STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
NIILA JÄÄSKINENA
přednesené dne 16. září 2010 (1)
Věc C‑306/08
Evropská komise
proti
Španělskému království
„Řízení o nesplnění povinnosti – Nesplnění povinnosti členským státem – Směrnice 93/37/EHS – Směrnice 2004/18/ES – Veřejné zakázky na stavební práce – Veřejné zakázky na služby – Koncese na služby – Koncese na stavební práce – Územní rozvoj – Zákony o územním plánování a rozvoji v regionu Valencie“
1. V této žalobě pro nesplnění povinnosti Komise požaduje, aby Soudní dvůr určil, že Španělsko tím, že zadalo Programy integrované činnosti (dále jen „PIČ“), což je opatření územního rozvoje v regionu Valencie na základě LRAU(2) a jeho nástupce LUV(3), nesplnilo povinnosti vyplývající ze směrnic 93/37/EHS(4) a 2004/18/ES(5) o zadávání veřejných zakázek.
2. Tato žaloba umožňuje Soudnímu dvoru znovu posoudit zacházení s opatřeními územního rozvoje v působnosti pravidel pro zadávání veřejných zakázek, jakož i dále objasnit význam pojmů „úplatné smlouvy“ a „koncese“ uvedených v dotčených směrnicích o zadávání veřejných zakázek.
3. Tato žaloba pro nesplnění povinnosti je výsledkem značného počtu petic zaslaných Evropskému parlamentu týkajících se stížností ohledně různých aspektů LRAU, včetně zeměpisného umístění projektů rozvoje a jejich dopadu na životní prostředí, vyvlastňování půdy bez spravedlivé kompenzace a povinnosti majitelů půdy platit za stavební práce na infrastruktuře, které nechtěli či nepotřebovali(6). Komise vyšetřila četné námitky a shledala, že jedinou možnou cestou bylo zaměřit se na zadávání veřejných zakázek, protože v jiných ohledech Komise buď neměla pravomoc(7), nebo chyběl dostačující právní základ věci(8). Vzhledem k tomu, že většina stížností se týkala jiných záležitostí než souladu s pravidly o zadávání veřejných zakázek(9), žaloba Komise a výsledky tohoto řízení poskytnou stěžovatelům pramalou útěchu.
I – Právní rámec
A – Právo EU(10)
1. Směrnice 93/37
4. Směrnice 93/37 se vztahuje na veřejné zakázky na stavební práce a koncese na stavební práce.
5. Veřejné zakázky na stavební práce jsou definovány jako „zakázky sjednané písemně úplatnou smlouvou mezi zhotovitelem a zadavatelem […], jejichž předmětem je buď provedení, nebo jak provedení, tak návrh stavebních prací, které patří k činnostem uvedeným v příloze II, nebo stavby […] nebo provedení stavební práce, která odpovídá požadavkům určeným zadavatelem(11)“.
6. Koncese na stavební práce jsou definovány jako „zakázka stejného typu jako zakázka uvedená v písmeni a), kromě skutečnosti, že protiplnění za prováděné stavební práce spočívá buď pouze v právu využít stavbu, nebo v tomto právu společně s platbou(12)“.
7. Článek 6 odst. 6 obsahuje obecný zákaz diskriminace.
8. Článek 11 vyžaduje zveřejnit oznámení v plném znění v Úředním věstníku Evropských společenství a v databázi TED.
9. Článek 12 se týká lhůt pro obdržení nabídek. Stanoví lhůtu 52 dnů od zveřejnění oznámení v případech otevřených řízení.
10. Kapitola II hlavy IV, tedy články 24 až 29, se týká kvalitativních kritérií výběru. Článek 24 uvádí situace, kdy lze zhotovitele z účasti v soutěži o veřejnou zakázku vyloučit, a zahrnuje například situace, kdy je na zhotovitele prohlášen konkurz, nebo kdy byl zhotovitel pravomocně odsouzen pro trestný čin související s jeho podnikáním. Články 25 až 29 se týkají důkazů, o jejichž předložení může být zhotovitel požádán a které se týkají jeho zápisu v profesním nebo obchodním rejstříku, finančního a hospodářského postavení, technické způsobilosti, a rovněž se týkají situace členských států, které mají úřední seznamy uznávaných zhotovitelů.
2. Směrnice 2004/18
11. Směrnice 2004/18 přetváří mimo jiné směrnici 93/37. Týká se všech veřejných zakázek definovaných jako „úplatné smlouvy uzavřené písemnou formou mezi jedním nebo více hospodářskými subjekty a jedním nebo více veřejnými zadavateli, jejichž předmětem je provedení stavebních prací, dodání výrobků nebo poskytnutí služeb ve smyslu této směrnice(13)“.
12. Veřejné zakázky na stavební práce jsou definovány jako „veřejné zakázky, jejichž předmětem je buď provedení, nebo projekt i provedení stavebních prací vztahujících se k jedné z činností uvedených v příloze I nebo stavby, nebo provedení stavby, která odpovídá požadavkům stanoveným veřejným zadavatelem(14)“.
13. Veřejné zakázky na služby jsou definovány jako „veřejné zakázky jiné než veřejné zakázky na stavební práce nebo na dodávky, jejichž předmětem je poskytování služeb uvedených v příloze II(15)“.
14. Koncese na stavební práce je definována jako „smlouva stejného druhu jako veřejná zakázka na stavební práce s tou výjimkou, že protiplnění za provedení stavebních prací spočívá buď výhradně v právu využívat stavbu, nebo v tomto právu společně s platbou(16)“.
15. Koncese na služby je definována jako „smlouva stejného druhu jako veřejná zakázka na služby s tou výjimkou, že protiplnění za poskytnutí služeb spočívá buď výhradně v právu využívat služby, nebo v tomto právu společně s platbou(17)“ a je z působnosti směrnice vyloučena(18).
16. Směrnice 2004/18 se nevztahuje na veřejné zakázky na služby, které se týkají nabývání nebo nájmu pozemků, stávajících budov nebo jiných nemovitostí nebo práv k nim jakýmikoli způsoby financování(19).
17. Článek 2 stanoví, že veřejní zadavatelé jednají s hospodářskými subjekty na základě zásady rovnosti a zásady zákazu diskriminace a postupují transparentním způsobem.
18. Článek 6 se týká důvěrnosti technických nebo obchodních tajemství, jakož i dalších důvěrných hledisek nabídek, a vyžaduje, aby veřejný zadavatel nezveřejnil informace, jež mu byly sděleny hospodářskými subjekty a byly jimi označeny za důvěrné.
19. Článek 24 stanoví, že veřejní zadavatelé v oznámení o zakázce uvedou, zda povolují podání variant, a v zadávací dokumentaci uvedou minimální požadavky, jež musí varianty splňovat, a požadavky na jejich podávání. Pouze varianty, které splňují minimální požadavky, stanovené těmito veřejnými zadavateli, jsou brány v úvahu.
20. Článek 30 se týká případů, které odůvodňují použití vyjednávacího řízení s předchozím zveřejněním oznámení o zakázce. Stručně popisuje postup vyjednávacího řízení.
21. Článek 31 odst. 4 písm. a) se zabývá případy, které odůvodňují použití vyjednávacího řízení bez zveřejnění oznámení o zakázce a konkrétněji stanoví postup pro případy, kdy dodatečné stavební práce či služby nejsou obsaženy v původně posuzovaném návrhu.
22. Článek 48 odst. 2 uvádí, jaké důkazy mohou být poskytnuty za účelem prokázání technické způsobilosti hospodářského subjektu.
23. Článek 53 uvádí, že veřejní zadavatelé musí při zadávání zakázek vycházet buď z kritéria hospodářsky nejvýhodnější nabídky z hlediska veřejného zadavatele (jež zahrnuje různá kritéria spojená mimo jiné s předmětem dané veřejné zakázky, jako jsou vlastnosti z hlediska vlivu na životní prostředí, kvalita, cena a návratnost nákladů), nebo z kritéria nejnižší ceny. Rovněž odkazuje na povinnost veřejného zadavatele uvést, je-li to možné, poměrnou váhu, kterou přikládá každému z kritérií vybraných k určení hospodářsky nejvýhodnější nabídky, nebo kritéria v sestupném pořadí podle důležitosti.
B – Vnitrostátní právní úprava
1. Státní právní úprava
24. Ve Španělsku je zadávání veřejných zakázek v zákonodárné pravomoci státu. Do pravomoci státu patří také vyvlastňování a vlastnické právo. Na druhé straně územní plánování a využití půdy patří do pravomoci regionální, v rámci stanoveném Ústavou a státní právní úpravou(20). LRAU a LUV byly přijaty na základě regionální pravomoci v oblasti územního plánování, využití půdy a územního rozvoje.
25. Španělská ústava uznává právo na soukromé vlastnictví a dědictví, avšak s omezením jejich společenskou funkcí na základě zákona(21). V souladu s ústavou má každý právo na vhodné obydlí: orgány veřejné moci mají přispívat k vytváření podmínek nezbytných pro výkon uvedeného práva prostřednictvím přiměřené úpravy využívání půdy v obecném zájmu tak, aby se předešlo spekulacím; společnost má mít prospěch z nárůstu hodnoty půdy na základě opatření územního rozvoje přijatých veřejnými orgány(22).
26. Španělská státní právní úprava týkající se územního plánování a využití půdy prodělala po přijetí LRAU několik změn, přičemž stávající právní rámec je obsažen v TRLS(23). Je užitečné vysvětlit některé základní zásady této právní úpravy, jež byly obsaženy rovněž v předchozí právní úpravě platné v době před zahájením sporu.
27. Podle TRLS jsou územní plánování a rozvoj nekomerční veřejné služby, které mají organizovat využití půdy v souladu s obecným zájmem a stanovit práva a povinnosti týkající se vlastnictví s ohledem na cíle využití půdy. Kategorizace uvedených cílů pro jednotlivé pozemky nezahrnuje právo na kompenzaci, není-li výslovně stanoveno zákonem. Právní úprava týkající se územního plánování a využití půdy musí zajistit, aby příslušné orgány veřejné moci regulovaly a kontrolovaly územní rozvoj v jeho jednotlivých fázích, od záboru přes výstavbu infrastruktury a stavební a konstrukční činnost, až k využití jakýmkoli veřejným či soukromým subjektem. Navíc má společnost mít prospěch z nárůstu hodnoty vyvolaného přijetím opatření veřejných orgánů(24).
28. Soukromé subjekty, majitelé půdy a další osoby mohou v rámci svobodného podnikání vykonávat stavební práce v rámci územního rozvoje, pokud je nevykonává příslušný orgán. Povolení k výkonu takových prací musí být uděleno na základě veřejného výběrového řízení, které společnosti umožní mít řádný prospěch z nárůstu hodnoty vyvolaného územním rozvojem(25).
29. Činnosti podporující územní rozvoj mohou vyžadovat: 1) volný převod na příslušný orgán pozemků vyhrazených pro ulice, parky a další obecní prostory, jakož i, v určitých mezích odpovídajících stavební příležitosti vytvořené danou činností, pozemků vyhrazených pro veřejné účely; 2) financování a výkon všech stavebních prací týkajících se územního rozvoje v souladu s danou činností a výstavbou nezbytné infrastruktury; a 3) převod infrastruktury a stavebních prací spolu s odpovídajícími pozemky na příslušný orgán(26).
2. Regionální právní úprava
a) Definice PIČ
30. Podle LRAU a LUV může k územnímu rozvoji(27) v autonomním regionu Valencie dojít na základě režimu izolované činnosti (v případě jediného pozemku) či režimu integrované činnosti (v případech dvou či více pozemků, existuje-li potřeba připojit stavební pozemek k síti služeb(28)).
31. Integrovaná činnost je vždy veřejná(29) a může být vykonávána přímo nebo nepřímo. Místní orgán, který zamýšlí provést rozvoj dotčeného pozemku v režimu integrované činnosti, zvolí jeden z uvedených postupů(30). Pokud zvolí postup přímého řízení, jsou stavební práce a investice financovány z veřejných prostředků(31) a spravovány zadavatelem(32). Pokud zvolí postup nepřímého řízení, zvolí místní orgán developera a majitelé půdy musí kompenzovat náklady na rozvoj developerovi v takovém poměru, v jakém k projektu přispívají svými pozemky.
b) Postup PIČ
32. Jedním ze způsobů provedení integrované činnosti je zahájit postup PIČ(33). Jak v případě LRAU, tak v případě LUV sestává postup PIČ ze čtyř kroků: podnět, výběr, úpravy půdy a infrastrukturní opatření(34).
33. Postup PIČ může být zahájen na podnět místního orgánu nebo na žádost jakékoli osoby, bez ohledu na to, zda je majitelem dotčené půdy(35). Místní orgán musí schválit podrobný plán rozvoje(36). PIČ zahrnuje konečnou volbu mezi možnostmi využití půdy v oblasti dotčené platným plánem.
34. Podle LRAU je postup PIČ zahájen, když je podána žádost o zveřejnění technické alternativy pro PIČ(37). Tento dokument určuje oblasti rozvoje, uvádí podrobné či strukturální plány, které mají být prostřednictvím PIČ provedeny a zahrnuje návrh na využití půdy a její integraci do okolních oblastí(38). Místní orgán může žádost buď zamítnout, nebo informaci zveřejnit v regionálních úředních věstnících(39), případně s poznámkami(40). Během veřejných konzultací se může kdokoli vyjádřit nebo podat alternativní technickou nabídku. Zároveň lze podat také finanční nabídky(41). Finanční nabídky určují právní, hospodářské a finanční podmínky PIČ(42). Místní orgán poté schválí PIČ prostřednictvím výběru technické nabídky a finanční nabídky (nikoli nezbytně od téže osoby(43)). Podle LRAU existuje také zjednodušený postup, kdy není třeba, aby místní orgán schválil první technickou nabídku podanou osobou, která dala podnět k PIČ, a v takovém případě je jediným požadavkem formalizace před notářem(44).
35. Podle LUV je PIČ zahájen na podnět osoby, která předloží jakýkoli z dokumentů uvedených v LUV(45). Dané dokumenty se stanou součástí specifikací týkajících se zadání PIČ(46), na jejichž základě jsou nabídky posuzovány(47). Po předložení dokumentů zadavatel provede volbu mezi postupem přímého řízení a postupem nepřímého řízení(48). Výběr postupu nepřímého řízení zahrnuje schválení specifikací v předložených dokumentech(49), buď mlčky(50) nebo výslovně, a postup zadání PIČ je zahájen zveřejněním oznámení v Úředním věstníku EU, jakož i v regionálních úředních věstnících(51). Pokud PIČ mění strukturální rozvoj, je schválení PIČ zadavatelem podmíněno konečným schválením regionální vládou(52).
c) Cíle PIČ
36. Cílem PIČ je vymezit rozsah integrované činnosti prostřednictvím definování stavebních prací, lhůt a technického a hospodářského základu pro řízení činnosti(53). Cílem je rozvoj dvou nebo více pozemků prostřednictvím jejich transformace na investičně připravené pozemky a jejich napojení na stávající sítě služeb(54).
37. Podle LRAU i podle LUV musí PIČ dosáhnout následujícího(55):
– připojení nových (investičně připravených) pozemků na síť infrastruktury, komunikací a stávajících veřejných služeb;
– výstavba nové infrastruktury a veřejných prostor;
– úplná investiční příprava prostoru a provedení nezbytných doplňkových stavebních prací;
– získání půdy pro účely PIČ;
– získání stavebního povolení;
– zajištění financování nákladů nezbytných k provedení PIČ.
38. Kromě uvedených povinností regionální právní úprava vymezuje následující cíle, jež mohou být rovněž dosaženy prostřednictvím PIČ(56).
– přispět ve prospěch místního orgánu(57)
– uskutečnit další stavební práce
– uskutečnit výstavbu sociálního bydlení.
d) Dělba pravomocí podle PIČ
39. Místní orgán provádí kontrolu a dohled nad postupem PIČ. Je zodpovědný za výběr developera v případě nepřímého řízení(58), jakož i za schválení PIČ a návrhy nezbytných změn(59). Na konci PIČ přejde vlastnictví staveb na místní orgán, a to tři měsíce po formální nabídce, na kterou místní orgán nereagoval, nebo od data jejich zpřístupnění veřejnosti(60). Po převzetí staveb místní orgán přebírá povinnosti jejich údržby. Zadavatel může souhlasit s tím, že dostane peněžní platbu místo půdy odpovídající jeho právu na výnos z investice ve výši 10 %(61).
40. V případech přímého řízení je developerem místní orgán, ale v případech nepřímého řízení je developer vybrán místním orgánem ve veřejném výběrovém řízení. V regionální právní úpravě je developer definován jako veřejný zmocněnec odpovědný za provedení PIČ(62).
41. Developer odpovídá za sepsání technické dokumentace požadované ve specifikacích a za provedení a řízení nové parcelizace půdy(63), jakož i za výběr subdodavatelů k provedení stavebních prací(64). Developer je osoba, jejíž finanční nabídka byla schválena na základě postupu PIČ, a je odpovědný za provedení technické nabídky, která byla schválena, přičemž to nemusí být právě jeho nabídka. Podle LUV má developer povinnost najmout subdodavatele v souladu s pravidly pro zadávání veřejných zakázek na provedení stavebních prací zahrnutých v PIČ, s výjimkou případů, kdy není dosaženo stanovených finančních mezí, existuje-li pouze jeden majitel půdy, nebo existuje-li více majitelů půdy, kteří jednomyslně souhlasí s tím, aby stavební práce provedl sám developer. Developer je placen majiteli půdy, od kterých obdrží část investičně připravené půdy a/nebo peněžní platby(65).
42. Majitel půdy si může vybrat mezi vyvlastněním a účastí v PIČ. Pokud zvolí vyvlastnění, obdrží cenu stanovenou na základě původní hodnoty dotčené půdy(66). V takové situaci je místní orgán odpovědný za vyvlastnění a developer je povinen zaplatit kompenzaci(67). Pokud majitel půdy zvolí účast, má povinnost zaplatit poměrnou část nákladů rozvoje buď převodem části půdy na developera, nebo přímou peněžní platbou(68). Výměnou obdrží investičně připravenou půdu.
43. Majitel půdy je povinen zaplatit následující náklady v poměru k velikosti pozemku, kterým se účastní na projektu(69):
– náklady na provedení stavebních prací a zajištění investic nezbytných k dosažení cílů PIČ
– zisk developera plynoucí z PIČ (podle LUV maximum 10 %, podle LRAU bez omezení)
– související náklady na řízení.
II – Postup před zahájením soudního řízení
44. Dne 21. března 2005 Komise zaslala Španělsku výzvu dopisem, neboť měla za to, že různá ustanovení LRAU týkající se zadávání PIČ jsou v rozporu se směrnicí 93/37. Španělské orgány na dopis odpověděly tak, že zpochybnily, že PIČ je veřejná zakázka ve smyslu směrnice, a odkázaly na návrh nového zákona, LUV.
45. Dne 15. prosince 2005, po výměně dopisů mezi Komisí a španělskými orgány, Komise, která nebyla spokojena s odpověďmi Španělska, zaslala Španělsku odůvodněné stanovisko a požadovala, aby Španělsko ve lhůtě tří týdnů, tedy do dne 6. ledna 2006, přijalo opatření nezbytná k tomu, aby byl LRAU v souladu se směrnicí 93/37.
46. Odůvodněné stanovisko uvádělo, že zadávání PIČ v souladu s LRAU bylo v rozporu s 1) směrnicí 93/37 „a zejména s články 1, 11 až 13 (a podpůrně s články 3 a 15), jakož i s kapitolou II hlavy IV“; 2) směrnicí 92/50(70) „a zejména s články 1, 15 až 19 a s kapitolou II hlavy VI“; a 3) „s články 43 až 55 Smlouvy a s obecnými zásadami definovanými Soudním dvorem“.
47. Dne 26. ledna 2006 Španělsko odpovědělo, že LUV, který vstoupí v platnost dne 1. února 2006, nahradí LRAU.
48. Dne 10. dubna 2006, po další výměně dopisů, Komise poslala Španělsku doplňující výzvu dopisem týkající se pokračujícího nesplnění povinnosti a uplynutí lhůty pro provedení směrnice 2004/18.
49. Dne 12. října 2006 Komise zaslala Španělsku doplňující odůvodněné stanovisko, neboť měla za to, že zadávání PIČ podle 1) LUV bylo v rozporu se směrnicí 2004/18 a „některými obecnými zásadami práva EU vycházejícími se Smlouvy o ES“; a 2) LRAU (v období od 21. března 2005 do 31. ledna 2006) bylo v rozporu s články 2, 6, 24, 30, čl. 31 odst. 4 písm. a), článkem 36, čl. 48 odst. 2 a článkem 53 směrnice 2004/18 a „zásadou rovného zacházení a zásadou zákazu diskriminace vyplývajícími ze Smlouvy o ES a judikatury Soudního dvora, články 10 a 49 ES“ a podpůrně s hlavou III směrnice 2004/18 týkající se koncesí na stavební práce.
50. Vzhledem k tomu, že Komise nebyla spokojena s odpovědí Španělska na doplňující odůvodněné stanovisko, rozhodla se podat projednávanou žalobu, v níž navrhuje, aby Soudní dvůr určil, 1) že zadáváním PIČ v souladu s LRAU Španělsko „nesplnilo povinnosti, které pro něj vyplývají ze [Směrnice 93/37] a zejména z článku 1, čl. 6 odst. 6, článků 11, 12 a z její kapitoly II hlavy IV (články 24 až 29)“; a 2) že zadáváním PIČ v souladu s LUV (provedeným nařízením 67/2006 regionu Valencie ze dne 12. května 2006, kterým se stanoví předpisy pro územní plánování, řízení a urbanizaci(71),) Španělsko „nesplnilo povinnosti, které pro něj vyplývají z článků 2, 6, 24, 30, čl. 31 odst. 4 písm. a), čl. 48 odst. 2 a čl. 53 odst. 2 směrnice 2004/18“.
III – Rozsah věci
51. V průběhu postupu před zahájením soudního řízení, jakož i v písemných vyjádřeních před Soudním dvorem Komise zmínila řadu problémů, kterých se návrhová žádání uvedená v žalobě pro nesplnění povinnosti netýkají. Je tedy důležité přesně vymezit rozsah projednávané žaloby pro nesplnění povinnosti.
52. Ačkoli Komise výslovně nevyloučila přímé řízení PIČ z návrhových žádání, musí být tato žaloba pro nesplnění povinnosti vykládána tak, že se týká pouze přímého řízení PIČ, neboť vznesené výtky, které se týkají způsobu výběru developera, se mohou logicky týkat pouze postupu přímého řízení(72). Soudní dvůr tedy musí přezkoumat, zda tento vztah spadá do působnosti dotčených směrnic, a pokud ano, zda je porušuje.
53. Pokud se nebude mít za to, že zadání zakázky developerovi spadá do působnosti dotčených směrnic, Soudní dvůr by podle mého názoru neměl analyzovat, zda nepřímé řízení PIČ porušuje Smlouvu, neboť Komise Soudní dvůr nepožádala o určení neslučitelnosti PIČ se Smlouvou nebo jakoukoli obecnou zásadou(73). Ačkoli Komise vznesla otázku možné neslučitelnosti se Smlouvou a obecnými zásadami vyplývajícími z judikatury Soudního dvora v odůvodněném stanovisku, před Soudním dvorem tak neučinila.
54. Komise samozřejmě může omezit rozsah předmětu žaloby před Soudním dvorem. Nicméně pokud tak učiní, Soudní dvůr nemůže rozhodnout o otázkách stojících mimo předmět žaloby pro nesplnění povinnosti vymezený Komisí(74). Soudní dvůr musí dodržet zásadu ne eat iudex ultra petita partium. Pečlivé čtení návrhových žádání Komise je v projednávaném řízení o nesplnění povinnosti obzvláště důležité, neboť postup před zahájením soudního řízení byl poměrně dlouhý a složitý, spis je obsáhlý a tvrzení účastníků řízení se týkají širší škály problémů, než jaké jsou vyjádřeny v návrhových žádáních.
55. Vzhledem k tomu, že Komise vznesla pouze otázku slučitelnosti LRAU se směrnicí 93/37 a LUV se směrnicí 2004/18, otázka slučitelnosti LRAU se směrnicí 92/50(75) je ultra vires v tomto řízení o nesplnění povinnosti, stejně jako otázka slučitelnosti se Smlouvou.
56. Rovněž je třeba poznamenat, že první žalobní důvod týkající se LRAU a směrnice 93/37 obsahuje výčet indikativní, zatímco seznam uvedený ve druhém žalobním důvodu a týkající se LUV a směrnice 2004/18 je vyčerpávající. Pokud jde o druhý žalobní důvod, může Soudní dvůr přezkoumat údajné nesplnění povinnosti pouze ve vztahu k výslovně uvedeným článkům směrnice 2004/18/ES.
IV – Přípustnost
57. Španělsko tvrdí, že první žalobní důvod je nepřípustný ze dvou následujících důvodů: 1) skutečnost, že Komise zahájila řízení o nesplnění povinnosti, ačkoli věděla, že platnost směrnice 93/37 téměř uplynula a že bude nahrazena směrnicí 2004/18, která již byla zveřejněna v době, kdy byla zaslána výzva dopisem. Vzhledem k tomu, že regionální právní předpis byl zrušen dva roky před podáním žaloby, zájem na přezkumu věci pominul; a 2) to, že Komise měla více než deset let na podání žaloby pro nesplnění povinnosti a učinila tak až těsně před uplynutím platnosti směrnice 93/37.
58. Tyto námitky lze vyřídit velmi rychle. Podle ustálené judikatury Komise nemusí prokazovat zvláštní zájem na podání žaloby pro nesplnění povinnosti,a může danou žalobu podat kdykoli uzná za vhodné(76).
59. Navíc se podle ustálené judikatury existence nesplnění povinnosti posuzuje vzhledem ke stavu, v němž se členský stát nacházel v době, kdy uplynula lhůta stanovená v odůvodněném stanovisku(77). Přijetí právních či správních předpisů po datu, kdy uplynula uvedená lhůta, nemůže být zpravidla zohledněno.
60. Rozhodnutí, zda se Španělsko dopustilo uplatňovaného nesplnění povinnosti, je tedy třeba učinit s ohledem na právní úpravu platnou ke dni 6. ledna 2006, datu uplynutí lhůty stanovené v odůvodněném stanovisku ze dne 15. prosince 2005. K danému datu byl v platnosti jak LRAU, tak směrnice 93/37, přestože jejich platnost krátce nato uplynula(78).
61. Španělsko však v žalobní odpovědi vznáší jinou zajímavou otázku: neobvykle krátká třítýdenní lhůta během období Vánoc, v níž mělo odpovědět na první odůvodněné stanovisko(79).
62. Lhůta stanovená Komisí v odůvodněném stanovisku musí být přiměřená(80). Přiměřenost se posuzuje případ od případu s ohledem na veškeré okolnosti(81). Kratší lhůty lze povolit v případě naléhavé potřeby nápravy. Komise v projednávané žalobě pro nesplnění povinnosti naléhavost neprokázala.
63. Lhůta tří týdnů(82) se mi nezdá jako přiměřená. Komise nemohla očekávat, že by Španělsko v takové lhůtě přizpůsobilo LRAU směrnici 93/37, nebo že by přestalo zadávat nové PIČ na základě LRAU, čehož by bylo třeba k dosažení souladu s odůvodněným stanoviskem. Ve skutečnosti se mi zdá, že jediným pravděpodobným vysvětlením, proč Komise stanovila tak krátkou lhůtu pro dosažení souladu bylo, že si byla vědoma toho, že jak směrnice 93/37, tak LRAU brzy pozbudou platnosti, a chtěla stihnout okamžik, kdy je mohla zahrnout do předmětu žaloby pro nesplnění povinnosti.
64. Judikatura Soudního dvora stanoví, že velmi krátké lhůty mohou být odůvodněny v případě zvláštních okolností, například pokud si je dotčený členský stát plně vědom výtek Komise dlouho před zahájením řízení(83). V projednávané věci si Španělsko bylo vědomo postoje Komise po dobu téměř devíti měsíců, neboť výzva dopisem byla zaslána dne 21. března 2005.
65. V každém případě se zdá, že krátká lhůta neměla pro Španělsko žádné negativní důsledky. Svoji odpověď na odůvodněné stanovisko odeslalo dne 26. ledna 2006, a ačkoli to bylo po datu stanoveném v odůvodněném stanovisku, Komise jeho odpověď zohlednila. Španělsko mělo také příležitost předložit doplňující vyjádření v dopise ze dne 17. března 2006. V případě neexistence negativních důsledků považuje judikatura Soudního dvora takové případy za přípustné, i když se lhůta nepovažuje za přiměřenou(84).
66. Je tedy třeba rozhodnout, že žaloba je přípustná v plném rozsahu.
V – Vztahují se příslušné směrnice o zadávání veřejných zakázek na PIČ?
A – Dohody o využití půdy a zadávání veřejných zakázek
67. Před analýzou právní kvalifikace PIČ podle směrnice 2004/18 je třeba věnovat pozornost zvláštní povaze PIČ jako partnerství mezi veřejným a soukromým sektorem, jehož účelem je umožnit veřejným orgánům účinný výkon jejich povinností. Činí tak prostřednictvím pobídek k soukromým investicím s odpovídajícím závazkem zajistit přitom veřejnou infrastrukturu(85).
68. Využití půdy a územní plánování patří hlavně do pravomoci členských států. V členských státech je územní plánování, rozdělování půdy, využití půdy a územní rozvoj obvykle výsadou veřejné moci. Nicméně majitelé půdy, investoři v oblasti nemovitostí a stavební podniky mohou často mít zájem na rozvoji oblastí, které neprošly postupem podrobného plánování, a to za účelem využití možných stavebních práv patřících k půdě. Z takových případů mohou mít prospěch také veřejné orgány, neboť nemusí použít vlastní omezený kapitál a správní zdroje. Tato situace vedla k rozvoji různých forem odpovědnosti v rámci systému spolupráce („dohody o využití půdy“) mezi místní vládou a soukromými hospodářskými subjekty.
69. Cílem dohod o využití půdy je umožnit provádění stavební činnosti v konkrétní oblasti. V takové dohodě místní orgány poskytují záruky ohledně využití výsad veřejné moci týkajících se plánování (například závazek definovat stavební práva určitým způsobem), výměnou za závazky ze strany dotčených hospodářských subjektů. Jinými slovy přijetí podrobného plánu s určitým konkrétním obsahem, pokud jde o množství, umístění a plánované využití stavebních práv je vyměněno(86) za závazek financovat a realizovat infrastrukturu obsaženou v podrobném plánu, a pokud možno také stavby nezbytné pro veřejné účely, například veřejné služby či sociální bydlení.
70. PIČ je příkladem dohody o využití půdy. Ve vztahu k PIČ nicméně vzniká problém spočívající v tom, že jeho logika je založena na vztahu, v němž podnět pochází od soukromé osoby(87). Účelem LRAU a LUV bylo překonat stagnaci urbanizace (a tedy stagnaci ve výstavbě veřejné infrastruktury, jež takové projekty ve Španělsku doprovází) zdůrazněním soukromých podnětů ve formě činnosti developera odlišné jak od činnosti majitelů půdy, tak od činnosti veřejné správy. PIČ tedy představují v zásadě systém pro výběr určité alternativy územního rozvoje(88) a developera, který má daný plán provést co nejúčinnějším způsobem.
71. Ve sféře zadávání veřejných zakázek, a zejména ve vztahu k provádění souvisejících stavebních prací to však má za následek, jak poukazuje Komise, že takový systém je přirozeně diskriminační z důvodu privilegovaného postavení soukromého iniciátora ve srovnání s dalšími uchazeči(89).
72. Proto systém PIČ jen velmi těžko zapadá do rámce pravidel pro zadávání veřejných zakázek.
73. Při posuzování slučitelnosti s rámcem pro zadávání veřejných zakázek judikatura Soudního dvora dosud zaujímala postoj poměrně otevřený a příznivý vůči zadávání veřejných zakázek(90). To způsobilo debatu, zda dohody o využití půdy jsou, či mají být kvalifikovány jako veřejné zakázky, nebo přesněji jako veřejné zakázky na stavební práce, neboť často přímo či nepřímo zahrnují provádění stavebních prací ze strany developera či majitelů půdy(91). Zvláště problematická je otázka úplatnosti, a přesněji otázka, zda lze přidělení nových stavebních práv ze strany veřejného orgánu považovat za finanční protiplnění výměnou za infrastrukturu, kterou je developer povinen vybudovat pro veřejný orgán(92).
74. V nedávno vydaném rozsudku Helmut Müller(93) však Soudní dvůr odmítl sledovat funkční výklad navrhovaný v dané věci Komisí, který by značnou část pravomocí a činností tradičně vyhrazených místním orgánům v oblasti plánování a stavebních práv podřídil právním předpisům o stavebních pracích. Soudní dvůr konstatoval, že účelem pravidel o zadávání veřejných zakázek je uplatnit pravidla práva EU na zadávání zakázek uzavřených jménem státních, regionálních či místních orgánů a dalších orgánů řízených veřejnoprávními subjekty(94). Pouhý výkon pravomocí v oblasti územního plánování sledující veřejný zájem však nemá za cíl obdržet smluvní plnění ani uspokojit přímý hospodářský zájem veřejného zadavatele, jak vyžaduje směrnice 2004/18(95).
75. Pojem veřejné zakázky na stavební práce je autonomní a objektivní koncept práva EU(96). Nicméně mám za to, že Soudní dvůr by měl projevit určitou zdrženlivost, pokud se zdá, že široký výklad konceptu práva EU vede v praxi k tomu, že nástroj vnitrostátního práva ztrácí své ratio legis, nebo že se zákonodárný akt EU použije na jevy, o nichž se v zákonodárném postupu neuvažovalo.
76. V tomto řízení o nesplnění povinnosti by kvalifikace PIČ jako veřejné zakázky na stavební práce měla praktický důsledek odrazení soukromých iniciativ v oblasti územního plánování a rozvoje, neboť posuzujeme-li PIČ v rámci působnosti směrnic o zadávání veřejných zakázek, zdá se v rozporu s ústředním cílem zadávání veřejných zakázek, a zejména v rozporu se zásadou rovného zacházení se všemi účastníky. Jedinou zbývající možností v právu územního plánování by byl klasický model, v němž veřejné orgány navrhnou a přijmou veškeré dokumenty týkající se územního plánování a financují a organizují jeho realizaci přímo z veřejných prostředků.
77. Při posuzování, zda v této věci vyvstávají otázky týkající se zadávání veřejných zakázek, tedy při posuzování, zda se na daná pravidla vztahují dotčené směrnice, by proto měl Soudní dvůr dbát pozorně na to, aby příliš nerozšířil význam některých kritérií stanovených ve směrnicích o zadávání veřejných zakázek za účelem zahrnutí projednávané situace do působnosti pravidel pro zadávání veřejných zakázek. Takové řešení by se podobalo Prokrustovu loži(97).
B – Požadavky pro použití směrnic
78. Je nesporné, že v projednávané věci jsou zadavateli místní orgány zadávající PIČ, že developeři jsou hospodářskými subjekty a že je mezi nimi uzavřena písemná smlouva ve smyslu směrnic 93/37 a 2004/18. Krom toho se žaloba Komise týká pouze PIČ přesahujících relevantní finanční limit stanovený ve směrnicích 93/37 a 2004/18.
79. Sporné je však to, zda je dotčená smlouva úplatná ve relevantních směrnic.
1. Je smlouva uzavřená zadavatelem úplatná?
80. Úplatnosti smlouvy dal Soudní dvůr široký význam s ohledem na cíle směrnice o zadávání veřejných zakázek, zejména na otevření zadávání veřejných zakázek hospodářské soutěži a předcházení překážkám ve výkonu základních svobod uznaných Smlouvou(98).
81. Ačkoli úplatnost smlouvy proto nezahrnuje pouze peníze(99), otázkou je, zda má mít finanční zájem samotný zadavatel, nebo zda je dostačující, že existuje bez ohledu na původce. Posledně uvedený výklad by znamenal, že ustanovení týkající se veřejných zakázek na stavební práce by se vztahovala také na případy, kdy soukromá osoba financuje a provádí stavební práce na vlastní půdě, na základě dohody a povolení zadavatele a bez jeho odpovídajícího hospodářského prospěchu, a aniž by zadavatel měl jakoukoli povinnost ohledně jejich provedení(100).
82. V rozsudku La Scala měl Soudní dvůr za to, že smlouva je v takovém případě úplatná, i když náklady na územní rozvoj musel nést majitel půdy, který byl zároveň developerem, neboť místní orgán měl povinnost provést nezbytné infrastrukturní práce.
83. Domnívám se, že uvedená věc se od projednávané věci liší. Odpuštěním poplatku za plán rozvoje, který se v takových situacích obvykle platí, utrpěl zadavatel hospodářskou újmu, k čemuž v projednávané věci nedošlo.
84. V rozsudku Parking Brixen měl Soudní dvůr za to, že protiplnění musí být placeno poskytovateli služeb přímo zadavatelem, aby se jednalo o veřejnou zakázku na služby(101). Soudní dvůr se proto domníval, že dotčená služba (správa veřejného parkoviště) nebyla veřejnou zakázkou na služby, neboť odměna poskytovatele služeb pocházela nikoli od dotčeného veřejného orgánu, ale z částek placených třetími subjekty za užívání dotčeného parkoviště(102).
85. Generální advokát Mengozzi měl nedávno v e stanovisku ve věci Helmut Muller za to, že pojem úplatnosti smlouvy je založen na myšlence výměny služeb mezi zadavatelem, který platí cenu, a dodavatelem, který má provést stavební práce. Podle něj jsou tedy veřejné zakázky na stavební práce vzájemně závazné(103).
86. S tím souhlasím. Podle mého názoru je k úplatnosti smlouvy nezbytné, aby zadavatel nesl hospodářskou újmu pozitivně ve formě platební povinnosti vůči hospodářskému subjektu, nebo negativně, jako ztrátu jinak splatných příjmů či zdrojů.
87. Pouhá pravomoc zadavatele požadovat, aby náklady na stavební práce či služby zaplatila třetí strana nemůže dostačovat, v rozporu s tvrzeními Komise, neboť neexistuje vzájemně závazný vztah s povahou výměny plnění se zjevnou hospodářskou hodnotou mezi zadavatelem a hospodářským subjektem, který dotčené stavební práce provádí.
88. To podporuje skutečnost, že jedním z cílů směrnic o zadávání veřejných zakázek je zajistit, aby nedošlo k narušení hospodářské soutěže, když zadavatelé utrácí peníze na veřejných trzích(104). Z toho plyne, že pokud zadavatel neutrácí veřejné prostředky, neexistuje nebezpečí narušení hospodářské soutěže ve smyslu směrnic 93/37 a 2004/18(105).
89. Požadavek úplatnosti smlouvy tedy znamená, že zadavatel musí přímo nebo nepřímo použít vlastní prostředky(106). Přímé financování proběhne, když zadavatel použije veřejné prostředky k zaplacení dotčených stavebních prací nebo služeb. Nepřímé financování proběhne, když zadavatel utrpí hospodářskou újmu v důsledku způsobu financování stavebních prací nebo služeb.
90. V tomto řízení o nesplnění povinnosti je developer osobou odpovědnou za financování nákladů územního rozvoje v postupu nepřímého řízení PIČ, ale je oprávněn získat je zpět od majitelů půdy. Jsou to tedy majitelé půdy, kdo platí za stavební práce potřebné v rámci územního rozvoje.
91. V důsledku nesplnění požadavku úplatnosti smlouvy v tomto řízení o nesplnění povinnosti by se směrnice 93/37 a 2004/18 na regionální právní úpravu vztahovaly pouze v případě, že by se jednalo o koncese na stavební práce, neboť koncese na služby jsou z působnosti uvedených směrnic vyloučeny(107).
2. Jedná se o koncese na stavební práce?
92. V tomto řízení o nesplnění povinnosti probíhá rozsáhlá diskuze ohledně toho, zda je hlavním účelem PIČ služba či provedení veřejných stavebních prací, neboť je nesporné, že oba prvky jsou přítomny(108). Touto otázkou se však není třeba zabývat, neboť projednávaná situace podle mého názoru neodpovídá koncesi na stavební práce a žaloba pro nesplnění povinnosti se netýká koncesí na služby.
93. Koncese na stavební práce je smlouva stejného druhu jako veřejná zakázka na stavební práce s tou výjimkou, že protiplnění za provedení stavebních prací spočívá buď výhradně v právu využívat stavbu, nebo v tomto právu společně s platbou(109). V projednávané situaci developer (který je v této situaci zároveň koncesionářem) nemá právo využívat výsledné stavební práce.
94. V rámci PIČ se veškeré stavební práce definované ve smlouvě (tedy výstavba silnic a chodníků, parkovacích míst, silničního značení, distribuční sítě vody, plynu a elektrické energie, kanalizace pro odpadní vody a míst veřejné zeleně včetně parků a stromoví) po dokončení stanou majetkem zadavatele(110). Jako takové mohou být používány zdarma (ulice, parky, veřejné budovy) nebo za poplatek stanovený zadavatelem nebo subjektem, jemuž je svěřena správa a údržba daného objektu. Developeři nezískají právo tyto stavby provozovat, neboť v takových případech nemají možnost získat náklady zpět od uživatelů objektů. Místo toho získají odměnu ve formě finanční částky nebo pozemků od majitelů půdy. Nicméně získání pozemků nelze považovat za využívání staveb, neboť stavební práce definované v PIČ sestávají z výstavby infrastruktury, jakož i nezbytných přípojek ke stávajícím sítím(111). Dané pozemky jsou majetkem developera. Může je samozřejmě využívat, ale činí tak jako majitel, a nikoli jako koncesionář.
95. Neexistuje tedy právo provozovat stavby, které jsou výsledkem PIČ, a veřejná zakázka není koncesí na stavení práce, i kdyby hlavním cílem zakázky bylo provedení stavebních prací.
96. Pokud by hlavní účel PIČ měl být kvalifikován jako služba, vznikla by otázka, zda má developer právo provozovat vlastní službu(112). Odpověď na tuto otázku však není pro řešení projednávané žaloby pro nesplnění povinnosti rozhodující, neboť pokud by šlo o koncesi na služby, nespadala by do působnosti relevantních ustanovení směrnic uvedených v návrhových žádáních v žalobě Komise.
97. Avšak i kdybychom připustili, že vlastnictví půdy, kterou developer získá, se rovná udělení práva na provozování (což se nedomnívám), takové právo se uděluje na dobu neurčitou a neodpovídá tedy definici koncese, kterou Soudní dvůr podal v rozsudcích Helmut Muller a Pressetext(113).
98. Mám tedy za to, že směrnice 93/37 a 2004/18 se na projednávanou situaci nevztahují, a že by tudíž žaloba Komise měla být zamítnuta.
VI – Závěry
99. Navrhuji, aby žaloba byla zamítnuta a aby Komisi byla uložena náhrada nákladů řízení.