συνεργασίας της προσφεύγουσας […] η αιτίαση σχετικά με την έλλειψη αιτιολογίας δεν μπορεί να γίνει δεκτή» (η υπογράμμιση δική μου).

97.      Εξάλλου, όπως ορθώς το Γενικό Δικαστήριο έχει επισημάνει με τη νομολογία του, «οσάκις η Επιτροπή αποφασίζει να επιβάλει πρόστιμα δυνάμει του δικαίου του ανταγωνισμού, οφείλει να τηρεί τις γενικές αρχές του δικαίου, μεταξύ των οποίων καταλέγονται οι αρχές της ίσης μεταχείρισης και της αναλογικότητας, όπως αυτές ερμηνεύονται από τα δικαστήρια της Ένωσης» (39).

98.      Συνοψίζοντας τις ανωτέρω εκτιμήσεις, διαπιστώνω ότι η υποχρέωση αιτιολογήσεως της Επιτροπής, της οποίας η σημασία έχει και πάλι επιβεβαιωθεί από την πρόσφατη νομολογία Χαλκόρ κατά Επιτροπής και KME Germany κ.λπ. κατά Επιτροπής (γνωστή ως σύμπραξη στην «Αγορά σωλήνων για βιομηχανική χρήση/χαλκοσωλήνων υδραυλικών εγκαταστάσεων»), καθώς και από τη νομολογία του ΕΔΔΑ (40), αποτελεί τον ακρογωνιαίο λίθο για την εκτίμηση της τηρήσεως των αρχών της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων και της αναλογικότητας, της συγκρίσεως της επίδικης αποφάσεως με τις προγενέστερες αποφάσεις της Επιτροπής με τις οποίες επιβάλλεται πρόστιμο.

99.      Κατ’ αρχάς, με την προπαρατεθείσα απόφαση Sarrió κατά Επιτροπής (41), το Δικαστήριο απεφάνθη στη σκέψη 73 ότι «εν όψει της νομολογίας που παρατίθεται στις σκέψεις 341 και 342 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως [ (42)], ο συνιστάμενος στην υποχρέωση αιτιολογήσεως ουσιώδης τύπος τηρείται, άπαξ η Επιτροπή εκθέτει, με την απόφασή της, τα στοιχεία εκτιμήσεως τα οποία χρησιμοποίησε για να μετρήσει τη σοβαρότητα και τη διάρκεια της παραβάσεως. Ελλείψει αυτών των στοιχείων η απόφαση πάσχει έλλειψη αιτιολογίας».

100. Ακολούθως, στη σκέψη 76 της ιδίας αποφάσεως, το Δικαστήριο προσθέτει ότι «[α]σφαλώς, η Επιτροπή δεν δύναται, καταφεύγοντας αποκλειστικά και με μηχανικό τρόπο σε αριθμητικούς τύπους, να απεμπολεί την εξουσία της εκτιμήσεως. Έχει, όμως, την ευχέρεια να συνοδεύει την απόφασή της με αιτιολογία βαίνουσα πέραν των επιταγών που υπομνήσθηκαν στη σκέψη 73 της παρούσας αποφάσεως, παραθέτοντας ειδικότερα αριθμητικά στοιχεία που καθοδήγησαν, ιδίως ως προς το επιδιωκόμενο αποτρεπτικό αποτέλεσμα, την άσκηση της εξουσίας της εκτιμήσεως κατά την επιμέτρηση των προστίμων τα οποία επιβάλλει σε διάφορες επιχειρήσεις που έχουν μετάσχει, με ποικίλη ένταση, στην παράβαση» (η υπογράμμιση δική μου).

101. Τέλος, το Δικαστήριο έκρινε, στη σκέψη 77 της ιδίας αποφάσεως, ότι, «[σ]υγκεκριμένα, μπορεί να είναι επιθυμητό να χρησιμοποιεί η Επιτροπή την ευχέρεια αυτή για να δώσει στις επιχειρήσεις τη δυνατότητα να γνωρίσουν λεπτομερώς τον τρόπο υπολογισμού του προστίμου που τους επιβλήθηκε. Γενικότερα, αυτό μπορεί να εξυπηρετεί τη διαφάνεια της δράσεως της διοικήσεως και να διευκολύνει το έργο του Πρωτοδικείου κατά την άσκηση της αρμοδιότητάς του πλήρους δικαιοδοσίας, η οποία πρέπει να του παρέχει τη δυνατότητα να εκτιμά, πέρα από τη νομιμότητα της προσβαλλομένης αποφάσεως, και τον πρόσφορο χαρακτήρα του επιβληθέντος προστίμου. Η ευχέρεια όμως αυτή […] δεν μεταβάλλει την έκταση των επιταγών που απορρέουν από την υποχρέωση αιτιολογήσεως» (η υπογράμμιση δική μου).

102. Μολονότι από την ανωτέρω νομολογία συνάγεται σαφώς ότι η ανακοίνωση από την Επιτροπή του τρόπου υπολογισμού του προστίμου δεν αποτελεί παρά «επιθυμητή» ευχέρεια που δεν εμπίπτει στην εν στενή εννοία υποχρέωση αιτιολογήσεως η οποία απαιτεί να παρατίθενται τα στοιχεία στα οποία στηρίχθηκε η Επιτροπή προκειμένου να εκτιμήσει τη σοβαρότητα και τη διάρκεια της παραβάσεως (43), τίθεται το ερώτημα εάν τούτο συνεπάγεται ότι η Επιτροπή μπορεί και να αποσιωπήσει τη μέθοδο υπολογισμού του προστίμου και να μην εξηγήσει διεξοδικά τυχόν δραματική αύξηση του προστίμου που επέβαλε σε σχέση προς προηγούμενες πολύ παρεμφερείς περιπτώσεις, και τούτο υπό το φως των προπαρατεθεισών αποφάσεων Χαλκόρ και KME καθώς και Menarini, στον βαθμό που με τις αποφάσεις αυτές διευκρινίστηκε η έκταση της υποχρεώσεως πλήρους δικαιοδοσίας την οποία φέρει το Γενικό Δικαστήριο.

103. Πράγματι, υπενθυμίζω ότι το Δικαστήριο διευκρίνισε, κατ’ αρχάς, στη σκέψη 60 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Χαλκόρ κατά Επιτροπής, ότι «[ο]ι κατευθυντήριες γραμμές, οι οποίες, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, περιέχουν κανόνα συμπεριφοράς που υποδεικνύει την ακολουθητέα τακτική από την οποία η διοίκηση δεν μπορεί να παρεκκλίνει σε κάποια συγκεκριμένη περίπτωση χωρίς να προσδιορίσει λόγους που να συνάδουν με την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως [ (44)], αρκούνται στην περιγραφή της μεθόδου που χρησιμοποιεί η Επιτροπή για να ελέγξει την παράβαση και των κριτηρίων που το θεσμικό αυτό όργανο οφείλει να λαμβάνει υπόψη για τον καθορισμό του ποσού του προστίμου».

104. Στη συνάφεια αυτή, κατά τη σκέψη 61 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Χαλκόρ κατά Επιτροπής (καθώς και κατά τη σκέψη 128 της προπαρατεθείσας αποφάσεως KME Germany κ.λπ. κατά Επιτροπής), «η υποχρέωση [αιτιολογήσεως] αποκτά ιδιαίτερη σημασία. Η Επιτροπή οφείλει να αιτιολογεί τις αποφάσεις της και, μεταξύ άλλων, να διευκρινίζει τον τρόπο κατά τον οποίο στάθμισε και αξιολόγησε τα στοιχεία τα οποία έλαβε υπόψη. […] Ο δικαστής πρέπει να εξακριβώνει αυτεπαγγέλτως ότι η απόφαση της Επιτροπής παραθέτει αιτιολογία» (η υπογράμμιση δική μου).

105. Υπενθυμίζω επίσης ότι η νομολογία του Δικαστηρίου (45) διευκρινίζει «ότι, καίτοι μια απόφαση της Επιτροπής η οποία εμπίπτει σε πάγια πρακτική λήψεως αποφάσεων μπορεί να αιτιολογηθεί συνοπτικώς, ιδίως διά της επικλήσεως της πρακτικής αυτής, εντούτοις, όταν η εν λόγω απόφαση βαίνει αισθητά πέραν των προγενεστέρων αποφάσεων, στην Επιτροπή απόκειται να αναπτύξει ρητώς τη συλλογιστική της» (η υπογράμμιση δική μου). Χωρίς τη διευκρίνιση αυτή, ο έλεγχος πλήρους δικαιοδοσίας καθίσταται πολύ δυσχερέστερος.

106. Τέλος, διαπιστώνω ότι η αιτιολογία της Επιτροπής είναι σαφώς πιο διαφανής και διεξοδική όταν «προτείνει» την επιβολή προστίμου ή χρηματικής ποινής (στο πλαίσιο της διαδικασίας κατά διπλής παραβάσεως [άρθρο 260, παράγραφος 2, ΣΛΕΕ]) από ό,τι όταν «αποφασίζει» η ίδια για την επιβολή προστίμου (στο πλαίσιο της διαδικασίας βάσει του δικαίου του ανταγωνισμού) (46).

 β)      Το δεύτερο μέρος: πλήρης δικαιοδοσία του Γενικού Δικαστηρίου

 αα)      Η θεωρία επί της πλήρους δικαιοδοσίας

107. Από της Συνθήκης της Ρώμης της 25ης Μαρτίου 1957 (47), το Δικαστήριο έχει, στον τομέα των κυρώσεων, μια όλως ιδιαίτερη αρμοδιότητα: την πλήρη δικαιοδοσία. Η αρμοδιότητα αυτή του παρέχει τη δυνατότητα, μεταξύ άλλων, στο δίκαιο του ανταγωνισμού, όχι μόνο να ακυρώνει ή να επικυρώνει το πρόστιμο και το ύψος του, αλλά και να το αυξάνει ή να το μειώνει.

108. Όπως έκρινε το Δικαστήριο στη σκέψη 130 της προπαρατεθείσας αποφάσεως KME Germany κ.λπ. κατά Επιτροπής, «[ο] έλεγχος νομιμότητας συμπληρώνεται από την πλήρη δικαιοδοσία που διαθέτει ο δικαστής της Ένωσης δυνάμει του άρθρου 17 του κανονισμού 17 παλαιότερα και του άρθρου 31 του κανονισμού 1/2003 σήμερα, σύμφωνα με το άρθρο 261 ΣΛΕΕ. Η εν λόγω πλήρης δικαιοδοσία παρέχει στον δικαστή την εξουσία, πέραν του απλού ελέγχου νομιμότητας της κυρώσεως, να υποκαθιστά την Επιτροπή προβαίνοντας στη δική του εκτίμηση και, κατ’ επέκταση, να μειώνει ή να αυξάνει το πρόστιμο ή τη χρηματική ποινή που επιβλήθηκαν [ (48)]» (η υπογράμμιση δική μου).

109. Χωρίς να έχουν τροποποιηθεί οι διατάξεις της Συνθήκης ή των κανονισμών που παρέχουν τη δικαιοδοσίας αυτή στο Δικαστήριο (49), οι γενικές αρχές του δικαίου της Ένωσης, η θέση σε ισχύ του Χάρτη (ο οποίος βάσει του άρθρου 6, παράγραφος 1, πρώτο εδάφιο, ΣΕΕ, έχει πλέον την ίδια νομική αξία με τις Συνθήκες), καθώς και η νομολογία τόσο του ΕΔΔΑ όσο και του Δικαστηρίου έχουν επιβεβαιώσει ότι ως προς, μεταξύ άλλων, τα πρόστιμα που επιβάλλει η Επιτροπή στον τομέα του ανταγωνισμού, η πλήρης δικαιοδοσία επέβαλε στο Δικαστήριο (50) να προβεί στη δική του εκτίμηση συναφώς.

110. Μεταξύ άλλων, από την προπαρατεθείσα απόφαση του ΕΔΔΑ Menarini προκύπτει ότι ο έλεγχος «πλήρους δικαιοδοσίας» συνεπάγεται την εξουσία αναθεωρήσεως της αποφάσεως ως προς όλα τα σημεία της, ήτοι τόσο ως προς αυτά που αφορούν πραγματικά περιστατικά όσο και ως προς αυτά που αφορούν νομικά ζητήματα, καθώς και την αρμοδιότητα εξετάσεως όλων των πραγματικών και νομικών ζητημάτων που είναι κρίσιμα για τη διαφορά που εκκρεμεί ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου.

111. Κατά τη μειοψηφήσασα γνώμη του δικαστή Pinto de Albuquerque στην ίδια απόφαση, επισημαίνεται ορθώς ότι «[ε]πί του επιπέδου των αρχών, η εφαρμογή δημοσίων κυρώσεων εξέρχεται των παραδοσιακών καθηκόντων της διοικήσεως και πρέπει να ανήκει στον δικαστή. Εάν ο έλεγχος των πραγματικών προϋποθέσεων για την επιβολή δημόσιας κυρώσεως μπορούσε να ανατίθεται αποκλειστικά σε κάποιο διοικητικό όργανο, άνευ αυστηρού εκ των υστέρων ελέγχου από τα δικαστήρια, οι εν λόγω αρχές [της διακρίσεως των εξουσιών και της νομιμότητας των κυρώσεων] θα υπονομεύονταν πλήρως» (η υπογράμμιση δική μου).

112. Ομοίως, οι προπαρατεθείσες αποφάσεις Χαλκόρ και KME διαπίστωσαν σαφώς ότι ο έλεγχος πλήρους δικαιοδοσίας του Γενικού Δικαστηρίου συνεπάγεται τη διενέργεια ελέγχου όσον αφορά τόσο τα νομικά ζητήματα όσο και τα πραγματικά περιστατικά, καθώς και την εξουσία εκτιμήσεως των αποδεικτικών στοιχείων, την εξουσία ακυρώσεως της επίμαχης αποφάσεως και την εξουσία τροποποιήσεως του ύψους των προστίμων (51).

113. Όπως επισήμανε η γενική εισαγγελέας J. Kokott (52), το ζήτημα εάν το Γενικό Δικαστήριο καλώς άσκησε τον έλεγχό του πλήρους δικαιοδοσίας αποτελεί «ένα αμιγώς νομικό ζήτημα […]. Πρόκειται για το εύρος των νομικών απαιτήσεων στο πλαίσιο της εξέτασης αιτιάσεως περί δυσμενούς διακρίσεως από το Γενικό Δικαστήριο, και ιδίως για τον βαθμό ελέγχου που πρέπει να εφαρμόζεται όσον αφορά την Επιτροπή. Το ζήτημα αυτό συνιστά αντικείμενο διαρκούς συζητήσεως και σήμερα έχει ιδιαίτερη σημασία –ιδίως υπό το πρίσμα του [Χάρτη]. […] To άρθρο 47 του Χάρτη […] θεσπίζει το θεμελιώδες δικαίωμα της αποτελεσματικής ένδικης προστασίας, το οποίο αναγνωρίζεται και ως γενική αρχή του δικαίου της Ένωσης [ (53)], […] Αυτό το θεμελιώδες δικαίωμα περιλαμβάνει μεταξύ άλλων το δικαίωμα ελέγχου των διοικητικών αποφάσεων από ανεξάρτητο δικαστήριο στο πλαίσιο δίκαιης διαδικασίας» (η υπογράμμιση δική μου).

114. Περαιτέρω, βάσει του άρθρου 49, παράγραφος 3, του Χάρτη, που αφορά τις αρχές της νομιμότητας και της αναλογικότητας των εγκλημάτων και των ποινών, ο δικαστής της Ένωσης υποχρεούται να διασφαλίζει την αποτελεσματική εφαρμογή της αρχής δυνάμει της οποίας «[η] αυστηρότητα της ποινής δεν πρέπει να είναι δυσανάλογη προς το αδίκημα».

115. Επιπλέον, το ΕΔΔΑ έκρινε επίσης ότι ο έλεγχος διοικητικής κυρώσεως συνεπάγεται την ενδελεχή εξέταση και ανάλυση από τον δικαστή της προσφορότητας της κυρώσεως σε σχέση προς τη διαπραχθείσα παράβαση, λαμβανομένων υπόψη των κρίσιμων παραμέτρων, καθώς και της αναλογικότητας της ίδιας της κυρώσεως και, εν ανάγκη, του ενδεχομένου να προβεί σε αντικατάστασή της (βλ. προπαρατεθείσα απόφαση Menarini, σκέψεις 64 έως 66).

116. Ομοίως, στο δίκαιο της Ένωσης, η αρχή της αναλογικότητας, που αποτελεί μέρος των γενικών αρχών του δικαίου της Ένωσης (και κατοχυρώνεται από τον Χάρτη), απαιτεί όπως οι πράξεις των οργάνων της Ένωσης δεν υπερβαίνουν τα όρια του καταλλήλου και αναγκαίου για την επίτευξη των σκοπών που νομίμως επιδιώκονται από την οικεία ρύθμιση, εξυπακουομένου ότι, οσάκις υφίσταται επιλογή μεταξύ περισσοτέρων καταλλήλων μέτρων, πρέπει να επιλέγεται το λιγότερο καταναγκαστικό, οι δε προκύπτουσες αρνητικές συνέπειες δεν πρέπει να είναι δυσανάλογες προς τους επιδιωκόμενους σκοπούς (54).

117. Στο πλαίσιο των διαδικασιών εφαρμογής των κανόνων του ανταγωνισμού, η εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας συνεπάγεται ότι το επιβαλλόμενο σε εταιρία πρόστιμο δεν πρέπει να είναι δυσανάλογο σε σχέση προς τους σκοπούς που επιδιώκει η Επιτροπή, καθώς και ότι το ύψος του πρέπει να είναι ανάλογο προς την παράβαση, λαμβανομένης υπόψη, μεταξύ άλλων, της σοβαρότητάς της. Προς τούτο, το Γενικό Δικαστήριο πρέπει να εξετάζει όλα τα κρίσιμα στοιχεία, όπως είναι η συμπεριφορά της επιχειρήσεως και ο ρόλος που αυτή διαδραμάτισε στην επικράτηση της αντίθετης προς τους κανόνες του ανταγωνισμού πρακτικής, η έκτασή της, η αξία των οικείων εμπορευμάτων ή ακόμη το κέρδος που είχε τη δυνατότητα να αντλήσει από τη διαπραχθείσα παράβαση, καθώς και ο επιδιωκόμενος σκοπός της αποτροπής και οι κίνδυνοι που αποτελούν οι παραβάσεις αυτού του είδους για τους σκοπούς της Ένωσης.

118. Με άλλα λόγια, το Γενικό Δικαστήριο πρέπει να ασκεί σ’ όλη της την έκταση την πλήρη δικαιοδοσία του στο πλαίσιο της εκτιμήσεως της αναλογικότητας του ύψους του προστίμου (55).

119. Εξάλλου, η αρχή της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων «επιβάλλει να μην αντιμετωπίζονται παρόμοιες καταστάσεις κατά τρόπο διαφορετικό και διαφορετικές καταστάσεις κατά όμοιο τρόπο, εκτός εάν μια τέτοια αντιμετώπιση δικαιολογείται αντικειμενικώς» (56).

120. Αυτό σημαίνει δύο πράγματα. Κατ’ αρχάς, ότι η αιτιολογία της Επιτροπής παρέχει τη δυνατότητα στο Γενικό Δικαστήριο να εκτιμήσει κατά πόσον το πρόστιμο είναι σύμφωνο προς τις αρχές της αναλογικότητας και της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων. Όπως έχει αποφανθεί το Δικαστήριο, «η επιβαλλόμενη από το άρθρο 253 ΕΚ [νυν άρθρο 296 ΣΛΕΕ] αιτιολογία πρέπει να είναι προσαρμοσμένη στη φύση της οικείας πράξεως και πρέπει να διαφαίνεται από αυτήν, κατά τρόπο σαφή και μη διφορούμενο, η συλλογιστική του θεσμικού οργάνου που εκδίδει την πράξη, ώστε οι ενδιαφερόμενοι να γνωρίζουν τους λόγους που δικαιολογούν τη λήψη του μέτρου και το αρμόδιο δικαιοδοτικό όργανο να μπορεί να ασκεί τον έλεγχό του» (57) (η υπογράμμιση δική μου), εν προκειμένω δε, τον έλεγχο πλήρους δικαιοδοσίας.

121. Τούτο συνεπάγεται εν συνεχεία ότι η εκτίμηση του Γενικού Δικαστηρίου είναι αρκούντως ανεξάρτητη από αυτήν στην οποία κατέληξε η Επιτροπή, στον βαθμό που δεν μπορεί να στηριχθεί μόνο στο ύψος που καθόρισε η Επιτροπή –κατά τρόπο σχετικώς αφηρημένο, όπως φαίνεται ότι συνέβη με το αρχικό ποσό στην υπό κρίση υπόθεση– ούτε να θεωρήσει ότι δεσμεύεται από τους υπολογισμούς της ή τις εκτιμήσεις που έλαβε υπόψη της κατά τον προσδιορισμό του προστίμου αυτού (58).

122. Όπως ορθώς επισήμανε το Γενικό Δικαστήριο στην υπόθεση Volkswagen κατά Επιτροπής (59) (στην οποία το Δικαστήριο απέρριψε την αίτηση αναιρέσεως), «[π]ράγματι, απόκειται στο Πρωτοδικείο, στο πλαίσιο της δικαιοδοσίας του, να εκτιμήσει τα περιστατικά της υποθέσεως προκειμένου να προσδιορίσει το ποσό του προστίμου» (η υπογράμμιση δική μου). Στην εν λόγω απόφαση, το Γενικό Δικαστήριο –ενόψει του συνόλου των περιστάσεων και των εκτιμήσεων και αποφαινόμενο στο πλαίσιο ασκήσεως της αρμοδιότητάς του πλήρους δικαιοδοσίας– έκρινε ότι ήταν δικαιολογημένο να μειωθεί το ποσό του προστίμου από 102 000 000 ECU σε 90 000 000 ευρώ.

123. Όπως πολύ ορθώς επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας P. Mengozzi (60), «οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες οι δικαστές [της Ένωσης] δύνανται να ασκούν πλήρη δικαιοδοσία δεν μπορούν να καθορίζονται από τις κατευθυντήριες γραμμές της Επιτροπής που συνιστούν πράξη εσωτερικής οργανώσεως αυτού του οργάνου» και οι οποίες δεν αποτελούν παρά μόνο «soft law» (61), ενώ, όπως επισημαίνει ο γενικός εισαγγελέας Υ. Bot (62), στην πραγματικότητα, το Γενικό Δικαστήριο «αρκείται σε υπερβολικά μεγάλο αριθμό περιπτώσεων στον έλεγχο εάν η Επιτροπή εφάρμοσε ορθώς τη μεθοδολογία που [η ίδια] έχει ορίσει με τις κατευθυντήριες γραμμές της, [ενώ] ο καθορισμός του ύψους του προστίμου δεν συνεπάγεται κατά κανόνα περίπλοκες οικονομικές εκτιμήσεις στις οποίες πρέπει να προβαίνει μόνον η Επιτροπή και να υπόκεινται σε περιορισμένο δικαστικό έλεγχο».

124. Συχνά προβάλλεται κατά της προσεγγίσεως που προτείνω με τις ανά χείρας προτάσεις μου το επιχείρημα ότι το Γενικό Δικαστήριο δεν πρέπει ή δεν μπορεί «να αναμιγνύεται» στον καθορισμό του προστίμου και, με τον τρόπο αυτόν, στην πολιτική για τον ανταγωνισμό που ανήκει στην αποκλειστική ευθύνη της Επιτροπής. Δεν συμμερίζομαι τη συλλογιστική αυτή, δεδομένου ότι το Γενικό Δικαστήριο αποφαίνεται επί συγκεκριμένης υποθέσεως. Συνεπώς, η Επιτροπή διαφυλάσσει όλες τις αρμοδιότητές της όσον αφορά τη χάραξη και την εφαρμογή της γενικής πολιτικής της σε άλλες περιπτώσεις.

125. Από τα ανωτέρω, και ειδικότερα επί τη βάσει των σκέψεων 62 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Χαλκόρ κατά Επιτροπής και 129 της προπαρατεθείσας αποφάσεως KME Germany κ.λπ. κατά Επιτροπής συνάγεται ότι, κατά την άποψή μου, στο πλαίσιο του ελέγχου του, το Γενικό Δικαστήριο δεν θα μπορούσε να στηριχθεί στο περιθώριο εκτιμήσεως που διαθέτει η Επιτροπή ή μόνο στην πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως στην οποία υπέπεσε όσον αφορά την επιλογή των στοιχείων που ελήφθησαν υπόψη κατά την εφαρμογή των κριτηρίων των κατευθυντήριων γραμμών του 1998 ή στην εκτίμηση των στοιχείων αυτών, προκειμένου να απόσχει από την άσκηση εις βάθος ελέγχου τόσο από νομικής όσο και από πραγματικής απόψεως ή προκειμένου να μην απαιτήσει από την Επιτροπή να εξηγήσει τη μεταβολή της περί προστίμων πολιτικής της στη συγκεκριμένη υπόθεση.

126. Εν πάση περιπτώσει, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου –παρά το γεγονός ότι το Γενικό Δικαστήριο μπορεί, εν ανάγκη, να παραπέμψει στη «“διακριτική ευχέρεια”, στο “σημαντικό περιθώριο εκτιμήσεως” ή στο “ευρύ περιθώριο εκτιμήσεως” που διαθέτει η Επιτροπή [πράγμα που φρονώ ότι δεν θα πρέπει πλέον να πράττει], εντούτοις, οι παραπομπές αυτές δεν [μπορούν να] το [εμποδίζουν] να ασκήσει τον πλήρη και ολοκληρωμένο έλεγχο που οφείλει να διενεργεί» (63) (η υπογράμμιση δική μου).

127. Στη σκέψη 78 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Χαλκόρ κατά Επιτροπής, το Δικαστήριο έκρινε ότι «το Γενικό Δικαστήριο δεν αρκέστηκε απλώς να ελέγξει κατά πόσον ο υπολογισμός του προστίμου ήταν σύμφωνος με τις κατευθυντήριες γραμμές, αλλά εξέτασε το ίδιο, με τη σκέψη 145 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, την καταλληλότητα της επιβληθείσας κυρώσεως».

128. Το Δικαστήριο υπενθύμισε επίσης στην απόφαση SCA Holding κατά Επιτροπής (64) ότι «το Πρωτοδικείο είναι αρμόδιο να εκτιμά, στο πλαίσιο της αρμοδιότητάς του πλήρους δικαιοδοσίας, την οποία του αναγνωρίζουν τα άρθρα 172 της Συνθήκης ΕΚ [νυν άρθρο 261 ΣΛΕΕ] και 17 του κανονισμού 17 [άρθρο 31 του κανονισμού 1/2003], τον πρόσφορο χαρακτήρα του ύψους των προστίμων. Η τελευταία αυτή εκτίμηση ενδέχεται να δικαιολογεί την προσκόμιση και συνεκτίμηση πρόσθετων πληροφοριακών στοιχείων των οποίων η αυτούσια μνεία στην απόφαση δεν απαιτείται δυνάμει της προβλεπόμενης στο άρθρο 190 της Συνθήκης [νυν άρθρο 296 ΣΛΕΕ] υποχρεώσεως αιτιολογήσεως» (η υπογράμμιση δική μου).

129. Συνεπώς, το Γενικό Δικαστήριο οφείλει να εκτιμά το ίδιο εάν το πρόστιμο είναι πρόσφορο και ανάλογο και υποχρεούται να διαπιστώνει αφ’ εαυτού του ότι όλα τα κρίσιμα στοιχεία για τον υπολογισμό του προστίμου ελήφθησαν όντως υπόψη από την Επιτροπή, εξυπακουομένου ότι το Γενικό Δικαστήριο πρέπει επίσης να έχει τη δυνατότητα, βάσει των ανωτέρω, να επανεξετάζει τα πραγματικά περιστατικά και τις περιστάσεις που επικαλούνται ενώπιόν του οι προσφεύγοντες (65).

130. Εξάλλου, το Γενικό Δικαστήριο έχει ήδη στηρίξει τη συλλογιστική του στα ανωτέρω επ’ ευκαιρία διαφόρων υποθέσεων.

131. Στην απόφαση Romana Tabacchi (66) (η οποία δεν αναιρεσιβλήθηκε ενώπιον του Δικαστηρίου), το Γενικό Δικαστήριο ορθώς έκρινε ότι «[η] πλήρης δικαιοδοσία που παρέχει, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 229 ΕΚ [νυν άρθρου 261 ΣΛΕΕ], το άρθρο 31 του κανονισμού 1/2003 στο Γενικό Δικαστήριο, επιτρέπει στο δικαιοδοτικό αυτό όργανο, πέραν του απλού ελέγχου νομιμότητας της κυρώσεως, βάσει του οποίου μπορεί απλώς να απορριφθεί η προσφυγή ακυρώσεως ή να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη πράξη, να υποκαταστήσει την εκτίμησή του στην εκτίμηση της Επιτροπής και, κατά συνέπεια, να μεταρρυθμίσει την προσβαλλόμενη πράξη, έστω και χωρίς ακύρωση, λαμβάνοντας υπόψη όλα τα πραγματικά στοιχεία, προκειμένου, για παράδειγμα, να τροποποιήσει το ποσό του επιβληθέντος προστίμου, όταν το ζήτημα του ποσού υποβληθεί στην κρίση του. […] εκ φύσεως, ο καθορισμός ενός προστίμου από το Γενικό Δικαστήριο δεν αποτελεί ακριβή μαθηματική άσκηση. Άλλωστε, το Γενικό Δικαστήριο δεν δεσμεύεται από τους υπολογισμούς της Επιτροπής ούτε από τις κατευθυντήριες γραμμές όταν αποφαίνεται δυνάμει της εξουσίας πλήρους δικαιοδοσίας […] αλλά πρέπει να προβεί σε δική του εκτίμηση, λαμβάνοντας υπόψη όλες τις περιστάσεις της υπό κρίση υποθέσεως» (η υπογράμμιση δική μου).

132. Στις σκέψεις 283 έως 285 της εν λόγω αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο απεφάνθη ότι «[λ]αμβανομένων υπόψη των περιστάσεων αυτών, το Γενικό Δικαστήριο εκτιμά ότι ένα πρόστιμο ύψους 2,05 εκατομμυρίων ευρώ, που επέβαλε η Επιτροπή στις 20 Οκτωβρίου 2005, μπορεί να προκαλέσει, αφεαυτού, τη θέση της προσφεύγουσας σε εκκαθάριση και, κατά συνέπεια, την εξαφάνισή της από την αγορά, η οποία φαίνεται, άλλωστε, ικανή να έχει τις σημαντικές επιπτώσεις που επικαλέστηκε η προσφεύγουσα στο πλαίσιο του πέμπτου λόγου ακυρώσεως […]. Ενόψει των προηγουμένων σκέψεων, λαμβανομένου ιδίως υπόψη του σωρευτικού αποτελέσματος των προηγουμένως διαπιστωθεισών παρανομιών καθώς και της ασθενούς χρηματοοικονομικής ικανότητας της προσφεύγουσας, το Γενικό Δικαστήριο κρίνει ότι, κατά δίκαιη εκτίμηση όλων των περιστάσεων της υπό κρίση υποθέσεως, το τελικό ποσό του προστίμου που θα επιβληθεί στην προσφεύγουσα θα πρέπει να καθοριστεί σε 1 εκατομμύριο ευρώ. Πράγματι, ένα πρόστιμο του ύψους αυτού παρέχει τη δυνατότητα αποτελεσματικής κυρώσεως της παράνομης συμπεριφοράς της προσφεύγουσας, κατά τρόπο που να μην είναι αμελητέος και να παραμένει επαρκώς αποτρεπτικός. Οποιοδήποτε πρόστιμο ανώτερο του ποσού αυτού θα ήταν δυσανάλογο σε σχέση με την παράβαση που προσάπτεται στην προσφεύγουσα εκτιμώμενη στο σύνολό της […]. Στην παρούσα υπόθεση, ένα πρόστιμο ύψους 1 εκατομμυρίου ευρώ συνιστά τη δίκαιη κύρωση της συμπεριφοράς που προσάπτεται στην προσφεύγουσα» (η υπογράμμιση δική μου) (67).

133. Στην προπαρατεθείσα απόφαση Groupe Danone κατά Επιτροπής (γνωστή ως σύμπραξη στη «Βελγική αγορά ζύθου»), το Δικαστήριο απέρριψε λόγο αναιρέσεως που στηριζόταν στη φερόμενη παραβίαση από το Γενικό Δικαστήριο του κανόνα ne ultra petita, στο πλαίσιο της τροποποιήσεως από αυτό των όρων εφαρμογής του συντελεστή για ελαφρυντικές περιστάσεις ελλείψει οποιουδήποτε συμπεράσματος ως προς το ζήτημα αυτό, για τον λόγο και μόνον ότι, άπαξ το ζήτημα του ύψους του προστίμου υποβλήθηκε στην εκτίμησή του, το Γενικό Δικαστήριο είχε την εξουσία, στο πλαίσιο της εφαρμογής του άρθρου 229 ΕΚ (νυν άρθρου 261 ΣΛΕΕ) και του κανονισμού 17, τον οποίον αντικατέστησε ο κανονισμός 1/2003, να καταργήσει, να μειώσει ή να επαυξήσει το ύψος του προστίμου που είχε επιβάλει η Επιτροπή (68).

134. Όπως ορθώς τόνισε ο γενικός εισαγγελέας P. Mengozzi (69), η εκτίμηση αυτή γίνεται ευλόγως αντιληπτή, εάν θεωρηθεί ότι η πλήρης δικαιοδοσία συνιστά συμπληρωματικό εχέγγυο υπέρ των επιχειρήσεων όσον αφορά την άσκηση του διεξοδικότερου δυνατού ελέγχου από ένα ανεξάρτητο και αμερόληπτο δικαιοδοτικό όργανο επί του ποσού του προστίμου που τους επιβάλλεται. Αυτός ο χαρακτηρισμός της πλήρους δικαιοδοσίας του Γενικού Δικαστηρίου ως «συμπληρωματικού εχεγγύου» έχει ήδη επικυρωθεί από το Δικαστήριο στο πλαίσιο του καθορισμού της εκτάσεως των δικαιωμάτων άμυνας των επιχειρήσεων ενώπιον της Επιτροπής κατά της επιβολής προστίμων (70).

135. Συντάσσομαι επίσης με τον γενικό εισαγγελέα P. Mengozzi, ο οποίος υποστήριξε, με τις προτάσεις του επί της προπαρατεθείσας υποθέσεως Επιτροπή κατά Tomkins, ότι ο εν λόγω χαρακτηρισμός μπορεί να έχει μόνον την έννοια ότι, μέσω της αμφισβητήσεως του ποσού του προστίμου ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου, οι επιχειρήσεις, έχοντας πλήρη γνώση του ακριβούς ποσού του προστίμου που καθορίστηκε από την Επιτροπή, έχουν τη δυνατότητα να διατυπώσουν κάθε είδους επίκριση, τόσο όσον αφορά τη νομιμότητα όσο και τη σκοπιμότητα, σε σχέση με τον υπολογισμό του εν λόγω ποσού εκ μέρους της Επιτροπής, οπότε μπορούν να επηρεάσουν με μέσα άμυνας κάθε είδους, πέραν των εγγενών περιορισμών του ελέγχου της νομιμότητας, την πεποίθηση του δικαστηρίου όσον αφορά το ενδεδειγμένο ποσό του προστίμου (71). Πάντως, όπως ορθώς προσθέτει, προκειμένου αυτή η λειτουργία ως συμπληρωματικού εχεγγύου να είναι αποτελεσματική, το Δικαστήριο πρέπει να έχει την εξουσία (72) να λαμβάνει υπόψη όλα τα πραγματικά στοιχεία, περιλαμβανομένων π.χ. στοιχείων μεταγενέστερων της αποφάσεως η οποία αμφισβητείται ενώπιόν του (73), πράγμα το οποίο κατ’ αρχήν δεν θα του επέτρεπαν οι συμφυείς με την άσκηση του δικαστικού ελέγχου περιορισμοί (74).

136. Άξια μνείας είναι και η απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου Siemens Österreich κ.λπ. κατά Επιτροπής (γνωστή ως σύμπραξη «Εξοπλισμός μεταγωγής με μόνωση αερίου») (75), όπου το Γενικό Δικαστήριο, στηριζόμενο στην αρχή της εξατομικεύσεως των ποινών και των κυρώσεων, έκρινε «[ότι, σ]υναφώς, η Επιτροπή, αντίθετα προς ό,τι υποστηρίζει […], δεν μπορεί να καθορίσει ελεύθερα τα ποσά των από κοινού και εις ολόκληρον οφειλομένων προστίμων. Συγκεκριμένα, από την αρχή της εξατομικεύσεως των ποινών και κυρώσεων […] προκύπτει ότι κάθε εταιρία πρέπει να μπορεί να συναγάγει από την απόφαση που την υποχρεώνει στην καταβολή προστίμου από κοινού με μία ή περισσότερες άλλες εταιρίες το ποσοστό που της αναλογεί στη σχέση της με τους λοιπούς εις ολόκληρον ευθυνόμενους συνοφειλέτες της, από τη στιγμή που η Επιτροπή θα ικανοποιηθεί. Για τον σκοπό αυτό, η Επιτροπή πρέπει, ειδικότερα, να προσδιορίζει τα χρονικά διαστήματα κατά τα οποία οι οικείες εταιρίες είναι (συν)υπεύθυνες για την παραβατική συμπεριφορά των επιχειρήσεων που μετέσχον στη σύμπραξη και, ενδεχομένως, τον βαθμό ευθύνης των εν λόγω εταιριών για τις συμπεριφορές αυτές […]. Επομένως, εν προκειμένω, η Επιτροπή όφειλε να λάβει υπόψη τις διαπιστώσεις στις οποίες προέβη με την αιτιολογική σκέψη 468 της [προσβαλλομένης στο πλαίσιο της υποθέσεως] αποφάσεως, όσον αφορά τα διαστήματα για τα οποία υφίστατο από κοινού ευθύνη των διαφόρων εταιριών που απαρτίζουν την επιχείρηση VA Tech, προκειμένου να καθορίσει τα ποσά που οι εταιρίες αυτές οφείλουν από κοινού. Τα εν λόγω ποσά πρέπει να αντικατοπτρίζουν, στο μέτρο του δυνατού, τη σημασία του μεριδίου ευθύνης που αναλογεί σε καθεμιά από τις ως άνω εταιρίες, όπως το μερίδιο αυτό καθορίζεται στην εν λόγω αιτιολογική σκέψη».

137. Στην ανωτέρω περίπτωση, το Γενικό Δικαστήριο προέβη σε ενδελεχή ανάλυση της αποφάσεως της Επιτροπής και επέκρινε τόσο την επιλογή των αποδεκτών του προστίμου όσο και τον προσδιορισμό των προστίμων τα οποία αυτοί έπρεπε να καταβάλουν.

138.  Με τη σκέψη 166 της αποφάσεώς του, χωρίς να παραπέμψει σε οποιοδήποτε περιθώριο εκτιμήσεως της Επιτροπής, απεφάνθη ότι «θεωρώντας από κοινού υπεύθυνες τη Reyrolle, τη SEHV και τη Magrini για την καταβολή προστίμου του οποίου το ύψος υπερβαίνει σαφώς την κοινή ευθύνη τους, μη θεωρώντας από κοινού υπεύθυνες τη Siemens Österreich και την KEG για την καταβολή μέρους του επιβληθέντος στη SEHV και στη Magrini προστίμου και μη υποχρεώνοντας μόνη τη Reyrolle σε καταβολή ενός μέρους του επιβληθέντος σε αυτή προστίμου, η Επιτροπή παραβίασε την αρχή της εξατομικεύσεως των ποινών και των προστίμων».

139. Άλλο παράδειγμα αποτελεί η απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου Brasserie nationale κ.λπ. κατά Επιτροπής (76), όπου αυτό έκρινε ότι «[ε]ναπόκειται […] στο Πρωτοδικείο να ελέγχει αν το ύψος του επιβληθέντος προστίμου είναι ανάλογο προς τη σοβαρότητα και τη διάρκεια της παραβάσεως και να σταθμίζει τη σοβαρότητα της παραβάσεως και τις περιστάσεις που επικαλείται ο προσφεύγων».

140. Στην απόφαση Parker Pen κατά Επιτροπής (77), που εξεδόθη πριν από τη δημοσίευση των κατευθυντήριων γραμμών, κατόπιν αναλύσεως του επίμαχου προστίμου, το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι «το πρόστιμο των 700 000 ECU που επιβλήθηκε στην προσφεύγουσα [δεν ήταν] το προσήκον, λαμβανομένου ιδίως υπόψη του μικρού κύκλου εργασιών τον οποίο αφορά η παράβαση, και ότι [δικαιολογείτο], στο πλαίσιο της αρμοδιότητας πλήρους δικαιοδοσίας που διαθέτει, να μειώσει το ύψος του προστίμου που επιβλήθηκε στην Parker σε 400 000 ECU».

141. Στην υπόθεση Ventouris κατά Επιτροπής (γνωστή ως σύμπραξη «Ελληνικά φέρρυ μποτ»), προπαρατεθείσα, που δεν αναιρεσιβλήθηκε, το Γενικό Δικαστήριο έκρινε, αυτή τη φορά μετά την εισαγωγή των κατευθυντήριων γραμμών, ότι το επίμαχο πρόστιμο έπρεπε να μειωθεί για λόγους επιεικείας και αναλογικότητας. Δεδομένου ότι η Επιτροπή είχε επιβάλει κυρώσεις για δύο διαφορετικές παραβάσεις με μία ενιαία απόφαση, αυτοί οι δύο λόγοι της επιείκειας και της αναλογικότητας επέβαλαν να μην τιμωρηθεί τόσο σοβαρά η επιχείρηση που είχε μετάσχει σε μία μόνον παράβαση εν συγκρίσει προς αυτές που είχαν μετάσχει και στις δύο. Κατά το Γενικό Δικαστήριο, η Επιτροπή, υπολογίζοντας τα πρόστιμα με βάση ένα ενιαίο για όλες τις επιχειρήσεις αρχικό ποσό, προσαρμοσμένο στο μέγεθος εκάστης, χωρίς όμως άλλη διαφοροποίηση με γνώμονα τη συμμετοχή τους σε μία ή και στις δύο κολασθείσες παραβάσεις, επέβαλε στην επιχείρηση που κρίθηκε υπεύθυνη για τη συμμετοχή της μόνο σε μία σύμπραξη πρόστιμο δυσανάλογο σε σχέση προς τη σοβαρότητα της διαπραχθείσας παραβάσεως (78).

142. Αντιθέτως (και τούτο μετά τις προπαρατεθείσες αποφάσεις Χαλκόρ και KME καθώς και Menarini!), το Γενικό Δικαστήριο απεφάνθη στην υπόθεση Dow Chemical κατά Επιτροπής (γνωστή ως σύμπραξη «Καουτσούκ χλωροπρενίου») (79) ότι, «εν προκειμένω, το Γενικό Δικαστήριο δεν καλείται, σε αυτό το στάδιο, ελλείψει οποιασδήποτε διαπιστώσεως σε σχέση με το ότι η [επίδικη] απόφαση στερείται νομίμου βάσεως, όπως συνέβαινε στην υπόθεση επί της οποίας εξεδόθη η απόφαση BASF και UCB κατά Επιτροπής [(80)], να υπολογίσει εκ νέου το ύψος του επιβληθέντος στην προσφεύγουσα προστίμου, αλλά να ελέγξει τη νομιμότητα της εφαρμογής, από την Επιτροπή, των κατευθυντήριων γραμμών του 2006 επί της καταστάσεώς της» (η υπογράμμιση δική μου), προσέγγιση την οποία συναντάμε στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση.

143. Επισημαίνω ότι πραγματικός έλεγχος του προστίμου από το Γενικό Δικαστήριο στο πλαίσιο της εξουσίας του πλήρους δικαιοδοσίας είναι κατά μείζονα λόγο αναγκαίος, δεδομένου ότι το ύψος των προστίμων που επιβάλλει η Επιτροπή αυξάνεται συνεχώς. Χωρίς να έχω την πρόθεση να είμαι εξαντλητικός, παραθέτω ορισμένα παραδείγματα: στην υπόθεση Microsoft (την οποία επικαλέστηκε η Επιτροπή κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση) επιβλήθηκε επί της Microsoft πρόστιμο ύψους 497 εκατομμυρίων ευρώ το 2004, στο οποίο προσετέθη χρηματική ποινή 280,5 εκατομμυρίων ευρώ το 2006, χρηματική ποινή 899 εκατομμυρίων ευρώ το 2008, καθώς και πρόστιμο ύψους 561 εκατομμυρίων ευρώ το 2013 (81). Στη δε Intel επιβλήθηκε πρόστιμο ύψους 1,06 δισεκατομμυρίων ευρώ (82). Το πρόστιμο επί της SaintGobain το 2008 ήταν 896 εκατομμύρια ευρώ (και 1,38 δισεκατομμύρια ευρώ για τη σύμπραξη «Υαλοπίνακες αυτοκινήτου» εν συνόλω) (83), το πρόστιμο επί της Siemens το 2007 ήταν άνω των 396 εκατομμυρίων ευρώ (με 750 εκατομμύρια ευρώ για τη σύμπραξη «Εξοπλισμός μεταγωγής με μόνωση αερίου» εν συνόλω) (84). Στην περίπτωση της συμπράξεως των κατασκευαστών ανελκυστήρων τα πρόστιμα ανήλθαν εν συνόλω περίπου στο ένα δισεκατομμύριο ευρώ (85). Τέλος, το 2012 η Επιτροπή επέβαλε πρόστιμο 1,47 δισεκατομμυρίων ευρώ επί δύο συμπράξεων μεταξύ παραγωγών καθοδικών σωλήνων για οθόνες τηλεοράσεων και ηλεκτρονικών υπολογιστών (86).

144. Όσον αφορά τη σημασία που προσδίδεται με τις ανά χείρας προτάσεις στον έλεγχο από το Γενικό Δικαστήριο του υπολογισμού των προστίμων, θα μπορούσα να υπενθυμίσω αυτό που επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας Α. Tizzano στην προπαρατεθείσα υπόθεση Dansk Rørindustri κ.λπ. κατά Επιτροπής (87), στην οποία τόνισε ότι βάσει του ελέγχου της στην εν λόγω υπόθεση «προκύπτει ακριβώς ότι η μέθοδος υπολογισμού που εφάρμοσε η Επιτροπή ενέχει ορισμένο κίνδυνο από την άποψη της επιείκειας του συστήματος […]. Συγκεκριμένα, δεν θεωρώ ότι συνάδει απολύτως με τις επιταγές της εξατομικεύσεως και κλιμακώσεως της “ποινής” […] το γεγονός ότι στις υπό κρίση περιπτώσεις ένα τμήμα των πράξεων υπολογισμού έχει ουσιαστικά τυπικό και αφηρημένο χαρακτήρα και συνεπώς δεν επηρεάζει συγκεκριμένα το τελικό ποσό του προστίμου. Ομοίως, δεν μπορεί να αγνοηθεί το γεγονός ότι, για τον ίδιο λόγο, υπάρχει κίνδυνος να μην επιτευχθεί πλήρως ο σκοπός της περισσότερης διαφάνειας τον οποίο επιδιώκουν οι κατευθυντήριες γραμμές […]. Επιπλέον, η σκλήρυνση αυτή [της πολιτικής της Επιτροπής στον τομέα των προστίμων που έχει καταστεί αυστηρότερη και η οποία αντιστοιχεί σε αύξηση του επιπέδου των προστίμων], δεδομένου ότι στηρίχθηκε σε μια μεθοδολογία υπολογισμού βασιζόμενη σε κατ’ αποκοπήν ποσά, ενέχει τον κίνδυνο να πληγούν κυρίως οι μικρές και μεσαίες επιχειρήσεις […]. Έτσι, δημιουργείται μια νέα κατάσταση η οποία είναι περισσότερο προβληματική σε σχέση με τη φάση κατά την οποία η μεθοδολογία που ακολουθούσε η Επιτροπή δεν συνεπαγόταν, κατ’ αρχήν, υπέρβαση, κατά τον υπολογισμό του ορίου του 10 % του ολικού κύκλου εργασιών, οπότε καθίστατο πιο εύκολη και άμεση η συνεκτίμηση, κατά τον υπολογισμό του ύψους του προστίμου, του συνόλου των πραγματικών περιστατικών […]. Πρέπει συνεπώς να τεθεί το ερώτημα αν οι προαναφερθείσες συνέπειες της νέας πολιτικής όσον αφορά τα πρόστιμα καθιστούν σκόπιμη ορισμένη διόρθωση της πορείας που θα καθιστούσε δυνατή την εξασφάλιση σε όλες τις περιπτώσεις αποτελεσμάτων σύμφωνων με τις γενικές επιταγές όσον αφορά το εύλογο και το επιεικές της κυρώσεως» (η υπογράμμιση δική μου).

145. Η εύστοχη κριτική του γενικού εισαγγελέα Α. Tizzano στην εν λόγω υπόθεση καταδεικνύει σαφώς ότι δεν είναι ευκταίο ή επιτρεπτό, αλλά απολύτως αναγκαίο να ασκεί το Γενικό Δικαστήριο τον έλεγχό του επί των προστίμων της Επιτροπής κατά τρόπο πλήρη (88) και ανεξάρτητο (89).

 ββ)      Η εφαρμογή της θεωρίας σχετικά με την πλήρη δικαιοδοσία στην υπό κρίση υπόθεση

146. Προκειμένου να εκτιμηθεί ο έλεγχος του προστίμου από το Γενικό Δικαστήριο και οι λόγοι αναιρέσεως των αναιρεσειουσών σε σχέση με την παραβίαση των αρχών της αναλογικότητας, της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων, της εξατομικεύσεως των ποινών, καθώς και σε σχέση με την υποχρέωση αιτιολογήσεως της Επιτροπής ως προς το ύψος του προστίμου, πρέπει να επανέλθω στην επίδικη απόφαση.

147. Στην αιτιολογική σκέψη 756 της επίδικης αποφάσεως, η Επιτροπή επισήμανε ότι η καταχρηστική πρακτική μπορούσε να χαρακτηριστεί ως πολύ σοβαρή παράβαση, έστω και αν η σοβαρότητά της δεν ήταν κατ’ ανάγκη ομοιόμορφη καθ’ όλη την περίοδο της παραβάσεως. Στην αιτιολογική σκέψη 757, η Επιτροπή αρκέστηκε να επισημάνει ότι το αρχικό ποσό του προστίμου που έπρεπε να επιβληθεί στις αναιρεσείουσες, προκειμένου να απηχεί τη σοβαρότητα της παραβάσεως, έπρεπε –«ενόψει των συγκεκριμένων περιστάσεων της υποθέσεως»– να καθοριστεί στο ποσό των 90 εκατομμυρίων ευρώ.

148. Ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου, οι αναιρεσείουσες υποστήριξαν ότι η Επιτροπή παραβίασε τις αρχές της εξατομικεύσεως των ποινών, της αναλογικότητας και της ίσης μεταχειρίσεως, καθώς και την υποχρέωσή της αιτιολογήσεως καθορίζοντας το αρχικό ποσό του προστίμου σε 90 εκατομμύρια ευρώ. Πρώτον, αυτό το αρχικό ποσό του προστίμου που επιβλήθηκε στην Telefónica λόγω της σοβαρότητας της παραβάσεως αντιπροσώπευε το δεύτερο υψηλότερο αρχικό ποσό που είχε ποτέ επιβληθεί σε περίπτωση καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσεως. Αφετέρου, το ποσό αυτό ήταν αντιστοίχως εννέα και δέκα φορές μεγαλύτερο από το αρχικό ποσό του προστίμου που επιβλήθηκε το 2003 στην Deutsche Telekom και στη Wanadoo Interactive για πρακτικές καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσεως στον ίδιο τομέα, ενώ: i) αυτές οι δύο αποφάσεις, όπως και αυτή που καταδίκασε την Telefónica, ελήφθησαν βάσει των κατευθυντήριων γραμμών του 1998 και, ως εκ τούτου, συνιστούσαν εφαρμογή των ιδίων κανόνων υπολογισμού, ii) οι επίμαχες συμπεριφορές στις τρεις αυτές υποθέσεις έλαβαν χώρα εν μέρει κατά το ίδιο χρονικό διάστημα και ήσαν παρεμφερείς, και iii) οι τρεις υποθέσεις αφορούν τις αγορές προσβάσεως στο Διαδίκτυο στη Γαλλία, τη Γερμανία και την Ισπανία, οι οποίες παρουσιάζουν έντονες ομοιότητες από απόψεως μεγέθους, οικονομικής σημασίας και φάσεως αναπτύξεως. Η πρόδηλη δυσαναλογία μεταξύ του αρχικού ποσού που ορίστηκε για την Telefónica και των ποσών που ορίστηκαν για τη Wanadoo Interactive και την Deutsche Telekom καθίσταται έτι οξύτερη αν ληφθεί υπόψη το γεγονός ότι, στην περίπτωση της Telefónica, το αρχικό ποσό επαυξήθηκε κατά 25 % προκειμένου να προσδοθεί σε αυτό αποτρεπτικό αποτέλεσμα, επαύξηση η οποία δεν εφαρμόστηκε επί της Wanadoo Interactive ούτε επί της Deutsche Telekom, παρά το μέγεθος των επιχειρήσεων αυτών. Λαμβανομένου υπόψη του αποτρεπτικού αποτελέσματος, το ύψος του προστίμου που επιβλήθηκε στην Telefónica λόγω της σοβαρότητας της παραβάσεως (112,5 εκατομμύρια ευρώ) είναι, εν τελευταία αναλύσει, αντιστοίχως, 12,5 και 11,5 φορές μεγαλύτερο από το πρόστιμο που επιβλήθηκε στη Wanadoo Interactive και την Deutsche Telekom αντιστοίχως για πρακτικές καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσεως ανάλογης φύσεως, αν όχι και σοβαρότερες.

149. Εξάλλου, κατά τις αναιρεσείουσες, ο υπέρμετρος χαρακτήρας του αρχικού ποσού των 90 εκατομμυρίων ευρώ στο οποίο ανήλθε το πρόστιμο κατά της Telefónica καθίσταται έτι καταφανέστερος, εάν συγκριθεί προς το αρχικό ποσό του προστίμου που επιβλήθηκε στο πλαίσιο της υποθέσεως Deutsche Post AG το 2001 (90). Στην υπόθεση αυτή, η Επιτροπή κατέληξε σε αρχικό ποσό ύψους μόνον 12 εκατομμυρίων ευρώ, μολονότι είχε αναγνωρίσει μεταξύ άλλων: i) ότι η παράβαση έπρεπε να χαρακτηριστεί ως «σοβαρή», ii) ότι οι εκπτώσεις για πιστούς πελάτες τις οποίες παρείχαν οι επιχειρήσεις με δεσπόζουσα θέση στην αγορά «έχουν καταδικασθεί επανειλημμένως από το Δικαστήριο», και iii) ότι η «πολιτική τιμών και εκπτώσεων της [Deutsche Post AG] είχε πολλές αρνητικές συνέπειες όσον αφορά τον ανταγωνισμό», παρέχοντας στην [Deutsche Post AG] τη δυνατότητα να διατηρήσει σταθερό στο 85 % το ποσοστό στη γερμανική αγορά υπηρεσιών μεταφοράς δεμάτων για το εμπόριο δι’ αλληλογραφίας.

150. Ποια είναι η εκτίμηση του Γενικού Δικαστηρίου για τα ανωτέρω;

151. Πρώτον, όσον αφορά την αρχή της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων, στις σκέψεις 424 έως 427 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως (τέσσερις σκέψεις μόνον), το Γενικό Δικαστήριο απορρίπτει τα επιχειρήματα των αναιρεσειουσών εκτιμώντας απλώς ότι η πρακτική που εφάρμοσε η Επιτροπή με τις προγενέστερες αποφάσεις της δεν μπορεί να χρησιμεύσει ως νομικό πλαίσιο για τα πρόστιμα στον τομέα του ανταγωνισμού και δεν έχει ενδεικτικό χαρακτήρα.

152. Δεύτερον, όσον αφορά την αρχή της αναλογικότητας, στις σκέψεις 428 έως 432 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως (πέντε σκέψεις εν συνόλω), το Γενικό Δικαστήριο απορρίπτει τα επιχειρήματα των αναιρεσειουσών περιοριζόμενο κατ’ ουσίαν στη διαπίστωση ότι η Επιτροπή διαθέτει περιθώριο εκτιμήσεως κατά τον καθορισμό του ύψους των προστίμων, προκειμένου να κατευθύνει τη συμπεριφορά των επιχειρήσεων προς την τήρηση των κανόνων του ανταγωνισμού. Πράγματι, το Γενικό Δικαστήριο επαναλαμβάνει στη σκέψη αυτή τις διευκρινίσεις της Επιτροπής σχετικά με τον χαρακτηρισμό της παραβάσεως ως «πολύ σοβαρής» και, σε μία μόνο σκέψη (432), «αναλύει» και αποφαίνεται ότι αρχικό ποσό προστίμου ύψους 90 εκατομμυρίων ευρώ δεν είναι δυσανάλογο.

153. Τρίτον, όσον αφορά την αρχή της εξατομικεύσεως των ποινών, στη σκέψη 433 (μόνον) της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο υπενθυμίζει τη νομολογία δυνάμει της οποίας, προκειμένου να εκτιμηθεί η σοβαρότητα της παραβάσεως ώστε να καθορισθεί το ποσό του προστίμου, η Επιτροπή οφείλει να μεριμνά ώστε οι ενέργειές της να έχουν αποτρεπτικό αποτέλεσμα, ιδίως για τις μορφές παραβάσεων που είναι ιδιαίτερα επιβλαβείς για την υλοποίηση των σκοπών της Ένωσης. Το αποτρεπτικό αποτέλεσμα πρέπει να είναι τόσο ειδικό όσο και γενικό. Το πρόστιμο κολάζει ατομική παράβαση, αλλά συγχρόνως εντάσσεται και εντός του πλαισίου μιας γενικότερης πολιτικής τηρήσεως των κανόνων ανταγωνισμού εκ μέρους των επιχειρήσεων. Το Γενικό Δικαστήριο αποφαίνεται ότι από την επίδικη απόφαση συνάγεται ότι, εν προκειμένω, το πρόστιμο υπολογίστηκε λαμβανομένης υπόψη της συγκεκριμένης καταστάσεως της Telefónica. Ως εκ τούτου, οι αναιρεσείουσες κακώς υποστήριξαν ότι το γενικό αποτρεπτικό αποτέλεσμα του προστίμου ήταν «ο πρώτος και απώτερος σκοπός του προστίμου».

154. Τέλος, όσον αφορά τη φερόμενη παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως και παροχής αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, στις σκέψεις 434 και 435 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως (ήτοι δύο σκέψεις μόνον), το Γενικό Δικαστήριο απέρριψε τα επιχειρήματα των αναιρεσειουσών και απεφάνθη απλώς ότι η Επιτροπή δεν παρέβη τις ελάχιστες απαιτήσεις που ισχύουν στον τομέα αυτό στον βαθμό που παρέθεσε τα στοιχεία εκτιμήσεως που της επέτρεψαν να μετρήσει τη σοβαρότητα και τη διάρκεια της παραβάσεως. Επιπλέον, το Γενικό Δικαστήριο προσθέτει για μια ακόμη αφορά ότι, δεδομένου ότι η πρακτική που εφαρμόζει η Επιτροπή κατά τη λήψη των αποφάσεών της δεν μπορεί να χρησιμεύσει ως νομικό πλαίσιο για τα πρόστιμα στον τομέα του ανταγωνισμού, η Επιτροπή δεν ήταν υποχρεωμένη να παραθέσει τους λόγους για τους οποίους το αρχικό ποσό του επιβληθέντος στις αναιρεσείουσες προστίμου ήταν σημαντικά υψηλότερο από το αρχικό ποσό του προστίμου που επιβλήθηκε με την προπαρατεθείσα απόφασή της επί της Wanadoo Interactive και της Deutsche Telekom.

155. Από την ανάγνωση αυτών των 12 σκέψεων (επί 465!) (91), στις οποίες εξάλλου δεν περιλαμβάνεται στην πραγματικότητα καμία ανάλυση κατά κυριολεξία εκ μέρους του Γενικού Δικαστηρίου, φρονώ ότι αυτό προδήλως δεν άσκησε, υπό το πρίσμα των αρχών της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων, της αναλογικότητας, της εξατομικεύσεως των ποινών και με γνώμονα την υποχρέωση αιτιολογήσεως από την Επιτροπή του ύψους του προστίμου, τον έλεγχο πλήρους δικαιοδοσίας όπως υποχρεούται.

156. Επί της προβαλλόμενης προσβολής της αρχής της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων, το Γενικό Δικαστήριο αρκείται να παραπέμψει στον ενδεικτικό χαρακτήρα του ύψους των προστίμων που επέβαλε η Επιτροπή με προγενέστερες αποφάσεις και αποφεύγει να επισημάνει ότι εν προκειμένω ορισμένες προγενέστερες αποφάσεις της Επιτροπής περιείχαν ορισμένα ιδιαιτέρως πολύτιμα στοιχεία. Τούτο δε κατά μείζονα λόγο, αφού η Επιτροπή δεν εξέθεσε (πράγμα το οποίο κατά το Δικαστήριο θα ήταν ευκταίο και, κατ’ εμέ, αναγκαίο εν προκειμένω) τη μέθοδο υπολογισμού του αρχικού ποσού των 90 εκατομμυρίων ευρώ ούτε αιτιολόγησε επαρκώς τη διαφορά μεταξύ του ποσού αυτού και του ποσού που επιβλήθηκε στο πλαίσιο άλλων αποφάσεων με πολύ παρεμφερή χαρακτηριστικά όπως είναι οι αποφάσεις Deutsche Telekom και Wanadoo Interactive.

157. Το Γενικό Δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη του μάλιστα ούτε την ίδια του τη νομολογία του, δεδομένου ότι είχε επισημάνει στη σκέψη 316 της προπαρατεθείσας απόφασης Archer Daniels Midland κατά Επιτροπής (την οποία επιβεβαίωσε μάλιστα με την απόφαση E.ON Ruhrgas και E.ON κατά Επιτροπής, σκέψη 262, μεταγενέστερη της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως), ότι «[ό]σον αφορά τις συγκρίσεις […] με άλλες αποφάσεις της Επιτροπής που εκδόθηκαν σχετικά με πρόστιμα, από τη σύγκριση αυτή προκύπτει ότι οι εν λόγω αποφάσεις μπορούν να ασκήσουν επιρροή σε σχέση με την τήρηση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως μόνον αν αποδειχθεί ότι τα πραγματικά περιστατικά των υποθέσεων τις οποίες αφορούν οι αποφάσεις αυτές, όπως είναι οι αγορές, τα προϊόντα, οι χώρες, οι επιχειρήσεις και οι σχετικές περίοδοι, είναι παρεμφερή με αυτά της υπό κρίση περιπτώσεως» (η υπογράμμιση δική μου). Πράγματι, είναι προφανές ότι, μολονότι, κατ’ αρχήν, η πρακτική της Επιτροπής σε προγενέστερες αποφάσεις της δεν μπορεί να χρησιμεύσει ως νομικό πλαίσιο για τα πρόστιμα στον τομέα του ανταγωνισμού, η επιχειρηματολογία αυτή προσκρούει στην αρχή της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων δυνάμει της οποίας παρεμφερείς καταστάσεις δεν πρέπει να τυγχάνουν διαφορετικής μεταχειρίσεως (92).

158. Η αρχή «της επιβολής ισοδύναμων κυρώσεων για την ίδια συμπεριφορά» μνημονεύεται εξάλλου στις κατευθυντήριες γραμμές του 1998 (93) και εφαρμόζεται ιδίως όταν οι περιστάσεις που επιβάλλουν την επιβολή προστίμου, όπως είναι οι οικείες αγορές, το είδος της παραβάσεως, τα προϊόντα, οι επιχειρήσεις ή η διάρκεια της παραβάσεως είναι ουσιαστικά παρεμφερείς, πράγμα το οποίο φαίνεται να συμβαίνει εν προκειμένω, εκτός εάν –επί τη βάσει ή μη συμπληρωματικών στοιχείων από την Επιτροπή κατόπιν αιτήματος του Γενικού Δικαστηρίου– αποδειχθεί το αντίθετο.

159. Εν προκειμένω, το Γενικό Δικαστήριο θα έπρεπε τουλάχιστον να απαιτήσει από την Επιτροπή να εξηγήσει με μεγάλη σαφήνεια για ποιον λόγο επέβαλε αρχικό ποσό ύψους 90 εκατομμυρίων ευρώ εν προκειμένω (και με ποιον τρόπο κατέληξε στο ποσό αυτό), ενώ i) πρόκειται για το δεύτερο υψηλότερο πρόστιμο μετά από αυτό που επιβλήθηκε στην προπαρατεθείσα υπόθεση Microsoft [απόφαση C(2004) 900], και ενώ το αρχικό ποσό εν προκειμένω υπερέβαινε κατά 40 % και πλέον το τρίτο υψηλότερο αρχικό ποσό προστίμου (αυτό που επιβλήθηκε κατά της AstraZeneca (94)), ενώ, μεταξύ άλλων, σε αυτές τις δύο τελευταίες υποθέσεις, η κρίσιμη στην υπόθεση γεωγραφική αγορά εκτεινόταν πέραν του εδάφους ενός κράτους μέλους, ii) ενώ το επίμαχο ποσό ήταν 4,5 φορές υψηλότερο από το ελάχιστο ποσό που προέβλεπαν οι κατευθυντήριες γραμμές του 1998 για τον υπολογισμό των προστίμων σε περίπτωση «πολύ σοβαρών» παραβάσεων, και iii) ενώ το εν λόγω ποσό ήταν αντιστοίχως δέκα και εννέα φορές υψηλότερο από «το αρχικό ποσό» που είχε επιβληθεί κατά της Deutsche Telekom και κατά της Wanadoo Interactive για παρεμφερείς πρακτικές, αγορές, προϊόντα, επιχειρήσεις.

160. Σε σχέση με τον βαθμό σοβαρότητας της παραβάσεως («σοβαρή» ή «πολύ σοβαρή»), οι αναιρεσείουσες είχαν υποστηρίξει ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου ότι: i) οι περιπτώσεις καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσεως σε μια αγορά που περιοριζόταν γεωγραφικά στο έδαφος ενός κράτους μέλους χαρακτηρίζονταν μέχρι τότε ως σοβαρές και ότι ii) τα στοιχεία που προσκόμισε η Επιτροπή προκειμένου να αιτιολογήσει την αναφορά από απόψεως γεωγραφικής (μέγεθος της ισπανικής αγοράς και δυσχέρεια των αλλοδαπών επιχειρηματιών να εισέλθουν στην αγορά) υπήρχαν και στις προπαρατεθείσες αποφάσεις Deutsche Telekom και Wanadoo Interactive, στις οποίες, εντούτοις, η παράβαση δεν είχε χαρακτηριστεί ως «πολύ σοβαρή» αντιθέτως προς την εκτίμηση της Επιτροπής στη δική τους υπόθεση, και τούτο μάλιστα για την προγενέστερη της δημοσιεύσεως της αποφάσεως Deutsche Telekom περίοδο. Και στην περίπτωση αυτή το Γενικό Δικαστήριο περιορίζεται στην εκτίμηση ότι η πρακτική που εφαρμόζει η Επιτροπή με τις αποφάσεις της δεν μπορεί να χρησιμεύσει ως νομικό πλαίσιο για τα πρόστιμα στον τομέα του ανταγωνισμού. Εντούτοις, εάν η Επιτροπή στηρίζεται στο μέγεθος της αγοράς προκειμένου να χαρακτηρίσει την παράβαση ως «πολύ σοβαρή», δεν θα έπρεπε το Γενικό Δικαστήριο να λάβει υπόψη του το γεγονός ότι για αγορές μεγαλύτερου μεγέθους (Γαλλία και Γερμανία) η Επιτροπή δεν θεώρησε ότι το κριτήριο αυτό επαρκεί προκειμένου να χαρακτηριστεί η παράβαση ως «πολύ σοβαρή»;

161. Επιπλέον, εάν το κριτήριο για τον χαρακτηρισμό μιας παραβάσεως ως «πολύ σοβαρής», κατά την έννοια των κατευθυντήριων γραμμών του 1998, είναι το κατά πόσον η κρινόμενη κατάχρηση είναι κατάφωρη (clear-cut), είναι αδύνατον να υπάρξει κάποιο συμπέρασμα προς την κατεύθυνση αυτή χωρίς τουλάχιστον τη μνεία της πρακτικής που εφαρμόζει η Επιτροπή με τις αποφάσεις της. Στην πραγματικότητα, οι ίδιες οι κατευθυντήριες γραμμές του 1998 αναφέρονται στην πρακτική που εφαρμόζει η Επιτροπή με τις αποφάσεις της προκειμένου να διευκρινίσει την έννοια της «πολύ σοβαρής» παραβάσεως (95). Επιπλέον, η επίμαχη απόφαση αιτιολογεί τον χαρακτηρισμό περί κατάφωρης καταχρήσεως επί τη βάσει της πρακτικής που εφαρμόζει η Επιτροπή με τις αποφάσεις της (96). Το Γενικό Δικαστήριο συγχέει έτσι τη νομολογία σχετικά με τον δήθεν ενδεικτικό χαρακτήρα του ύψους των προστίμων που επιβλήθηκαν με προγενέστερες αποφάσεις με την ερμηνεία των κατευθυντήριων γραμμών του 1998 προκειμένου να διαπιστώσει κατά πόσον η παράβαση είναι λίγο σοβαρή, σοβαρή ή πολύ σοβαρή. Πράγματι, οι εν λόγω κατευθυντήριες γραμμές χρησιμοποιούν το κριτήριο της «κατάφωρης καταχρήσεως», προκειμένου να κολάσουν τις συμπεριφορές για τον παράνομο χαρακτήρα των οποίων δεν υπάρχει καμία αμφιβολία, πράγμα το οποίο, όσον αφορά τις καταχρηστικές πρακτικές, δεν μπορεί να διαπιστωθεί παρά μόνο με παραπομπή σε προηγούμενες περιπτώσεις.

162. Εξάλλου, συμφωνώ με την τέταρτη αιτίαση του πρώτου σκέλους του όγδοου λόγου αναιρέσεως των αναιρεσειουσών (σημείο 414 του δικογράφου της αναιρέσεως), με τον οποίον βάλλουν κατά των σκέψεων 415 έως 420 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο παρέλειψε να λάβει υπόψη του την κυμαινόμενη ένταση της σοβαρότητας της παραβάσεως κατά την περίοδο διαπράξεώς της. Συναφώς, είναι επιλήψιμες οι διαπιστώσεις στις οποίες προβαίνει το Γενικό Δικαστήριο με τις σκέψεις 418 και 419 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, κατά τις οποίες η Επιτροπή ορθώς έκρινε ότι η παράβαση έπρεπε να χαρακτηριστεί ως «πολύ σοβαρή» καθ’ όλη την οικεία περίοδο και ότι, παρά τον χαρακτηρισμό της ως «πολύ σοβαρής» καθ’ όλη την περίοδο αυτή, η Επιτροπή είχε λάβει πράγματι υπόψη της την κυμαινόμενη ένταση της σοβαρότητας της παραβάσεως κατά τον καθορισμό του αρχικού ποσού του προστίμου. Ως εκ τούτου, το Γενικό Δικαστήριο, παραλείποντας να εξετάσει εάν το αρχικό ποσό του προστίμου είχε όντως λάβει υπόψη την κυμαινόμενη σοβαρότητα της παραβάσεως, ιδίως όσον αφορά την περίοδο που προηγήθηκε της δημοσιεύσεως της αποφάσεως Deutsche Telekom, παρέβη την υποχρέωσή του να ασκήσει έλεγχο πλήρους δικαιοδοσίας.

163. Ως προς την προβαλλόμενη παραβίαση των αρχών της αναλογικότητας και της εξατομικεύσεως των ποινών, το Γενικό Δικαστήριο είναι ιδιαιτέρως λακωνικό και παραπέμπει αποκλειστικώς σε πολύ γενικές σκέψεις: στο περιθώριο εκτιμήσεως της Επιτροπής (σκέψη 430 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως), στη λογική της ενιαίας αντιμετωπίσεως από την οποία εμφορούνται οι κατευθυντηρίες γραμμές του 1998 (σκέψη 431), στην υποχρέωση της Επιτροπής να καθορίζει το πρόστιμο κατ’ αναλογία προς τα στοιχεία που ελήφθησαν υπόψη, προκειμένου να εκτιμηθεί η σοβαρότητα της παραβάσεως κατ’ εφαρμογήν των στοιχείων αυτών κατά τρόπο συνεκτικό και αντικειμενικώς αιτιολογημένο, πλην όμως χωρίς ουδέποτε να εξετάζεται εάν η εφαρμογή των στοιχείων αυτών ήταν πράγματι συνεκτική και αντικειμενικώς αιτιολογημένη στην εν λόγω υπόθεση. Το Γενικό Δικαστήριο αποφαίνεται στη σκέψη 432 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι «[λ]αμβανομένου υπόψη του γεγονότος ότι, αφενός, η κατάχρηση εκ μέρους της Telefónica πρέπει να θεωρηθεί ως κατάφωρη κατάχρηση για την οποία υφίστανται προηγούμενα και η οποία διακυβεύει τον σκοπό της επιτεύξεως εσωτερικής αγοράς για τα δίκτυα και τις υπηρεσίες τηλεπικοινωνιών και, αφετέρου, η εν λόγω κατάχρηση είχε σοβαρό αντίκτυπο στην ισπανική αγορά λιανικής (αιτιολογικές σκέψεις 738 έως 757 της [επίδικης] αποφάσεως), ένα αρχικό ποσό προστίμου 90 εκατομμυρίων ευρώ δεν μπορεί να θεωρηθεί ως δυσανάλογο».

164. Μολονότι η νομολογία του Γενικού Δικαστηρίου (97) απαιτεί να υπολογίζεται το πρόστιμο λαμβανομένης υπόψη της καθαυτό καταστάσεως της οικείας επιχειρήσεως, πράγμα το οποίο συνεπάγεται τη διαπίστωση σχετικά με το κατά πόσον, στα πραγματικά περιστατικά της υποθέσεως αυτής, η αρχή του αποτρεπτικού αποτελέσματος του προστίμου είχε κατά τρόπο μη θεμιτό υπερισχύσει της αρχής της εξατομικεύσεως των ποινών, το Γενικό Δικαστήριο στη σκέψη 433 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως αρκείται στη λιτή διαπίστωση ότι «το πρόστιμο υπολογίστηκε λαμβανομένης υπόψη της συγκεκριμένης καταστάσεως της Telefónica».

165. Το Γενικό Δικαστήριο καταλήγει στις εκτιμήσεις αυτές χωρίς να προσδώσει καμία σημασία σε πολλά στοιχεία που θα έπρεπε να έλξουν την προσοχή του και πιο συγκεκριμένα: i) στο γεγονός ότι οι αποφάσεις Deutsche Telekom, Wanadoo Interactive και Telefónica ελήφθησαν επί τη βάσει των κατευθυντήριων γραμμών του 1998, ήτοι κατ’ εφαρμογήν των αυτών κανόνων υπολογισμού, ii) στο γεγονός ότι οι εξετασθείσες στις τρεις υποθέσεις συμπεριφορές έλαβαν χώρα εν μέρει κατά την ίδια περίοδο και ήσαν (άκρως) παρεμφερείς (98): πρακτικές εξοντωτικών τιμών στην περίπτωση της Wanadoo Interactive και πρακτικές συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους στις περιπτώσεις Deutsche Telekom και Telefónica, iii) στο γεγονός ότι οι τρεις υποθέσεις αφορούν τις αγορές προσβάσεως στο Διαδίκτυο στη Γαλλία, τη Γερμανία και την Ισπανία οι οποίες έχουν μεγάλες ομοιότητες από απόψεως μεγέθους και οικονομικής σημασίας, iv) στο γεγονός ότι οι επιχειρήσεις κατά των οποίων επιβλήθηκαν κυρώσεις στις τρεις υποθέσεις δραστηριοποιούνται παραδοσιακά στον χώρο των τηλεπικοινωνιών (ή πρόκειται για κάποια θυγατρική τους εταιρία όπως στην περίπτωση της Wanadoo Interactive) με πολύ παρεμφερείς κύκλους εργασιών (99), και v) στο γεγονός ότι ορισμένα στοιχεία θα μπορούσαν ακόμη και να συνηγορούν, τουλάχιστον θεωρητικά, υπέρ ενός αρχικού ποσού κατώτερου εν συγκρίσει προς αυτό που επιβλήθηκε στην υπόθεση Deutsche Telekom στην οποία: α) οι τιμές χονδρικής ήσαν ανώτερες από τις τιμές της λιανικής, πράγμα το οποίο έδινε στην Deutsche Telekom τη δυνατότητα να γνωρίζει την ύπαρξη συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους χωρίς να πρέπει να λαμβάνει υπόψη τις δαπάνες, β) η γερμανική ρυθμιστική αρχή διαπίστωσε την ύπαρξη αρνητικών περιθωρίων, γ) τα οικεία προϊόντα ήσαν ουσιώδεις υποδομές, και, δ) κατά τις αναιρεσείουσες, η ισπανική κανονιστική ρύθμιση ήταν αυστηρότερη από τη γερμανική κατά την επίμαχη περίοδο (100) (έστω και αν το τελευταίο αυτό ζήτημα αμφισβητείται από την Επιτροπή).

166. Η Επιτροπή ορθώς υποστήριξε ενώπιον του Δικαστηρίου ότι «το συμπέρασμα που αντλεί το Γενικό Δικαστήριο στη σκέψη 432 στηρίζεται σε έναν ενδελεχή έλεγχο των ‟στοιχείων του φακέλου” και των ισχυρισμών των διαδίκων» και ότι το Γενικό Δικαστήριο πράγματι ορθώς ήλεγξε εάν το πρόστιμο ήταν δυσανάλογο. Απαντώντας σε ερώτηση του Δικαστηρίου που ετέθη κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση σε σχέση με αυτά τα «στοιχεία του φακέλου», ο εκπρόσωπος της Επιτροπής απήντησε απλώς ότι εκτιμούσε «ότι με αυτά τα στοιχεία του φακέλου, [έπρεπε] να νοηθούν τα έγγραφα, τα αποδεικτικά στοιχεία, οι νομικοί έλεγχοι που προσκομίστηκαν από [τους διαδίκους]», διευκρινίζοντας κατ’ ουσίαν ότι τα 90 εκατομμύρια ευρώ του αρχικού ποσού αποτελούσαν τον μέσο όρο («ένα είδος μέσης οδού», όπως είπε) μεταξύ του αρχικού ποσού που όριζαν οι κατευθυντήριες γραμμές του 1998, ήτοι 20 εκατομμύρια ευρώ, και του αρχικού ποσού των 185 εκατομμυρίων ευρώ στην προπαρατεθείσα υπόθεση Microsoft. Δυσχερώς μπορεί να στηριχθεί στο επιχείρημα αυτό κάποια πειστική εξήγηση της τεράστιας αυξήσεως του αρχικού ποσού σε σχέση με παρεμφερείς υποθέσεις, τούτο δε κατά μείζονα λόγο αφού πρόκειται για το δεύτερο υψηλότερο αρχικό ποσό μετά από αυτό που επιβλήθηκε στην υπόθεση Microsoft. Εξάλλου, έστω και αν τα ζητήματα αυτά συζητήθηκαν κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου (όπως υποστηρίζει η Επιτροπή), εντούτοις τούτο δεν προκύπτει από την αναιρεσιβαλλόμενη αποφάση.

167. Όσον αφορά την επαύξηση του αρχικού ποσού του προστίμου για λόγους αποτρεπτικού αποτελέσματος (σκέψεις 437 έως 443 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως), (πράγμα το οποίο θα έπρεπε να οδηγήσει το Γενικό Δικαστήριο να διερωτηθεί εάν ήταν δικαιολογημένη από τον ίδιο σκοπό της αποτροπής η σημαντική αύξηση του αρχικού ποσού) το Γενικό Δικαστήριο απλώς επικύρωσε, με τη σκέψη 439, τη συλλογιστική της Επιτροπής προβαίνοντας μόνο σε γενικές παραπομπές στις αιτιολογικές σκέψεις της επίδικης αποφάσεως, χωρίς ωστόσο να εξετάσει εάν ήταν ενδεδειγμένος ο πολλαπλασιαστικός συντελεστής του 1,25 και τούτο χωρίς και πάλι να ασκήσει πραγματικό έλεγχο πλήρους δικαιοδοσίας. Το Γενικό Δικαστήριο δεν ανέλυσε στο κεφάλαιο αυτό της αποφάσεώς του ούτε τη σύγκριση με τις αποφάσεις Deutsche Telekom και Wanadoo Interactive, στις οποίες το πρόστιμο δεν είχε επαυξηθεί για λόγους αποτροπής, παραλείποντας έτσι να εφαρμόσει τη νομολογία δυνάμει της οποίας η υποχρέωση αιτιολογήσεως πρέπει να είναι έτι σαφέστερη, οσάκις «η απόφαση βαίνει αισθητά πέραν των προγενεστέρων αποφάσεων» (βλ. υποσημείωση 45 των ανά χείρας προτάσεων).

168. Επιπλέον, στη σκέψη 441 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο δεν ανέλυσε ορθώς την ενδεχόμενη παραβίαση της αρχής της απαγόρευσης των δυσμενών διακρίσεων, δεδομένου ότι ο κύκλος εργασιών των αναιρεσειουσών ήταν όντως συγκρίσιμος προς αυτόν της Wanadoo Interactive και της Deutsche Telekom (101), στις οποίες η Επιτροπή δεν έκρινε σκόπιμο να επιβάλει επαύξηση του προστίμου προκειμένου αυτό να έχει αποτρεπτικό αποτέλεσμα. Πάντως, το Γενικό Δικαστήριο στοιχείται και πάλι, στην εν λόγω σκέψη, προς τη νομολογία βάσει της οποίας η πρακτική που εφαρμόζει η Επιτροπή με τις αποφάσεις της δεν μπορεί να χρησιμεύσει ως νομικό πλαίσιο για τα πρόστιμα.

169. Φρονώ ότι το Γενικό Δικαστήριο υποπίπτει στο ίδιο σφάλμα στο πλαίσιο της εξετάσεως, στις σκέψεις 444 έως 452 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, του χαρακτηρισμού της συμπεριφοράς των αναιρεσειουσών ως «παραβάσεως μεγάλης διάρκειας». Πράγματι, στις σκέψεις 448 έως 450 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο δεν διέκρινε τις δύο περιόδους παραβατικής συμπεριφοράς (πράγμα το οποίο ήταν αναγκαίο κατά την άποψή μου), εκ των οποίων η μία προηγήθηκε και η άλλη ακολούθησε την απόφαση Deutsche Telekom ούτε εκτίμησε τη σοβαρότητα της παραβάσεως υπό το πρίσμα εκάστης περιόδου. Το Γενικό Δικαστήριο παραπέμπει στις σκέψεις 356 έως 369, καθώς και στη σκέψη 419 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως και αρκείται στην παραδοχή ότι το «αρχικ[ό] ποσ[ό] του προστίμου […] [αντανακλά] ήδη κατ’ αυτόν τον τρόπο τους διάφορους βαθμούς σοβαρότητας της παραβάσεως». Πάντως, όπως επισήμανα, ουδόλως είναι σαφές ότι (και με ποιον τρόπο) το αρχικό ποσό απηχεί πράγματι ή όχι αυτούς τους διαφορετικούς βαθμούς σοβαρότητας. Εν πάση περιπτώσει, το Γενικό Δικαστήριο δεν αναλύει το ζήτημα αυτό. Ωστόσο, το Γενικό Δικαστήριο δεν αμφισβητεί το γεγονός ότι, με την απόφαση Deutsche Telekom, η Επιτροπή είχε εκτιμήσει ότι η διακύμανση της σοβαρότητας της παραβάσεως κατά την εξετασθείσα περίοδο συνεπαγόταν i) τον εκ νέου χαρακτηρισμό της παραβάσεως ως «σοβαρής» η οποία είχε κριθεί αρχικώς ως «πολύ σοβαρή» a priori, και δικαιολογούσε, περαιτέρω, ii) τη μείωση του επαυξηθέντος προστίμου, λόγω της διάρκειάς της. Πράγματι, η Επιτροπή είχε κρίνει ότι το περιορισμένο περιθώριο κινήσεων που διέθετε η Deutsche Telekom προκειμένου να προβεί σε τιμολογιακή αναδιάρθρωση από το 2002 δικαιολογούσε τον χαρακτηρισμό της παραβάσεως ως «λιγότερο σοβαρής» από της ημερομηνίας αυτής και, ως εκ τούτου, δεν υπήρχε λόγος επαυξήσεως του προστίμου μετά την ημερομηνία αυτή (102).

170. Τέλος, στη σκέψη 461 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο παραπέμπει, στο πλαίσιο της εξετάσεώς του σχετικά με τον προβαλλόμενο καινοφανή χαρακτήρα της υποθέσεως, στη συλλογιστική του σχετικά με την ύπαρξη σαφών και προβλέψιμων προηγουμένων. Συναφώς, το Γενικό Δικαστήριο εφάρμοσε ένα προδήλως εσφαλμένο κριτήριο, ήτοι αυτό της ασφάλειας δικαίου, και αγνόησε ότι μία από τις ελαφρυντικές περιστάσεις που ορίζονται από τις κατευθυντήριες γραμμές του 1998 είναι οι εύλογες επιφυλάξεις της επιχειρήσεως ως προς τον παραβατικό χαρακτήρα της συμπεριφοράς της. Πάντως, φρονώ ότι τέτοιου είδους εύλογες επιφυλάξεις ήσαν δυνατό να υφίστανται τουλάχιστον μέχρι τον Οκτώβριο του 2003, ημερομηνία δημοσιεύσεως της αποφάσεως Deutsche Telekom, στον βαθμό που οι αναιρεσείουσες δεν μπορούσαν ενδεχομένως να αντιληφθούν τα όρια της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης τα οποία μπορούσε να έχει στη δράση της CMT ένας επιχειρηματίας με δεσπόζουσα θέση. Το ίδιο το Γενικό Δικαστήριο αναγνωρίζει στη σκέψη 361 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι «όπως επισήμανε η Επιτροπή στην αιτιολογική σκέψη 735 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η απόφασή της Deutsche Telekom αποτελεί επίσης προηγούμενο το οποίο διευκρινίζει τις προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 82 ΕΚ σε μια οικονομική δραστηριότητα η οποία υπόκειται σε ειδική τομεακή ρύθμιση ex ante».

171. Το μόνο επιχείρημα των αναιρεσειουσών σε αυτό το τμήμα της αναιρέσεως που φρονώ ότι δεν είναι βάσιμο αφορά την ημερομηνία του τέλους της παραβάσεως. Oι αναιρεσείουσες (σημείο 449 του δικογράφου της αναιρέσεως) βάλλουν κατά της σκέψεως 451 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, επικαλούμενες το γεγονός ότι το Γενικό Δικαστήριο φαίνεται να δέχθηκε ότι η Επιτροπή δεν είχε αποδείξει την ύπαρξη παραβάσεως παρά μόνον κατά το πέρας του πρώτου εξαμήνου του 2006. Ως εκ τούτου, το Γενικό Δικαστήριο ανέτρεψε, κατά την άποψή τους, το βάρος αποδείξεως αποφαινόμενο ότι οι αναιρεσείουσες δεν προσκόμισαν στοιχεία από τα οποία να αποδεικνύεται ότι δεν υπήρχε συμπίεση των περιθωρίων κέρδους κατά τη διάρκεια του δευτέρου εξαμήνου του 2006, ενώ εναπέκειτο στην Επιτροπή να αποδείξει την ύπαρξη της παραβάσεως. Ωστόσο, το Γενικό Δικαστήριο δεν υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο ως προς το ζήτημα αυτό, δεδομένου ότι από κανένα προσκομισθέν από τις αναιρεσείουσες στοιχείο της δικογραφίας δεν προκύπτει η ύπαρξη τιμολογιακών μεταβολών μεταξύ Ιουνίου και Δεκεμβρίου 2006. Συνεπώς, δεν υπήρξε αντιστροφή του βάρους αποδείξεως, αλλά απόφαση στηριζόμενη στα δεδομένα που υπήρχαν στον φάκελο της υποθέσεως. Πράγματι, η Επιτροπή απέδειξε, στην απόφασή της, ότι τόσο το εθνικό όσο και το περιφερειακό προϊόν χονδρικής δεν υπέστη καμία μεταβολή μέχρι τις 21 Δεκεμβρίου 2006, και ότι οι τιμές λιανικής είχαν παραμείνει αμετάβλητες από τον Σεπτέμβριο του 2001, και τούτο χωρίς οι αναιρεσείουσες να επικαλεστούν κάποια τροποποίηση του κόστους ληφθείσα υπόψη από την Επιτροπή (σκέψη 451 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως).

172. Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι ο όγδοος λόγος αναιρέσεως, καθώς και ο δέκατος λόγος αναιρέσεως πρέπει, κατά την άποψή μου, να γίνουν κατά το μεγαλύτερο μέρος τους δεκτοί, στον βαθμό που το Γενικό Δικαστήριο δεν άσκησε την πλήρη δικαιοδοσία του υποπίπτοντας με τον τρόπο αυτόν σε πλάνη περί το δίκαιο κατά τον έλεγχο της προβαλλόμενης παραβιάσεως των αρχών της αναλογικότητας, της ίσης μεταχειρίσεως και της εξατομικεύσεως των ποινών, καθώς και της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως.

173. Δεν υποστηρίζω ότι υπήρξε παραβίαση των αρχών αυτών, αλλά ότι το Γενικό Δικαστήριο δεν ήλεγξε με τον ορθό τρόπο, βάσει της πλήρους δικαιοδοσίας του, εάν η απόφαση της Επιτροπής επί του προστίμου ήταν ή όχι σύμφωνη προς τις αρχές αυτές.

174. Κατά το άρθρο 61, πρώτο εδάφιο, του Οργανισμού του Δικαστηρίου, αν η απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου αναιρεθεί, το Δικαστήριο μπορεί είτε το ίδιο να αποφανθεί οριστικά επί της διαφοράς, εφόσον είναι ώριμη προς εκδίκαση, είτε να αναπέμψει την υπόθεση στο Γενικό Δικαστήριο για να την κρίνει. Εν προκειμένω, η διαφορά δεν είναι ώριμη προς εκδίκαση.

V –    Πρόταση

175. Με βάση τα προεκτεθέντα, προτείνω στο Δικαστήριο να αποφανθεί ως εξής:

1)      Ακυρώνει την απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης της 29ης Μαρτίου 2012, T‑336/07, Telefónica και Telefónica de España κατά Επιτροπής, στον βαθμό που το Γενικό Δικαστήριο δεν άσκησε την πλήρη δικαιοδοσία του στο πλαίσιο του ελέγχου του προστίμου που επιβλήθηκε από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατά της Telefónica SA και της Telefónica de España SAU.

2)      Παραπέμπει την υπόθεση ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

3)      Επιφυλάσσεται ως προς τα δικαστικά έξοδα.

1 – Γλώσσα του πρωτοτύπου: η γαλλική.

2 – Απόφαση της 29ης Μαρτίου 2012, T‑336/07, Telefónica και Telefónica de España κατά Επιτροπής (στο εξής: αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση).

3 – Απόφαση της 4ης Ιουλίου 2007, σχετικά με διαδικασία εφαρμογής του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] (υπόθεση COMP/38.784 – Wanadoo España κατά Telefónica, στο εξής: επίδικη απόφαση).

4 –      Κανονισμός του Συμβουλίου, της 6ης Φεβρουαρίου 1962, πρώτος κανονισμός εφαρμογής των άρθρων [101 ΣΛΕΕ] και [102 ΣΛΕΕ] (ΕΕ ειδ. έκδ. 08/001, σ. 25).

5 –      Απόφαση 2003/707/ΕΚ της Επιτροπής, της 21ης Μαΐου 2003, σχετικά με διαδικασία δυνάμει του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] (υποθέσεις COMP/C 1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (ΕΕ L 263, σ. 9, στο εξής: απόφαση Deutsche Telekom). Συναφώς, βλ. απόφαση της 14ης Οκτωβρίου 2010, C‑280/08 P, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (Συλλογή 2010, σ. I‑9555), καθώς και τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα J. Mazák στην ίδια υπόθεση.

6 –      Στις παρούσες προτάσεις, θα χρησιμοποιώ μόνον τον όρο «συμπίεση των περιθωρίων κέρδους».

7 – Κανονισμός του Συμβουλίου, της 16ης Δεκεμβρίου 2002, για την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού που προβλέπονται στα άρθρα [101 ΣΛΕΕ] και [102 ΣΛΕΕ] (ΕΕ L 1, σ. 1), που άρχισε να εφαρμόζεται από 1ης Μαΐου 2004.

8 – Ήτοι το δικόγραφο της αναιρέσεως (που θα έπρεπε να περιλαμβάνει μόνο νομικά επιχειρήματα) είναι μακροσκελέστερο από την προσφυγή ακυρώσεως που έκρινε το Γενικό Δικαστήριο! Επιπλέον, απαντούν σημεία τα οποία είναι σχεδόν ακατανόητα όπως το σημείο 298 που περιλαμβάνει μια περίοδο με 121 λέξεις.

9 – «SSNIP» για «small but significant and non-transitory increase in price» (έλεγχος της μικρής, πλην σημαντικής και μη παροδικής αυξήσεως των τιμών).

10 – Ανακοίνωση της Επιτροπής για τον ορισμό της σχετικής αγοράς στο πλαίσιο της νομοθεσίας [της Ένωσης] του ανταγωνισμού (ΕΕ 1997, C 372, σ. 5).

11 – Ήτοι μια αγορά στην οποία οι πελάτες και οι ανταγωνιστές της Telefónica μπορούσαν να αναπαράγουν το δίκτυό της, οπότε θα ήσαν σε θέση να ασκήσουν κατά τρόπο αποτελεσματικό ανταγωνιστική πίεση ανεξαρτήτως των μεριδίων τους αγοράς.

12 – Απόφαση της 17ης Φεβρουαρίου 2011, C-52/09 (Συλλογή 2011, σ. I-527).

13 – Απόφαση της 17ης Δεκεμβρίου 1998, C-185/95 P (Συλλογή 1998, σ. I-8417, σκέψη 141).

14 – Επισημαίνω ότι τα ζητήματα αρχής που συνδέονται με το πρόβλημα της διάρκειας της διαδικασίας ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου θα εξεταστούν εκ νέου από το τμήμα μείζονος συνθέσεως του Δικαστηρίου στην εκκρεμούσα ενώπιόν του υπόθεση C-50/12, Kendrion κατά Επιτροπής (οι προτάσεις της γενικής εισαγγελέα E. Sharpston αναγνώστηκαν στις 30 Μαΐου 2013), ήτοι, μεταξύ άλλων, η σημασία της προπαρατεθείσας αποφάσεως Baustahlgewebe κατά Επιτροπής (στην οποία το Δικαστήριο μείωσε το πρόστιμο λόγω της υπέρμετρης διάρκειας της διαδικασίας ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου), υπό το πρίσμα της αποφάσεως της 16ης Ιουλίου 2009, C-385/07 P, Der GrünePunkt – Duales System Deutschland κατά Επιτροπής (Συλλογή 2009, σ. I‑6155) (στην οποία κανένα πρόστιμο δεν επιβλήθηκε, ενώ το Δικαστήριο επισήμανε στην αναιρεσείουσα ότι μπορούσε να ασκήσει αγωγή αποζημιώσεως ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου).

15 – Απόφαση της 25ης Ιανουαρίου 2007, C‑403/04 P και C‑405/04 P, Sumitomo Metal Industries και Nippon Steel κατά Επιτροπής (Συλλογή 2007, σ. I‑729, σκέψεις 116 και 117 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

16 – Απόφαση του Δικαστηρίου που επικυρώνει το κύρος πράξεως των θεσμικών οργάνων της Ένωσης δεν μπορεί να θεωρηθεί ως στοιχείο δυνάμενο να προβληθεί ως νέος ισχυρισμός, δεδομένου ότι η απόφαση αυτή απλώς επιβεβαιώνει μια νομική κατάσταση που ήταν γνωστή στους ενάγοντες κατά τον χρόνο ασκήσεως της αγωγής τους (βλ. απόφαση της 1ης Απριλίου 1982, 11/81, Dürbeck κατά Επιτροπής, Συλλογή 1982, σ. 1251, σκέψη 17).

17 – Βλ. αποφάσεις της 7ης Ιανουαρίου 2004, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P και C‑219/00 P, Aalborg Portland κ.λπ. κατά Επιτροπής, (Συλλογή 2004, σ. I‑123, σκέψεις 71 έως 73 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία), και της 3ης Σεπτεμβρίου 2009, C‑322/07 P, C‑327/07 P και C‑338/07 P, Papierfabrik August Koehler κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 2009, σ. I‑7191, σκέψη 104).

18 – Η Επιτροπή εξήγησε στα υπομνήματα που κατέθεσε ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου (σκέψη 15 του υπομνήματος αντικρούσεως) ότι οι ισχυρισμοί της Telefónica ήσαν προδήλως αλυσιτελείς, δεδομένου ότι όλα τα σημεία σε σχέση με τα οποία η Telefónica υποστήριξε ότι δεν είχε τη δυνατότητα να διατυπώσει τις απόψεις της αποτελούσαν ως εκ περισσού στοιχεία αιτιολογήσεως.

19 – Απόφαση της 26ης Νοεμβρίου 1998, C‑7/97 (Συλλογή 1998, σ. I‑7791).

20 – Απόφαση της 28ης Ιουνίου 2005, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P έως C‑208/02 P και C‑213/02 P (Συλλογή 2005, σ. I‑5425).

21 – Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 7ης Μαρτίου 2002, σχετικά με κοινό κανονιστικό πλαίσιο για δίκτυα και υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών (ΕΕ L 108, σ. 33).

22 – Σημεία 276, 289, 293, 295, 330, 336, 366, 371, 374 και 482 του δικογράφου της αναιρέσεως.

23 – Σημεία 276, 288, 289, 295 και 298 του δικογράφου της αναιρέσεως.

24 – Βλ. σημεία 295 και 482 του δικογράφου της αναιρέσεως και απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 30ής Νοεμβρίου 2000, T‑5/97 (Συλλογή 2000, σ. II‑3755).

25 – Απόφαση με την οποία η Επιτροπή επέβαλε προσωρινά μέτρα και διευκρίνισε τις προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν προκειμένου η συμπεριφορά αυτή να μπορεί να θεωρηθεί ως καταχρηστική [απόφαση 76/185/ΕΚΑΧ της Επιτροπής, της 29ης Οκτωβρίου 1975, για τη λήψη προσωρινών μέτρων σε σχέση προς τις National Coal Board, National Smokeless Fuels Ltd και National Carbonizing Company Ltd (ΕΕ 1976, L 35, σ. 6)] [διατίθεται σε γαλλική μετάφραση].

26 – Βλ. απόφαση 88/518/ΕΟΚ της Επιτροπής, της 18ης Ιουλίου 1988, σχετικά με διαδικασία εφαρμογής του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] (IV/30.178 – Napier Brown – British Sugar) (ΕΕ L 284, σ. 41, αιτιολογική σκέψη 66).

27 – Μπορεί να παρατηρηθεί ότι, κατά την προπαρατεθείσα απόφαση TeliaSonera Sverige (σκέψη 69), ο ουσιώδης χαρακτήρας του προϊόντος μπορεί να έχει βαρύνουσα σημασία ακριβώς στο πλαίσιο της εκτιμήσεως των αποτελεσμάτων που έχει η συμπίεση των περιθωρίων κέρδους. Βλ., επίσης, προτάσεις του γενικού εισαγγελέα J. Mazák στην ίδια υπόθεση.

28 – ΕΕ 1998, C 265, σ. 2 (σημεία 117 έως 119).

29 – Απόφαση της Επιτροπής, της 16ης Ιουλίου 2003, για μια διαδικασία εφαρμογής του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] (υπόθεση COMP/38.233 – Wanadoo Interactive, στο εξής: απόφαση Wanadoo Interactive). Συναφώς, βλ. απόφαση της 2ας Απριλίου 2009, C‑202/07 P, France Télécom κατά Επιτροπής (Συλλογή 2009, σ. I‑2369), καθώς και προτάσεις του γενικού εισαγγελέα J. Mazák στην ίδια υπόθεση. Εντούτοις, όπως τόνισε ο ανωτέρω γενικός εισαγγελέας με τις προτάσεις του (σημείο 57) επί της προπαρατεθείσας υποθέσεως TeliaSonera Sverige, «μολονότι αγορές που εξελίσσονται δυναμικά ή αυξάνονται γρήγορα δεν εξαιρούνται από την εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, γεγονός παραμένει ότι, οσάκις τούτο είναι δικαιολογημένο, η Επιτροπή και οι εθνικές επιτροπές ανταγωνισμού [θα πρέπει] να παρεμβαίνουν στις αγορές αυτές με ιδιαίτερη προσοχή τροποποιώντας, εάν τούτο παρίσταται αναγκαίο, τη συνήθη προσέγγισή [τους], όπως επιτυχώς έπραξε η Επιτροπή στην υπόθεση Wanadoo [Interactive]».

30 – Αντιστοίχως, αποφάσεις της 29ης Ιουνίου 2006, C-289/04 P (Συλλογή 2006, σ. I‑5859), και της 17ης Ιουνίου 2010, C‑413/08 P (Συλλογή 2010, σ. I‑5361).

31 – Βλ., μεταξύ άλλων, απόφαση της 16ης Νοεμβρίου 2000, C‑291/98 P, Sarrió κατά Επιτροπής, γνωστή ως σύμπραξη του «χαρτονιού» (Συλλογή 2000, σ. I‑9991, σκέψεις 91 έως 101).

32 – Απόφαση της 19ης Απριλίου 2012, C-549/10 P, Tomra Systems κ.λπ. κατά Επιτροπής (που δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή, σκέψη 104). Βλ., επίσης, αποφάσεις της 21ης Σεπτεμβρίου 2006, C-167/04 P, JCB Service κατά Επιτροπής (Συλλογή 2006, σ. I-8935, σκέψη 205), και της 24ης Σεπτεμβρίου 2009, C‑125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P και C-137/07 P, Erste Group Bank κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 2009, σ. I-8681, σκέψη 233).

33 – Βλ. προπαρατεθείσα απόφαση Tomra Systems κ.λπ. κατά Επιτροπής (σκέψη 105) και, στο ίδιο πνεύμα, προπαρατεθείσα απόφαση Dansk Rørindustri κ.λπ. κατά Επιτροπής (σκέψη 227).

34 – Βλ. απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 9ης Σεπτεμβρίου 2010, T‑155/06, Tomra Systems κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 2010, σ. II-4361, σκέψη 314).

35 – Βλ. προπαρατεθείσα απόφαση του Δικαστηρίου Tomra Systems κ.λπ. κατά Επιτροπής (σκέψη 106) και, στο ίδιο πνεύμα, απόφαση της 7ης Ιουνίου 1983, 100/80 έως 103/80, Musique Diffusion française κ.λπ. κατά Επιτροπής, γνωστή ως «Pioneer» (Συλλογή 1983, σ. 1825, σκέψη 109).

36 – Βλ. προπαρατεθείσα απόφαση του Δικαστηρίου Tomra Systems κ.λπ. κατά Επιτροπής (σκέψη 107), καθώς και, στο ίδιο πνεύμα, απόφαση της 17ης Ιουλίου 1997, C-219/95 P, Ferriere Nord κατά Επιτροπής (Συλλογή 1997, σ. I-4411, σκέψη 33).

37 – Απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 27ης Σεπτεμβρίου 2006, Τ-59/02 (Συλλογή 2006, σ. II‑3627, σκέψη 316 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Η νομολογία αυτή επικυρώθηκε με την απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 29ης Ιουνίου 2012, T‑360/09, E.ON Ruhrgas και E.ON κατά Επιτροπής (σκέψη 262). Σημειώνω ότι η εν λόγω απόφαση Archer Daniels Midland κατά Επιτροπής αναιρέθηκε από το Δικαστήριο για λόγους που ουδόλως αφορούν το ζήτημα αυτό (απόφαση της 9ης Ιουλίου 2009, C‑511/06 P, Archer Daniels Midland κατά Επιτροπής, Συλλογή 2009, σ. I‑5843).

38 – Απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 6ης Απριλίου 1995, T‑148/89 (Συλλογή 1995, σ. II‑1063, σκέψη 142).

39 – Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις του Γενικού Δικαστηρίου Archer Daniels Midland κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα (σκέψη 315)· της 13ης Ιουλίου 2011, T‑138/07, Schindler Holding κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 2011, σ. ΙΙ-4819, σκέψη 105), καθώς και της 12ης Δεκεμβρίου 2012, T-352/09, Novácke chemické závody κατά Επιτροπής (σκέψη 44).

40 – Αποφάσεις της 8ης Δεκεμβρίου 2011, C‑389/10 P, KME Germany κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 2011, σ. I‑13125), C‑272/09 P, KME Germany κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 2011, σ. I‑12789, στο εξής: KME Germany κ.λπ. κατά Επιτροπής), και C‑386/10 P, Χαλκόρ κατά Επιτροπής (Συλλογή 2011, σ. I‑13085) (στο εξής και οι τρεις αποφάσεις από κοινού: αποφάσεις Χαλκόρ και KME), καθώς και ΕΔΔΑ, απόφαση A. Menarini Diagnostics κατά Ιταλίας της 27ης Σεπτεμβρίου 2011 (προσφυγή υπ’ αριθ. 43509/08).

41 – Προσθέτω ότι η νομολογία αυτή επιβεβαιώθηκε εκ νέου μεταξύ άλλων με τις αποφάσεις της 2ας Οκτωβρίου 2003, C‑199/99 P, Corus UK κατά Επιτροπής (Συλλογή 2003, σ. I‑11177, σκέψεις 149 και 150), καθώς και της 15ης Οκτωβρίου 2002, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P έως C‑252/99 P και C‑254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 2002, σ. I‑8375, σκέψεις 463 και 464).

42 – Ήτοι διάταξη της 25ης Μαρτίου 1996, C-137/95 P, SPO κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 1996, σ. I-1611, σκέψη 54), και απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 11ης Δεκεμβρίου 1996, T-49/95, Van Megen Sports κατά Επιτροπής (Συλλογή 1996, σ. II-1799, σκέψη 51).

43 – Συναφώς, πρέπει να τονιστεί ότι οι κατευθυντήριες γραμμές του 2006 αποτελούν σαφή πρόοδο, στον βαθμό που επισημαίνουν, μεταξύ άλλων, ότι το αρχικό ποσό καθορίζεται σε συνάρτηση προς την αξία των πωλήσεων. Βλ. την ανακοίνωση της Επιτροπής με τίτλο «Κατευθυντήριες γραμμές για τη μέθοδο υπολογισμού των προστίμων που επιβάλλονται κατ’ εφαρμογή του άρθρου 23, παράγραφος 2, στοιχείο α΄, του κανονισμού (ΕΚ) 1/2003» (ΕΕ 2006, C 210, σ. 2, σημεία 12 έως 26).

44 – Απόφαση της 18ης Μαΐου 2006, C‑397/03 P, Archer Daniels Midland και Archer Daniels Midland Ingredients κατά Επιτροπής (Συλλογή 2006, σ. I‑4429, σκέψη 91).

45 – Βλ. απόφαση της 29ης Σεπτεμβρίου 2011, C‑521/09 P, Elf Aquitaine κατά Επιτροπής (Συλλογή 2011, σ. Ι-8947, σκέψη 155), η οποία παραθέτει, μεταξύ άλλων, τις αποφάσεις της 26ης Νοεμβρίου 1975, 73/74, Groupement des fabricants de papiers peints de Belgique κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1975, σ. 457, σκέψη 31), καθώς και της 11ης Δεκεμβρίου 2008, C-295/07 P, Επιτροπή κατά Département du Loiret (Συλλογή 2008, σ. I-9363, σκέψη 44). Βλ., επίσης, αποφάσεις της 14ης Φεβρουαρίου 1990, C-350/88, Delacre κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 1990, σ.  I‑395, σκέψη 15), και της 8ης Νοεμβρίου 2001, C‑228/99, Silos (Συλλογή 2001, σ. I‑8401, σκέψη 28), καθώς και, στο ίδιο πνεύμα, απόφαση της 20ής Νοεμβρίου 1997, C-244/95, Moskof (Συλλογή 1997, σ. I-6441, σκέψη 54).

46 – Μολονότι η Επιτροπή δεν αρνείται την ανακοίνωση της μεθόδου για τον υπολογισμό του προστίμου στις διαδικασίες διπλής παραβάσεως –διατηρώντας ωστόσο ένα περιθώριο εκτιμήσεως κατά τον καθορισμό του εφαρμοστέου επί εκάστου κριτηρίου συντελεστή–, δεν μπορεί να γίνει ευχερώς αποδεκτή η άρνησή της να είναι διαφανής κατά τον υπολογισμό του ύψους του προστίμου στην περίπτωση συμπράξεων (πράγμα το οποίο θα παρέσχε στο Γενικό Δικαστήριο να ασκήσει πλήρως την αρμοδιότητά του πλήρους δικαιοδοσίας). Βλ. επίσης De Bronett, G.-K., Ein Vergleich zwischen Kartellgeldbußen gegen Unternehmen und «Pauschalbeträgen» gegen Mitgliedstaaten wegen Verstoß gegen EU-Recht, ZWeR 2013, σ. 38-53. Εξάλλου, η ίδια η ύπαρξη κατευθυντηρίων γραμμών της Επιτροπής καταδεικνύει σαφώς ότι το περιθώριο εκτιμήσεως που διαθέτει ουδόλως είναι απεριόριστο. Συναφώς, η προσέγγιση που ακολουθούν οι Ηνωμένες Πολιτείες είναι, κατά την άποψή μου, η καλύτερη, στον βαθμό που οι «sentencing guidelines» (κατευθυντήριες γραμμές επί των καταδικαστικών αποφάσεων) παρέχουν τη δυνατότητα προβλέψεως του επιπέδου του προστίμου (και της διάρκειας της ποινής φυλακίσεως) με αρκετά υψηλό βαθμό ακρίβειας (βλ. τον Sentencing Reform Act 1984 και το US Sentencing Commission Guidelines Manual στο www.ussc.gov, καθώς και Whish, R., και Bailey, D., Competition Law, Οξφόρδη, 7η έκδοση, 2012, σ. 276).

47 – Κατά το άρθρο του 172, «[ο]ι κανονισμοί που εκδίδονται από το Συμβούλιο βάσει της παρούσης συνθήκης δύνανται να χορηγούν στο Δικαστήριο πλήρη δικαιοδοσία σχετικά με τις κυρώσεις που προβλέπουν». Κατά το άρθρο 17 του κανονισμού 17, «[ε]πί των προσφυγών που ασκούνται εναντίον των αποφάσεων της Επιτροπής, οι οποίες ορίζουν πρόστιμο ή χρηματική ποινή, το Δικαστήριο αποφαίνεται κατά πλήρη δικαιοδοσία κατά το άρθρο 172 της συνθήκης. Δύναται δε να άρει, να μειώσει ή να αυξήσει το πρόστιμο ή την χρηματική ποινή που επεβλήθη».

48 – Βλ., επίσης, σκέψη 63 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Χαλκόρ κατά Επιτροπής, και, στο ίδιο πνεύμα, προπαρατεθείσα απόφαση Limburgse Vinyl Maatschappij κ.λπ. κατά Επιτροπής (σκέψη 692).

49 – Κατά το άρθρο 261 ΣΛΕΕ, «[ο]ι κανονισμοί που εκδίδονται από κοινού από το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο και από το Συμβούλιο, βάσει των Συνθηκών, δύνανται να χορηγούν στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης πλήρη δικαιοδοσία σχετικά με τις κυρώσεις που προβλέπουν». Δυνάμει του άρθρου 31 του κανονισμού 1/2003, «[τ]ο Δικαστήριο διαθέτει πλήρη δικαιοδοσία για τον έλεγχο των αποφάσεων με τις οποίες η Επιτροπή επιβάλλει πρόστιμο ή χρηματική ποινή. Το Δικαστήριο δύναται να καταργεί, να μειώνει ή να επαυξάνει τα πρόστιμα ή τις χρηματικές ποινές που έχουν επιβληθεί».

50 – Σήμερον πλέον στο Γενικό Δικαστήριο στο πλαίσιο των προσφυγών που ασκούνται κατά των αποφάσεων της Επιτροπής περί επιβολής προστίμου.

51 – Βλ. προπαρατεθείσα απόφαση Χαλκόρ κατά Επιτροπής (σκέψη 65).

52 – Βλ. τις προτάσεις της επί της υποθέσεως Alliance One International και Standard Commercial Tobacco κατά Επιτροπής και Επιτροπή κατά Alliance One International κ.λπ. (απόφαση της 19ης Ιουλίου 2012, C‑628/10 P και C‑14/11 P, σημεία 95 επ.).

53 – Βλ. απόφαση της 22ας Δεκεμβρίου 2010, C-279/09, DEB (Συλλογή 2010, σ. Ι‑13849, σκέψεις 30 και 31)· της 28ης Ιουλίου 2011, C‑69/10, Samba Diouf (Συλλογή 2011, σ. Ι-7151, σκέψη 49), και KME κ.λπ. κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα (σκέψη 92). Βλ., επίσης, διάταξη της 1ης Μαρτίου 2011, C‑457/09, Chartry (Συλλογή 2011, σ. Ι-819, σκέψη 25).

54 – Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 13ης Νοεμβρίου 1990, C-331/88, Fedesa κ.λπ. (Συλλογή 1990, σ. I-4023, σκέψη 13)· της 5ης Οκτωβρίου 1994, C-133/93, C‑300/93 και C-362/93, Crispoltoni κ.λπ. (Συλλογή 1994, σ. I-4863, σκέψη 41), και της 12ης Ιουλίου 2001, C-189/01, Jippes κ.λπ. (Συλλογή 2001, σ. I‑5689, σκέψη 81).

55 – Συντάσσομαι, ως προς το ζήτημα αυτό, προς τα σημεία 103 έως 131 των προτάσεων του γενικού εισαγγελέα Υ. Bot επί της υποθέσεως E.ON Energie κατά Επιτροπής (απόφαση της 22ας Νοεμβρίου 2012, C-89/11 P), όπου γίνεται μεταξύ άλλων μνεία της νομολογίας του ΕΔΔΑ (Schmautzer κατά Αυστρίας της 23ης Οκτωβρίου 1995, σειρά A αριθ. 328-A, Valico S.R.L. κατά Ιταλίας της 10ης Ιανουαρίου 2001, Recueil des arrêts et décisions, 2006-III, και Menarini, προπαρατεθείσα). Βεβαίως –αν και στις προτάσεις του πρότεινε να αναιρεθεί η απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου εκ του λόγου ότι αυτό δεν άσκησε την αρμοδιότητά του πλήρους δικαιοδοσίας στο πλαίσιο του ελέγχου της αναλογικότητας του προστίμου που επιβλήθηκε στην E.ON Energie και να παραπεμφθεί η υπόθεση ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου, προκειμένου να αποφανθεί επί της αναλογικότητας του εν λόγω προστίμου– το Δικαστήριο, από την πλευρά του, απέρριψε την αναίρεση. Εντούτοις, από την εν λόγω απόφαση του Δικαστηρίου μπορεί να συναχθεί ότι το Δικαστήριο δεν διαφώνησε με τον γενικό εισαγγελέα Υ. Bot επί των αρχών, αλλά εκτίμησε ότι –εν προκειμένω– το Γενικό Δικαστήριο είχε ασκήσει την αρμοδιότητά του πλήρους δικαιοδοσίας και μπόρεσε να διαπιστώσει, χωρίς να υποπέσει σε πλάνη περί το δίκαιο, ότι το πρόστιμο ήταν αναλογικό. Γνωρίζοντας ότι η Επιτροπή μπορούσε να επιβάλει επί της E.ON Energie πρόστιμο ίσο προς το 10 % του ετήσιου κύκλου εργασιών της, εάν αποδείκνυε την ύπαρξη πρακτικών αντίθετων προς τους κανόνες του ανταγωνισμού, το Γενικό Δικαστήριο εκτίμησε ότι το πρόστιμο των 38 εκατομμυρίων ευρώ που επιβλήθηκε για διάρρηξη σφραγίδας, το οποίο αντιπροσώπευε 0,14 % του ετήσιου κύκλου εργασιών της E.ON Energie, δεν μπορούσε να θεωρηθεί ως υπέρμετρα υψηλό υπό το πρίσμα της ανάγκης να διασφαλιστεί το αποτρεπτικό αποτέλεσμα της κυρώσεως αυτής.

56 – Απόφαση της 11ης Σεπτεμβρίου 2007, C‑227/04 P, Lindorfer κατά Συμβουλίου (Συλλογή 2007, σ. I‑6767, σκέψη 63).

57 – Προπαρατεθείσα απόφαση Elf Aquitaine κατά Επιτροπής (σκέψη 147).

58 – Βλ., συναφώς, απόφαση της 18ης Σεπτεμβρίου 2003, C-338/00 P, Volkswagen κατά Επιτροπής (Συλλογή 2003, σ. I-9189).

59 – Απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 6ης Ιουλίου 2000, T‑62/98 (Συλλογή 2000, σ. II‑2707, σκέψη 347 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Η απόφαση του Δικαστηρίου παρατίθεται στην προηγούμενη υποσημείωση.

60 – Βλ. Mengozzi, P., «La compétence de pleine juridiction du juge communautaire», Liber Amicorum en l’honneur de Bo Vesterdorf, Bruylant, Βρυξέλλες, 2007, σ. 219 έως 236.

61 – Στη συνάφεια αυτή, βλ., επίσης, Nehl, H.P., «Kontrolle kartellrechtlicher Sanktionsentscheidungen der Kommission durch die Unionsgerichte», σε Immenga, U. και Körber, T. (εκδότες), Die Kommission zwischen Gestaltungsmacht und Rechtsbindung, Nomos, 2012, σ. 139 και 140 («[d]ie mit dieser Neuorientierung einhergehende Rückbesinnung des Gerichtshofs auf das ‟hard law” anstelle des ‟soft law” zum Zweck der gerichtlichen Kontrolle der Ausübung des Ermessens der Kommission bei der Geldbußenbemessung ist sehr zu begrüßen»).

62 – Βλ. το άρθρο του «La protection des droits et des garanties fondamentales en droit de la concurrence» σε De Rome à Lisbonne: mélanges en l’honneur de Paolo Mengozzi, Bruylant, 2013, σ. 175 έως 192.

63 – Βλ. προπαρατεθείσα απόφαση KME Germany κ.λπ. κατά Επιτροπής (σκέψη 136). Ακόμη και για τον έλεγχο της νομιμότητας και των περίπλοκων οικονομικών εκτιμήσεων, η σκέψη 94 της προπαρατεθείσας αποφάσεως KME κ.λπ. κατά Επιτροπής διευκρινίζει ότι «[ό]σον αφορά τον έλεγχο της νομιμότητας, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι, μολονότι η Επιτροπή διαθέτει περιθώριο εκτιμήσεως σε οικονομικά ζητήματα, τούτο δεν σημαίνει ότι ο δικαστής της Ένωσης οφείλει να απέχει από τον έλεγχο της εκ μέρους της Επιτροπής ερμηνείας στοιχείων οικονομικής φύσεως. Συγκεκριμένα, ο δικαστής της Ένωσης οφείλει, ειδικότερα, όχι μόνο να ελέγχει την ακρίβεια των αποδεικτικών στοιχείων των οποίων γίνεται επίκληση, την αξιοπιστία και τη συνοχή τους, αλλά και να ελέγχει αν τα στοιχεία αυτά αποτελούν το σύνολο των κρίσιμων δεδομένων που πρέπει να ληφθούν υπόψη για να αξιολογηθεί μια περίπλοκη κατάσταση και αν τεκμηριώνουν τα συμπεράσματα που συνάγονται από αυτά […]» (η υπογράμμιση δική μου). Ομοίως, το Δικαστήριο ΕΖΕΣ, με την απόφαση του Posten Norge (απόφαση της 18ης Απριλίου 2012, E‑15/10, σκέψεις 100 και 101) έκρινε ότι «it must be recalled that Article 6(1) ECHR requires that subsequent control of a criminal sanction imposed by an administrative body must be undertaken by a judicial body that has full jurisdiction. Thus, the Court must be able to quash in all respects, on questions of fact and of law, the challenged decision (see, for comparison, European Court of Human Rights Janosevic v. Sweden, no 34619/97, § 81, Reports of Judgments and Decisions 2002-VII, and [Menarini, προπαρατεθείσα], § 59). Therefore, when imposing fines for infringement of the competition rules, [EFTA Surveillance Authority (ESA)] cannot be regarded to have any margin of discretion in the assessment of complex economic matters which goes beyond the leeway that necessarily flows from the limitations inherent in the system of legality review […] Furthermore […] in a case which is covered by the guarantees of the criminal head of Article 6 ECHR, the question whether the evidence is capable of substantiating the conclusions drawn from it by the competition authority must be answered having regard to the presumption of innocence. Thus, although the Court may not replace ESA’s assessment by its own and, accordingly, it does not affect the legality of ESA’s assessment if the Court merely disagrees with the weighing of individual factors in a complex assessment of economic evidence, the Court must nonetheless be convinced that the conclusions drawn by ESA are supported by the facts» (η υπογράμμιση δική μου).

64 – Απόφαση της 16ης Νοεμβρίου 2000, C‑297/98 P (Συλλογή 2000, σ. I‑10101, σκέψη 55).

65 – Με αυτήν την ερμηνεία των προπαρατεθεισών αποφάσεων Χαλκόρ και KME, καθώς και Menarini συντάσσονται επίσης, μεταξύ άλλων, οι Wesseling, R., και van der Woude, M., «The lawfulness and acceptability of enforcement of European cartel law», World Competition, τόμος 35, τεύχος 4 (2012), σ. 573 έως 598.

66 – Απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 5ης Οκτωβρίου 2011, T‑11/06, Romana Tabacchi κατά Επιτροπής (Συλλογή 2011, σ. ΙΙ-6681, σκέψεις 265 και 266). Βλ., στο ίδιο πνεύμα, αποφάσεις Limburgse Vinyl Maatschappij κ.λπ. κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα (σκέψη 692), της 8ης Φεβρουαρίου 2007, C-3/06 P, Groupe Danone κατά Επιτροπής (Συλλογή 2007, σ. Ι-1331, σκέψη 61), καθώς και της 3ης Σεπτεμβρίου 2009, C‑534/07 P, Prym και Prym Consumer κατά Επιτροπής (Συλλογή 2009, σ. I‑7415, σκέψη 86).

67 – Βλ. επίσης αποφάσεις της 11ης Δεκεμβρίου 2003, T‑59/99, Ventouris κατά Επιτροπής (Συλλογή 2003, σ. II‑5257), και της 29ης Απριλίου 2004, T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01 έως T‑246/01, T‑251/01 και T‑252/01, Tokai Carbon κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 2004, σ. II‑1181).

68 – Βλ. προπαρατεθείσα απόφαση Groupe Danone κατά Επιτροπής (σκέψεις 56 και 61 έως 63).

69 – Βλ. τις προτάσεις του στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 22ας Ιανουαρίου 2013, C-286/11 P, Επιτροπή κατά Tomkins (σκέψη 40). Βλ., επίσης, Mengozzi, P., «La compétence de pleine juridiction du juge communautaire», όπ.π., σ. 227.

70 – Βλ. Dansk Rørindustri κ.λπ. κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα, σκέψη 445. Βλ. επίσης, μεταξύ άλλων, αποφάσεις του Γενικού Δικαστηρίου της 6ης Οκτωβρίου 1994, T‑83/91, Tetra Pak κατά Επιτροπής (Συλλογή 1994, σ. II‑755, σκέψη 235), και της 20ής Μαρτίου 2002, T‑23/99, LR AF 1998 κατά Επιτροπής (Συλλογή 2002, σ. II‑1705, σκέψη 200).

71 – Ο γενικός εισαγγελέας P. Mengozzi υπενθυμίζει ορθώς (στην υποσημείωση 20 των προτάσεών του) ότι το Δικαστήριο έχει κρίνει επανειλημμένως ότι ο έλεγχος που ασκεί το Γενικό Δικαστήριο επί των προστίμων που επιβάλλονται από την Επιτροπή έχει ως σκοπό να του επιτρέψει να εξακριβώσει εάν το ποσό που καθορίστηκε έχει πρόσφορο χαρακτήρα, λαμβάνοντας υπόψη τις περιστάσεις της διαφοράς της οποίας έχει επιληφθεί. Βλ. επίσης, μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 16ης Νοεμβρίου 2000, C‑279/98 P, Cascades κατά Επιτροπής (Συλλογή 2000, σ. I‑9693, σκέψεις 42 και 48), καθώς και C‑283/98 P, Mo och Domsjö κατά Επιτροπής (Συλλογή 2000, σ. I‑9855, σκέψεις 42 και 48).

72 – Βάσει της νομολογίας του Δικαστηρίου που παρατίθεται στην υποσημείωση 66 των ανά χείρας προτάσεων.

73 – Βλ., συναφώς, αποφάσεις της 6ης Μαρτίου 1974, 6/73 και 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano και Commercial Solvents κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1974, σ. 113, σκέψεις 51 και 52), και Baustahlgewebe κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα (σκέψη 141), καθώς και αποφάσεις του Γενικού Δικαστηρίου Tokai Carbon κ.λπ. κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα (σκέψη 274), και της 18ης Ιουλίου 2005, T‑241/01, Scandinavian Airlines System κατά Επιτροπής (Συλλογή 2005, σ. II‑2917, σκέψη 227).

74 – Ο γενικός εισαγγελέας P. Mengozzi προσθέτει ότι τούτο εξηγεί επίσης τον λόγο για τον οποίον, π.χ., στην απόφασή του της 28ης Μαρτίου 1984, 8/83, Officine Bertoli κατά Επιτροπής (Συλλογή 1984, σ. 1649, σκέψη 29), το Δικαστήριο έκρινε ότι, καίτοι ο λόγος που είχε επικαλεσθεί η προσφεύγουσα της εν λόγω υποθέσεως προς στήριξη του αιτήματός της περί μειώσεως του προστίμου δεν μπορούσε να γίνει δεκτός, εντούτοις ορισμένες ιδιαίτερες περιστάσεις στην υπόθεση αυτή δικαιολογούσαν τη μείωση για λόγους επιείκειας.

75 – Απόφαση της 3ης Μαρτίου 2011, T‑122/07 έως T‑124/07 (Συλλογή 2011, σ. ΙΙ‑793, βλ. ιδίως σκέψεις 153 και 154). Κατά της αποφάσεως αυτής εκκρεμεί επί του παρόντος αίτηση αναιρέσεως ενώπιον του Δικαστηρίου (συνεκδικαζόμενες υποθέσεις C-231/11 P έως C-233/11 P, Επιτροπή κατά Siemens Österreich κ.λπ.). Ο γενικός εισαγγελέας P. Mengozzi ανέγνωσε τις προτάσεις του στις 19 Σεπτεμβρίου 2013.

76 – Απόφαση της 27ης Ιουλίου 2005, T‑49/02 έως T‑51/02 (Συλλογή 2005, σ. II‑3033, σκέψη 170).

77 – Απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 14ης Ιουλίου 1994, T-77/92 (Συλλογή 1994, σ. II-549, σκέψεις 94 και 95).

78 – Βλ., επίσης, απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 16ης Ιουνίου 2011, T-211/08, Putters International κατά Επιτροπής (Συλλογή 2011, σ. ΙΙ-3729), της 7ης Ιουλίου 1994, T‑43/92, Dunlop Slazenger κατά Επιτροπής (Συλλογή 1994, σ. II‑441), Tokai Carbon κ.λπ. κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα, και της 16ης Ιουνίου 2011, T‑235/07, Bavaria κατά Επιτροπής (Συλλογή 2011, σ. II-3229), υποθέσεις στις οποίες το Γενικό Δικαστήριο υποκατέστησε τη δική του εκτίμηση στην εκτίμηση της Επιτροπής ή ανέλυσε τον πρόσφορο χαρακτήρα του προστίμου.

79 – Απόφαση της 2ας Φεβρουαρίου 2012, T-77/08 (σκέψη 148). Επί του παρόντος εκκρεμεί αναίρεση κατά της αποφάσεως αυτής ενώπιον του Δικαστηρίου (βλ. υπόθεση C-179/12 P).

80 – Απόφαση της 12ης Δεκεμβρίου 2007, T‑101/05 και T‑111/05 (Συλλογή 2007, σ. II‑4949).

81 – Αντιστοίχως, αποφάσεις C(2004) 900 της Επιτροπής, της 24ης Μαρτίου 2004, σχετικά με διαδικασία εφαρμογής του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] (υπόθεση COMP/C 3/37.792 – Microsoft), C(2005) 4420 τελικό της Επιτροπής, της 12ης Ιουλίου 2006, C(2008) 764 τελικό της Επιτροπής, της 27ης Φεβρουαρίου 2008, για τον καθορισμό του οριστικού ύψους της χρηματικής ποινής που επιβλήθηκε στη Microsoft Corp. με την προπαρατεθείσα απόφαση «Microsoft», και C(2013) 1210 τελικό της Επιτροπής, της 6ης Μαρτίου 2013.

82 – Απόφαση C(2009) 3726 τελικό της Επιτροπής, της 13ης Μαΐου 2009, στην υπόθεση COMP/C-3/37.990 – Intel.

83 – Απόφαση C(2008) 6815 τελικό της Επιτροπής, της 12ης Νοεμβρίου 2008, στην υπόθεση COMP/39.125 – Υαλοπίνακες αυτοκινήτου.

84 – Απόφαση C(2006) 6762 τελικό της Επιτροπής, της 24ης Ιανουαρίου 2007, στην υπόθεση COMP/F/38.899 – Εξοπλισμός μεταγωγής με μόνωση αερίου.

85 – Απόφαση C(2007) 512 τελικό της Επιτροπής, της 21ης Φεβρουαρίου 2007, στην υπόθεση COMP/E-1/38.823 – Ανελκυστήρες και κυλιόμενες κλίμακες.

86 – Απόφαση C(2012) 8839 τελικό της Επιτροπής, της 5ης Δεκεμβρίου 2012, στην υπόθεση COMP/39.437 – Σωλήνες για οθόνες τηλεοράσεων και ηλεκτρονικών υπολογιστών.

87 – Βλ. σημεία 129 έως 133 των προτάσεών του επί της υποθέσεως αυτής.

88 – Πράγματι, «η προσάρτηση του Πρωτοδικείου στο Δικαστήριο και η θέσπιση δύο βαθμών δικαιοδοσίας, αφενός, απέβλεπαν στη βελτίωση της δικαστικής προστασίας των πολιτών, ειδικότερα για τις προσφυγές που απαιτούν ενδελεχή έρευνα περίπλοκων πραγματικών περιστατικών, και, αφετέρου, είχαν ως σκοπό τη διατήρηση της ποιότητας και της αποτελεσματικότητας του δικαστικού ελέγχου στην κοινοτική έννομη τάξη, παρέχοντας στο Δικαστήριο τη δυνατότητα να επικεντρώνει τη δραστηριότητά του στο κύριο έργο του, δηλαδή στο να εξασφαλίζει την τήρηση του δικαίου κατά την ερμηνεία και την εφαρμογή του δικαίου [της Ένωσης]» (απόφαση Baustahlgewebe κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα, σκέψη 41).

89 – Ως παράδειγμα ολοκληρωμένης ασκήσεως της αρμοδιότητας πλήρους δικαιοδοσίας μπορεί να αναφερθεί το United Kingdom Competition Appeal Tribunal (CAT), στον βαθμό που πραγματοποιεί τη δική του εκτίμηση σε σχέση με το ύψος του προστίμου επί τη βάσει μιας άκρως εξαντλητικής προσεγγίσεως, εξετάζοντας την υπόθεση στο σύνολό της (βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις 1114/1/1/09 Kier Group plc κατά OFT [2011] CAT 3, και 1099/1/2/08 National Grid plc κατά Gas and Electricity Markets Authority [2009] CAT 14).

90 – Απόφαση 2001/354/ΕΚ της Επιτροπής, της 20ής Μαρτίου 2001, σε μια διαδικασία σύμφωνα με το άρθρο [102 ΣΛΕΕ] (υπόθεση COMP/35.141 – Deutsche Post AG) (ΕΕ L 125, σ. 27).

91 – Είναι αληθές ότι «το πνεύμα ψυχήν την συντομίαν έχει» («brevity is the soul of wit») (Άμλετ του Σαίξπηρ, 1602 [μετάφραση Ιάκωβου Πολυλά]), εντούτοις η πλήρης δικαιοδοσία απαιτεί πολύ περισσότερα.

92 – Όσον αφορά τον καθορισμό του ύψους του προστίμου, βλ., μεταξύ άλλων, απόφαση της 30ής Απριλίου 2009, T-13/03, Nintendo κατά Επιτροπής (Συλλογή 2009, σ. II‑975, σκέψη 170).

93 – Βλ. κατευθυντήριες γραμμές του 1998, τμήμα 1A, τελευταίο σημείο.

94 – Απόφαση C(2005) 1757 τελικό της Επιτροπής, της 15ης Ιουνίου 2005, σχετικά με διαδικασία εφαρμογής του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] και του άρθρου 54 της Συμφωνίας ΕΟΧ (υπόθεση COMP/A.37.507/F3 – AstraZeneca).

95 – Βλ. κατευθυντήριες γραμμές του 1998, τμήμα 1A.

96 – «Όπως έχει διαπιστωθεί ανωτέρω στο σημείο A.1, η κατάχρηση της Telefónica δεν είναι νέα, αλλά αντιθέτως συνιστά κατάφωρη κατάχρηση για την οποία υφίστανται προηγούμενα. Ειδικότερα, μετά την απόφαση Deutsche Telekom (που δημοσιεύθηκε τον Οκτώβριο του 2003) οι προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 82 επί οικονομικής δραστηριότητας η οποία υπόκειται σε ειδική τομεακή ρύθμιση ex ante είχαν σε μεγάλο βαθμό διευκρινιστεί και είχαν περιέλθει σε γνώση της Telefónica» (αιτιολογική σκέψη 740 της επίδικης αποφάσεως).

97 – Απόφαση της 26ης Απριλίου 2007, T‑109/02, T‑118/02, T‑122/02, T‑125/02, T‑126/02, T‑128/02, T‑129/02, T‑132/02 και T‑136/02, Bolloré κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 2007, σ. II‑947, σκέψη 528).

98 – Όπως επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας J. Mazák με τις προτάσεις του (υποσημείωση 41) επί της προπαρατεθείσας υποθέσεως TeliaSonera Sverige, «[έ]να μέρος της θεωρίας υποστηρίζει ότι η υπόθεση Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα […]) θα έπρεπε να θεωρηθεί ως μια περίπτωση επιθετικής πολιτικής τιμών, ενώ η υπόθεση France Télécom κατά Επιτροπής ([Wanadoo Interactive, προπαρατεθείσα]) θα έπρεπε να θεωρηθεί ως μια περίπτωση συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους (κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση η Επιτροπή δεν αμφισβήτησε το τελευταίο σημείο, εντούτοις τόνισε ότι αποφάσισε να θεωρήσει την υπόθεση France Télécom ως μια περίπτωση επιθετικής πολιτικής τιμών εκ του λόγου ότι η France Télécom δεν κατείχε το 100 % της επιχειρήσεως επόμενου σταδίου ([Wanadoo Interactive])».

99 – Κατά τις αναιρεσείουσες, το 2006, ήτοι το τελευταίο έτος της προβαλλόμενης παραβάσεως, ο κύκλος εργασιών του ομίλου Telefónica ανερχόταν σε 52 901 εκατομμύρια ευρώ, αυτός του ομίλου France Telecom σε 46 630 εκατομμύρια ευρώ το 2002, και αυτός της Deutsche Telekom σε 55 838 εκατομμύρια ευρώ το 2003.

100 – Η Telefónica επέμεινε, στο σημείο 284 του υπομνήματός της απαντήσεως, ότι η ισπανική κανονιστική ρύθμιση ήταν αυστηρότερη από τη γερμανική κατά την επίμαχη περίοδο, λαμβανομένου υπόψη, μεταξύ άλλων, του γεγονότος ότι i) το σύστημα λιανικής τιμής μείον ενός προκαθορισμένου ποσοστού το οποίο εφάρμοζε η CMT είχε ακριβώς ως σκοπό να αποτρέψει το φαινόμενο της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους εν αντιθέσει προς το σύστημα των μέγιστων τιμών που εφαρμοζόταν στη Γερμανία κατά τη διάρκεια της περιόδου της παραβάσεως, σύστημα που παρέχει τη δυνατότητα εφαρμογής αντισταθμίσεων μεταξύ διαφόρων προϊόντων που περιλαμβάνονταν στο ίδιο «καλάθι», και του γεγονότος ότι ii) μέχρι τον Νοέμβριο του 2003, η CMT καθόριζε τις τιμές λιανικής (ενώ η γερμανική αρχή καθόριζε μέγιστες και όχι σταθερές τιμές λιανικής) και, εν συνεχεία, έπρεπε να εγκρίνει, ex ante, όλες τις πρωτοβουλίες που αφορούσαν τις τιμές λιανικής της Telefónica που εφαρμόζονταν επί των νέων υπηρεσιών και της προωθήσεως προϊόντων και ότι, προς τούτο, ήλεγχε την ύπαρξη επαρκούς περιθωρίου μεταξύ των τιμών χονδρικής και των τιμών λιανικής.

101 – Το Γενικό Δικαστήριο αρκείται σε μια απλή αναφορά στην οικονομική ισχύ της Telefónica. Πάντως, όπως επισημαίνεται στην υποσημείωση 99 των ανά χείρας προτάσεων, οι κύκλοι εργασιών ήσαν πολύ παρεμφερείς. Από απόψεως χρηματιστηριακής κεφαλαιοποιήσεως, η Deutsche Telekom και η Telefónica ήσαν επίσης σε παρεμφερή θέση, βάσει των πηγών που παραθέτει η Επιτροπή στην επίδικη απόφαση (βλ. σ. 22 της ετήσιας εκθέσεως της Telefónica που παρατίθεται στην υποσημείωση 791 της επίδικης αποφάσεως. Η χρηματιστηριακή κεφαλαιοποίηση της Telefónica και αυτή της Deutsche Telekom ανέρχονταν αντιστοίχως σε 74 113 και 70 034 εκατομμύρια δολάρια το 2005 και σε 104 722 και 80 371 εκατομμύρια δολάρια το 2006).

102 – Απόφαση Deutsche Telekom (σκέψεις 206, 207 και 211).