ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-ЖА J. KOKOTT
представено на 29 октомври 2009 година(1)
Дело C‑406/08
Uniplex (UK) Ltd
срещу
NHS Business Services Authority
(Преюдициално запитване, отправено от High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division, Leeds District Registry (Обединено кралство)
„Обществени поръчки — Директива 89/665/ЕИО — Производства по обжалване съгласно вътрешното право — Ефективна съдебна защита — Преклузивни срокове — Начален момент, от който започва да тече срокът — Действително или възможно узнаване за нарушението на правилата за обществените поръчки — Изискване за „незабавно“ подаване на жалбата“
I – Въведение
1. Настоящото преюдициално запитване, отправено от High Court of Justice (England & Wales)(2), дава възможност на Съда на Европейските общности да разясни практиката си относно правните средства за защита, с които разполагат неуспелите оференти в областта на обществените поръчки.
2. Приема се, че за този вид правни средства за защита държавите членки могат да предвидят подходящи преклузивни срокове. Необходимо е обаче да се изясни по-специално от кой момент от процедурата тези срокове могат да започнат да текат: от момента, в който е извършено твърдяното нарушение на правото в областта на обществените поръчки, или от момента, в който неуспелият оферент е узнал или е могъл да узнае за това нарушение. Този проблем, чийто практически последици не трябва да се подценяват, се поставя в контекста на разпоредба от английското право, според която срокът за обжалване започва да тече, независимо дали неуспелият оферент е узнал за нарушението на правилата за възлагане на обществените поръчки и евентуалното удължаване на този срок е в правото на преценка на сезираната национална юрисдикция.
3. Що се отнася до повдигнатите правни въпроси, настоящото дело има някои допирни точки с дело Комисия/Ирландия (С‑456/08), по което днес също представям заключение.
II – Правна уредба
А – Общностна правна уредба
4. Общностната правна уредба по този случай се съдържа в Директива 89/665/ЕИО(3), изменена с Директива 92/50/ЕИО(4) (5).
5. Член 1 от Директива 89/665 предвижда:
„1. Държавите членки предприемат необходимите мерки, за да гарантират, че по отношение на процедурите за възлагане на обществени поръчки, попадащи в приложното поле на Директиви 71/305/ЕИО, 77/62/ЕИО и 92/50/ЕИО […], решенията, взети от възложителите, могат да бъдат ефективно обжалвани и по-специално възможно най-бързо в съответствие с условията, посочени в следващите членове, и по-специално в член 2, параграф 7, с мотива, че тези решения са нарушили правото на Общността в областта на обществените поръчки или националните норми, транспониращи това право.
2. Държавите членки гарантират, че не съществува дискриминация между предприятията, които биха могли да претендират за нанесена им щета в контекста на процедура за предоставяне на поръчка, в резултат от разграничаването, което настоящата директива прави между националните норми, транспониращи правото на Общността и другите национални норми.
3. Държавите членки гарантират, че производствата по обжалване са достъпни, съгласно подробни правила, които държавите членки могат да установят, поне за всяко лице, което има или което е имало интерес от спечелването на процедурата за възлагане на поръчка за доставки или за строителство, и което е било или би могло да претърпи вреди от твърдяно нарушение. По-специално, държавите членки могат да изискат лицето, което е поискало преразглеждането, да уведоми предварително възложителя за твърдяното нарушение и за намерението си да поиска обжалване“(6).
6. Освен това член 2, параграф 1 от Директива 89/665 съдържа следната разпоредба:
„Държавите членки гарантират, че мерките, приети относно производствата по обжалване, уточнени в член 1, включват правомощия, които да позволяват:
[…]
б) да се отменят или да се гарантира отмяната на решения, взети неправомерно […];
в) да се обезщетят лицата, ощетени от дадено нарушение“.
Б – Национална правна уредба
7. По отношение на Англия, Уелс и Северна Ирландия Директива 89/665 е транспонирана в част 9 от Public Contracts Regulations 2006(7) (наричан по-нататък „PCR от 2006 г.“), член 47 от който в частност гласи:
„1. Задължението на:
а) възлагащия орган за спазване на разпоредбите на настоящия правилник, с изключение на членове […], както и за спазване на всяко подлежащо на изпълнение общностно задължение във връзка с обществена поръчка, рамково споразумение или конкурс […]
[…]
е задължение спрямо икономическия оператор.
[…]
6. Всеки икономически оператор, който претърпява или би могъл да претърпи вреда от нарушението на задълженията по параграф 1 или 2, може да подаде жалба пред High Court на основание на това нарушение.
7. Не може да се подава жалба на основание на настоящия член, освен ако
а) икономическият оператор, който подава жалбата, е уведомил възлагащия орган или според случая — концесионера, за нарушението или за твърдяното нарушение на задължението му по параграф 1 или 2 към икономическия оператор, както и за намерението си да подаде жалба за това нарушение в съответствие с настоящия член, и
б) тази жалба бъде подадена незабавно и при всички случаи в тримесечен срок, считано от датата, на която са възникнали основанията за подаването ѝ, освен ако съдът не приеме, че съществува основателна причина за удължаване на срока за обжалване.
[…]
9. В рамките на производството по настоящия член съдът не е оправомощен да разпорежда други корективни мерки освен присъждането на обезщетение за вреди за нарушение на задължението на възлагащия орган по параграф 1 или 2, ако договорът, по отношение на който е извършено нарушението, вече е бил сключен“.
III – Факти и главно производство
8. Uniplex (UK) Ltd(8) е капиталово дружество, установено в Обединеното кралство и икономически оператор по смисъла на Директива 2004/18 и на PCR от 2006 г. То е изключителен дистрибутор в Обединеното кралство на кръвоспиращи средства, произведени от нидерландското предприятие Gelita Medical BV.
9. NHS Business Services Authority(9) е част от държавната служба за здравеопазване в Обединеното кралство — National Health Service, която се управлява от държавата. Тя е възлагащ орган по смисъла на Директива 2004/18 и на PCR от 2006 г.
10. На 26 март 2007 г. NHS започва ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка чрез рамково споразумение за доставка на кръвоспиращи средства на органите на NHS(10). Във връзка с това е публикувано обявление в Официален вестник на Европейския съюз от 28 март 2007 г.
11. С писмо от 13 юни 2007 г. NHS отправя покана за представяне на оферти до пет заинтересовани лица, сред които е и Uniplex. 19 юли 2007 г. е определен за краен срок за получаване на офертите. Uniplex представя своята оферта на 18 юли 2007 г.
12. На 22 ноември 2007 г. Uniplex е информирано писмено от NHS, че в крайна сметка обществената поръчка е възложена на трима оференти, докато Uniplex няма да бъде допуснато до участие в рамковото споразумение. С това писмо се посочват и критериите за възлагане, имената на избраните оференти, оценката на Uniplex и диапазонът на оценките, получени от избраните оференти. Според използваните от NHS критерии Uniplex е получило най-ниската оценка сред петимата оференти, които са били поканени да подадат оферти и са подали такива. Същото писмо освен това информира Uniplex за правото му да обжалва решението за възлагане и да получи допълнителни разяснения.
13. В отговор на отделно искане на Uniplex от 23 ноември 2007 г. NHS предоставя подробни разяснения за метода си на оценка от гледна точка на критериите си за възлагане, както и за характеристиките и относителните предимства на офертите на избраните оференти спрямо офертата на Uniplex.
14. На 28 януари 2008 г. Uniplex изпраща на NHS писмо, в което го уведомява за намерението си да обжалва и твърди различни нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчки.
15. С писмо от 11 февруари 2008 г. NHS информира Uniplex за промяна в обстоятелствата. Тя установява, че офертата на Assut (UK) Ltd не отговаря на изискванията, и че предоставя на предприятието B. Braun UK Ltd, което е класирано на четвърто място при оценката на офертите, участие в рамковото споразумение на мястото на Assut (UK) Ltd.
16. След допълнителна кореспонденция между Uniplex и NHS, в която по-специално се спори за началния момент, от който започва да тече евентуален срок за обжалване, на 12 март 2008 г. Uniplex подава жалба пред High Court — запитващата юрисдикция. То иска по-специално да се установят твърдените нарушения на правото в областта на обществените поръчки, да се осъди NHS да поправи вредите от тези нарушения и — доколкото съдът е оправомощен да се разпорежда в съответния смисъл — да се осъди NHS да предостави на Uniplex участие в рамковото споразумение.
17. Запитващата юрисдикция иска да разбере дали Uniplex е подало жалбата си в срок и дали тя евентуално трябва да използва правото си на преценка, за да удължи срока за обжалване по член 47, параграф 7, буква б) от PCR от 2006 г.
IV – Преюдициално запитване и производство пред Съда
18. С акт от 30 юли 2008 г., постъпил в Съда на 18 септември 2008 г., High Court спира производството и поставя на Съда следните преюдициални въпроси:
„Когато в национално производство икономически оператор оспорва сключването на рамково споразумение от страна на възлагащия орган в резултат от процедура по възлагане на обществена поръчка, по която този оператор е бил оферент и която е трябвало да бъде проведена в съответствие с Директива 2004/18 (и с приложимите национални разпоредби), и в рамките на това производство прави искане за установяване и за поправяне на вредите от нарушение на разпоредбите, които се прилагат за посочената процедура и за решението за възлагане на обществена поръчка:
а) трябва ли национална разпоредба като член 47, параграф 7, буква б) от PCR от 2006 г., която предвижда, че жалбата следва да бъде подадена незабавно и при всички случаи в тримесечен срок, считано от датата, на която са възникнали основанията за подаването ѝ, освен ако сезираната юрисдикция не приеме, че съществуват основателни причини за удължаване на този срок, да се тълкува в светлината на членове 1 и 2 от Директива 89/665, на общностния принцип на равностойност, на изискването на общностното право за ефективна съдебна защита и/или на принципа на ефективност, както и с оглед на всички други релевантни принципи на общностното право, в смисъл, че предоставя лично и безусловно право на оферента спрямо възлагащия орган, така че срокът за обжалване на такава процедура и такова решение за възлагане на обществена поръчка да започва да тече от датата, на която оферентът е узнал или е могъл да узнае, че процедурата за възлагане на обществена поръчка нарушава общностните правила относно обществените поръчки, или от датата на нарушаването на приложимите разпоредби?, и
б) във всички случаи по какъв начин националната юрисдикция трябва да приложи:
i) евентуалното изискване жалбата да бъде подадена незабавно, и
ii) евентуалното право на преценка за удължаване на националния преклузивен срок за обжалване?“.
19. В производството пред Съда наред с Uniplex и NHS устни и писмени становища представят правителствата на Обединеното кралство и на Ирландия, както и Комисията на Европейските общности(11). Освен това в съдебното заседание взема участие германското правителство.
V – Анализ
20. С двата си преюдициални въпроса High Court иска по същество да се установи какви изисквания произтичат от общностното право за тълкуването и прилагането на преклузивни срокове в производството по обжалване в областта на обществените поръчки.
21. Директива 89/665 не съдържа изрична уредба на сроковете, приложими според член 1 от Директивата към производствата по обжалване(12). Съдът обаче приема в своята трайно установена практика, че в рамките на процесуалната си автономия държавите членки могат да въвеждат разумни преклузивни срокове, при условие че зачитат принципите на равностойност и на ефективност(13). И двата принципа са заложени в член 1 от Директива 89/665: принципът на равностойност — в параграф 2, а принципът на ефективност — в параграф 1(14).
22. В настоящия случай принципът на ефективност е в центъра на вниманието. Безспорно е, че Обединеното кралство може да предвиди преклузивни срокове за обжалване на решенията на възложители(15). Страните спорят единствено по определени въпроси на тълкуването и прилагането на националната уредба на сроковете. Те спорят дали уредба на сроковете като английската по член 47, параграф 7, буква б) от PCR от 2006 г. отразява надлежно изискванията на общностното право. В това отношение запитващата юрисдикция желае да се уточни:
– дали може да приеме за начален момент, от който започва да тече срокът, момента на извършване на нарушението на правилата за възлагане на обществени поръчки или трябва да вземе предвид момента, в който жалбоподателят е узнал или е могъл да узнае за това нарушение (първи преюдициален въпрос),
– дали в производството по обжалване може да отхвърли дадена жалба като недопустима, ако тя не е била подадена „незабавно“ (първа част от втория преюдициален въпрос), и
– как следва да упражнява правото си на преценка за евентуално удължаване на срока (втора част от втория преюдициален въпрос).
23. От отговора на тези въпроси зависи дали запитващата юрисдикция следва да счита жалбата на Uniplex в главното производство за подадена в срок по смисъла на член 47, параграф 7, буква б) от PCR от 2006 г.
24. По-нататък първо ще разгледам първия въпрос (вж. по-долу част А) и втората част от втория въпрос (вж. по-долу част Б), които са тясно свързани, преди да пристъпя към първата част от втория въпрос (вж. по-долу част В).
25. Противно на устните становища на NHS, на Обединеното кралство и на Ирландия, фактът, че разпоредба като член 47, параграф 7, буква б) от PCR от 2006 г. води началото си от дългогодишна традиция в съответната държава членка, не може да е от значение за отговора на тези въпроси.
26. Несъмнено при тълкуването на изискванията на общностното право наистина следва винаги да се взема предвид дали е възможно вписването им в националното право по възможно най-безконфликтен начин. Въпреки това първостепенната задача на Съда е да осигури спазването на законността при тълкуването и прилагането на европейското общностното право (член 220, първа алинея ЕО) и — в сътрудничество с националните юрисдикции — да спомага за ефективното упражняване на правата, които частноправните субекти черпят от общностното право.
А – По релевантността на узнаването за нарушението на правилата за възлагане на обществени поръчки за определяне на началния момент, от който започва да тече срокът (първи преюдициален въпрос)
27. С първия си въпрос запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали може да приеме за начален момент, от който започва да тече преклузивният срок в производството по обжалване в областта на обществените поръчки момента на извършване на нарушението на правилата за възлагане на обществени поръчки или трябва да вземе предвид момента, в който жалбоподателят е узнал или е могъл да узнае за това нарушение.
28. Страните застъпват различни позиции по този въпрос: Uniplex, германското правителство и Комисията считат, че поне що се отнася до правните средства за защита, които не засягат валидността на договорите, преклузивният срок не може да започне да тече, преди жалбоподателят да е узнал или да е могъл да узнае за твърдяното нарушение на правото в областта на обществените поръчки. Обратно, NHS, правителството на Обединеното кралство и правителството на Ирландия настояват, че протичането на срока не може да зависи от обстоятелството дали жалбоподателят е узнал, или е могъл да узнае за твърдяното нарушение на правото в областта на обществените поръчки; достатъчно е да се предостави на националната юрисдикция възможността за удължаване на срока по нейна преценка.
29. Посоченият възглед намира отражение в практиката на английските юрисдикции(16) и на ирландските юрисдикции(17). Според тази съдебна практика срокът за обжалване на решение за възлагане започва да тече в съответствие с член 47, параграф 7, буква б) от PCR от 2006 г.(18), независимо от това дали засегнатият оферент или кандидат е узнал, или е могъл да узнае за твърдяното нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки. Незнанието на жалбоподателя за твърдяното нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки обаче може да е от значение за удължаването на срока и в този смисъл представлява един от факторите, които националният съд взема предвид при упражняването на правото си на преценка(19).
30. В контекста на тази преобладаваща практика на английските юрисдикции(20) следва да се обсъди по-нататък дали съответства на изискванията на общностното право преклузивен срок като установеният в член 47, параграф 7, буква б) от PCR от 2006 г. да започва да тече независимо дали жалбоподателят е узнал, или е могъл да узнае за въпросното нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки.
31. Член 1, параграф 1 от Директива 89/665 изисква решенията на възложителите да могат да бъдат „ефективно обжалвани и по-специално възможно най-бързо“ за нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчки. Това изискване е израз както на принципа на ефективност („ефективно“), така и на изискването за бързина („възможно най-бързо“). Нито една от тези цели не бива да се реализира за сметка на другата(21). Вместо това е необходимо да се установи справедливо равновесие между тях, което следва да се оценява с оглед на вида и правните последици от съответното средство за правна защита, както и на разглежданите права и интереси на всички засегнати лица.
32. В заключението си по дело Pressetext Nachrichtenagentur вече предложих решение на този въпрос, основаващо се на разграничението между първична правна защита и вторична правна защита(22).
– Разграничението между първична правна защита и вторична правна защита
33. Ако средството за правна защита цели обявяването за нищожен на вече сключен договор с избран оферент (първична правна защита), уместно е да се установи сравнително кратък абсолютен преклузивен срок. Изключително тежките правни последици от недействителността на вече сключен договор оправдават предвиждането на срок, който да тече независимо от това дали жалбоподателят е узнал за нарушението на правото в областта на обществените поръчки при възлагането на обществената поръчка или най-малкото е могъл да узнае за това. Както за възлагащия орган, така и за неговия съдоговорител съществува ясна и достойна за защита необходимост от правна сигурност по отношение на валидността на сключения договор(23). Следователно изискването за „възможно най-бързо“ обжалване по смисъла на член 1, параграф 1 от Директива 89/665 придобива особено значение в областта на първичната правна защита.
34. Положението обаче е различно, когато средството за правна защита е насочено единствено към установяването на нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки и евентуално към предоставянето на обезщетение за вреди (вторична правна защита). Такова средство за правна защита всъщност не засяга съществуването на вече сключен договор с избран оферент. Необходимостта на съдоговорителите от сигурност при планирането на бъдещето и техният интерес от бързо изпълнение на обществената поръчка не се накърняват. При това положение няма основание исканията за вторична правна защита да бъдат подчинени на същите строги преклузивни срокове като исканията за първична правна защита. Напротив, целта за ефективност на обжалването, която член 1, параграф 1 от Директива 89/665 налага на държавите членки, подкрепя тезата да се придава по-голяма стойност на интересите от правна защита на неуспелия оферент или кандидат и следователно е в полза на срокове с по-широк обхват, които започват да текат едва от момента, в който заинтересованото лице е узнало или е могло да узнае за твърдяното нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки(24).
35. Обратно на позицията на NHS и на правителството на Обединеното кралство, такова разграничение между първична и вторична правна защита не води до „непрозрачност“ и до „правна несигурност“. Нито пък е целесъобразно само при обстоятелства като по дело Pressetext Nachrichtenagentur, посочено по-горе, в което възлагащият орган провежда „пряко възлагане“ без предварително публикуване на обявление за поръчка.
36. Разграничението между първична и вторична правна защита има по-скоро общо значение. То позволява да се установи справедливо равновесие между „ефективно обжалване“ и „възможно най-бързо обжалване“ и е набелязано в самата Директива 89/665. Още в оригинала на Директивата — в член 2, параграф 1, букви б) и в) се прави разграничение между отмяната на решения, взети неправомерно, от една страна, и присъждането на обезщетение за вреди, от друга страна. Занапред членове 2г, 2д и 2е от Директива 89/655, изменена с Директива 2007/66, ще позволят още по-ясно да се прояви разграничението между първична и вторична правна защита, както и именно по отношение на преклузивните срокове(25).
37. Настоящият случай не се отнася до първичната правна защита, а само до вторичната правна защита. Това обстоятелство проличава особено ясно от кратък прочит на част от уводното изречение на преюдициалните въпроси, формулирани от High Court. В тази част става въпрос изключително за искания за установяване на нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки и за предоставяне на обезщетение за вреди. Преюдициалните въпроси се вписват в този контекст(26).
38. Следователно няма основание за подчиняването на исканията, подадени от Uniplex в главното производство, на същите строги преклузивни срокове като тези, които евентуално биха се прилагали в случай на искания за установяването на недействителността на договор или за осъждането на възлагащия орган да сключи договор.
– Срокът започва да тече от узнаването или от възможността на жалбоподателя да узнае за нарушението на правилата за възлагане на обществени поръчки
39. Принципът на ефективност, както намира израз в член 1, параграф 1 от Директива 89/665, изисква преклузивният срок за искания за обезщетение за вреди и за установяване на нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки да започне да тече едва от момента, в който жалбоподателят е узнал или е могъл да узнае за твърдяното нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки(27).
40. Съдът се е произнесъл в този смисъл и в Решение по дело Universale-Bau и др.(28): Съдът приема, че смисълът и целта на сроковете с преклудиращо действие са незаконосъобразните решения на възложителите от момента, в който са станали известни на заинтересованите лица(29), да бъдат обжалвани и поправяни в най-кратки срокове(30).
41. Разбира се, запитващата юрисдикция трябва да определи от кой момент заинтересованото лице е узнало или е могло да узнае за нарушението на правилата за възлагане на обществени поръчки(31). Все пак, за да е полезен със своя отговор, в дух на сътрудничество с националните юрисдикции Съдът може да предостави всички указания, които счита за необходими(32).
42. Само обстоятелството, че оферент или кандидат е узнал за неуспеха на своята оферта, все още не го осведомява за съществуването на евентуално нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки. Следователно това събитие само по себе си все още не може да постави начало на никакви срокове за обжалване по отношение на искания за вторична правна защита. Както всъщност Uniplex правилно отбелязва, неуспял оферент или кандидат от своя страна също не би могъл да основе жалбата си само на обстоятелството, че офертата му не е била приета.
43. Едва когато неуспелият оферент или кандидат е уведомен за съществените причини за неуспеха му в процедурата за възлагане на обществена поръчка, може по принцип да се счита, че той е узнал или във всеки случай е могъл да узнае за твърдяното нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки(33). Едва от този момент нататък той също ще бъде в състояние да подготви по надлежен начин евентуална жалба и да прецени изгледите ѝ за успех(34). За сметка на това, преди да е било уведомено за тези причини, заинтересованото лице по правило няма възможност да упражни ефективно правото си на обжалване(35).
44. В съответствие с това към настоящия момент член 41, параграфи 1 и 2 от Директива 2004/18 налага на възлагащите органи да съобщят на неуспелите оференти и кандидати причините за отхвърлянето на техните оферти. Що се отнася до бъдещи подобни случаи, член 2в от Директива 89/665, въведен с Директива 2007/66, предвижда в същия смисъл, че решението на възлагащия орган се съобщава на всеки оферент или кандидат заедно с обобщение на съответните причини и че евентуалните срокове за обжалване могат да изтекат едва определен брой календарни дни след това уведомление.
45. Единствено по съображения за изчерпателност следва да се спомене, че началният момент, от който започва да тече срокът за подаването на искане за обезщетение за вреди не трябва да бъде обусловен от това дали жалбоподателят е узнал, или е могъл да узнае за претърпяната от него вреда(36). Всъщност произтичащата от нарушение на задължение вреда понякога може да се открие едва с известно закъснение във времето. Следователно да се изчаква, докато се узнае вредата, би противоречало на принципа за „възможно най-бързо обжалване“ по смисъла на член 1, параграф 1 от Директива 89/665. В замяна на това обаче на засегнатия оферент или кандидат трябва да се даде възможност, ако е необходимо, първо да подаде искане за установяване на нарушението на правилата за възлагане на обществени поръчки и едва в последващ съдебен процес за присъждане на обезщетение за вреди да посочи конкретно размера на своята вреда и да я предяви.
– По правото на преценка на националния съд да предостави удължаване на срока
46. NHS, Обединеното кралство и Ирландия поддържат, че ефективната съдебна защита все пак не изисква непременно преклузивните срокове за обжалване в рамките на производство по обжалване да започват да текат едва от момента, в който заинтересованият оферент или кандидат е узнал или е могъл да узнае за твърдяното нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки. Според тях правило като член 47, параграф 7, буква б) от PCR от 2006 г. гарантира ефективна съдебна защита, като оставя право на преценка на националния съд за евентуалното удължаване на срока за обжалване.
47. Този довод е неубедителен.
48. Член 1, параграф 1 във връзка с параграф 3 от Директива 89/665 предоставя лично право на обжалване на решенията, взети от възложител, на всяко лице, което има или е имало интерес от спечелването на определена обществена поръчка и което е претърпяло или би могло да претърпи вреди от твърдяно нарушение(37). Както също посочвам по успоредно разглежданото дело Комисия/Ирландия, ефективното прилагане на такова право не може да зависи от правото на преценка на национален орган, нито дори на преценката на независим съд(38).
49. Член 47, параграф 7, буква б) от PCR от 2006 г. не предписва на националния съд никакви правни критерии по отношение на упражняването на неговото право на преценка с оглед на евентуално удължаване на срока. Освен това в съдебното заседание пред Съда всички страни споделят становището, че незнанието от страна на жалбоподателя за нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки е само един от множеството фактори, които могат да повлияят върху преценката на националния съд. Ето защо незнанието може да доведе до удължаване на срока, но това не е задължително. Освен това националният съд може, както отбелязва Ирландия, да ограничи евентуалното удължаване на срока до някои твърдения за нарушения и да откаже удължаване по отношение на други, така че е възможно жалба, подадена от неуспелия оферент или кандидат, да бъде само частично допустима.
50. По този начин за заинтересованото лице по конкретно дело става непредвидимо дали си заслужава да подаде жалба. Това правно положение може да разубеди неуспелите оференти или кандидати — по-специално тези, които са от други държави членки — да упражнят правото си на обжалване на решенията на възлагащи органи. Целта за ефективно обжалване, както е определена от член 1, параграф 1 от Директива 89/665, не може да бъде постигната със сигурност при тези обстоятелства.
– По практическите проблеми на установяването на действително или възможно узнаване
51. NHS и Обединеното кралство освен това твърдят, че би се стигнало до съществени практически проблеми, ако преклузивният срок започва да тече едва от датата, на която неуспелият оферент или кандидат е узнал или е могъл да узнае за твърдяното нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки. Според тях например не е лесно да се прецени обхватът на узнаването в конкретния случай и считано от кой момент то е налице или се презумира, че е налице.
52. В това отношение е достатъчно да се посочи, че същите практически проблеми възникват и когато съдът, в рамките на упражняването на правото си на преценка по отношение на евентуално удължаване на срока, трябва да провери считано от кой момент жалбоподателят е узнал или е могъл да узнае за твърдяното нарушение на правилата за възлагане на обществените поръчки. Правило като това в член 47, параграф 7, буква б) от PCR от 2006 г. не може по никакъв начин да избегне подобни практически проблеми, то само ги разглежда от друга гледна точка.
– По възпиращото действие на исковете за обезщетение за вреди
53. Ирландия поддържа също, че твърде либералното прилагане на сроковете за предявяване на искове за обезщетение за вреди може да породи особено възпиращо действие върху възлагащите органи (т.нар. „chilling effect“) и да забави значително процедурите за възлагане на обществени поръчки. NHS и Обединеното кралство се присъединяват към този довод в съдебното заседание пред Съда.
54. Този довод обаче също е неубедителен.
55. Предявените от неуспели оференти или кандидати искове за обезщетение за вреди, които са уважени, несъмнено могат да имат за последица значителни финансови тежести за възлагащите органи. Този риск обаче е цената, която възлагащите органи трябва неминуемо да поемат, за да могат да гарантират предоставянето на ефективна съдебна защита във връзка с възлагането на обществени поръчки. Всеки опит да се сведат до минимум присъщите за тази процедура финансови рискове за възлагащите органи неизбежно ще бъде за сметка на ефективната съдебна защита.
56. В крайна сметка твърде рестриктивното прилагане на условията за получаването на вторична правна защита също би застрашило осъществяването на целите на производството по обжалване. Тези цели всъщност не включват само предоставянето на правна защита на засегнатите оференти и кандидати. В действителност с производството по обжалване се цели също да се дисциплинират възлагащите органи, като се гарантира спазването на правилата на европейското право в областта на обществените поръчки — по-специално на изискването за прозрачност и на принципа на недопускане на дискриминация — и се санкционират евентуалните нарушения.
57. Само мимоходом ще обърна внимание, че и уредба на срок като член 47, параграф 7, буква б) от PCR от 2006 г. по никакъв начин не е от естество да изключи посоченото възпиращо действие. Всъщност, както вече бе споменато, тази разпоредба оставя на правото на преценка на националния съд евентуалното удължаване на сроковете за обжалване от страна на неуспели оференти или кандидати, и по-специално когато те не са знаели предварително за твърдяното нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки. Следователно тази възможност за удължаване на сроковете може да има за последица излагането на възлагащия орган на риска от претенции за обезщетение за вреди доста след сключването на договора с оферента или кандидата, спечелил поръчката. Поради непредвидимостта на упражняването на правото на преценка от съда рискът за възлагащия орган в контекста на член 47, параграф 7, буква б) от PCR от 2006 г. може да се предвиди още по-трудно, отколкото в случай на правна уредба, съгласно която преклузивният срок тече веднага щом заинтересованото лице узнае или може да узнае за твърдяното нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки.
Б – По правото на преценка на националния съд да предостави удължаване на срока (втора част от втория преюдициален въпрос)
58. Втората част от втория преюдициален въпрос е тясно свързана с първия преюдициален въпрос. Запитващата юрисдикция иска по същество да се установи какви мерки трябва да предприеме, когато неуспял оферент или кандидат първоначално не е узнал за твърдяното нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки и не е могъл да узнае за него, така че не е могъл да подаде жалба в тримесечния срок по член 47, параграф 7, буква б) от PCR от 2006 г.
59. Съгласно постоянната съдебна практика националните юрисдикции са длъжни да тълкуват и прилагат разпоредбите на вътрешното право в съответствие с директивите(39). Конкретно с оглед на производствата по обжалване в областта на обществените поръчки те трябва, доколкото е възможно, да тълкуват националните разпоредби, които уреждат преклузивен срок, по такъв начин, че да осигурят спазването на изискването за ефективност, което произтича от Директива 89/665(40).
60. Както вече посочих във връзка с първия преюдициален въпрос(41), преклузивните срокове за установителни искове и за искове за обезщетение за вреди във връзка с обществени поръчки могат да започнат да текат едва от момента, в който жалбоподателят е узнал или е могъл да узнае за твърдяното нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки. Следователно запитващата юрисдикция трябва да направи всичко, което е от нейната компетентност, за да постигне този резултат(42).
61. От това следва, че запитващата юрисдикция е длъжна преди всичко да приложи срока по член 47, параграф 7, буква б) от PCR от 2006 г. в съответствие с Директивата по такъв начин, че що се отнася до установителните искове или до исковете за обезщетение за вреди, той да не започне да тече още от момента на нарушението на правилата за възлагане на обществени поръчки, а от момента, в който жалбоподателят е узнал или е могъл да узнае за това нарушение.
62. Ако член 47, параграф 7, буква б) от PCR от 2006 г. не се поддава на подобно тълкуване, запитващата юрисдикция би следвало приусловията на евентуалност да търси разрешение на проблема в съответствие с Директивата в рамките на правото си на преценка за удължаване на срока. Целта за ефективно обжалване, както изисква член 1, параграф 1 от Директива 89/665, тогава би имала за последица правото на преценка на националния съд все едно да бъде „сведено до нула“. Така той би бил длъжен да предостави на жалбоподател като Uniplex удължаване на срока.
63. Това удължаване на срока би трябвало да бъде изчислено поне така, че жалбоподателят да разполага от момента, в който е узнал или е могъл да узнае за твърдяното нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки, с трите месеца, посочени в член 47, параграф 7, буква б) от PCR от 2006 г., за подготвянето и подаването на жалбата си. Освен това националният съд, разбира се, в рамките на правото си на преценка, отчитайки конкретните обстоятелства по случая, може да предостави по-голямо удължаване на срока, ако счита това за необходимо за постигането на справедливо решение.
В – По изискването за незабавно подаване на жалбата (първа част от втория преюдициален въпрос)
64. С първата част от втория си преюдициален въпрос запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали в производството по обжалване може да отхвърли като недопустима жалба, ако не е била подадена „незабавно“ (на английски език: „promptly“).
65. Според уредбата на сроковете по член 47, параграф 7, буква б) от PCR от 2006 г. не е допустима жалба, освен ако бъде подадена „незабавно и при всички случаи в тримесечен срок, считано от датата, на която са възникнали основанията за подаването ѝ“. Това изискване за незабавно подаване на жалбата явно позволява на английския съд на основание на своето право на преценка да отхвърля като недопустими жалбите, подадени още преди изтичането на тримесечния срок. В съдебното заседание пред Съда страните в главното производство и правителството на Обединеното кралство(43) са единодушни по въпроса, че в съдебната си практика английските юрисдикции действително използват тази възможност за отхвърляне на жалба поради „липса на незабавно подаване“ („lack of promptness“)(44).
66. Прилагането на преклузивен срок не трябва обаче да лишава от неговото полезно действие упражняването на правото на обжалване на решенията за възлагане(45).
67. Член 1, параграф 1 от Директива 89/655 изисква решенията на възложителите да могат да бъдат „ефективно обжалвани и по-специално възможно най-бързо“ за нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчки. Както посочвам по-подробно в заключението си по дело Комисия/Ирландия(46), за постигането на тази цел на Директивата държавите членки са длъжни да предвидят ясна правна уредба в съответната област. Те са длъжни да въведат достатъчно ясен, точен и предвидим правен режим, който да позволи на частноправните субекти да се запознаят с правата и задълженията си.
68. Изискванията за яснота, точност и предвидимост се налагат с особена строгост за режим на срокове като този по член 47, параграф 7, буква б) от PCR от 2006 г. Всъщност липсата на яснота по отношение на приложимите срокове е в състояние с оглед на заплахата от преклудиране на обжалването да породи значителни неблагоприятни последици за физическите лица и предприятията.
69. Преклузивен срок като този по член 47, параграф 7, буква б) от PCR от 2006 г., чиято продължителност, по силата на критерия „незабавно“, е оставена на правото на преценка на компетентния съд, е непредвидим по отношение на последиците си. Заинтересованите оференти и кандидати са поставени в положение на несигурност относно периода от време, с който разполагат, за да подготвят жалбите си по разумен начин и едва ли са в състояние да преценят шансовете за успех на такива жалби. В резултат на това не е постигната предписаната от член 1, параграф 1 от Директива 89/665 цел за ефективно обжалване на решенията на възложителите(47).
70. Следователно националните юрисдикции не могат да обявят за недопустима жалба, подадена в тримесечния срок по член 47, параграф 7, буква б) от PCR от 2006 г. поради „липса на незабавно подаване“. Те са длъжни да тълкуват и прилагат разпоредбите на вътрешното право в съответствие с Директивата(48). Конкретно с оглед на производствата по обжалване в областта на обществените поръчки те трябва — както се спомена — доколкото е възможно, да тълкуват националните разпоредби, които уреждат преклузивен срок, по такъв начин, че да осигурят спазването на изискването за ефективност, което произтича от Директива 89/665(49).
71. В това отношение си позволявам да посоча, че критерият за незабавност не трябва да се разбира непременно в смисъл на независим преклузивен срок. Когато дадена разпоредба свързва период от време, определен в дни, седмици, месеци или години, с думата „незабавно“ или с подобен израз, това допълнение може да се тълкува и в смисъл, че изтъква изискване за бързина и напомня на жалбоподателите или на ищците, че задължително трябва да предприемат необходимите мерки възможно най-бързо, за да могат да защитят правата си по най-добрия начин(50).
72. При тези условия запитващата юрисдикция следва да провери дали терминът „незабавно“ в член 47, параграф 7, буква б) от PCR от 2006 г. може да се тълкува в смисъл, че не представлява самостоятелна пречка за допустимостта, а само се позовава на изискването за бързина.
73. Ако не е възможно член 47, параграф 7, буква б) от PCR от 2006 г. да се тълкува в съответствие с Директивата в посочения смисъл, националната юрисдикция е длъжна да приложи общностното право в неговата цялост и да защити правата, които то предоставя на частноправните субекти, като при необходимост остави без приложение всяка национална разпоредба, чието прилагане в конкретния случай би довело до обратен на общностното право резултат(51).
VI – Заключение
74. Въз основа на гореизложените съображения предлагам на Съда да отговори на преюдициалното запитване, отправено от High Court of Justice, по следния начин:
„1) Член 1, параграф 1 от Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство, изисква преклузивният срок за искания за установяване на нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки и за обезщетение за вреди да започне да тече едва от момента, в който жалбоподателят е узнал или е могъл да узнае за твърдяното нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки.
2) Член 1, параграф 1 от Директива 89/665/ЕИО не допуска уредба на срок, която позволява на националния съд в рамките на правото му на преценка да се позовава на изискването за незабавно подаване на жалбата, за да отхвърли като недопустими на това основание искания за установяване на нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчки и за обезщетение за вреди.
3) Националният съд е длъжен да направи всичко, което е от неговата компетентност, за да постигне резултат, който съответства на целта на Директива 89/665/ЕИО. Ако такъв резултат не може да бъде постигнат посредством тълкуването и прилагането на уредбата на срока в съответствие с Директивата, националният съд е длъжен да остави тази уредба на срока без приложение“.