FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
YVES BOT
föredraget den 4 juli 2013(1)
Mål C‑59/12
BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts
mot
Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV
[begäran om förhandsavgörande från Bundesgerichtshof (Tyskland)]
”Konsumentskydd – Otillbörliga affärsmetoder – Direktiv 2005/29/EG – Tillämpningsområde med avseende på person – Vilseledande uppgifter som har spridits av en sjukförsäkringskassa som är ett offentligrättsligt organ – Begreppet näringsidkare”
1. Genom den aktuella begäran om förhandsavgörande har Bundesgerichtshof (Tyskland) bett EU-domstolen att tolka begreppet näringsidkare i direktiv 2005/29/EG(2) om otillbörliga affärsmetoder och därmed att precisera tillämpningsområdet för bestämmelserna i det direktivet. Närmare bestämt är frågan huruvida spridandet av vilseledande reklam från en offentligrättslig enhet med ansvar för ett uppdrag av allmänt intresse – till exempel en sjukförsäkringskassa – kan anses utgöra en otillbörlig affärsmetod som tillämpas av en näringsidkare gentemot konsumenter och således kan förbjudas av medlemsstaterna.
2. Denna fråga har uppkommit inom ramen för en tvist mellan BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts (nedan kallad BKK), en tysk sjukförsäkringskassa, och Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV (sammanslutning för bekämpning av otillbörliga affärsmetoder, nedan kallad Wettbewerbszentrale) rörande reklam som BKK har spridit till sina medlemmar och som har bedömts vara vilseledande.
3. Det står klart vilken betydelse svaret på den hänskjutande domstolens fråga kommer att få. Direktivets tillämpningsområde ska förtydligas, och i synnerhet ska det slås fast vilken konkret innebörd som unionslagstiftaren har avsett att ge begreppet näringsidkare eller företag (vilka används utan åtskillnad). Syftet är enkelt: att säkerställa en hög konsumentskyddsnivå i enlighet med det mål som anges i artikel 169 FEUF genom att garantera att den kamp mot otillbörliga affärsmetoder som avses i direktivet förs på ett effektivt och sammanhängande sätt och i synnerhet genom att förhindra att konsumenterna berövas sitt skydd med hänvisning till den berörda enhetens rättsliga form.
4. I detta förslag till avgörande kommer jag att föreslå att EU‑domstolen ska ställa sig bakom den tolkning som har föreslagits såväl av den hänskjutande domstolen som av den italienska regeringen och Europeiska kommissionen i deras skriftliga yttranden.
5. Närmare bestämt kommer jag att hävda att det mot bakgrund av arten och betydelsen av det allmänintresse som ligger till grund för konsumentskyddet är motiverat att låta de aktuella bestämmelserna omfatta handlingar varigenom ett organ inom sitt verksamhetsområde åsidosätter god yrkessed och tillämpar otillbörliga affärsmetoder gentemot konsumenter, oavsett vilken rättslig form organet har och oavsett vilket uppdrag av allmänt intresse som det har tilldelats. Därför kommer jag att föreslå att domstolen ska slå fast att när ett sådant organ som det som är i fråga i det nationella målet sprider kommersiell reklam till konsumenterna, kan det i likhet med varje annan marknadsaktör som bedriver en sådan verksamhet anses utgöra en ”näringsidkare” i den mening som avses i de aktuella bestämmelserna.
6. Jag kommer att basera min bedömning på domstolens praxis kring begreppet företag inom konkurrensrätten, på lydelsen av artikel 2 b i direktivet och på direktivets syfte.
I – Tillämpliga bestämmelser
A – Unionsrätten
7. Direktivets syfte är, enligt artikel 1 jämförd med skäl 14, att säkerställa en hög konsumentskyddsnivå genom fullständig harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning om otillbörliga affärsmetoder.
8. De beteckningar som unionslagstiftaren använder definieras i artikel 2 i direktivet. Med ”näringsidkare” avses enligt artikel 2 b ”en fysisk eller juridisk person som, med avseende på de affärsmetoder som omfattas av … direktiv[et], handlar för ändamål som ligger inom ramen för dennes näringsverksamhet, affärsverksamhet, hantverk eller yrke samt den som handlar i näringsidkarens namn eller för dennes räkning”.
9. Med ”affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter” avses vidare enligt artikel 2 d i direktivet ”en näringsidkares handling, underlåtenhet, beteende, företrädande eller kommersiella meddelande (inklusive reklam och saluföring) i direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en konsument”.
10. Enligt artikel 3.1 i direktivet ska detta ”tillämpas på otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter … före, under och efter en affärstransaktion som gäller en produkt”.
11. I artikel 5.1 i direktivet anges slutligen ett principiellt förbud mot otillbörliga affärsmetoder. Rekvisiten för en sådan metod anges i artikel 5.2 enligt följande:
”En affärsmetod skall vara otillbörlig om den
a) strider mot god yrkessed,
och
b) innebär, eller sannolikt kommer att innebära, avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet i förhållande till produkten hos den genomsnittskonsument som affärsmetoden riktar sig till eller som nås av metoden …”
B – Tysk rätt
12. Direktivet har införlivats med den tyska rättsordningen genom lagen om förbud mot otillbörliga affärsmetoder (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb).(3)
13. Begreppen otillbörlig affärsmetod och näringsidkare definieras i 2 § UWG medan förbudet mot otillbörliga affärsmetoder anges i 3 § UWG och förbudet mot vilseledande affärsmetoder i 5 § UWG.
II – Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
14. Det nationella målet rör reklam som BKK spred till sina medlemmar i december 2008 och som hade formulerats på följande sätt:
”Om du lämnar BKK … nu, binder du dig till den nya [obligatoriska sjukförsäkringskassan] i 18 månader från bytet. Därmed går du miste om attraktiva erbjudanden från BKK … under nästa år, och det är också möjligt att du i slutändan tvingas betala extra, om din nya kassa bedömer att det belopp som den har tilldelats är otillräckligt och därför tar ut en tilläggsavgift.”
15. I nationell domstol har Wettbewerbszentrale hävdat att BKK har spridit vilseledande reklam. Wettbewerbszentrale har bland annat yrkat att reklamen ska dras tillbaka och att BKK ska betala ersättning för administrativa omkostnader. BKK anser däremot att dess handlande inte kan prövas enligt direktivets bestämmelser, eftersom BKK i egenskap av offentligrättsligt organ med ansvar för ett uppdrag av allmänt intresse saknar vinstsyfte och därmed inte kan betecknas som ”näringsidkare” i den mening som avses i artikel 2 b i direktivet.
16. Den hänskjutande domstolen, vid vilken tvisten har anhängiggjorts, är osäker på direktivets tillämpningsområde och önskar vinna klarhet i huruvida BKK genom att handla på detta sätt gentemot sina medlemmar agerade som ”näringsidkare” i den mening som avses i artikel 2 b i direktivet. Om så är fallet skulle nämligen BKK:s handlande kunna utgöra en sådan otillbörlig affärsmetod som är förbjuden enligt artikel 5.1 i direktivet och 3 § UWG.
17. Med hänvisning till sin osäkerhet på tolkningen av de aktuella bestämmelserna beslutade Bundesgerichtshof att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till domstolen:
”Ska artikel 3.1 [i direktivet] jämförd med artikel 2 d i samma direktiv tolkas så, att det kan vara fråga om en affärsmetod som en näringsidkare tillämpar gentemot konsumenter när en lagstadgad sjukförsäkringskassa lämnar (vilseledande) uppgifter till sina medlemmar om de nackdelar som dessa kan drabbas av om de byter till en annan lagstadgad sjukförsäkringskassa?”
18. Wettbewerbszentrale, den italienska regeringen och kommissionen har lämnat skriftliga synpunkter till domstolen.
III – Min bedömning
19. Den hänskjutande domstolen har ställt sin fråga till EU-domstolen för att vinna klarhet i huruvida artikel 3.1 i direktivet jämförd med artikel 2 d däri ska tolkas så, att ett offentligrättsligt organ med ansvar för att administrera ett lagstadgat sjukförsäkringssystem kan anses vara en ”näringsidkare” eller ett ”företag” när detta organ sprider vilseledande reklam till sina medlemmar, varvid detta handlande därmed skulle kunna utgöra en otillbörlig affärsmetod.
20. Frågan är således huruvida det i konsumenträttsliga sammanhang är möjligt att beteckna ett offentligrättsligt organ med ansvar för ett uppdrag av allmänt intresse – exempelvis en sjukförsäkringskassa – som ”näringsidkare” eller ”företag”, eller huruvida ett sådant organ faller utanför direktivets tillämpningsområde på grund av den rättsliga ordning inom vilken organet är verksamt och det uppdrag som organet har tilldelats.
21. Innan jag inleder min granskning av den fråga som Bundesgerichtshof har ställt, vill jag göra tre påpekanden.
22. För det första ska svaret på den hänskjutande domstolens fråga möjliggöra en självständig och enhetlig tolkning av begreppet näringsidkare inom hela Europeiska unionen. Som tydligt framgår av skäl 14 i direktivet, eftersträvar unionslagstiftaren en fullständig harmonisering av bestämmelserna om förbud mot otillbörliga affärsmetoder, varvid den enda hänvisningen till medlemsstaternas rättsordningar avser fastställandet av den sanktionsordning som ska tillämpas vid brott mot de åtgärder som föreskrivs i direktivet.(4) Domstolen ska därför slå fast det aktuella begreppets innebörd och räckvidd med hänsyn tagen bland annat till det sammanhang där det används och de mål som eftersträvas genom det regelverk där det ingår.(5)
23. För det andra ska den tolkning som domstolen kommer fram till möjliggöra en mer sammanhängande och mer enhetlig användning av begreppet näringsidkare inom det vidare konsumenträttsliga området. Eftersom konsumentskydd är ett mål som varaktigt har eftersträvats av unionslagstiftaren och av domstolen, är det paradoxalt att det inte står helt klart vem som egentligen är att betrakta som näringsidkare. Det saknas en enhetlig definition trots att det rör sig om ett begrepp som har grundläggande betydelse för förverkligandet av konsumenternas rättigheter och som är gemensamt för samtliga konsumenträttsliga författningstexter.(6) Som kommissionen påpekade den 8 februari 2007 i sin grönbok om översynen av konsumentregelverket(7) är dessa diskrepanser inte motiverade mot bakgrund av de olika berörda direktivens specifika syften, och den osäkerhet som de ger upphov till förvärras av att medlemsstaterna utnyttjar minimiklausulerna till att utsträcka de vaga definitionerna av begreppet näringsidkare på olika sätt.(8)
24. För det tredje har den hänskjutande domstolen ställt sin fråga mot bakgrund av att EU-domstolen inom det konkurrensrättsliga området har slagit fast att begreppet företag inte omfattar enheter som bedriver en verksamhet med ett uteslutande socialt ändamål, exempelvis sådan verksamhet som bedrivs av de tyska sjukförsäkringskassorna eller av organ som medverkar till att administrera den offentliga tjänst som socialförsäkringen utgör.(9) Den tolkningen har förvisso gjorts med avseende på en tvist som skiljer sig från den här aktuella, men den är enligt min uppfattning ändå relevant som vägledning för min bedömning. Därför kommer jag också att börja min granskning med att erinra om denna rättspraxis.
25. Inom konkurrensrätten har domstolen definierat ”företag” som ”varje enhet som utövar ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och sättet för dess finansiering”.(10) ”Företag” är således ett funktionellt begrepp. Ett företag kännetecknas framför allt av sin ekonomiska verksamhet, som enligt domstolen ska bestå i att erbjuda varor eller tjänster på en viss marknad.(11) Varken den rättsliga formen eller finansieringssättet är avgörande i sammanhanget. Denna tolkning är helt nödvändig för ett verkningsfullt genomförande av bestämmelserna i artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF, eftersom de ekonomiska aktörerna annars skulle kunna kringgå konkurrensreglerna genom att välja en rättslig form som gjorde att de hamnade utanför tillämpningsområdet för dessa regler.
26. I sin dom i målet kommissionen mot Italien(12) betecknade domstolen exempelvis ett statligt organ sorterande under det italienska finansministeriet – Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato – som ett ”företag”. Härvid beaktade domstolen att detta organ bedrev ekonomisk verksamhet av industriell eller handelsmässig art som bestod i att det erbjöd varor eller tjänster på marknaden. Huruvida organet enligt nationell rätt var en självständig juridisk person i förhållande till staten eller inte saknade enligt domstolen relevans vid bedömningen av huruvida organet skulle betraktas som ett företag. Domstolens aktuella rättspraxis är således tillämplig på offentliga företag, företag som tilldelas särskilda rättigheter eller ensamrätt samt företag med ansvar för att administrera tjänster av allmänt intresse.
27. I konkurrensrättslig mening ska således en offentlig enhet anses utgöra ett företag om det visas att staten genom denna enhet bedriver en ekonomisk verksamhet av industriell eller handelsmässig art som består i att erbjuda varor eller tjänster på en viss marknad.
28. Däremot har domstolen uteslutit två kategorier av verksamhet från definitionen av begreppet företag, nämligen verksamhet som innebär utövande av offentligrättsliga maktbefogenheter(13) och verksamhet där ett mål av uteslutande social art eftersträvas.(14) Om den aktuella verksamheten avser antingen utövande av offentligrättsliga maktbefogenheter eller fullgörande av ett uppdrag av uteslutande social art, saknar den således ekonomisk karaktär, vilket innebär att organet i fråga inte ska anses utgöra ett företag.
29. I detta avseende är domen i de ovannämnda förenade målen AOK Bundesverband m.fl. särskilt intressant. I de målen hade domstolen nämligen att avgöra hur verksamheten vid de tyska sjukförsäkringskassorna – exempelvis den som är i fråga i det nationella målet – skulle klassificeras mot bakgrund av bestämmelserna i artiklarna 101 FEUF, 102 FEUF och 106 FEUF. Domstolen började med att framhålla att sjukförsäkringskassor eller organ som medverkar till att administrera den offentliga tjänst som socialförsäkringen utgör fyller en uteslutande social funktion, vilket medför att de inte kan jämställas med företag. Domstolen motiverade denna slutsats med att det var obligatoriskt att ansluta sig till socialförsäkringssystemet och att det till grund för detta system låg en princip om solidaritet. I ett andra led i sitt resonemang medgav domstolen emellertid att det var fullt möjligt att ”sjukförsäkringskassorna … förutom att fylla en uteslutande social funktion vid administrationen av det tyska socialförsäkringssystemet även ägnar sig åt aktiviteter som inte har ett socialt syfte och som är av ekonomisk art”.(15) Härvid påpekade domstolen uttryckligen att de beslut som sjukförsäkringskassorna fattade i sådana sammanhang skulle kunna anses utgöra beslut av företag.(16) Med stöd av dessa principer gjorde unionsdomstolen, i domen i målet Aéroports de Paris mot kommissionen,(17) åtskillnad mellan å ena sidan rent administrativa verksamheter, särskilt de polisiära uppgifter som den aktuella enheten ansvarade för, och å andra sidan verksamheter i fråga om ledning och drift av Paris flygplatser för vilka enheten erhöll ersättning i form av kommersiella avgifter, vilka följaktligen var att betrakta som verksamheter av ekonomisk art.
30. Dessa mål illustrerar särskilt väl hur vissa företag med ansvar för uppdrag av allmänt intresse – inom tillhandahållande av vatten eller energi, transporter, avfallshantering, socialtjänst, hälso- och sjukvård, utbildning, posttjänster och så vidare – kan fylla flera olika funktioner.
31. Jag anser, som jag redan har nämnt, att det angreppssätt som unionsdomstolen har valt att tillämpa i dessa mål förefaller vara relevant även för bedömningen i det här aktuella målet.
32. Konkurrensrätten och konsumenträtten skiljer sig förvisso väsentligt till art och tillämpningsområde. Dessutom har de olika syften, och unionslagstiftaren har i fördraget valt att hålla de bestämmelser som är tillämpliga på företag inom ramen för konkurrensrätten (artiklarna 101 FEUF–106 FEUF) åtskilda från de bestämmelser som avser konsumentskydd (artikel 169 FEUF). Icke desto mindre tillhör både konkurrensrätten och konsumenträtten den ekonomiska rätten, och båda är en del i regleringen av marknaden på så sätt att de är avsedda att förhindra och motverka de excesser som är en naturlig följd av en helt fri marknad och som drabbar konsumenterna och konkurrentföretagen. Begreppet företag är av funktionell art inom konkurrensrätten i så måtto att det definieras uteslutande med hänvisning till bedrivandet av en ekonomisk verksamhet. Enligt min uppfattning är begreppet näringsidkare inom konsumenträtten av samma slag. Den slutsatsen baserar jag dels på lydelsen av artikel 2 i direktivet – som ger upplysningar om det konkreta tillämpningsområdet för artikel 3.1 i direktivet – dels på direktivets syfte.
33. Jag erinrar om att en ”näringsidkare” enligt artikel 2 b i direktivet är ”en fysisk eller juridisk person som, med avseende på de affärsmetoder som omfattas av … direktiv[et], handlar för ändamål som ligger inom ramen för dennes näringsverksamhet, affärsverksamhet, hantverk eller yrke”.
34. Det är uppenbart att unionslagstiftaren har valt en ytterst vid definition av konsumentens motpart. Till att börja med innebär användningen av uttrycket ”en fysisk eller juridisk person” att både privaträttsliga och offentligrättsliga juridiska personer omfattas. Härvid torde det egentligen inte behöva påpekas att offentligrättsliga juridiska personer i allmänhet inrättas för att eftersträva ett mål av allmänt intresse.
35. Vidare definieras begreppet näringsidkare med utgångspunkt i affärsverksamheten. Här ska det hållas i minnet att direktivet uteslutande rör näringsidkarnas ”affärsmetoder”, vilka i artikel 2 d i direktivet definieras som en näringsidkares ”handling, underlåtenhet, beteende, företrädande eller kommersiella meddelande (inklusive reklam och saluföring) i direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en konsument”.
36. Härvid är det intressant att notera att den definition av begreppet ”näringsidkare” som unionslagstiftaren har valt i artikel 2 b i direktivet är snarlik den definition som används i direktiv 85/577/EEG(18) om hemförsäljning.
37. Begreppet näringsidkare ska således mot bakgrund av de ovannämnda bestämmelserna förstås som en fysisk eller juridisk person som i ett visst sammanhang – oavsett om det rör sig om en offentligrättslig eller privaträttslig juridisk person – handlar inom ramen för en affärsverksamhet.
38. Det är också lämpligt att påpeka att begreppet näringsidkare i den engelska versionen av direktivet motsvaras av trader medan företag ibland motsvaras av business. På franska saknar det engelska begreppet business exakt motsvarighet, men på tal om den verksamhet som en person bedriver kan man använda uttrycket activité professionnelle ou commerciale eller också commerce. När uttrycket rör den som bedriver denna verksamhet översätts det till franska med professionnel eller commerçant.(19)
39. Enligt min uppfattning är lydelsen av artikel 2 b och d i direktivet sådan att begreppet näringsidkare kan definieras funktionellt med utgångspunkt i bedrivandet av affärsverksamhet, oberoende av vilken rättslig form den aktuella enheten har och vilka uppdrag som åligger denna. En sådan definition kan således innefatta offentligrättsliga enheter med ansvar för ett uppdrag av allmänt intresse, vilka – som vi tidigare har konstaterat – kan ägna sig åt verksamhet av ekonomisk och vinstdrivande art där det skulle kunna tänkas förekomma vissa otillbörliga affärsmetoder.
40. Detta kräver naturligtvis att man gör en bedömning i varje enskilt fall. För ett sådant organ som är i fråga här, handlar det om att undersöka arten av den verksamhet där det aktuella handlandet ingår och att göra åtskillnad mellan å ena sidan handlingar med uteslutande socialt ändamål, vilka faller utanför direktivets tillämpningsområde eftersom de saknar kommersiell karaktär, och å andra sidan handlingar som ingår i en ekonomisk verksamhet eller affärsverksamhet, exempelvis den här aktuella reklamen, vilka även om de är av underordnad betydelse kan ligga inom direktivets tillämpningsområde.
41. Denna tolkning av begreppet näringsidkare ligger i linje med den som unionslagstiftaren har valt i det större sammanhang som utgörs av direktiven om konsumenternas rättigheter. I rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal(20) definieras exempelvis ”näringsidkare” som ”en fysisk eller juridisk person som … handlar för ändamål som har samband med hans näring eller yrkesverksamhet, oavsett om den är offentlig eller privat”(21) och i Europaparlamentets och rådets direktiv 98/6/EG av den 16 februari 1998 om konsumentskydd i samband med prismärkning av varor som erbjuds konsumenter(22) definieras ”näringsidkare” som ”en fysisk eller juridisk person som säljer eller erbjuder till försäljning varor som ingår i dennes handelsverksamhet eller yrkesmässiga verksamhet”.(23) I det nya direktivet 2011/83/EU(24) definierar unionslagstiftaren vidare ”näringsidkare” som ”en fysisk eller juridisk person, antingen offentligägd eller privatägd, som … agerar för ändamål som faller inom ramen för den egna närings- eller yrkesverksamheten samt varje person som agerar i dennes namn eller för dennes räkning”.(25)
42. Gemensamt för alla dessa direktiv är att näringsidkaren kan vara en fysisk eller juridisk person – offentligrättslig eller privaträttslig – som i sin relation med konsumenten handlar inom ramen för sin affärs- eller yrkesverksamhet, vilket förutsätter att detta handlande sker inom ramen för en reguljär och vinstdrivande verksamhet.
43. Med hänsyn tagen till lydelsen av artikel 2 b i direktivet ser jag således ingenting som skulle kunna motivera att offentligrättsliga juridiska personer med ansvar för ett uppdrag av allmänt intresse – exempelvis sjukförsäkringskassor – skulle ligga utanför direktivets tillämpningsområde såvitt avser fall där sådana organ tillämpar affärsmetoder.
44. Dessutom anser jag att det mot bakgrund av direktivets syfte är nödvändigt att begreppet näringsidkare inbegriper sådana organ.
45. Direktivets mål är nämligen att genom förebyggande och bekämpning av otillbörliga affärsmetoder säkerställa att nivån på konsumentskyddet är hög och att god affärssed följs.(26)
46. För att uppnå dessa mål har unionslagstiftaren valt att genomföra en fullständig harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning och låtit direktivets tillämpningsområde vara synnerligen brett. Enligt artikel 3.1 i direktivet är detta nämligen avsett att omfatta alla transaktioner mellan näringsidkare och konsumenter inom alla sektorer, och det ska inte bara vara tillämpligt i samband med reklam och saluföring utan även under och efter en affärstransaktion som gäller en produkt.
47. Direktivets ratio legis kommer till uttryck i artikel 5, där det föreskrivs ett principiellt förbud mot otillbörliga affärsmetoder. Denna bestämmelse ska göra det möjligt att förhindra eller i förekommande fall bestraffa handlingar inom ramen för affärsverksamhet som dels strider mot god yrkessed, dels kan innebära en avsevärd snedvridning av konsumentens kommersiella beteende. Direktivet är således avsett att garantera att konsumenterna inte blir vilseledda eller utsätts för aggressiv marknadsföring och att alla påståenden som näringsidkare gör i sin affärsverksamhet är tydliga, korrekta och motiverade, så att konsumenterna kan göra väl underbyggda och relevanta val.
48. Om det ska kunna säkerställas att en sådan bestämmelse är verkningsfull och, på längre sikt, att kampen mot otillbörliga affärsmetoder förs på ett effektivt och sammanhängande sätt, förefaller det mig inte bara rimligt utan också oundgängligt att ett sådant organ som det som är i fråga i det nationella målet kan betecknas som ”näringsidkare” när det agerar affärsmässigt gentemot konsumenterna, i det aktuella fallet gentemot sina medlemmar. Enligt min uppfattning saknas det anledning till att detta organs rättsliga form eller de uppdrag som åligger organet skulle medföra att konsumenterna står helt utan skydd mot handlingar som har vilsefört eller vilselett dem.
49. För det första innebär den omständigheten att ett offentligrättsligt organ har tilldelats en uppgift av allmänt intresse inte att detta organ inte bedriver någon affärsverksamhet eller ekonomisk verksamhet inom sitt marknadssegment. Den bedömning som domstolen gjorde i sin dom i de ovannämnda förenade målen AOK Bundesverband m.fl. är, som jag tidigare har kunnat konstatera, särskilt belysande i detta avseende, eftersom de målen rörde de tyska sjukförsäkringskassornas uppdrag och verksamhet. I den domen medgav domstolen som sagt uttryckligen att sjukförsäkringskassor kan ägna sig åt aktiviteter som inte har ett socialt syfte och som är av ekonomisk art.(27) Sådana aktiviteter av ekonomisk art måste oundgängligen vara underkastade direktivets bestämmelser på samma sätt som privata aktörers aktiviteter av samma slag.
50. För det andra finns det inte något skäl till att ett offentligrättsligt organ med ansvar för ett uppdrag av allmänt intresse skulle befrias från skyldigheten att iaktta sådana väsentliga bestämmelser som reglerna för god affärssed eller till att ett sådant organ på grund av sina uppdrag skulle få ljuga för konsumenterna eller bete sig på ett otillbörligt sätt gentemot övriga ekonomiska aktörer. Det är uppenbart att de krav som ett sådant organ måste uppfylla på grund av sitt uppdrag av allmänt intresse inte befriar organet från skyldigheten att handla med ärligt uppsåt inom sitt verksamhetsområde och att handla på ett samvetsgrant och professionellt sätt gentemot konsumenter – god affärssed måste följas för alla typer av verksamheter, och kanske i särskilt hög grad på områden av allmänt intresse som hälso- och sjukvård. Jag kan således inte se någon anledning till att ett sådant organ, såvitt avser dess affärsverksamhet, skulle omfattas av andra regler än de som gäller för en privaträttslig enhet.
51. Mot bakgrund av det ovan anförda är jag följaktligen övertygad om att det med hänsyn till arten och betydelsen av det allmänintresse som ligger till grund för konsumentskyddet är motiverat att låta artikel 5 i direktivet omfatta handlingar varigenom företag, oavsett deras rättsliga form och oavsett det uppdrag av allmänt intresse som de har tilldelats, åsidosätter god yrkessed och tillämpar otillbörliga affärsmetoder inom sitt verksamhetsområde.
52. När ett sådant handlande uppfyller de villkor som uttryckligen anges i artikel 5 i direktivet – det vill säga när det rör sig om en affärsmetod som strider mot god yrkessed och sannolikt kommer att innebära en avsevärd snedvridning av konsumentens ekonomiska beteende – utgör detta handlande således i sig en otillbörlig affärsmetod, oberoende av huruvida det aktuella organet lyder under offentlig rätt eller privaträtt och oavsett vilket uppdrag av allmänt intresse som organet har tilldelats.
53. Att låta sådana organ ligga utanför tillämpningsområdet för direktivet skulle medföra en risk för att direktivets ändamålsenliga verkan undergrävs genom tillämpningsområde i väsentlig grad inskränks.
54. Att låta svaret på frågan huruvida direktivets bestämmelser är tillämpliga variera beroende på vilken typ av bestämmelser som gäller för en viss näringsidkare och vilka uppdrag den näringsidkaren har tilldelats skulle dessutom vara liktydigt med att införa ett konsumentskydd med variabel geometri i unionen, något som skulle kunna äventyra den harmonisering som unionslagstiftaren har eftersträvat. Tjänster av allmänt intresse administreras nämligen på olika sätt i de olika medlemsstaterna, vilka kan ge uppdraget att administrera sådana tjänster till offentliga företag eller delegera detta uppdrag till privata företag. Vilka verksamheter som anses vara av allmänt intresse kan också skilja sig från en medlemsstat till en annan, och skillnaderna har för övrigt blivit tydligare i och med att tjänster av allmänt intresse har konkurrensutsatts, men i olika takt i olika medlemsstater. Detta betyder att gränsen mellan verksamheter som avser tjänster av allmänt intresse i strikt bemärkelse och näraliggande verksamheter som har konkurrensutsatts är rörlig och flytande, vilket gör den uppenbart olämplig som bedömningskriterium.
55. Mot bakgrund av de mål som unionslagstiftaren har eftersträvat anser jag därför att begreppet näringsidkare i artikel 2 b i direktivet ska omfatta offentligrättsliga juridiska personer med ansvar för ett uppdrag av allmänt intresse, till exempel sjukförsäkringskassor, när de tillämpar en affärsmetod.
56. Av de ovan anförda skälen anser jag därför att artikel 3.1 i direktivet jämförd med artikel 2 d däri ska tolkas så, att ett offentligrättsligt organ med ansvar för ett uppdrag av allmänt intresse, exempelvis en sjukförsäkringskassa, kan betecknas som näringsidkare när detta organ sprider kommersiell reklam till konsumenter.
IV – Förslag till avgörande
57. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska ge Bundesgerichtshof följande svar:
Artikel 3.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktiv om otillbörliga affärsmetoder) jämförd med artikel 2 d i direktiv 2005/29 ska tolkas så, att ett offentligrättsligt organ med ansvar för ett uppdrag av allmänt intresse, exempelvis en sjukförsäkringskassa, kan betecknas som näringsidkare när detta organ sprider kommersiell reklam till konsumenter.