TRIBUNALENS DOM (första avdelningen)
den 2 mars 2012 (*)
”Statligt stöd – Finanssektorn – Stöd för att avhjälpa en allvarlig störning i en medlemsstats ekonomi – Kapitaltillskott med möjlighet för stödmottagaren att välja mellan återbetalning eller konvertering av värdepapper – Ändring av återbetalningsvillkoren under det administrativa förfarandet – Beslut om att förklara stödet förenligt med den gemensamma marknaden – Begreppet statligt stöd – Fördel – Kriteriet om en privat investerare – Nödvändig och proportionerlig koppling mellan stödbeloppet och omfattningen av de åtgärder som är avsedda att göra stödet förenligt”
I målen T‑29/10 och T‑33/10,
Konungariket Nederländerna, företrätt av C. Wissels, Y. de Vries och M. de Ree, samtliga i egenskap av ombud, biträdda av advokaten P. Glazener,
sökande i mål T-29/10,
ING Groep NV, Amsterdam (Nederländerna), inledningsvis företrätt av advokaterna O. Brouwer, M. Knapen och J. Blockx, därefter av advokaterna O. Brouwer och J. Blockx samt M. O’Regan, solicitor,
sökande i mål T-33/10,
med stöd av
De Nederlandsche Bank NV, Amsterdam (Nederländerna), inledningsvis företrädd av advokaterna B. Nijs och G. van der Klis, därefter av advokaterna G. van der Klis, M. Petite och S. Verschuur och slutligen av advokaterna M. Petite och S. Verschuur,
mot
Europeiska kommissionen, företrädd av H. van Vliet, L. Flynn och S. Noë, samtliga i egenskap av ombud,
svarande,
angående en talan om delvis ogiltigförklaring av kommissionens beslut 2010/608/EG av den 18 november 2009 om det statliga stöd C 10/09 (f.d. N 138/09) som Nederländerna har genomfört till förmån för ING:s kreditmöjlighet för illikvida medel och omstruktureringsplan (EUT L 274, 2010, s. 139),
meddelar
TRIBUNALEN (första avdelningen)
sammansatt av ordföranden J. Azizi samt domarna S. Frimodt Nielsen (referent) och H. Kanninen,
justitiesekreterare: handläggaren J. Plingers,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 12 juli 2011,
följande
Dom
Bakgrund till tvisten
1 Sökanden i mål T-33/10, ING Groep NV (nedan kallat ING), är ett finansinstitut med säte i Amsterdam (Nederländerna) som tillhandahåller bank-, investerings-, livförsäkrings- och pensionstjänster för privatpersoner, företag och institutionskunder i mer än 40 länder. ING består huvudsakligen av två juridiska enheter, det vill säga ING Bank NV (nedan kallad ING:s bankverksamhet) och ING Verzekeringen NV (nedan kallad ING:s försäkringsverksamhet). I slutet av 2008 uppgick ING:s koncernbalansräkning till 1 332 miljarder euro, varav mer än 75 % kunde tillskrivas bankverksamheten (skäl 12 i beslut 2010/608/EG av den 18 november 2009 om det statliga stöd C 10/09 (f.d. N 138/09) som Nederländerna har genomfört till förmån för ING:s kreditmöjlighet för illikvida medel och omstruktureringsplan (EUT L 274, 2010, s. 139) (nedan kallat det angripna beslutet)).
2 För att underlätta förståelsen av tvisten redogörs först kortfattat för de olika stödåtgärder som Nederländerna har beviljat ING i syfte att avhjälpa en allvarlig störning i landets ekonomi till följd av den globala finanskrisen, därefter beskrivs de huvudsakliga kronologiska skedena i de administrativa förfaranden som Europeiska kommissionen inledde avseende åtgärderna och slutligen redogörs för innehållet i det angripna beslutet, särskilt de delar som är mest relevanta för prövningen i förevarande mål.
1. Stödåtgärder som ING har beviljats
3 Av punkt 2.3 i det angripna beslutet framgår att Nederländerna har beviljat ING tre stödåtgärder, det vill säga ett kapitaltillskott (nedan kallat den första stödåtgärden eller kapitaltillskottet), en åtgärd avseende värdeminskade tillgångar (nedan kallad den andra stödåtgärden eller åtgärden för värdeminskade tillgångar), även kallad kreditmöjligheten för illikvida tillgångar, och flera garantier för medelfristiga skulder (nedan kallade den tredje stödåtgärden).
4 Den första stödåtgärden består av en kapitalökning som genomfördes den 11 november 2008 genom emissionen av 1 miljard värdepapper i ING, vilka varken gav rösträtt eller rätt till utdelning och vilka helt och hållet tecknades av Nederländerna till en emissionskurs på 10 euro per värdepapper. Denna transaktion gjorde det möjligt för ING att öka sitt kärnkapital kallat ”Core Tier 1” (kategori 1) med 10 miljarder euro. Enligt återbetalningsvillkoren i det teckningsavtal som ingicks mellan Konungariket Nederländerna och ING skulle värdepappren på ING:s initiativ antingen återköpas för 15 euro per värdepapper (vilket innebär en 50 % högre inlösenspremie jämfört med emissionskursen) eller efter tre år konverteras till stamaktier. Om ING valde att utlösa denna konverteringsrätt hade de nederländska myndigheterna emellertid möjlighet att välja att ING skulle återköpa värdepappren till en kurs på 10 euro per värdepapper plus upplupen ränta. Kupong skulle betalas ut till Nederländerna endast om ING betalade utdelning på stamaktierna.
5 Senare ändrade Konungariket Nederländerna och ING återbetalningsvillkoren för en del av kapitaltillskottet. Enligt de nya villkoren kunde ING köpa tillbaka upp till 50 % av värdepappren till emissionskursen, plus upplupen ränta i förhållande till den årliga 8,5 % räntekupongen jämte en premie för förtida inlösen (även kallad kompensation för förtida inlösen) då ING:s aktiekurs låg över 10 euro. Denna premie kunde högst uppgå till 705 miljoner euro och hade en undre gräns på 340 miljoner euro för att säkerställa en minsta internränta på 15 %.
6 Den 21 december 2009 återköpte ING 50 % av de värdepapper som hade emitterats inom ramen för kapitalökningen den 11 november 2008 för ett belopp motsvarande värdepapprens emissionspris, plus räntekupongen på 8,5 % och en premie för förtida inlösen som låg nära den undre gränsen, så att Konungariket Nederländernas totala avkastning från och med emissionsdagen uppnådde nivån för en minsta internränta på 15 %. Återbetalnings- och konverteringsalternativen för de återstående värdepapper som hade skapats inom ramen för kapitalökningen ändrades inte.
7 Den andra stödåtgärden utgjordes av kassaflödesswap avseende värdeminskade tillgångar i en portfölj med så kallade alternativ A‑värdepapper mot säkerhet i hypotekslån som hade beviljats i Förenta staterna och vars värde hade minskat betydligt.
8 Den tredje stödåtgärden utgjordes av garantier för ING:s skulder som uppgick till 9 miljarder US-dollar (varav 8,25 miljarder redan har utfärdats) och 5 miljarder euro (varav 4,15 miljarder redan har utfärdats). Dessa garantier beviljade Konungariket Nederländerna mot en avgift.
2. Administrativa förfaranden avseende stödåtgärderna
9 Den 22 oktober 2008 anmälde Konungariket Nederländerna den första stödåtgärden till kommissionen (ärende N 528/08).
10 Den 12 november 2008 antog kommissionen beslut C (2008) 6936 i ärende N 528/08 om statligt stöd som Konungariket Nederländerna har genomfört till förmån för ING (nedan kallat det ursprungliga beslutet). I detta beslut ansåg kommissionen, efter att ha gjort en bedömning där man beaktade ”offentligpolitiska hänsyn och ING:s behov” som kunde motivera den nederländska statens ingripande samt ”andra hänsyn som en privat investerare inte skulle beakta”, att den nederländska statens köp av värdepapper i ING hade inslag av statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG (skälen 36–51 i det ursprungliga beslutet). Kommissionen konstaterade emellertid att denna åtgärd var förenlig med den gemensamma marknaden i den mening som avses i artikel 87.3 b EG, eftersom den syftade till att avhjälpa en allvarlig störning i en medlemsstats ekonomi till följd av den globala finanskrisen (skälen 52–70 i det ursprungliga beslutet). Kommissionen beslutade följaktligen att inte göra några invändningar mot den nämnda åtgärden och godkände den för en period på sex månader, som en nödåtgärd till följd av finanskrisen. Kommissionen angav även att denna åtgärd på nytt skulle ses över vid utgången av nämnda sexmånadersperiod, bland annat för att granska om den kunde säkerställa ING:s långsiktiga lönsamhet. Kommissionen angav slutligen att om de nederländska myndigheterna inom perioden på sex månader lämnade in en trovärdig plan (nedan kallad omstruktureringsplanen), skulle det ursprungliga beslutet automatiskt förlängas tills kommissionen fattade beslut om planen (skälen 71–74 i det ursprungliga beslutet).
11 Den 4 mars 2009 anmälde Konungariket Nederländerna den andra stödåtgärden till kommissionen (ärende C 10/2009, f.d. N 138/2009).
12 Den 17 mars 2009 hölls ett möte mellan kommissionen, Konungariket Nederländerna, ING, De Nederlandsche Bank NV (nedan kallad DNB) och den nederländska centralbanken, som även är tillsynsmyndighet för nederländska banker och försäkringsbolag. Vid detta möte angav kommissionen bland annat att den ansåg att en omfattande omstruktureringsplan var nödvändig för att den slutgiltigt skulle kunna godkänna kapitaltillskottet och åtgärden för värdeminskade tillgångar.
13 Genom en skrivelse av den 31 mars 2009 underrättade kommissionen Konungariket Nederländerna om sitt beslut att inleda det förfarande som föreskrivs i artikel 88.2 EG (EUT C 158, 2009, s. 13) (nedan kallat beslutet om att inleda ett förfarande) på grund av tvivel om huruvida vissa aspekter av åtgärden för värdeminskade tillgångar överensstämde med kommissionens meddelande om behandlingen av värdeminskade tillgångar inom gemenskapens banksektor (EUT C 72, 2009, s. 1). Denna åtgärd godkändes emellertid för en period på sex månader (punkt VI i beslutet om att inleda ett förfarande). I beslutet om att inleda ett förfarande nämndes även att den nederländska staten hade åtagit sig att senast den 12 maj 2009 lämna in en omstruktureringsplan som skulle omfatta såväl kapitaltillskottet som åtgärden för värdeminskade tillgångar (skäl 83 i beslutet om att inleda ett förfarande).
14 Den 24 april 2009 hölls ett möte mellan kommissionen, Konungariket Nederländerna, ING och DNB. Vid detta möte förklarade kommissionen att de ovan i punkt 3 nämnda stödåtgärderna inte skulle godkännas, om inte ING var berett att godta omfattande omstruktureringsåtgärder i syfte att återställa sin lönsamhet och minska den snedvridning av konkurrensen som stödet orsakade (nedan kallade kompensationsåtgärderna). Kommissionen ansåg framför allt att ING måste godta ett förvärvsförbud och ett åtagande att inte vara prisledare samt göra sig av med mer tillgångar än vad ING hade föreslagit, särskilt dess aktieinnehav i tre enheter: en bank med verksamhet i Nederländerna, en enhet med verksamhet i Förenta staterna och en enhet med verksamhet i Europa.
15 Den 12 maj 2009 lämnade Konungariket Nederländerna in en omstruktureringsplan avseende ING till kommissionen. Planen hade upprättats enligt en mall som kommissionen överlämnat den 2 april 2009 och innehöll ett förslag från ING att minska balansräkningen med ett belopp som ansågs betydande jämfört med balansräkningen den 30 september 2008. ING ansåg att ytterligare kompensationsåtgärder inte var nödvändiga, eftersom de ovan i punkt 3 angivna stödåtgärderna inte medförde någon identifierbar snedvridning av konkurrensen. Omstruktureringsplanen kompletterades med ytterligare uppgifter, som lämnades in den 7 juli 2009. Vid detta tillfälle inkom ING med närmare argument till stöd för sitt påstående att det inte förelåg någon snedvridning av konkurrensen.
16 Den 14 juli 2009 hölls ett första möte mellan kommissionen, Konungariket Nederländerna, ING och DNB för att diskutera den omstruktureringsplan som hade lämnats in den 12 maj 2009. Kommissionen inledde mötet med en presentation av de åtgärder som den ansåg var nödvändiga för att planen skulle kunna godkännas. Under sin presentation, som hade rubriken ”Ram för omstrukturering av ING – Inledande presentation”, konstaterade kommissionen för det första att planen inte var trovärdig, för det andra att om kommissionen inte godkände planen skulle kapitaltillskottet och åtgärden för värdeminskade tillgångar betraktas som olagligt stöd som måste återkrävas och, för det tredje, att planen måste godkännas senast i mitten av augusti 2009 för att beslut skulle kunna fattas i slutet av september 2009. Kommissionen tog också tillfället i akt för att under rubriken ”Grundpelarna för omstruktureringen har fastställts” detaljerat beskriva de kompensationsåtgärder som den ansåg var nödvändiga. Bland de kompensationsåtgärder som kommissionen ville införa fanns ett fullständigt förbud mot alla förvärv, ett förbud mot att utöva ett avgörande inflytande över priserna i sektorn för banktjänster till privatpersoner och mindre företag i Nederländerna samt omfattande avyttringar av tillgångar i Nederländerna, Belgien och på koncernnivå.
17 Den 31 juli 2009 sände DNB en skrivelse till kommissionen för att informera den om sina rättsliga skyldigheter enligt nederländsk lagstiftning om reglering och tillsyn av finansinstitut i Nederländerna. I skrivelsen hänvisade DNB även till Europeiska unionens lagstiftning, i den mån denna via Europeiska centralbankssystemet (ECBS) medverkar till ett smidigt genomförande av politiken när det gäller tillsyn över kreditinstitut och det finansiella systemets stabilitet (i den mening som avses i artikel 105.5 EG). I detta sammanhang angav DNB att den enligt nederländsk rätt måste utfärda en ”förklaring om att inte göra invändningar” (Verklaring van geen bezwaar) för varje mer omfattande åtgärd för finansiell omorganisation avseende ING, särskilt med beaktande av ING:s betydelse för den nederländska ekonomin och att ING måste ha ett tillräckligt kapital för att kunna fullgöra sina skyldigheter. DNB informerade avslutningsvis kommissionen om sin önskan att undvika en situation där de skulle bli tvungna att ålägga ING tvingande åtgärder inom ramen för den föreslagna omstruktureringen.
18 Den 5 augusti 2009 hölls ett andra möte mellan kommissionen, Konungariket Nederländerna, ING och DNB för att diskutera den omstruktureringsplan som ING hade lämnat in. Under mötet angav ING skälen till att företaget ansåg att kommissionen borde godta den omstruktureringsplan som hade föreslagits den 12 maj 2009. Som svar upprepade kommissionen att den ansåg att omstruktureringsplanen var otillräcklig.
19 Den 10 augusti 2009 lämnade ING, å ena sidan, och DNB, å andra sidan, formellt in sina synpunkter till kommissionen om åtgärden för värdeminskade tillgångar, som var föremål för ett förfarande enligt artikel 88.2 EG (ärende C 10/09, f.d. N 138/09). DNB påpekade att kommissionen inte hade begärt att få in synpunkter på åtgärden avseende kapitaltillskottet och klargjorde att om kommissionen avsåg att utreda denna åtgärd närmare hade DNB synpunkter i egenskap av tillsynsmyndighet. DNB uppmärksammade även kommissionen på att det preliminära granskningsförfarandet avseende en stödåtgärd inte är ett lämpligt skede att ålägga kompensationsåtgärder, eftersom berörda tredje parter då inte har möjlighet att inkomma med synpunkter. När det gäller åtgärden för värdeminskade tillgångar i egentlig mening angav DNB i huvudsak att ING är ett livskraftigt företag som behövde stöd av den nederländska staten endast till följd av den globala finanskrisen, att uppgifterna om den förvärvade portföljens värde och ersättningen till den nederländska staten hade bedömts korrekt, att det inte fanns något skäl till en garantiavgift och att den inlämnade omstruktureringsplanen i förevarande situation motsvarade förväntningarna.
20 Den 13 augusti 2009 lämnade ING via Konungariket Nederländerna in en ny omstruktureringsplan till kommissionen. ING angav i detta sammanhang att det nya förslaget lämnades in för att undvika att kommissionen skulle vidta den åtgärd för att återkräva kapitaltillskottet som den hade förvarnat om i fall att en trovärdig plan inte lämnades in före mitten av augusti 2009, och på grund av den omständigheten att kommissionen unilateralt kunde ålägga ING alla de omstruktureringskrav som den ansåg lämpliga. Den nya planen grundade sig på kommissionens krav och innehöll olika avyttringar av tillgångar för att minska balansräkningen med mer än dubbelt så mycket som i det tidigare förslaget. Som ett alternativ till att avyttra aktieinnehavet i de tre enheter som kommissionen föreslagit, ville ING avyttra en av dessa enheter, nämligen den i Förenta staterna, samt en annan enhet som utgjorde dess huvudsakliga försäkringsverksamhet i Nederländerna.
21 Den 15 augusti 2009 informerade DNB kommissionen om att de tillsynsrättsliga konsekvenserna för ING av en avyttring av den bank i Nederländerna som kommissionen hade föreslagit var sådana att det var högst osannolikt att ING skulle erhålla en förklaring från DNB om att denna inte hade några invändningar.
22 Den 18 augusti 2009 överlämnade den nederländska staten en kopia till ING av ett e-postmeddelande som den hade erhållit från Neelie Kroes, kommissionsledamot med ansvar för konkurrensfrågor, i vilket hon redogjorde för hur man kunde komma fram till ett från hennes synpunkt tillfredsställande resultat. Kommissionsledamoten ansåg för det första att ”ING inom ramen för förfaranden för granskning av statligt stöd inte kan betraktas som en i grunden sund bank”, eftersom ING hade erhållit stöd i form av en rekapitalisering och en åtgärd för värdeminskade tillgångar som motsvarade mer än 2 % av de riskvägda tillgångarna (risk weighted assets). Hon påpekade för det andra att parterna fortfarande var av olika åsikter när det gällde bedömningen av värdet på den så kallade alternativ A-portföljen och nivån på den ersättning som den nederländska staten borde erhålla. Hon angav för det tredje att ytterligare framsteg var nödvändiga i fråga om omstruktureringsplanen. Hon betonade i detta sammanhang att ING:s förslag om att avyttra sin huvudsakliga försäkringsverksamhet i Nederländerna var ett steg i rätt riktning, men att det krävdes mer. Enligt kommissionsledamoten var den viktigaste frågan hur man skulle avhjälpa snedvridningen av konkurrensen på marknaden för de banker som vänder sig till privatpersoner och mindre företag i Nederländerna. Hon konstaterade att det med beaktande av ING:s mycket starka ställning på denna marknad, som var koncentrerad, inte fanns någon annan lösning än att avyttra tillgångar av kritisk storlek för att göra det möjligt för en ny livskraftig aktör att komma in på marknaden. Hon angav slutligen att ”om tydliga framsteg inte görs denna vecka, kommer ett positivt beslut inte att kunna fattas i slutet av september”.
23 Den 21 augusti 2009 sände kommissionsledamoten för konkurrensfrågor en skrivelse till DNB som svar på DNB:s skrivelse av den 31 juli 2009 och angav att det var mycket viktigt för kommissionen att säkerställa finansiell stabilitet och att tillsynsmyndighetens synpunkter på denna punkt skulle beaktas. När det gällde bedömningen av omstruktureringsåtgärderna erinrade hon emellertid om att kommissionen har exklusiv befogenhet att fastställa effekterna på den gemensamma marknaden. Slutligen angav hon att hon hade noterat DNB:s synpunkter i ärende C 10/2009 (f.d. N 138/2009).
24 Den 1 september 2009 lämnade Konungariket Nederländerna in en ekonomisk expertrapport till kommissionen om konkurrenskraften på den nederländska marknaden för banker som vänder sig till privatpersoner och mindre företag samt försäkringsmarknaden, vilken hade sammanställts utifrån de senaste uppgifterna och i vilken författarna bekräftade att marknaden för de banker som vänder sig till privatpersoner och mindre företag är konkurrenskraftig och effektiv trots att den är relativt koncentrerad.
25 Den 8 september 2009 lämnade Konungariket Nederländerna efter diskussioner med kommissionen in ett annat förslag om avyttring vad gällde marknaden för banker som vänder sig till privatpersoner och mindre företag i Nederländerna. I stället för banken i Nederländerna, skulle ING avyttra en hypoteksbank, det vill säga Westland Utrecht Hypotheekbank (nedan kallad WUH), och hela verksamheten i Interadvies, som är en av dess affärsenheter som ingår i Nationale Nederlanden. Genom ett e-postmeddelande av den 14 september 2009 underrättade kommissionen Konungariket Nederländerna om att den ansåg att detta förslag var fullständigt otillräckligt.
26 Den 15 september 2009 förlängde kommissionen godkännandet av åtgärden för värdeminskade tillgångar (skäl 4 i det angripna beslutet).
27 Den 25 september 2009 sände DNB en skrivelse till kommissionen för att redogöra för alla skäl till att DNB i egenskap av tillsynsmyndighet för ING:s finansiella verksamhet ansåg att detta företag var ekonomiskt livskraftigt såväl före som efter det att stöd hade erhållits från Konungariket Nederländerna. DNB ansåg att denna precisering var nödvändig för att undvika att kommissionen skulle uttala sig på ett olyckligt sätt i denna fråga inom ramen för en granskning mot bakgrund av konkurrensreglerna.
28 Den 6 oktober 2009 sände kommissionsledamoten för konkurrensfrågor ett e‑postmeddelande till ING för att bland annat sammanfatta läget i diskussionerna om omstruktureringsplanen. Kommissionsledamoten föreslog flera alternativa lösningar, bland annat att den nederländska staten skulle erhålla en högre ersättning för åtgärden för värdeminskade tillgångar, eller att ING förutom WUH/Interadvies även skulle avyttra en av sina affärsenheter i Tyskland. Hon påpekade slutligen att om ING inte tog förfarandet på allvar, hade kommissionen inget annat val än att inleda ett fördjupat granskningsförfarande och att ING då skulle ha ”missat sin chans”.
29 Den 12 oktober 2009 lämnade ING via Konungariket Nederländerna in en annan omstruktureringsplan till kommissionen. Även om ING betonade att företaget på flera punkter var av avvikande åsikt och inte ville föreslå ytterligare åtgärder för minskade investeringar, särskilt inte på hemmamarknaden, hänvisade ING i planen flera gånger till de förslag som kommissionsledamoten för konkurrensfrågor hade lagt fram i sitt e-postmeddelande av den 6 oktober 2009. Denna plan innehöll framför allt olika avyttringar som skulle innebära en minskning av ING:s balansräkning med 45 %, det vill säga nästan tre gånger mer än vad som hade föreslagits i omstruktureringsplanen av den 12 maj 2009, ett fullständigt förbud mot förvärv samt uppförandeåtaganden i enlighet med kommissionens krav.
30 Den 16 oktober 2009 anmodade kommissionen ING och DNB att ta tillbaka de synpunkter som de hade lämnat in den 10 augusti 2009 inom ramen för det förfarande som föreskrivs i artikel 88.2 EG (ärende C 10/2009, f.d. N 138/2009).
31 Den 21 oktober 2009 sände ING en skrivelse till kommissionen för att meddela att ING på kommissionens begäran gick med på att ta tillbaka de ovannämnda synpunkterna, för att kommissionen senast den 18 november 2009 skulle kunna anta ett slutgiltigt beslut om de ovan i punkt 3 angivna stödåtgärderna. I denna skrivelse påpekade ING emellertid att bolaget fortfarande ansåg att kostnaden för åtgärden för värdeminskade tillgångar hade bedömts korrekt. Kommissionen svarade genom ett e-postmeddelande att den inte kunde godta en skrivelse från ING där det angavs att det var kommissionen som hade begärt att synpunkterna skulle tas tillbaka. Kommissionen förklarade att den behövde en skrivelse där det endast angavs att ING tog tillbaka sina synpunkter, eftersom de inte längre var relevanta mot bakgrund av överenskommelsen och det förväntade beslutet (”We need a letter that simply states that ING is withdrawing its observations because they are [no] longer valid in view of the settlement and the expected decision”). Avslutningsvis angav kommissionen att inga åtgärder skulle vidtas avseende beslutsprocessen innan den hade mottagit en sådan skrivelse (”Once again, I will not start the decision process before I have not [sic] received such a letter”). Till följd av detta e-postmeddelande sände ING den 21 oktober 2009 en ny skrivelse till kommissionen för att tillmötesgå dess krav.
32 Samma dag sände även DNB en skrivelse till kommissionen för att meddela att DNB på kommissionens begäran gick med på att ta tillbaka sina synpunkter, eftersom kommissionen ansåg att detta var nödvändigt för att den inom utsatt tid skulle kunna komma fram till en lösning avseende kapitaltillskottet och kreditmöjligheten för illikvida tillgångar. DNB påpekade att även om DNB fortfarande stod för de argument som framförts i synpunkterna, var man redo att ta tillbaka dem, eftersom detta gjorde det möjligt att få ett slut på osäkerheten för ING och således låg i den finansiella stabilitetens intresse. Följande dag sände DNB på kommissionens begäran in en ny skrivelse till kommissionen, i vilken DNB angav att man tog tillbaka sina synpunkter, utan att denna gång nämna att det gjordes på begäran av kommissionen eller hänvisa till ”den finansiella stabilitetens intresse”.
33 Den 22 oktober 2009 lämnade Konungariket Nederländerna in ING:s reviderade omstruktureringsplan. Samma dag underrättade Konungariket Nederländerna även kommissionen om en ändring av de ovan i punkt 4 nämnda villkoren för återbetalning (nedan kallad ändringen av återbetalningsvillkoren).
34 Därefter diskuterade kommissionen och ING vid flera tillfällen bland annat de uppgifter som beaktades inom ramen för de nya återbetalningsvillkoren samt sakinnehållet i och den geografiska räckvidden av det förbud mot att tillämpa lägsta pris som kommissionen ville ålägga ING.
35 Den 6 november 2009, klockan 04.12, sände kommissionen ett utkast till Konungariket Nederländerna och ING som innehöll den första delen av det beslut som den avsåg att anta och begärde att de skulle kontrollera uppgifterna före klockan 10.00. Utkastet innehöll 92 skäl och avsåg punkterna 1–4 i det som senare blev det angripna beslutet, det vill säga punkterna om förfarandet, sakförhållandena, omstruktureringsplanen och skälen till att ett granskningsförfarande hade inletts. I skäl 30 i utkastet, som senare blev skäl 34 i det angripna beslutet, angav kommissionen, efter att ha nämnt att Konungariket Nederländerna hade lämnat in en ändring av avtalet om återbetalning, dels att ”[m]ed andra ord skulle [denna ändring], med tanke på att ING normalt skulle ha betalat 2,5 miljarder euro i inlösenspremie, innebära en ytterligare fördel för ING på mellan 1,79 och 2,5 miljarder euro, beroende på marknadspriset för ING-aktierna”, dels att ”[de nederländska myndigheterna] förklarar att skälet till [ändringen] var att ge ING samma avvecklingsmöjligheter som dem som beviljades SNS och Aegon för de kapitaltillskott som de erhöll från Nederländerna”.
36 Genom ett e-postmeddelande som avsändes klockan 08.45 den 6 november 2009 påpekade ING för kommissionen att fristen för att svara var alltför kort för att gå igenom ett dokument på 23 sidor och frågade om det var möjligt att vara litet flexibel vad gällde fristen för att inkomma med synpunkter. Genom ett e‑postmeddelande som avsändes klockan 11.02 samma dag meddelade ING kommissionen att anmärkningarna snart var klara och skulle skickas inom kort. ING påpekade emellertid att ett av kommissionens förslag avseende åtagandet att inte agera prisledare fortfarande inte hade godkänts av ansvariga personer och fortfarande diskuterades internt. Genom ett e‑postmeddelande som avsändes klockan 11.15 samma dag svarade kommissionen att den fortfarande väntade på ING:s anmärkningar, och förklarade samtidigt att kommissionen endast ville få veta om det översända utkastet innehöll sakfel, inte få synpunkter på förslaget till text, men att den skulle läsa igenom anmärkningarna.
37 Under dagen sände ING in sina anmärkningar till kommissionen, som svarade att de flesta av dem inte avsåg sakfel, utan i stället var förslag till omformulering av texten. Kommissionen begärde även vissa preciseringar avseende några av ING:s anmärkningar, och ING svarade genom ett e-postmeddelande som avsändes den 6 november 2009 klockan 19.37.
38 Kommissionen antog det angripna beslutet den 18 november 2009.
3. Innehållet i det angripna beslutet
39 Trots det angripna beslutets titel, där endast den andra stödåtgärden (ärende N 138/2009) nämns, uttalade kommissionen sig i nämnda beslut även om det stöd som hade beviljats i form av kapitaltillskott (ärende N 528/2008) (se särskilt skälen 1, 32–35, 97–100, 133 och 156 samt artikel 2 första och andra styckena i det angripna beslutet) och det stöd som hade beviljats i form av garantier för medelfristiga skulder, vilka godkändes genom kommissionens beslut om den nederländska kreditgarantiordningen (ärendena N 524/2008 och N 379/2009).
40 När det gäller de garantier som Konungariket Nederländerna hade beviljat inom ramen för den tredje stödåtgärden anges i det angripna beslutet att dessa omfattas av den nederländska kreditgarantiordningen, som ursprungligen godkändes genom kommissionens beslut av den 30 oktober 2008 (ärende N 524/2008), och därefter åter genom kommissionens beslut av den 7 juli 2009 (ärende N 379/2009) (skäl 5 i det angripna beslutet).
41 I ingressen till det angripna beslutet anger kommissionen att den har gett medlemsstaterna och berörda parter tillfälle att yttra sig i enlighet med vad som krävs i EG-fördraget. Kommissionen hänvisade på denna punkt till beslutet om att inleda ett förfarande (se ovan punkt 13) och angav att den inte hade mottagit några synpunkter från berörda parter.
42 I skälen 33–35 i punkt 2 i det angripna beslutet, under rubriken ”Beskrivning av sakförhållandena”, beskrev kommissionen kapitaltillskottet och ändringen av återbetalningsvillkoren på följande sätt:
”(33) Emissionskursen för ett tillskott på 10 miljarder euro av kärnkapital var 10 euro per värdepapper. På ING:s initiativ kan värdepappren antingen återköpas för 15 euro per värdepapper (en 50 % högre inlösenspremie jämfört med emissionskursen) eller, efter tre år, konverteras till stamaktier en-mot-en. Om ING utlöser denna konverteringsrätt har Nederländerna möjlighet att välja en alternativ inlösen av värdepappren till en kurs på 10 euro per värdepapper plus upplupen ränta. En kupong kommer endast att betalas till Nederländerna om en utdelning betalas på stamaktierna.
(34) Inom ramen för omstruktureringsplanen har Nederländerna lämnat in ett tillägg till avtalet om återbetalning av primärkapitalvärdepappren av ING. Enligt dessa ändrade villkor kan ING köpa tillbaka upp till 50 % av kärnkapitalvärdepappren till emissionskursen (10 euro), plus upplupen ränta i förhållande till den årliga 8,5 % räntekupongen (omkring 253 miljoner euro), plus en kompensation för en förtida inlösen då priset för ING:s aktiekurs ligger över 10 euro. Kompensationen för en förtida inlösen ökar med ING:s aktiekurs. Vid beräkningen av premien för förtida inlösen har en övre gräns satts för aktiekursens ökning på 12,45 euro. Vid denna nivå motsvarar kompensationen 13 % på årsbasis. Kompensationen för en förtida inlösen kan högst uppgå till 705 miljoner euro under förutsättning att 5 miljarder euro återbetalas 400 dagar efter emissionsdagen. Vidare har kompensationen en undre gräns på 340 miljoner euro, för att säkerställa en minsta internränta för Nederländerna på 15 %. Med andra ord skulle detta tillägg, med tanke på att ING normalt skulle ha betalat 2,5 miljarder euro i inlösenspremie, resultera i en ytterligare fördel för ING på mellan 1,79 och 2,2 miljarder euro, beroende på marknadspriset för ING-aktierna. Nederländerna förklarar att skälet till tillägget var att ge ING samma avvecklingsmöjligheter som dem som beviljades SNS och Aegon för de kapitaltillskott som de erhöll från Nederländerna. Dessa villkor för förtida inlösen kan endast tillämpas på återbetalningen av 5 miljarder euro (dvs. 50 % av det ursprungliga kapitaltillskottet).
(35) ING kan välja att använda sig av återköpsalternativet före den 31 januari 2010, men detta datum kan, genom en överenskommelse med Nederländerna, förlängas till den 1 april 2010 på grund av exceptionella marknadsförhållanden om ING kan bevisa att det inte är ekonomiskt genomförbart att anskaffa tillräckligt med kärnkapital som krävs för ett förtida återköp av 5 miljarder euro. En sådan förlängning skulle kräva ett godkännande av kommissionen. ING strävar efter att använda sig av återköpsmöjligheten före den 1 januari 2010. Återbetalnings- och konverteringsalternativen för de återstående 50 % har inte ändrats.”
43 Inom ramen för sin bedömning av stödet mot bakgrund av artikel 87.1 EG angav kommissionen följande i skälen 97–99 i punkt 5.1 i det angripna beslutet, under rubriken ”Förekomsten av stöd”:
”(97) Kommissionen har redan i beslutet om att inleda ett förfarande fastställt att rekapitaliseringen av ING utgör statligt stöd som uppgår till summan av kapitaltillskottet, dvs. 10 miljarder euro.
(98) Ändringen av återbetalningspremien utgör också statligt stöd i den mån staten avstår sin rätt att erhålla intäkter. Eftersom ING redan har godtagit en återbetalningspremie på 150 % är varje minskning en efterskänkt intäkt. Modifieringen av återbetalningsvillkoren för det nederländska kapitaltillskottet leder till en ytterligare fördel för ING. Detta motsvarar ytterligare stöd på omkring 2 miljarder euro, såsom anges i skäl 34.
(99) När det gäller åtgärden för värdeminskade tillgångar har kommissionen konstaterat i beslutet om att inleda ett förfarande att denna åtgärd utgör stöd. Det stödbelopp som [denna åtgärd] ger upphov till beräknas som skillnaden mellan överföringspriset (baserat på det verkliga ekonomiska värdet) och marknadspriset för den överförda portföljen … Den resulterande skillnaden mellan överföringspriset och marknadspriset för den överförda portföljen är 6,5 miljarder US-dollar, vilket motsvarar omkring 5,0 miljarder euro. Stödbeloppet som uppstår på grund av åtgärden för värdeminskade tillgångar anses därför vara 5 miljarder euro.”
44 Kommissionen granskade därefter hur de ifrågavarande stöden hade fördelats inom ING i syfte att göra en uppskattning av stödbeloppen i förhållande till ING:s riskvägda tillgångar:
”(100) Kapitaltillskottet på 10 miljarder euro har inledningsvis fördelats enligt följande inom gruppen: 5 miljarder euro till ING:s bankverksamhet, 4 miljarder euro till ING:s försäkringsverksamhet och 1 miljard euro på holdingnivå. ING har möjlighet att överföra kapitaltillskottet när som helst mellan ING:s bankverksamhet, ING:s försäkringsverksamhet och holdingnivån.
(101) 85 % av kassaflödet som överfördes till Nederländerna inom ramen för åtgärden för värdeminskade tillgångar omfattade tillgångar som ägdes av ING:s bankverksamhet och 15 % omfattade tillgångar som ägdes av ING:s försäkringsverksamhet. Av det totala stödbeloppet som åtgärden för värdeminskade tillgångar gav upphov till (5 miljarder euro) kan därför 4,25 miljarder euro tillskrivas ING:s bankverksamhet och 0,75 miljarder euro tillskrivas ING:s försäkringsverksamhet.
(102) Detta leder till ett totalt stödbelopp för ING:s bankverksamhet på 9,25 miljarder euro (motsvarande 2,7 % av de riskvägda tillgångarna för ING:s bankverksamhet), ett totalt stödbelopp för ING:s försäkringsverksamhet på 4,75 miljarder euro (motsvarande 50 % av solvensmarginalkraven för ING:s försäkringsverksamhet) och 1 miljard som förblir på holdingnivån.
(103) För enkelhets skull och för samstämmigheten med de villkor som används i meddelandet om värdeminskade tillgångar kan det totala stödbeloppet också uttryckas i riskvägda tillgångar enbart för ING:s bankverksamhet. I detta fall leder båda åtgärderna tillsammans plus det ytterligare stöd som uppstår vid minskningen av återbetalningspremien på 2 miljarder euro till ett stödinslag på omkring 17 miljarder euro, vilket uppgår till omkring 5 % av de riskvägda tillgångarna för ING:s bankverksamhet.”
45 Som avslutning på sin bedömning av huruvida stöd förelåg och med beaktande av samtliga de stödåtgärder som ING hade beviljats angav kommissionen i skäl 106 följande:
”(106) Sammanlagt kommer därför ING att erhålla omstruktureringsstöd på upp till [12–22] miljarder euro i likviditetsgarantier och annat stöd på omkring 17 miljarder euro, vilket uppgår till omkring 5 % av bankens riskvägda tillgångar.”
46 Som slutsats av sin bedömning av de åtgärder som ING hade beviljats angav kommissionen följande i skälen 155–157 i det angripna beslutet:
”(155) Kommissionen drar för det första slutsatsen, på grundval av de ändringar som Nederländerna presenterade den 20 oktober 2009, att åtgärden för värdeminskade tillgångar överensstämmer med meddelandet om värdeminskade tillgångar och därmed ska förklaras förenlig med den gemensamma marknaden enligt artikel 87.3 b [EG].
(156) Kommissionen drar för det andra slutsatsen att omstruktureringsåtgärderna gör det möjligt för ING att återställa sin långsiktiga lönsamhet, är tillräckliga i fråga om ansvarsfördelningen och är lämpliga och proportionella för att kompensera för de aktuella stödåtgärdernas snedvridande effekter på konkurrensen. Den omstruktureringsplan som har lämnats in uppfyller kriterierna i omstruktureringsmeddelandet och ska därför betraktas som förenlig med den gemensamma marknaden enligt artikel 87.3 b [EG]. De kapitaltillskottsåtgärder och garantier som redan har beviljats kan därför förlängas i enlighet med omstruktureringsplanen. De tillfälliga begränsningar av balansräkningen som krävs enligt beslut N 528/08 bör dock tas bort.
(157) Kommissionen drar för det tredje slutsatsen att de ytterligare stödåtgärder som har presenterats inom ramen för omstruktureringsplanen, dvs. modifieringen av villkoren för återköpet av kärnkapitalvärdepappren från Nederländerna och de planerade skuldgarantierna, också ska förklaras förenliga med den gemensamma marknaden enligt artikel 87.3 b [EG], mot bakgrund av åtgärdernas omfattning för att ta itu med snedvridningen av marknaden som presenteras i omstruktureringsplanen och det faktum att stödet hjälper stödmottagaren att förbättra sin lönsamhet. Detta gäller också det stöd som härstammar från de ändrade villkoren för återbetalningen av det kapital som Nederländerna har beviljat.”
47 I artikel 2 första stycket i det angripna beslutet angav kommissionen följaktligen att ”Nederländernas omstruktureringsstöd till ING utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 [EG]” och i andra stycket angav den att ”[s]tödet är förenligt med den gemensamma marknaden, förutsatt att de åtaganden som anges i bilaga II fullgörs”.
48 Av bilaga II framgår att särskilt följande åtaganden ska fullgöras:
– ING:s balansräkning måste före utgången av 2013 minskas med 45 % i förhållande till balansräkningen den 30 september 2008 (det vill säga en minskning med 616 miljarder euro från 1 376 miljarder euro) (se skäl 54 i det angripna beslutet). För detta ändamål måste ING avyttra försäkringsverksamheten, ING Direct i Förenta staterna och andra enheter (se skäl 57 i det angripna beslutet) enligt en tidsplan med frister i slutet av 2011, 2012 och avslutningsvis 2013: 20 % av den totala minskningen av balansräkningen ska genomföras före slutet av 2011, 30 % före slutet av 2012 och 45 % före slutet av 2013. En förlängning av den sista fristen kan beviljas av kommissionen på begäran av Nederländerna.
– Konungariket Nederländerna åtar sig att se till att ING respekterar förvärvsförbudet under tre år räknat från beslutsdagen eller fram till dess att värdepappren återbetalats fullständigt. Kommissionen kan godkänna ett förvärv, om det är viktigt för att säkerställa den finansiella stabiliteten eller konkurrensen på de berörda marknaderna.
– Konungariket Nederländerna åtar sig att förbjuda ING att agera prisledare. Utan förhandsgodkännande från kommissionen får ING inte erbjuda mer fördelaktiga priser på vissa produkter och marknader än sina tre direkta konkurrenter med bäst priser. Utan förhandsgodkännande från kommissionen måste ING Direct avstå från prisledarskap när det gäller vissa priser och marknader. Dessa åtaganden gäller tre år från beslutsdagen eller fram till dess att värdepappren återbetalats fullständigt.
– Konungariket Nederländerna åtar sig att se till att ING respekterar flera närmare bestämmelser, bland annat vad gäller avyttringen av WUH/InterAdvies, återställandet av lönsamheten, uppskjutandet av kupongbetalningarna och inlösen av värdepapper i de så kallade kategorierna 1 och 2 samt begränsningarna i fråga om ersättnings- och marknadsföringspolicyn.
– De nederländska myndigheterna åtar sig att se till att omstruktureringen av ING fullständigt slutförs före utgången av 2013.
49 I artikel 1 i det angripna beslutet angav kommissionen att ”Nederländernas åtgärd avseende värdeminskade tillgångar för ING:s så kallade alternativ A-portfölj utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 [EG]”, och i andra stycket angav den att ”[s]tödet är förenligt med den gemensamma marknaden, förutsatt [att] de åtaganden som anges i bilaga I fullgörs”.
Förfarandet och parternas yrkanden
50 Konungariket Nederländerna väckte talan i mål T‑29/10 genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 28 januari 2010.
51 ING väckte talan i mål T‑33/10 genom ansökan som inkom till tribunalens kansli samma dag.
52 Genom särskilda handlingar som ingavs samtidigt med ansökningarna begärde Konungariket Nederländerna och ING att målen skulle handläggas skyndsamt och att de skulle förenas till gagn för förfarandet.
53 Den 16 februari 2010 inkom kommissionen med synpunkter på dessa begäranden och angav att den invänder mot begärandena om skyndsam handläggning och förenande av målen.
54 Genom beslut av den 5 mars 2010 avslog tribunalen (tredje avdelningen) begärandena om skyndsam handläggning. Samma dag förordnade tribunalens ordförande, på begäran av tredje avdelningen, att målen skulle ges förtur i enlighet med artikel 55.2 första meningen i tribunalens rättegångsregler.
55 Den 15 mars 2010 beslutade ordföranden på tribunalens tredje avdelning att förena målen T‑29/10 och T‑33/10 vad gäller det skriftliga och det muntliga förfarandet.
56 Den 23 april 2010 begärde DNB att få intervenera i mål T‑33/10 till stöd för ING:s yrkanden.
57 Genom beslut av den 14 juli 2010 tillät tribunalen (tredje avdelningen) DNB att intervenera. DNB inkom med synpunkter den 30 augusti 2010.
58 I och med att sammansättningen av tribunalens avdelningar ändrades, förordnades den ursprunglige referenten att tjänstgöra på första avdelningen, och målet tilldelades följaktligen denna avdelning. Eftersom en medlem av första avdelningen hade fått förhinder, utsåg tribunalens ordförande i enlighet med artikel 32.3 i rättegångsreglerna en annan domare, så att avdelningen blev beslutsför.
59 På grundval av referentens rapport beslutade tribunalen (första avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet, och anmodade, såsom en åtgärd för processledning, parterna att besvara en rad frågor om dels begreppet omstruktureringsstöd, som används i artikel 2 första stycket i det angripna beslutet, dels innebörden av Konungariket Nederländernas och ING:s yrkanden (nedan kallade de skriftliga frågorna).
60 Parterna besvarade de skriftliga frågorna den 18 maj 2011.
61 Som en åtgärd för processledning uppmärksammade tribunalen parterna på att de vid förhandlingen hade möjlighet att yttra sig angående dessa svar och särskilt beträffande vissa punkter som kommissionen, Konungariket Nederländerna, ING respektive DNB specifikt uppmärksammades på.
62 Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 12 juli 2011.
63 Mot bakgrund av parternas synpunkter (se ovan punkterna 52 och 53) beslutade tribunalen att förevarande mål skulle förenas vad gäller domen, i enlighet med artikel 50 i rättegångsreglerna.
64 Konungariket Nederländerna har i mål T-29/10 yrkat att tribunalen ska
– ogiltigförklara artikel 2 första stycket i det angripna beslutet, vilken bland annat grundar sig på konstaterandet i skäl 98 i nämnda beslut att ändringen av återbetalningsvillkoren för kapitaltillskottet från de nederländska myndigheterna motsvarar ytterligare stöd till ING på omkring 2 miljarder euro, och
– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
65 Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
– ogilla talan, och
– förplikta Konungariket Nederländerna att ersätta rättegångskostnaderna.
66 ING med stöd av DNB har i mål T-33/10 yrkat att tribunalen ska
– ogiltigförklara det angripna beslutet, i den del det där anges att ändringen av återbetalningsvillkoren för kapitaltillskottet motsvarar ytterligare stöd på upp till 2 miljarder euro,
– ogiltigförklara det angripna beslutet, i den del kommissionen godkänner stödet endast under förutsättning att de förbud mot att agera prisledare som anges i beslutet och i bilaga II till det godtas,
– ogiltigförklara det angripna beslutet, i den del kommissionen godkänner stödet endast under förutsättning att vissa omstruktureringskrav uppfylls, vilka går utöver vad som är proportionerligt och erforderligt enligt kommissionens omstruktureringsmeddelande, och
– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
67 Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
– ogilla talan, eftersom den i vissa delar inte kan upptas till sakprövning och i övriga delar ska lämnas utan bifall,
– i andra hand, ogilla talan, och
– förplikta ING att ersätta rättegångskostnaderna.
68 När det gäller argumenten avseende huruvida yrkandena kan tas upp till prövning har kommissionen inte invänt mot att tribunalen prövar ING:s första yrkande om ogiltigförklaring av det angripna beslutet, i den del det där anges att ändringen av återbetalningsvillkoren för kapitaltillskottet motsvarar ytterligare stöd på upp till 2 miljarder euro. Däremot har kommissionen gjort gällande att det inte är säkert att ING, genom sitt andra och tredje yrkande, kan invända dels mot förbudet för ING att agera som prisledare, dels de omstruktureringskrav som ING ska uppfylla (se ovan punkt 48). Enligt kommissionen ger det angripna beslutet ING tillåtelse att ta emot ett statligt stöd för vilket Konungariket Nederländerna har ansökt om tillstånd, vilket har beviljats på grundval av åtaganden från denna medlemsstat. Förutsatt att stödet har definierats korrekt kan det angripna beslutet följaktligen inte ha någon rättslig verkan som kan skada ING:s intressen. ING har för sin del påpekat att dess rättsliga ställning påverkas av det angripna beslutet, eftersom det statliga stödet har förklarats förenligt med den gemensamma marknaden under förutsättning att de åtaganden som anges i bilaga II till det angripna beslutet fullgörs och innehållet i dessa åtaganden har fastställts av kommissionen, bland annat skyldigheten att sälja vissa tillgångar eller godta vissa krav.
Rättslig bedömning
69 Konungariket Nederländerna har i mål T-29/10 åberopat tre grunder till stöd för sin talan om ogiltigförklaring (se ovan punkt 64). Den första grunden avser åsidosättande av artikel 87 EG, i den del kommissionen i skäl 98 i det angripna beslutet angav att ändringen av återbetalningsvillkoren för kapitaltillskottet motsvarar ytterligare stöd till ING på omkring 2 miljarder euro. Såvitt avser den andra grunden har Konungariket Nederländerna gjort gällande att principen om god förvaltningssed har åsidosatts. Den tredje grunden avser åsidosättande av motiveringsskyldigheten, eftersom kommissionen inte angav tillräckliga skäl till varför den ogillade ändringen av återbetalningsvillkoren för kapitaltillskottet.
70 ING har i mål T-33/10 också åberopat tre grunder, vilka var och en motsvarar ett av dess tre yrkanden om ogiltigförklaring (se ovan punkt 66). Den första grunden består av två delar, varav den första avser åsidosättande av artikel 87 EG, i den del det i det angripna beslutet anges att ändringen av återbetalningsvillkoren för kapitaltillskottet utgör ytterligare statligt stöd, och den andra avser åsidosättande av principen om god förvaltningssed och av motiveringsskyldigheten. Såvitt avser den andra grunden har ING gjort gällande att de tillämpliga bestämmelserna avseende möjligheten att förbjuda ett företag att agera prisledare har åsidosatts. Den tredje grunden avser åsidosättande av proportionalitetsprincipen i samband med kraven på omstrukturering.
71 De argument som Konungariket Nederländerna i sina tre grunder har lagt fram till stöd för sin talan om ogiltigförklaring kan prövas tillsammans med de argument som ING i den första grundens två delar har lagt fram till stöd för sitt första yrkande. Samtliga dessa argument avser i huvudsak den omständigheten att kommissionen i det angripna beslutet ansåg att den ändring av återbetalningsvillkoren för kapitaltillskottet som Konungariket Nederländerna underrättade den om inom ramen för det administrativa förfarandet utgör ”ytterligare stöd”.
72 Det är följaktligen lämpligt att först sammanställa och pröva samtliga de argument som avses ovan i punkt 71. Dessa argument skiljer sig de facto från de argument som ING har lagt fram i sin andra och sin tredje grund, vilka avser en senare aspekt av bedömningen, det vill säga inte den omständigheten att ändringen ansågs utgöra stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG, utan innehållet i och omfattningen av de åtaganden som ska fullgöras för att stödet ska anses förenligt med den gemensamma marknaden enligt artikel 87.3 b EG.
A – Bedömningen att det föreligger ytterligare stöd
1. Parternas argument
73 Sökandena har i huvudsak anfört två slag av argument för att invända mot kommissionens bedömning att den ändring av återbetalningsvillkoren för kapitaltillskottet som den underrättades om under det pågående förfarandet utgör ytterligare statligt stöd. Vissa av dessa argument avser lagenligheten i sak och de materiella regler som förskrivs i artikel 87.1 EG, särskilt när det gäller begreppet fördel, medan andra, ibland identiska, argument avser förfarandets lagenlighet och stöder sig på omsorgsskyldigheten och motiveringsskyldigheten, vilka omfattar rätten att bli hörd eller helt enkelt informeras.
a) Argumenten avseende artikel 87.1 EG
74 Konungariket Nederländerna och ING har hävdat att det var fel av kommissionen att anse att ändringen av återbetalningsvillkoren utgör ytterligare statligt stöd enligt artikel 87.1 EG. Sökandena har för det första gjort gällande att om ett kapitaltillskott utgör stöd som uppgår till summan av kapitaltillskottet, kan en ändring av återbetalningsvillkoren inte betraktas som ytterligare statligt stöd. Konungariket Nederländerna har för det andra påpekat att kommissionen borde ha beaktat ändringen av återbetalningsvillkoren i sin bedömning av det stöd som hade beviljats i form av kapitaltillskott, eftersom kommissionen hade informerats om denna ändring innan den antog det angripna beslutet. Sökandena har för det tredje gjort gällande att kommissionen, för det fallet att den kan bedöma ändringen av återbetalningsvillkoren separat, gjorde sig skyldig till flera fel vid bedömningen: för det första ansåg den felaktigt att ING skulle ha återbetalat 5 miljarder euro i förtid även om återbetalningsvillkoren inte hade ändrats, vidare beaktade den inte att betalningen av upplupen ränta vid tidpunkten för återbetalningen inte längre, tack vare denna ändring, var beroende av att utdelning betalats på stamaktierna och slutligen jämförde den inte de nederländska myndigheternas agerande med en privat investerares agerande. Sökandena har för det fjärde påpekat att kommissionen i sitt resonemang inte tog hänsyn till att ändringen av återbetalningsvillkoren syftade till att göra villkoren förenliga med de villkor som överenskommits med andra nederländska finansinstitut.
Inverkan av bedömningen i det angripna beslutet avseende storleken på det stöd som beviljades som kapitaltillskott
75 Konungariket Nederländerna och ING med stöd av DNB har för det första påpekat att en statlig åtgärd utgör stöd om mottagaren erhåller en fördel som mottagaren inte skulle ha erhållit enligt normala marknadsmässiga villkor. När det gäller kapitaltillskott är kriteriet för att fastställa vilken fördel som har beviljats i princip skillnaden mellan de villkor på vilka staten beviljade tillskottet och de villkor på vilka en privat investerare skulle ha gjort detta. Endast i det mycket ovanliga fallet att inget kapitaltillskott alls kunde ha erhållits på marknaden kan stödinslaget vara lika stort som summan av tillskottet. I det fallet är den omständigheten att villkoren för beviljande av tillskottet ändrats inte längre relevant när det gäller att bedöma stödets omfattning och kan inte betraktas som ytterligare statligt stöd. I förevarande fall angav kommissionen i det angripna beslutet att kapitaltillskottet utgjorde statligt stöd till ett belopp motsvarande hela kapitaltillskottet. Det är därför att betrakta som en gåva. Kommissionen kan därför inte anse att ändringen av återbetalningsvillkoren för tillskottet, vilken den likställt med en gåva, utgör ”ytterligare stöd”. Enligt all logik måste den omständigheten att kapitaltillskottet kan återbetalas leda till slutsatsen att det beviljade stödbeloppet är mindre än det tillskjutna beloppet. När det gäller det ursprungliga beslutet har sökandena påpekat att kommissionen endast preliminärt godkände rekapitaliseringsåtgärden och i det skedet inte uttalade sig om vilket stödbelopp kapitaltillskottet omfattade.
76 Kommissionen anser att för att avgöra om ett kapitaltillskott innebär en fördel som inte kunde ha erhållits på marknaden krävs en komplex ekonomisk bedömning, avseende vilken endast en begränsad domstolsprövning kan företas. Kommissionen har betonat att det av det ursprungliga beslutet framgår att hela kapitaltillskottet utgjorde statligt stöd. Som det framgår av det beslutet har ING erhållit en fördel, eftersom ING inte utan den nederländska statens ingripande kunde ha erhållit samma finansiering inom samma tidsfrist och på jämförbara villkor, särskilt med beaktande av den ostadiga situationen på marknaden. Detta konstaterande ifrågasattes inte av sökandena, som inte heller väckte talan mot det ursprungliga beslutet, och denna fråga behövde således inte behandlas ytterligare i det angripna beslutet. Kommissionen har även påpekat att frågan om huruvida statens agerande var ekonomiskt förnuftigt ska bedömas mot bakgrund av förhållandena vid tidpunkten då åtgärderna vidtogs. De nya återbetalningsvillkoren för kapitaltillskottet ska därför jämföras med de återbetalningsvillkor som den nederländska staten och ING ursprungligen kom överens om i oktober 2008 och inte med marknadsvillkoren. Eftersom den nederländska staten avstod från sin rätt till en del av den ursprungligen överenskomna ersättningen erhöll ING en ny fördel.
Huruvida det var nödvändigt att granska alla aspekter av kapitaltillskottet
77 Konungariket Nederländerna har för det andra gjort gällande att kommissionen vid bedömningen av åtgärden avseende kapitaltillskottet och innan den antog det slutgiltiga beslutet borde ha beaktat den ändring av återbetalningsvillkoren som den hade underrättats om. Kommissionens synsätt att en ändrad åtgärd inte behöver bedömas på grundval av dess slutliga utformning, utan kan bedömas på grundval av en jämförelse mellan de ursprungliga återbetalningsvillkoren och de senare ändrade villkoren, är oförenligt med artikel 87.1 EG. Om kommissionen ansåg att ändringen av återbetalningsvillkoren utgjorde ytterligare stöd som eventuellt var olagligt, borde den dessutom ha inlett ett formellt granskningsförfarande för att bedöma åtgärden. Men i stället för att göra detta behandlade kommissionen ändringen av återbetalningsvillkoren inom ramen för förfarandet avseende kapitaltillskottet.
78 Kommissionen har påpekat att förekomsten av stöd och stödets omfattning ska bedömas mot bakgrund av förhållandena vid den tidpunkt när stödet beviljades och inte mot bakgrund av förhållandena när beslutet antas. I oktober 2008 beviljade Konungariket Nederländerna ING en fördel på 10 miljarder euro, det vill säga hela det kapitaltillskott som gjordes vid den tidpunkten. I oktober 2009 gynnade nederländska staten på nytt ING genom att ändra de återbetalningsvillkor som hade överenskommits föregående år. Kommissionen är skyldig att bedöma båda dessa åtgärder separat, eftersom de gav en fördel vid olika tidpunkter. När det gäller den första av dessa åtgärder medger kommissionen att den i det ursprungliga beslutet preliminärt godkände den. Det som var preliminärt var emellertid själva godkännandet av åtgärden och inte bedömningen att kapitaltillskottet utgör stöd, vilken var slutgiltig i det skedet. Det ursprungliga beslutet kan inte heller åberopas för att göra gällande att eventuella senare åtgärder som vidtas till förmån för ING när det gäller kapitaltillskottet inte kan betraktas som ytterligare stöd. Den omständigheten att kommissionen behandlade ändringen av återbetalningsvillkoren inom ramen för det förfarande som hade inletts för att granska kapitaltillskottet (ärende N 525/2008), i stället för att insistera på en formell anmälan, påverkar inte det förhållandet att det föreligger två stödåtgärder. Även om det är sannolikt att det stöd som beviljades genom ändringen skulle kunna anses utgöra olagligt stöd, är det inte nödvändigt att avgöra denna fråga. I förevarande fall ansåg kommissionen att det inte var nödvändigt att inleda ett formellt granskningsförfarande, eftersom den ansåg att ändringen av återbetalningsvillkoren var kopplad till det teckningsavtal som Konungariket Nederländerna och ING hade ingått avseende kapitaltillskottet. Det angripna beslutet ska därför betraktas som ett beslut om att inte göra invändningar i den mening som avses i artikel 4.3 i rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 [EG] (EGT L 83, s. 1).
Jämförelse av återbetalningsvillkoren mot bakgrund av principen om en privat investerare
79 Konungariket Nederländerna har för det tredje gjort gällande att för det fallet att kommissionen kan göra en separat bedömning av ändringen av återbetalningsvillkoren för kapitaltillskottet, är kommissionens bedömning felaktig på flera punkter. ING med stöd av DNB har anfört att ändringen var förenlig med principen om en privat investerare.
– Premissen för kommissionens resonemang
80 Sökandena har för det första invänt mot premissen för kommissionens resonemang, enligt vilken ING i alla fall skulle ha återbetalat 5 miljarder euro i förtid om återbetalningsvillkoren inte hade ändrats. I skälen 34 och 98 i det angripna beslutet påstod kommissionen att ändringen gav ING ytterligare stöd på omkring 2 miljarder euro, vilket visades av en jämförelse mellan de ändrade villkoren och de ursprungliga villkoren. Enligt de ursprungliga villkoren kunde ING återköpa värdepappren för ett pris på 15 euro styck, eller från och med november 2011 konvertera dem till aktier, varvid staten i stället kunde välja att erhålla återbetalning av inköpspriset plus upplupen kupong. Staten kunde således ha erhållit en premie på 2,5 miljarder euro vid en förtida inlösen. Med beaktande av premiens betydande storlek och aktiekursernas utveckling är det emellertid mycket osannolikt att ING skulle ha återbetalat kapitaltillskottet i förtid, om inte staten hade ändrat de ursprungliga villkoren. ING hade rätt att vänta till november 2011 innan värdepappren konverterades till aktier och om staten då hade velat förhindra en konvertering, hade den enda möjliga lösningen varit att kräva återbetalning av det ursprungliga emissionspriset på 10 euro plus kupong. Staten löpte således risken att få se sitt innehav bli långvarigt utan att få minsta avkastning, eftersom kupongen är beroende av att utdelning betalats ut. Utgångspunkten för kommissionens resonemang, vilket ledde till slutsatsen att staten enligt de ursprungliga villkoren skulle ha erhållit omkring 2 miljarder euro mer än vad den kan få enligt de nya villkoren, är orealistisk. Kommissionen hade fel när den ansåg att staten avstår från sin ”rätt att erhålla intäkter”. Den inlösenspremie på 50 % som fastställdes i det ursprungliga avtalet utgjorde på intet sätt en ”rätt” för staten, eftersom ING kunde välja om man ville använda denna lösning eller inte. Under alla omständigheter visar en granskning av ING:s aktiekurs, som låg långt under 15 euro, med tydlighet att det inte var möjligt, eller ens önskvärt för ING att i förtid återbetala 5 miljarder euro enligt de ursprungliga villkoren.
81 Sökandena har vidare vederlagt kommissionens hänvisningar till olika dokument som de lämnade in under det administrativa förfarandet. Även om ING visserligen hade angett att dess främsta prioritet var att hitta ett sätt att så snabbt som möjligt återbetala till den nederländska staten, var detta som svar på en fråga från kommissionen, som ville veta om ING avsåg att genomföra några förvärv under de närmaste fem åren. Inte heller den omstruktureringsplan som lämnades in till kommissionen kan åberopas som stöd för argumentet att ING i alla fall skulle ha återbetalat enligt de ursprungliga villkoren. Antagandet i omstruktureringsplanen att stödet skulle betalas tillbaka till 150 % fanns med endast i planeringssyfte. Enligt det antagandet skulle dessutom återbetalning till 150 % av emissionspriset ske i slutet av 2013, det vill säga fem år efter emissionen, vilket är något helt annat än en återbetalning 2009. En återbetalning till 150 % år 2013 skulle ge en årlig avkastning på 12,4 %, vilket är mycket lägre än den avkastning på 15–21,5 % som staten kunde få på de 5 miljarder euro som återbetalades i förtid enligt de ändrade villkoren. En återbetalning till 150 % ett år efter emissionen skulle helt enkelt ha inneburit ett alltför högt pris. Inte heller ING:s svar på en fråga från kommissionen, att en återbetalning före slutet av 2010 ”kan vara möjlig om den ekonomiska situationen förbättras snabbare än vad som är fallet för närvarande”, betydde att återbetalning faktiskt skulle ske. ING preciserade för övrigt i detta svar att en återbetalning under de första tre åren knappast var trolig, på grund av restriktionerna vad gäller förlustutjämning i Förenta staterna, som begränsade möjligheterna att göra en mer omfattande emission under den perioden eller att sälja en del av företaget. Det ska även påpekas att kommissionen i det ursprungliga beslutet krävde att Konungariket Nederländerna skulle ange om avkastningen från kapitaltillskottet var lägre än 10 % (se skälen 32 och 67 i det ursprungliga beslutet), vilket visar att kommissionen visste att det fanns en möjlighet att inlösenspremien på 50 % inte skulle betalas. Slutligen kan kommissionen inte rimligtvis påstå att den utgick ifrån antagandet att ING skulle vidmakthålla sin utdelningspolicy och således också skulle betala en årlig kupong på 0,85 euro. Utdelning kan betalas ut endast om resultatet tillåter det. Att utdelning hade betalats ut tidigare betydde inte att det skulle vara likadant framöver, särskilt inte i den mycket osäkra situation som finanskrisen hade skapat.
82 Kommissionen har påpekat att sannolikheten för återbetalning av kapitaltillskottet enligt de ursprungliga villkoren inte är relevant vid en bedömning av huruvida statligt stöd föreligger. För att avgöra huruvida statligt stöd föreligger måste det fastställas huruvida staten beviljade ING en fördel och således huruvida ändringen av återbetalningsvillkoren i oktober 2009 gav ING möjlighet att återbetala 5 miljarder euro på förmånligare villkor än de som ursprungligen hade överenskommits. Kommissionen medger att det är riktigt att ING hade rätt att konvertera värdepappren till aktier från och med november 2011. Emellertid insisterade ING hela tiden på att företaget ville återbetala till staten så snabbt som möjligt. På kommissionens frågor avseende omstruktureringsplanen svarade sökandena den 7 juli 2009 följande: ”ING:s främsta prioritet är att hitta ett sätt att så snabbt som möjligt återbetala till den nederländska staten”, ”[å]terbetalningen är en prioritet för ING:s styrelse och denna kommer att göra allt som står i dess makt för att kunna genomföra betalningarna snarast möjligt” och ”för planeringsändamål har betalningarna modellerats med avseende på en fullständig återbetalning i slutet av 2013 enligt återköpsalternativet i avtalsbestämmelserna”. ING utgick således ifrån att återköpet skulle göras enligt de ursprungliga villkoren. ING angav också att ett sådant partiellt återköp i förtid var möjligt genom att bekräfta att ”[ett] förtida återköp eller ett partiellt förtida återköp av värdepappren kan vara möjligt om den ekonomiska situationen förbättras snabbare än vad som är fallet för närvarande”. Kommissionen har medgett att det är riktigt att ING inte var skyldigt att återbetala eller konvertera värdepappren och att staten således löpte risken att dess innehav inte skulle ge någon avkastning alls under en lång period, eftersom den kupong som skulle betalas till staten var beroende av att utdelning betalades ut. Såsom kommissionen angav i skäl 31 i det ursprungliga beslutet hade ING emellertid förklarat att man skulle vidmakthålla sin utdelningspolicy. Enligt denna policy hade ING före finanskrisen betalat en utdelning på minst 0,74 euro per aktie varje år sedan 1999. Kommissionen har påpekat att den i skäl 67 i samma beslut, när det gällde beräkningen av statens sannolika avkastning av värdepappren, angav att utdelning skulle betalas varje år och att kupongen på 0,85 euro följaktligen också skulle betalas. ING har aldrig tidigare invänt mot denna slutsats.
– Den fördel som staten erhållit genom de nya villkoren
83 Konungariket Nederländerna har för det andra gjort gällande att kommissionen i sin bedömning av det ytterligare stödet inte beaktade den omständigheten att betalningen av upplupen ränta i samband med återbetalningen, till följd av ändringen av återbetalningsvillkoren, inte längre var beroende av att utdelning hade betalats ut. Den upplupna kupongen för de 5 miljarder euro som återbetalades den 21 december 2009 innebar att staten erhöll 258,5 miljoner euro. Detta belopp skulle inte ha erhållits vid återbetalning enligt de ursprungliga villkoren. Genom att inte beakta denna fördel överskattade kommissionen det påstådda stödet, vilket inte var mellan 1,79 och 2,2 miljarder euro, såsom det anges i det angripna beslutet, utan mellan 1,5 och 1,9 miljarder euro. Konungariket Nederländerna har vidare påpekat att den omständigheten att de nederländska myndigheterna inte reagerade på denna punkt, när de den 6 november 2009 från kommissionen erhöll utkastet till redogörelse av de faktiska omständigheterna i beslutet, berodde på den mycket korta svarsfrist som kommissionen gav dem och att det inte stod klart vilka konsekvenser den felaktiga redogörelsen skulle få. Oavsett detta kan emellertid avsaknaden av reaktion från de nederländska myndigheterna och ING inte undanröja det fel som kommissionen gjorde sig skyldig till i det angripna beslutet. Det är slutligen fel att tro att staten enligt de ursprungliga villkoren kunde ha erhållit betalning av kupongen 2009, eftersom ING hade betalat utdelning 2008. Kupongerna betalas den 12 maj med retroaktiv verkan. Även om staten den 12 maj 2009 erhöll en kupong för perioden mellan den 12 november 2008 och den 12 maj 2009, eftersom ING hade betalat utdelning för räkenskapsåret 2008, skulle staten enligt de ursprungliga villkoren vid en återbetalning till 150 % den 21 december 2009 inte ha erhållit någon kupong för perioden mellan den 12 maj och den 21 december 2009, eftersom ING inte betalade någon utdelning för räkenskapsåret 2009.
84 Kommissionen har påpekat att den nederländska staten inte nämnde denna påstådda fördel när den lämnade in ändringen av återbetalningsvillkoren. Vidare gjorde varken den nederländska staten eller ING några invändningar mot det påstådda felet när kommissionen sände dem ett utkast till redogörelse av de faktiska omständigheterna i beslutet och där angav att den ytterligare fördelen för ING var mellan 1,79 och 2,5 miljarder euro. Även under antagandet att det åberopade felet har begåtts, saknar detta emellertid relevans, eftersom den fördel som följer av ändringen av återbetalningsvillkoren efter en korrigering ligger mellan 1,5 och 1,9 miljarder euro och inte, såsom det anges i det angripna beslutet, mellan 1,79 och 2,2 miljarder euro. Uppskattningarna i det angripna beslutet och uppskattningarna i ansökan överlappar således varandra till stor del. Eftersom det påstådda räknefelet inte påverkar prövningen i sak, kan det inte föranleda den ogiltigförklaring som har yrkats. Slutligen kunde staten ha begärt betalning av kupongen i fall av återbetalning av värdepappren 2009 enligt de ursprungliga villkoren, eftersom ING hade betalat utdelning för räkenskapsåret 2008.
– En privat investerares agerande
85 Konungariket Nederländerna och ING med stöd av DNB har för det tredje gjort gällande att kommissionen borde ha bedömt ändringen av återbetalningsvillkoren och den föreslagna ersättningen mot bakgrund av principen om en privat investerare. Sökandena har påpekat att staten enligt de ursprungliga villkoren kunde kräva en inlösenspremie på 50 % vid förtida inlösen. Med beaktande av att aktiekursen under perioden mellan emissionsdagen och slutet av oktober 2009 hela tiden låg långt under 15 euro fanns det inget som kunde ha stimulerat ING att återbetala kapitaltillskottet före förfallodagen. Sökandena har betonat att en privat investerare under dessa omständigheter skulle ha bedömt det lockande att välja de ändrade villkoren, eftersom dessa garanterade en avkastning på minst 15 % per år för halva investeringen. Staten bytte en spekulativ avkastning på 50 % fördelad över ett okänt antal år mot en säker avkastning på mellan 15 % och 21,5 % per år för halva investeringen. Detta var ett förnuftigt ekonomiskt beslut, särskilt eftersom möjligheten att ING skulle återbetala värdepappren till 150 % inom en förutsebar framtid var minimal. Sökandena har slutligen påpekat att kommissionen i det ursprungliga beslutet angav att den förväntade avkastningsgraden enligt det ursprungliga avtalet var högre än 10 %, men lägre än 15 %. Till följd av ändringen av återbetalningsvillkoren steg avkastningsgraden, till fördel för staten. Om ING hade valt att återbetala värdepappren på grundval av det ursprungliga avtalet är det i varje fall föga troligt att ING skulle ha betalat utdelning till aktieägarna. ING skulle ha behövt behålla sin vinst för att kunna återbetala värdepappren. DNB har även angett att de ändrade villkoren är att föredra från regleringssynpunkt, eftersom de underlättar statens utträde och möjliggör en snabb återbetalning av kapitaltillskottet till en högre avkastningsgrad än den som kommissionen bedömde som lämplig.
86 När det gäller argumentet att de värdepapper som emitterades i samband med kapitaltillskottet kostar ING mer än stamaktierna, på grund av den högre kupongen och de rättigheter som staten erhållit, vilket torde stimulera ING att återbetala så snart som möjligt, har sökandena gjort gällande att det sist och slutligen är ING:s aktiekurs som avgör om det finns en reell möjlighet till förtida inlösen av kapitaltillskottet enligt de ursprungliga villkoren. Vid en aktiekurs långt under 15 euro kunde ING inte emittera det kapital som var nödvändigt för att få ihop det belopp som behövdes för återbetalning. Den omständigheten att ING köpte värdepappren för 11,21 euro styck trots att den genomsnittliga kursen för ING-aktien under föregående period var lägre än 10 euro förändrar ingenting och förklaras av den eftersläpning som oundvikligen uppkommer mellan den tidpunkt då transaktionen meddelas och den tidpunkt då den godkänns och därefter genomförs. När det gäller kommissionens påstående att aktiekursens utveckling kunde ha möjliggjort en förtida inlösen enligt de ursprungliga villkoren, har sökandena gjort gällande att man måste fråga sig om en privat investerare, som hösten 2009 ställdes i valet mellan en förtida inlösen enligt de ändrade villkoren eller bibehållande av de ursprungliga villkoren, realistiskt kunde förvänta sig att ING:s aktiekurs inom en förutsebar framtid skulle stiga till en sådan nivå att det blev lockande för ING att återbetala till 150 % enligt de ursprungliga villkoren. Hösten 2009 fanns det inget som kunde ge upphov till sådana förväntningar, med beaktande av aktiekursens dåvarande utveckling och den allmänna uppfattningen att krisen var långt ifrån över. Aktiekursens senare utveckling bekräftar detta antagande. Kommissionen kan således inte utan ytterligare förklaringar hävda att det var fullkomligt möjligt att aktiekursen åter skulle stiga till 15 euro under ”de närmaste åren”. Också när det gäller argumentet att det fanns andra scenarier vad gäller avkastningsgraden, gör kommissionen misstaget att anse att ett återköp av värdepappren för 15 euro under de första tre åren var en realistisk möjlighet, vilket en privat investerare inte skulle ha ansett hösten 2009. Som svar på argumentet avseende det korta intervallet och förhållandet mellan det ursprungliga avtalet och avtalet om ändring, som kommissionen anser hindrade tillämpningen av principen om en privat investerare, har Konungariket Nederländerna påpekat att kommissionen har antagit motsatt ståndpunkt när det gäller huruvida ändringen av återbetalningsvillkoren kan betraktas som stöd oberoende av kapitaltillskottet. Det rör sig i förevarande fall om ett enda kapitalstillskott, som beviljades för att avhjälpa en allvarlig störning i en medlemsstats ekonomi, och för vilket endast återbetalningsvillkoren har ändrats.
87 Kommissionen har hävdat att statens agerande inte kan jämföras med en privat investerares agerande. Det är osannolikt att en privat investerare skulle ha godtagit den ändring av återbetalningsvillkoren som den nederländska staten gick med på. Kommissionen anser generellt att principen om en privat investerare inte är tillämplig på en ytterligare åtgärd till förmån för en mottagare av statligt stöd som är under omstrukturering. När ett omstruktureringsstöd redan har getts till ett företag i svårigheter ska övriga ekonomiska stöd till företaget enligt kommissionens åsikt normalt inte bedömas enligt principen om en privat investerare. Men eftersom det ursprungliga avtalet och avtalet om ändring ingicks med ett ganska kort intervall, den 11 november 2008 respektive den 24 oktober 2009, inom ramen för den omstrukturering av ING som gjordes till följd av finanskrisen, kan ändringen av återbetalningsvillkoren inte skiljas från det ursprungliga avtalet när det gäller att bedöma den mot bakgrund av kriteriet om en privat investerare. Den omtvistade ändringen är i varje fall inte förenlig med detta kriterium. Den fråga som bör ställas, med beaktande av att ING ville återköpa hälften av värdepappren 2009, är huruvida ändringen av återbetalningsvillkoren gav ING en fördel i förhållande till det ursprungliga avtalet, vilket är fallet. Sökandena bekräftade inte endast vid flera tillfällen under det administrativa förfarandet att ING önskade återbetala kapitaltillskottet snabbt, men dessa värdepapper hade dessutom negativa konsekvenser för ING och dess aktieägare. Av sakomständigheterna framgår även att argumentet att det är osannolikt att ING skulle ha återköpt värdepappren till ett pris över stamaktiernas marknadsvärde (det vill säga 15 euro med inlösenspremien) är felaktigt, eftersom ING efter ändringen av återbetalningsvillkoren faktiskt återköpte hälften av värdepappren till priset 11,21 euro per värdepapper, trots att genomsnittskursen för en stamaktie var lägre än 10 euro under femdagarsperioden före denna transaktion. Kommissionen ställer sig även tveksam till att en förtida inlösen av värdepappren inte var självklar med beaktande av aktiekursens utveckling under perioden från emissionsdagen till slutet av oktober 2009, under vilken kursen för ING-aktien hela tiden var betydligt lägre än 15 euro. Kommissionen medger visserligen att ING-aktien nådde en bottennivå under första halvåret 2009, då den föll till omkring 2,5 euro, men aktien steg därefter åter kraftigt. Kort före tillkännagivandet av ändringen av återbetalningsvillkoren och den aktieemission som denna krävde handlades aktien för 11,66 euro, det vill säga mer än fyra gånger högre än omkring sex månader tidigare. Det var således inte omöjligt att denna utveckling skulle ha fortsatt. Omkring 2001 handlades ING-aktien för så mycket som 43 euro. Det var således fullkomligt möjligt att aktiekursen åter kunde ha stigit till 15 euro, som är den kurs från och med vilken ING enligt sina egna utsagor skulle ha återköpt värdepappren enligt de ursprungligen överenskomna villkoren. Kommissionen har slutligen nyanserat argumentet att det skulle vara lockande för en privat investerare att välja de ändrade återbetalningsvillkoren, eftersom de garanterade en avkastning på minst 15 % årligen för halva investeringen. Inte ens efter denna ändring kunde staten vara absolut säker på att erhålla återbetalning. Risken kvarstod att ING inte skulle få ihop medel på marknaden för att genomföra transaktionen. Kommissionen medger dock att denna risk var begränsad, eftersom situationen på marknaden från och med tredje kvartalet 2009 var mycket gynnsam för att få ihop medel på grund av överskottet av likvida medel.
88 När det gäller de tabeller som Konungariket Nederländerna har lämnat in för att visa statens utsikter till avkastning enligt de ursprungliga respektive de ändrade återbetalningsvillkoren, har kommissionen betonat att andra avkastningsalternativ var tänkbara. I det ursprungliga beslutet lade kommissionen fram flera alternativ, varav vissa visade en förväntad avkastning på mellan 16 och 21 % per år. Även om kupongen inte betalades innebar dessa alternativ en årlig avkastning på mellan 9,3 och 15 %. Under antagandet att återbetalning skulle ha skett i slutet av det andra året och en kupong skulle ha betalats varje år, skulle avkastningen ha blivit omkring 31 %, det vill säga dubbelt mer än den minimiavkastning som erhölls enligt de ändrade villkoren. Det är således fel att tro att den nederländska staten genom att godta de ändrade villkoren per definition alltid erhåller en högre avkastning än om den hade förpliktat ING att följa de ursprungliga villkoren. Kommissionen har vidare påpekat att staten under alla omständigheter hade garantier för att en dag återfå det ursprungligen tillskjutna kapitalet.
– De uppgifter som har lagts fram av Konungariket Nederländerna
89 Konungariket Nederländerna har för det fjärde, till stöd för sina argument, lagt fram två dokument som sammanställts av investeringsbanken Rothschild. Det första dokumentet är en rapport, i vilken Rothschild anger att det med beaktande av kursutvecklingen för ING-aktien hade varit mer lockande för en privat investerare att erhålla återbetalning i förtid av halva investeringen med en tillfredsställande avkastning än att hoppas på en teoretisk avkastning som kunde bli högre i fall av återköp till priset 15 euro per värdepapper (nedan kallad Rothschildrapporten). Det andra dokumentet innehåller analyser som samma bank har gjort på grundval av tabeller som visar olika scenarier, och även i detta dokument drar Rothschild slutsatsen att de nya villkoren var mer förmånliga för staten än de ursprungliga villkoren (nedan kallade Rothschildanalyserna). Som svar på kritiken mot dessa dokument har Konungariket Nederländerna betonat att den som sammanställde dokumenten är kvalificerad att uttala sig om huruvida staten har agerat som en privat investerare. I dokumenten analyseras dessutom endast uppgifter som var tillgängliga och således redan var kända när det angripna beslutet antogs. När det gäller den uppskattade sannolikheten på 50 % att ING skulle betala utdelning, är detta en vetenskapligt underbyggd bedömning som under alla omständigheter är rimlig mot bakgrund av svårigheten att förutsäga om ING skulle betala utdelning eller inte.
90 Kommissionen har gjort gällande att Rothschildrapporten och Rothschildanalyserna sammanställdes efter ändringen av återbetalningsvillkoren och upprättades med avseende på domstolsförfarandet. De är således inte relevanta när det gäller att avgöra om den nederländska staten agerade som en privat investerare. Kommissionen hade dessutom inte tillgång till dessa dokument när den antog det angripna beslutet. Uppgifterna om de faktiska omständigheterna i rapporterna kan således inte åberopas. Vidare bekräftade Rothschild i dessa dokument endast att beloppet på 15 euro inte ska betraktas som ”avvecklingspris”, utan som ”övre gräns för den positiva avkastningen”. Detta ändrar inte den omständigheten att ING enligt det ursprungliga avtalet var tvunget att betala detta belopp, om företaget ville återköpa värdepappren. Rothschilds försäkran att ”det hade varit oförnuftigt av ING att välja detta alternativ om kursen för stamaktien var lägre än 15 euro” måste betraktas med viss skepticism. Rothschild bekräftar nämligen därigenom att det var oförnuftigt av ING att återköpa hälften av värdepappren i slutet av december 2009 till priset 11,21 euro, eftersom kursen för stamaktierna vid den tidpunkten var mycket lägre. Detta hindrade emellertid inte ING från att genomföra denna transaktion. Rothschild har inte tagit tillräcklig hänsyn till den omständigheten att värdepappren var en belastning för ING och inte kan jämföras med stamaktier. För övrigt är Rothschildrapporten inte tillräckligt väl underbyggd och inte heller grundad på en tydlig metodik.
Anpassning till de villkor som beviljades Aegon och SNS Reaal
91 Konungariket Nederländerna och ING har för det fjärde påpekat att kommissionen felaktigt underlät att i sitt resonemang ta hänsyn till den omständigheten att anpassningen av återbetalningsvillkoren även syftade till att göra dem förenliga med de villkor som hade överenskommits mellan den nederländska staten och andra nederländska finansinstitut, nämligen Aegon och SNS Reaal. Under antagandet att ändringen av återbetalningsvillkoren kan bedömas separat från kapitaltillskottet utan att beakta principen om en privat investerare, borde kommissionen ha kommit fram till slutsatsen att en åtgärd som syftar till att undanröja en nackdel för ett privat företag i förhållande till andra företag inte utgör statligt stöd. Ändringen av villkoren undanröjde helt enkelt den nackdel som ING lidit enligt det ursprungliga avtalet, det vill säga den omständigheten att ING inte kunde återköpa värdepappren till en ekonomiskt rimlig nivå.
92 Kommissionen har hävdat att skillnaden mellan de villkor som överenskoms med ING och de som överenskoms med Aegon och SNS Reaal motiverades av en tydlig skillnad i riskprofilen. När det gäller ING krävdes en omstruktureringsplan för kapitaltillskottet och den ursprungligen överenskomna inlösenspremien var en normal börda som ålades ING. Ändringen av återbetalningsvillkoren för ING sträckte sig dessutom längre än endast en anpassning till de villkor som hade fastställts för de övriga nämnda bankerna och innebar mer fördelaktiga villkor för ING. För Aegon och SNS Reaal är de mer förmånliga återbetalningsvillkoren tillämpliga på endast en tredjedel av kapitaltillskottet, medan de för ING är tillämpliga på hälften. Vidare gällde de mer förmånliga villkoren för Aegon och SNS Reaal endast för ett år, medan ING:s återbetalning slutligen genomfördes ett år och en månad efter kapitaltillskottet.
b) Argumenten avseende omsorgsskyldigheten och motiveringsskyldigheten
93 Konungariket Nederländerna och ING med stöd av DNB har gjort gällande att kommissionen åsidosatte sin omsorgsskyldighet och sin motiveringsskyldighet i flera avseenden. För det första granskade kommissionen inte hur ändringen av återbetalningsvillkoren kunde leda till ett stödbelopp som var större än kapitaltillskottet. Kommissionen granskade inte heller om ändringen var förenlig med principen om en privat investerare. För det andra underlät kommissionen att höra den nederländska staten och ING beträffande sin bedömning att ändringen av återbetalningsvillkoren utgör ytterligare statligt stöd på 2 miljarder euro, och informerade dem inte ens om den. Kommissionen uppmanade inte på vederbörligt sätt den nederländska staten och ING att lämna synpunkter på denna bedömning och gav dem inte tillfälle att invända mot den. Det var först i och med det angripna beslutet som sökandena för första gången kunde sluta sig till att kommissionen ansåg att det utgjorde ytterligare stöd att införa en ytterligare återbetalningsmöjlighet. Att de erhöll ett utkast över de faktiska omständigheterna och gavs några timmar för att inkomma med synpunkter på det var inte tillräckligt. För det tredje motiverade kommissionen inte det angripna beslutet tillräckligt när det gäller slutsatsen att ändringen av återbetalningsvillkoren utgör ytterligare statligt stöd. Kommissionen förklarade inte varför stödåtgärden inte bedömdes såsom den var utformad vid tidpunkten för beslutet, eller hur ett kapitaltillskott på 10 miljarder euro kan utgöra ett stöd på 12 miljarder euro. Inte heller förklarade den på vilket sätt ändringen av återbetalningsvillkoren, för det fallet att den utgör en separat åtgärd, inte är förenlig med principen om en privat investerare. Kommissionen anser att den i skälen 34 och 98 i det angripna beslutet på ett kortfattat, men klart och tydligt sätt angav sin åsikt att den ytterligare återbetalningsmöjligheten utgör statligt stöd. Dessa skäl innehåller dock endast slutsatsen att det rör sig om ytterligare stöd, en slutsats som kommissionen kom fram till utifrån den felaktiga premissen att ING skulle godta att återbetala mot en ”återbetalningspremie på [50] %”. Det framgår dock inte hur kommissionen kom fram till denna slutsats.
94 Kommissionen har hävdat att den vid flera tillfällen påpekade sina förbehåll beträffande ändringen av återbetalningsvillkoren för de nederländska myndigheterna, bland annat att den ursprungligen planerade ändringen inte beaktade den utspädningseffekt som anskaffningen av det kapital som var nödvändigt för en förtida inlösen skulle få. Kommissionen har påpekat att den även gav den nederländska staten möjlighet att inkomma med synpunkter på utkastet till redogörelse av de faktiska omständigheterna i det angripna beslutet. I utkastet angavs det att ändringen skulle innebära ”en ytterligare fördel för ING på mellan 1,79 och 2,5 miljarder euro”. Kommissionen bestrider därför påståendet att den inte har uppfyllt sin omsorgsskyldighet. Det är uppenbart att beviljande av en ytterligare fördel är det samma som beviljande av ytterligare statligt stöd. Kommissionen anser även att det angripna beslutet är tillräckligt motiverat. I beslutet slog kommissionen visserligen inte fast att ING skulle återbetala 5 miljarder euro till 150 %, men den var inte heller skyldig att göra detta. Det viktiga är att ändringen gav ING möjlighet att återbetala på förmånligare villkor än de som ursprungligen överenskommits. Motiveringen var kortfattad, men tillräcklig. När det gäller anpassningen av ING:s ställning till de övriga finansinstitutens ställning har kommissionen gjort gällande att det är uppenbart att undanröjandet av en normal börda för ett företag genererar en fördel och att det därför inte var nödvändigt att kommissionen uttryckligen tog ställning i frågan om den behandling som beviljats Aegon och SNS Reaal.
2. Tribunalens bedömning
a) Begreppet stöd och gränserna för domstolsprövningen
95 När det för det första gäller bedömningen av argumenten avseende lagenligheten i sak ska det erinras om att det i artikel 87.1 EG anges att ”[o]m inte annat föreskrivs i detta fördrag, är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den gemensamma marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna”.
96 Enligt fast rättspraxis ska samtliga villkor i artikel 87.1 EG vara uppfyllda för att en åtgärd ska anses utgöra stöd. För att en åtgärd ska anses utgöra statligt stöd måste det således för det första röra sig om en statlig åtgärd eller en åtgärd som vidtas med hjälp av statliga medel. För det andra måste denna åtgärd kunna påverka handeln mellan medlemsstaterna. För det tredje måste åtgärden innebära en fördel för mottagaren. För det fjärde ska åtgärden snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen (se domstolens dom av den 2 september 2010 i mål C‑399/08 P, kommissionen mot Deutsche Post, REU 2010, s. I‑7831, punkterna 38 och 39 och där angiven rättspraxis). När det gäller det tredje av dessa villkor framgår det av fast rättspraxis att åtgärder som, oavsett form, direkt eller indirekt kan gynna företag, liksom åtgärder som kan anses ge det mottagande företaget ekonomiska fördelar som det inte skulle ha erhållit enligt normala marknadsmässiga villkor, anses utgöra statligt stöd (se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Deutsche Post, punkt 40 och där angiven rättspraxis).
97 För att avgöra om en sådan ”fördel” föreligger i fall av ett kapitaltillskott ska det bedömas huruvida en privat investerare av en storlek som är jämförbar med en offentlig myndighets skulle ha gjort lika stora kapitaltillskott under liknande omständigheter, med beaktande av i synnerhet tillgänglig information och den utveckling som förefaller trolig vid tidpunkten för tillskotten (domstolens dom av den 16 maj 2002 i mål C‑482/99, Frankrike mot kommissionen, kallat Stardust Marine, REG 2002, s. I‑4397, punkt 70, och av den 8 maj 2003 i de förenade målen C‑328/99 och C‑399/00, Italien och SIM 2 Multimedia mot kommissionen, REG 2003, s. I‑4035, punkt 38). I domen i det ovannämnda målet Stardust Marine konstaterade domstolen således att det är mot bakgrund av förhållandena vid tidpunkten då stödåtgärderna vidtogs som det ska bedömas huruvida staten har agerat som en försiktig investerare i en marknadsekonomi i syfte att fastställa om dess agerande var ekonomiskt förnuftigt. Det får inte ske någon bedömning som grundar sig på senare förhållanden (domen i det ovannämnda målet Stardust Marine, punkt 71).
98 Dessa principer är tillämpliga när en stat såsom i förevarande fall, efter att ha beslutat om kapitaltillskott till ett företag enligt vissa återbetalningsvillkor, går med på att ändra nämnda villkor. Under dessa omständigheter kan statligt stöd ha beviljats både vid kapitaltillskottet, för vilket det är nödvändigt att fastställa villkor avseende en eventuell senare återbetalning eller en eventuell ersättning för det tillskjutna kapitalet, och vid ändringen av återbetalningsvillkoren, om det visar sig att staten inte i båda situationerna har agerat som en privat investerare skulle ha gjort i en liknande situation. Jämförelsen av statens agerande med en privat investerares agerande ska göras med beaktande av tillgänglig information och den utveckling som förefaller trolig vid tidpunkten för åtgärderna. Prövningen av kommissionens bedömning av huruvida statens agerande i förevarande fall var ekonomiskt förnuftigt ska således göras mot bakgrund av förhållandena vid tidpunkten då stödåtgärderna vidtogs, det vill säga hösten 2008 för kapitaltillskottet och fastställandet av de ursprungliga återbetalningsvillkoren respektive hösten 2009 för ändringen av återbetalningsvillkoren. I detta sammanhang ska det påpekas att det av fast rättspraxis framgår att lagenligheten av ett beslut avseende statligt stöd ska bedömas mot bakgrund av de uppgifter som kommissionen hade tillgång till när den antog beslutet (se domstolens dom av den 15 april 2008 i mål C‑390/06, Nuova Agricast, REG 2008, s. I‑2577, punkt 54 och där angiven rättspraxis).
99 Tribunalen kan således inte godta kommissionens påstående att ändringen av återbetalningsvillkoren inte kan och inte bör bedömas mot bakgrund av kriteriet om en privat investerare, eftersom ändringen gjordes endast en kort tid efter kapitaltillskottet och är att betrakta som ”en ytterligare åtgärd till förmån för en mottagare av statligt stöd som är under omstrukturering” (se ovan punkt 87). Mot bakgrund av vad som anförts ovan i punkt 98 kunde kommissionen inte undandra sig skyldigheten att granska om ändringen av återbetalningsvillkoren var ekonomiskt förnuftig mot bakgrund av kriteriet om en privat investerare, endast med motiveringen att det kapitaltillskott som skulle återbetalas redan i sig utgjorde statligt stöd. Det är nämligen först efter en sådan granskning som kommissionen kan avgöra huruvida en ytterligare fördel har beviljats i den mening som avses i artikel 87.1 EG.
100 När det för det andra gäller gränserna för domstolsprövningen av det angripna beslutet mot bakgrund av artikel 87.1 EG, framgår det av rättspraxis att begreppet statligt stöd, såsom det definieras i den bestämmelsen, är av juridisk beskaffenhet och ska tolkas utifrån objektiva kriterier. Av denna anledning ska unionsdomstolen, i princip och med beaktande av såväl de konkreta omständigheterna i målet som den tekniska eller komplicerade karaktären på de bedömningar som kommissionen har gjort, utöva en fullständig kontroll i frågor som avser huruvida en åtgärd faller inom tillämpningsområdet för artikel 87.1 EG (domstolens dom av den 16 maj 2000 i mål C‑83/98 P, Frankrike mot Ladbroke Racing och kommissionen, REG 2000, s. I‑3271, punkt 25, och av den 22 december 2008 i mål C‑487/06 P, British Aggregates mot kommissionen, REG 2008, s. I‑10505, punkt 111).
101 Domstolen har förvisso även slagit fast att domstolsprövningen avseende huruvida en åtgärd omfattas av tillämpningsområdet för artikel 87.1 EG är begränsad när kommissionens bedömning är av teknisk eller komplicerad art (domstolens dom av den 29 februari 1996 i mål C‑56/93, Belgien mot kommissionen, REG 1996, s. I‑723, punkterna 10 och 11, och domen i det ovan i punkt 100 nämnda målet British Aggregates mot kommissionen, punkt 114). Det ankommer emellertid på tribunalen att avgöra om så är fallet (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 100 nämnda målet British Aggregates mot kommissionen, punkt 114).
102 Det ska också konstateras att på området statligt stöd har kommissionen ett stort utrymme för skönsmässig bedömning som innefattar ekonomiska bedömningar som ska göras i ett unionssammanhang. Detta innebär emellertid inte att unionsdomstolen inte ska få pröva kommissionens tolkning av de ekonomiska uppgifterna. Det följer av domstolens praxis att unionsdomstolen inte bara ska pröva huruvida de bevis som åberopats är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, utan även huruvida dessa bevis utgör samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas för att bedöma en komplicerad situation och huruvida de kan ligga till grund för de slutsatser som dragits (domstolens dom av den 2 september 2010 i mål C‑290/07 P, kommissionen mot Scott, REU 2010, s. I‑7763, punkterna 64 och 65).
103 Det ankommer emellertid inte på unionsdomstolen att i samband med denna prövning ersätta den ekonomiska bedömning som gjorts av kommissionen med sin egen bedömning. Den prövning som unionsdomstolarna företar av kommissionens komplicerade ekonomiska bedömningar är en begränsad prövning som endast består i en kontroll av att reglerna för handläggning och motivering har följts, att uppgifterna om de faktiska omständigheterna är materiellt riktiga, att bedömningen av dessa faktiska omständigheter inte är uppenbart oriktig och att det inte förekommit maktmissbruk (se domen i det ovan i punkt 102 nämnda målet kommissionen mot Scott, punkt 66 och där angiven rättspraxis).
104 I detta sammanhang har domstolen som exempel angett att när kommissionen fastställer huruvida de offentliga myndigheternas försäljning av ett markområde utgör ett statligt stöd, är det nödvändigt att den tillämpar kriteriet om en privat investerare för att bedöma om det pris som den presumerade mottagaren av stödet betalade motsvarar det pris som en privat investerare skulle ha betalat, om denne handlade under normala konkurrensförhållanden. I allmänhet innebär användandet av kriteriet att kommissionen gör en komplex ekonomisk bedömning (se domen i det ovan i punkt 102 nämnda målet kommissionen mot Scott, punkt 68 och där angiven rättspraxis).
105 I förevarande fall är tribunalen således i princip behörig att göra en fullständig prövning av huruvida ändringen av återbetalningsvillkoren utgör statligt stöd, eftersom den innebär en fördel för mottagaren i enlighet med definitionen ovan i punkt 96. För det fallet att tribunalen emellertid anser att identifieringen av stödet innebär att man ifrågasätter en komplex ekonomisk bedömning som gjorts av kommissionen, särskilt när det gäller huruvida den nederländska staten genom att godta ändringen av återbetalningsvillkoren har underlåtit att agera som en försiktig privat investerare av jämförbar storlek skulle ha gjort, ska endast en begränsad prövning göras på det sätt som anges ovan i punkt 102.
106 För att bedöma det angripna beslutets lagenlighet mot bakgrund av ovan nämnda principer, ska de uppgifter som kommissionen hade tillgång till eller kunde ha haft tillgång till den 18 november 2009 beaktas, som var den dag när den antog det angripna beslutet. Om det därvid visar sig att kommissionens bedömning motsägs eller ifrågasätts av uppgifter som den inte hade kännedom om under det administrativa förfarandet, ska det kontrolleras huruvida kommissionen kunde ha fått kännedom om dessa uppgifter och kunde ha beaktat dem i tid och, om så var fallet, huruvida kommissionen normalt borde ha beaktat dessa uppgifter, åtminstone i den del de var relevanta för tillämpningen av kriteriet om en privat investerare (se ovan punkterna 102–104).
107 När det för det tredje gäller bedömningen av argumenten avseende det angripna beslutets lagenlighet på förfarandenivån, ska det erinras om att Konungariket Nederländerna och ING allmänt har åberopat flera garantier som enligt unionsrätten tillerkänns i administrativa förfaranden, särskilt när ett sådant förfarande kan resultera i ett beslut som har tvingande rättsverkningar som kan påverka berörda parters intressen. Till dessa garantier hör bland annat att kommissionen är skyldig att omsorgsfullt och opartiskt pröva alla omständigheter som är relevanta i det aktuella fallet, att den berörda personen ska ha rätt att framföra sina synpunkter innan beslutet antas samt att beslutet ska vara tillräckligt motiverat. Iakttagandet av dessa garantier har en än mer grundläggande betydelse när kommissionen förfogar över ett stort utrymme för skönsmässig bedömning (domstolens dom av den 21 november 1991 i mål C‑269/90, Technische Universität München, REG 1991, s. I‑5469, svensk specialutgåva, volym 11, s. I‑453, punkterna 13 och 14, förstainstansrättens dom av den 18 september 1995 i mål T‑167/94, Nölle mot rådet och kommissionen, REG 1995, s. II‑2589, punkt 73, se även artikel 41 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EUT C 303, 2007, s. 1) och, när det gäller statligt stöd, domstolens dom av den 22 november 2007 i mål C‑525/04 P, Spanien mot Lenzing, REG 2007, s. I‑9947, punkt 58).
108 Det ska särskilt erinras om att kommissionen, med hänsyn till intresset av en korrekt tillämpning av bestämmelserna om statligt stöd, är skyldig att göra en snabb och opartisk prövning av de uppgifter som den har tillgång till (domstolens dom av den 2 april 1998 i mål C‑367/95 P, kommissionen mot Sytraval och Brink’s France, REG 1998, s. I‑1719, punkt 62).
109 Det är mot bakgrund av ovanstående principer som tribunalen ska pröva om det var korrekt av kommissionen att i skäl 98 i det angripna beslutet slå fast att ändringen av återbetalningsvillkoren för kapitaltillskottet ledde till en ytterligare fördel för ING, det vill säga ytterligare stöd på omkring 2 miljarder euro.
b) Bedömning av resonemanget i det angripna beslutet kring ändringen av återbetalningsvillkoren
110 Såsom det framgår av punkterna 97–99 ovan kunde kommissionen i förevarande fall inte endast konstatera att ändringen av återbetalningsvillkoren för kapitaltillskottet utgjorde statligt stöd utan att först granska huruvida denna ändring gav ING en fördel som en privat investerare inte skulle ha beviljat i samma situation som den nederländska staten. För en sådan granskning krävs framför allt att de ursprungliga återbetalningsvillkoren jämförs med de ändrade villkoren.
111 Vid granskningen måste kommissionen beakta alla relevanta uppgifter, framför allt uppgifterna i de ursprungliga återbetalningsvillkoren och de ändrade villkoren. Av nämnda uppgifter framgår för det första att de ursprungliga villkoren inte omfattade en skyldighet, utan endast en möjlighet, för ING att inom den fastställda fristen på tre år köpa tillbaka de värdepapper som hade tecknats av den nederländska staten. För det andra framgår det att de ursprungliga villkoren endast garanterade staten en årlig avkastning motsvarande den upplupna räntan och för det tredje att staten genom de ändrade villkoren försäkrade sig om en årlig avkastning på 15 %.
112 I det angripna beslutet anges emellertid inte att kommissionen gjorde den jämförelse som anges ovan i punkt 110. Kommissionen slog endast fast att ändringen av återbetalningsvillkoren innebar en efterskänkt intäkt för den nederländska staten.
113 I skäl 98 i det angripna beslutet angav kommissionen dels att ”[ä]ndringen av återbetalningspremien utgör också statligt stöd i den mån staten avstår sin rätt att erhålla intäkter”, dels att ändringen ”leder till en ytterligare fördel för ING. Detta motsvarar ytterligare stöd på omkring 2 miljarder euro”, och slog fast att ytterligare stöd således förelåg, en bedömning som Konungariket Nederländerna och ING anser inte är lagenlig. Kommissionens bedömning att statligt stöd förelåg grundar sig huvudsakligen på antagandet att ING i fall av en förtida inlösen måste iaktta de ursprungliga villkoren vid fastställandet av ersättningen till staten. Enligt de ursprungliga villkoren skulle Konungariket Nederländerna vid ett förtida återköp av 500 miljoner ING-värdepapper erhålla en premie på 2,5 miljarder euro, vilket är mer än den premie som betalades ut enligt de ändrade villkoren. Detta framgår av skäl 34 i det angripna beslutet, där det anges att ”[m]ed andra ord skulle [ändringen av återbetalningsvillkoren], med tanke på att ING normalt skulle ha betalat 2,5 miljarder euro i inlösenspremie, resultera i en ytterligare fördel för ING på mellan 1,79 och 2,2 miljarder euro, beroende på marknadspriset för ING-aktierna” och även av skäl 98 i beslutet, där det anges att ”[e]ftersom ING redan har godtagit en återbetalningspremie på [50 % (i stället för 150 %, se skäl 33)] är varje minskning en efterskänkt intäkt”.
114 Enligt kommissionen innebär ändringen av återbetalningsvillkoren således en efterskänkt intäkt för den nederländska staten, vilket är det samma som ytterligare stöd, på ett belopp motsvarande skillnaden mellan det belopp som ursprungligen hade fastställts i de ursprungliga villkoren och det belopp som ska utbetalas enligt de ändrade villkoren. När kommissionen bedömde huruvida stödet, och särskilt det omstruktureringsstöd som avses i artikel 2 i det angripna beslutet, var förenligt enligt artikel 87.3 b EG, beaktade den således att det förelåg ytterligare stöd på omkring 2 miljarder euro.
Bedömning de jure av ändringen av återbetalningsvillkoren
115 Det ska påpekas att ändringen av återbetalningsvillkoren inte de jure innebär en efterskänkt intäkt för den nederländska staten, eftersom staten inte avstod från en garanterad avkastning, utan endast från möjligheten att erhålla en mycket hög årlig avkastning för en del av de tecknade värdepappren (mer än 50 % årligen).
116 Det ska i detta sammanhang påpekas att kommissionen när den slog fast att statligt stöd förelåg grundade sig på antagandet att de ursprungliga villkoren var de enda som kunde tillämpas i fall av återbetalning (se ovan punkt 113). I de ursprungliga villkoren anges att i det fall att ING återköper de värdepapper som emitterades i samband med kapitaltillskottet, ska de återköpas för 15 euro per värdepapper. Av texten till själva det ursprungliga avtalet framgår det emellertid tydligt att Konungariket Nederländerna inte kunde tvinga ING att återbetala hälften av kapitaltillskottet – och i ännu mindre grad i förtid – genom att betala det där fastställda emissionspriset på 10 euro jämte en inlösenspremie på 50 % (se ovan punkt 4), vilket kommissionen uttryckligen har medgett i sina skriftliga inlagor (se ovan punkt 82) och vid förhandlingen och vilket har antecknats i förhandlingsprotokollet. Enligt de ursprungliga villkoren erbjöds ING en möjlighet att återbetala kapitaltillskottet under de tre första åren, men ING hade frihet att välja om man ville använda sig av detta alternativ beroende på företagets egna intressen. Av detta följer att det var endast på grundval av de ändrade villkoren som den nederländska staten kunde vara säker på att inom den överenskomna fristen på tre år få tillbaka en del av det belopp som utbetalats som kapitaltillskott. I de ursprungliga villkoren gavs dock inga sådana garantier.
117 Det ska påpekas att kommissionen först i de skriftliga inlagorna (se ovan punkterna 87 och 88) anförde att det inte har gjorts några invändningar mot att de ursprungliga återbetalningsvillkoren kunde leda till en avkastning på 31 % (till exempel i fall av återbetalning i slutet av det andra året och betalning av en kupong varje år) och att ingen investerare därför skulle ha godtagit en återbetalning utan att erhålla den ursprungligen överenskomna avkastningen. Kommissionen har även gjort gällande att det är fel att åberopa den osäkra återbetalningen, eftersom ING hela tiden hade angett att företaget skulle återbetala så snart som möjligt. Detta är förklaringen till att kommissionen i sina skriftliga inlagor ansåg att ING var förpliktat att återbetala enligt de ursprungligen överenskomna villkoren. Eftersom Konungariket Nederländerna och ING kom överens om förtida inlösen av en del av kapitaltillskottet på andra villkor än de som ursprungligen hade överenskommits, hade kommissionen inget annat val än att ålägga ING att betala den ursprungligen överenskomna premien genom att slå fast att detta utgjorde ytterligare stöd. Inget annat återbetalningsscenario var möjligt än det som fastställdes i det ursprungliga avtalet. Enligt kommissionen skulle ingen privat investerare ha avstått från möjligheten till ett bättre utfall.
118 Enligt kommissionens resonemang kan återbetalningsvillkoren för ett lån som ingåtts mellan två parter vid en given tidpunkt inte ändras senare, inte ens för att till exempel beakta börskursens utveckling eller stagnation, ökad likviditet på finansmarknaderna eller slutet på en krissituation. Att endast hänvisa till att de ursprungliga villkoren har ändrats räcker inte för att ett stöd ska betraktas som oförenligt enligt artikel 87.1 EG, eftersom kommissionen helt bortsåg från både den omständigheten att den nederländska staten enligt de ursprungliga villkoren hade en möjlighet och inte en rättighet att erhålla återbetalning och att ändringen kan ha gjorts på grund av att den var ekonomiskt förnuftig.
119 Det ska i detta sammanhang för det första påpekas att det är desto mer oacceptabelt att kommissionen i det angripna beslutet inte granskade huruvida ändringen av återbetalningsvillkoren var ekonomiskt förnuftig sett ur synvinkeln för en privat investerare som befann sig i en situation som var jämförbar med den nederländska statens situation, eftersom kommissionen i det ursprungliga beslutet, inom ramen för utvärderingen mot bakgrund av artikel 87 EG av det stöd som hade beviljats som kapitaltillskott i det skedet av det administrativa förfarandet, hänvisade till flera omständigheter som är relevanta för en sådan granskning. Den minsta internränta som har överenskommits och realiserats enligt de ändrade villkoren (15 %, det föreslagna intervallet låg mellan 15 % och omkring 22 %, se ovan punkt 85) är högre än den som kommissionen hänvisade till i det ursprungliga beslutet vid bedömningen av den ersättning som ING skulle betala den nederländska staten för kapitaltillskottet, vilken var ”mer än 10 %”, men mindre än ”15 % eller mer”. I skälen 63–67 i det ursprungliga beslutet konstaterade kommissionen i detta sammanhang följande:
”(63) Av aktuella uppgifter framgår att den nuvarande avkastningen för primärkapitalhybridinstrumentet på en marknad i kris är omkring 15 % eller högre. Kommissionen medger att om ersättningen fastställs så högt som nuvarande clearingnivå skulle banken inte kunna använda sig av detta slag av åtgärd. Dessutom vill kommissionen anpassa sig efter de långsiktiga marknadsvillkoren och inte ålägga bankerna de nuvarande oförmånliga villkoren. Kommissionen har dessutom i nyligen antagna beslut avseende rekapitalisering i Förenade kungariket och Tyskland godtagit ersättningsnivåer på 12 respektive 10 % i kombination med strikta uppförandekrav.
(64) Med beaktande av värdepapprens särskilda särdrag och framför allt deras riskprofil anser kommissionen därför att den förväntade totala avkastningen i förevarande fall bör vara högre än 10 %.
(65) De nederländska myndigheterna anser att det är högst sannolikt att en sådan avkastning kommer att uppnås genom en kombination av kuponger på 8,5 % (eller till och med mer, beroende på nivån på den betalade utdelningen), möjligheten till konvertering till stamaktier eller möjligheten att ING återköper värdepappren till 150 % (15 euro per värdepapper). Under nuvarande omständigheter betraktar kommissionen denna nivå som en miniminivå. De nederländska myndigheterna har lagt fram olika scenarier som visar att avkastningen eventuellt kan bli mycket stor, vilket i hög grad beror på hur det går i den nederländska ekonomin och världsekonomin och således på ING-aktiens framtida kursutveckling. När det gäller betalningen av kuponger kan det förväntas att ING, under antagandet att företagets ekonomiska resultat förbättras och att kursen för ING-aktien stiger över 15 euro inom de närmaste tre åren, betalar åtminstone någon utdelning inom tre år. När det gäller möjligheten till återköp är det ett faktum att ju mer kursen för ING-aktien överstiger tröskeln på 15 euro, desto intressantare är det för aktieägarna att återköpa instrumentet. Detta incitament grundar sig [för det första] på den omständigheten att instrumentet enligt detta scenario alltid är dyrare än stamaktien och [för det andra] på att om kursen för aktien ligger betydligt över 15 euro finns det ett ytterligare incitament för ING att för aktieägarnas räkning försäkra sig om att risken för utspädning till följd av en konvertering av instrumentet till stamaktier undanröjs.
(66) Enligt detta scenario kommer den totala avkastningen för staten, i det fallet att företaget återköper instrumentet efter tre år (och att utdelning betalas varje år, men staten endast erhåller en kupong på 8,5 %), att vara 22,1 % per år. Om återköp sker efter fem år kommer avkastningen att minska till 16 % per år och i det fallet att ingen utdelning betalas under denna period kommer även avkastningen att vara mindre, det vill säga 15,9 respektive 9,3 %.
(67) Med beaktande av punkterna 65 och 66 anser kommissionen att det är sannolikt att avkastningen på statens investeringar kommer att överstiga 10 %. Kommissionen erinrar om att det är kännetecknande för kraftigt efterställt primärkapital att det finns en viss osäkerhet vad gäller avkastningen. Det är just av detta skäl och med beaktande av typen av instrument som den förväntade avkastningen bör vara över 10 %. Kommissionen är för övrigt positiv till de ovan i punkt 31 nämnda åtagandena från ING och de nederländska myndigheterna när det gäller betalningen av utdelning (i punkt 31 anges det att ”[d]e nederländska myndigheterna har åtagit sig att göra sitt yttersta för att uppnå en avkastning på värdepappren på minst 10 %. De nederländska myndigheterna anser att det är mycket sannolikt att en sådan avkastning kan uppnås genom en kombination av kuponger på 8,5 % (eventuellt mer, beroende på nivån på den betalade utdelningen) och återköpsalternativet. ING har även förklarat att företaget kommer att vidmakthålla sin befintliga policy i fråga om utdelning”). Kommissionen noterar även att de nederländska myndigheterna har åtagit sig att lämna in en ny anmälan, såsom det anges ovan i punkt 32, i det fallet att den förväntade avkastningen inte uppnås, även om kommissionen medger att det inte kan finnas några garantier vad gäller avkastningen.”
120 Av resonemanget i skälen 63–67 i det ursprungliga beslutet framgår, om än inom ramen för bedömningen av det ifrågavarande stödets förenlighet och inte inom ramen för tillämpningen av principen om en privat investerare, att kommissionen i detta skede av förfarandet var fullständigt medveten om de olika alternativ som erbjöds enligt det ursprungliga avtalet och det sannolika utfallet enligt olika möjliga scenarier. Det är uppenbart att den avkastning på 31 % som kommissionen har hänvisat till i sina skriftliga inlagor utgör en maximiavkastning, som inte på något sätt har fastställts i en okränkbar och oåterkallelig bestämmelse eller utgör den enda referensbasen för bedömning av den förväntade avkastningen.
121 Av kommissionens bedömning i det ursprungliga beslutet framgår även att den i november 2008 ansåg att ”på en marknad i kris” förväntade sig marknaden en avkastning på ”15 % eller mer” för värdepapper av det slag som emitterades i samband med kapitaltillskottet. Kommissionen ansåg att denna avkastning var alltför hög och nöjde sig i detta skede med en avkastning på ”mer än 10 %”. Detta innebär att kommissionen beaktade att privata investerare kunde vara intresserade av dessa värdepapper. Det kan än mindre inte uteslutas att dessa investerare fortfarande kunde vara intresserade av värdepappren i november 2009, när finanskrisen var mindre kännbar och det kan tänkas att marknaden kanske inte förväntade sig en lika stor avkastning, vilket kommissionen även har medgett.
122 I det angripna beslutet granskade kommissionen emellertid inte på vilket sätt en avkastning på mellan 15 % och 22 % för den nederländska staten till följd av de ändrade återbetalningsvillkoren inte motsvarade en avkastning som rimligen kunde förväntas av en privat investerare i en liknande situation, det vill säga som innehade värdepapper av det slag som emitterades i samband med kapitaltillskottet, vilka kan återbetalas av emittenten.
123 När det för det andra gäller de relevanta uppgifter som sökandena har lagt fram under rättegången, bland annat om de olika förväntade avkastningarna och en privat investerares agerande enligt Rothschildrapporten och Rothschildanalyserna, ska det påpekas att kommissionen redan innehade dessa uppgifter, eller kunde få tillgång till dem när den antog det angripna beslutet. Kommissionen vägrade att beakta dessa uppgifter, även hypotetiskt, eftersom dess resonemang byggde på den felaktiga faktiska premissen att endast de ursprungliga villkoren var tillämpliga i fall av återbetalning, vilket i kraft av själva sakförhållandet (ipso facto) innebar att den nederländska staten hade en fastslagen ”rätt att erhålla intäkter”. I förevarande fall var kommissionen emellertid skyldig att beakta och bedöma dessa uppgifter inom ramen för granskningen av huruvida en fördel förelåg till följd av ändringen av återbetalningsvillkoren för kapitaltillskottet, särskilt de uppgifter som stödde hypotesen att en privat investerare skulle kunna uppmuntras att välja säkerhet framför osäkerhet och erhålla en bestämd och tillfredsställande avkastning i stället för en avkastning som inte kunde förutsägas. Kommissionen kunde således inte anta det angripna beslutet utan att beakta dessa uppgifter och granska deras inverkan på bedömningen av stödet (se ovan punkt 99).
124 Kommissionen kan inte hävda att den gav Konungariket Nederländerna och ING tillfälle att inkomma med dessa uppgifter inom ramen för det administrativa förfarandet, när den gav dem möjlighet att lämna synpunkter på avsnittet om de faktiska omständigheterna i utkastet till beslut. Kommissionen kan inte rimligtvis hävda att den omständigheten att Konungariket Nederländerna och ING den 6 november 2009 fick några timmar på sig för att lämna synpunkter på den redogörelse av de faktiska omständigheterna som kommissionen avsåg att använda sig av i det angripna beslutet kan anses ha varit tillräckligt för att de skulle kunna inkomma med dessa uppgifter. Den tidsfrist som medgavs för att svara var alltför kort, och dessutom kunde varken Konungariket Nederländerna eller ING i det skedet veta att kommissionen inte avsåg att tillämpa kriteriet om en privat investerare vid bedömningen av huruvida ändringen av återbetalningsvillkoren innebar stöd. Framför allt angav kommissionen inte i detta dokument hur den ställde sig i frågan om på vilka grunder den nederländska staten skulle ha ”rätt att erhålla” 2,5 miljarder euro och ING skulle vara skyldigt att betala ett sådant belopp i fall av förtida inlösen. Kommissionen angav inte heller hur den ställde sig i frågan om vilka konsekvenser som skulle dras av den förväntade avkastningen enligt de nya återbetalningsvillkoren, vilken kommissionen informerats om. Kommissionen besvarade inte heller det argument om lika behandling som den nederländska staten lade fram när den lämnade in ändringen av återbetalningsvillkoren. Konungariket Nederländerna förklarade då att ändringen av återbetalningsvillkoren syftade till att erbjuda ING liknande avvecklingsmöjligheter som de som hade beviljats Aegon och SNS Reaal.
125 Kommissionen åsidosatte följaktligen begreppet stöd genom att underlåta att bedöma huruvida den nederländska staten, genom att godta ändringen av återbetalningsvillkoren, agerade som en privat investerare skulle ha gjort i en liknande situation, bland annat med beaktande av att den nederländska staten kunde erhålla förtida inlösen och därvid kunde vara mer säker på en tillfredsställande ersättning med beaktande av de rådande marknadsvillkoren.
Bedömningen de facto vad gäller ändringen av återbetalningsvillkoren
126 Kommissionen kan inte hävda att det förelåg en efterskänkt intäkt genom att göra gällande att ING de facto var skyldigt att återköpa en del av värdepappren enligt de ursprungliga återbetalningsvillkoren, även om den de jure inte var det, ett argument som inte finner något stöd i det angripna beslutet.
127 De skäl som kommissionen för första gången har anfört vid tribunalen för att visa att ING enligt de ursprungliga återbetalningsvillkoren de facto var skyldigt att återköpa en del av de värdepapper som skapats inom ramen för kapitalökningen den 11 november 2008 är inte övertygande och motsägs av de mer övertygande förklaringar som Konungariket Nederländerna, ING och DNB har lagt fram.
128 Det ska påpekas att Konungariket Nederländerna och ING på ett övertygande sätt har lagt fram skälen till varför ING inte använde sig av återbetalningsalternativet enligt det ursprungliga avtalet, så länge priset på ING-aktien låg långt under 15 euro (se bland annat ovan punkt 86).
129 Huvuddelen av dessa uppgifter, det vill säga alla uppgifter om hur börskursen för ING-aktien hade utvecklats fram till den dag då det angripna beslutet antogs den 18 november 2009 samt börsanalytikernas förutsägelser om hur börskursen för aktien skulle komma att utvecklas på kort och medellång sikt, var tillgängliga när kommissionen fastställde de faktiska omständigheter som skulle beaktas vid bedömningen av det ytterligare stödet. Kommissionen kunde inte bortse från dessa uppgifter, eftersom priset på ING-aktien och dess sannolika utveckling vid den tiden är relevanta för att bedöma de ursprungliga villkorens betydelse vid bedömningen av huruvida det förelåg en ”rätt att erhålla intäkter” och ytterligare stöd till följd av ändringen av återbetalningsvillkoren.
130 Konungariket Nederländerna och ING har på grundval av dessa uppgifter gjort gällande att om kursen för ING-aktien var lägre än 15 euro, var det med den inlösenspremie som fastställdes i de ursprungliga villkoren inte förnuftigt av ING att återköpa de värdepapper som hade emitterats i samband med kapitaltillskottet. Till stöd för detta påstående har de bland annat lagt fram ett memorandum av den 12 maj 2009 som investeringsbanken Goldman Sachs har sammanställt för ING:s räkning och där det redogörs för olika möjliga scenarier och deras intresse för ING, särskilt vad gäller den roll som tröskelkursen på 15 euro spelar i egenskap av utlösande faktor för återbetalning enligt de ursprungliga villkoren. Även den tabell över börskurserna för ING-aktien mellan september 2008 och maj 2010 som Konungariket Nederländerna lämnat in som svar på kommissionens resonemang visar att aktiekursen hela tiden var betydligt lägre än 15 euro, i alla fall fram till den 18 november 2009, som var den dag då det angripna beslutet antogs. Dessa uppgifter ifrågasätts inte av kommissionens argument att det är nödvändigt att beakta utspädningseffekten på kursen för ING-aktien till följd av den emittering av aktier som krävdes för att få ihop nödvändiga medel för en förtida inlösen, såsom det framgår av den tabell som Konungariket Nederländerna lämnade in under förhandlingen och som visar att den nödvändiga tröskeln för att erhålla sådana medel på ekonomiskt förnuftiga villkor i varje fall inte var uppnådd.
131 När det gäller den sannolika utvecklingen av kursen för ING-aktien när kommissionen antog det angripna beslutet har ING hänvisat till olika analytikerrapporter som offentliggjordes i slutet av oktober 2009, enligt vilka målkursen för ING-aktien för 12 månader varierade mellan 9 euro för Nomura och 12,90 euro för Bank of America Merrill Lynch. Övriga analytiker, nämligen Citi, Deutsche Bank, KBW, Morgan Stanley och UBS, hade en målkurs på mellan 10,60 och 11,50 euro, det vill säga långt under tröskeln på 15 euro. Kommissionen har inte bestritt dessa uppgifter som sådana.
132 Konungariket Nederländerna och ING har vidare gjort gällande att en återbetalning 2009 av de värdepapper som emitterades i samband med kapitaltillskottet enligt de ursprungliga villkoren skulle ha krävt att ING genomförde en aktieemission, eftersom ING vid den tidpunkten inte innehade tillgängliga medel för att återbetala värdepappren. Det hade varit ologiskt att emittera aktier till en kurs lägre än 15 euro för att återbetala värdepappren med 15 euro styck. Inte förrän mycket senare kunde ING ha återbetalat de emitterade värdepappren med hjälp av icke utdelad vinst – och detta på villkor att man inte betalade utdelning – eller intäkter från avyttringar.
133 Kommissionens argument för att motbevisa dessa uppgifters relevans kan inte godtas (se ovan punkterna 82 och 87). Den omständigheten att börskursen för ING-aktien låg på 43 euro omkring 2001 räcker inte för att ifrågasätta argument som stöder sig på aktiekursens konkreta utveckling från början av finanskrisen 2008 fram till det att det angripna beslutet antogs och på olika börsanalytikers bedömningar av den väntade utvecklingen. Inte heller synpunkterna avseende ING:s avsikt att återbetala, om detta var möjligt, kan ifrågasätta den rättsliga verkan av det alternativ som medgavs för ING och företagets intresse av att använda sig av det, mot bakgrund av aktiekursens faktiska utveckling på börsen, vilken påverkade kostnaden och således möjligheten till återbetalning enligt de ursprungliga villkoren. De avsiktsförklaringar som kommissionen har hänvisat till gäller endast det som anges i dem, det vill säga att ING skulle återbetala om det var möjligt. Vid ett sådant beslut måste emellertid hänsyn tas till de olika objektiva och rationella omständigheter som sökandena har hänvisat till, och vilka kommissionen inte kan förneka, vilket den gjorde i det angripna beslutet genom att utgå ifrån en felaktig premiss.
134 Mot bakgrund av det som anförts ovan ska det konstateras att ING skulle ha valt alternativet att återbetala kapitaltillskottet under de första tre åren endast under bestämda ekonomiska omständigheter, som inte förelåg eller ens var sannolika med hänsyn till börskursen och den under hösten 2009 förutsebara utvecklingen för ING-aktien. Eftersom kommissionen inte granskade alla de relevanta uppgifter som borde ha beaktats vid bedömningen av om det förelåg en ”rätt att erhålla intäkter på upp till 2,5 miljarder euro” i fall av förtida inlösen, är det angripna beslutet behäftat med ett fel även i detta hänseende.
135 Under antagandet att kommissionen kunde ha dragit slutsatsen att det förelåg en efterskänkt intäkt för staten, fastställde kommissionen inte det påstådda efterskänkta beloppet korrekt. Vid en genomgång av Konungariket Nederländernas och kommissionens argument i detta hänseende (se ovan punkterna 83 och 84) framgår det att kommissionen i sin bedömning av beloppet av det ytterligare stödet underlät att beakta en annan uppgift som var relevant för bedömningen av begreppet stöd. Till följd av ändringen av återbetalningsvillkoren var betalningen av en kupong motsvarande den upplupna räntan vid en förtida inlösen inte länge beroende av att utdelning hade betalats till stamaktieägarna, vilket var fallet enligt de ursprungliga villkoren. Den nederländska staten fick således rätt till ett belopp som den inte nödvändigtvis hade haft rätt till innan, eftersom denna rätt var beroende av om ING beslutade att betala utdelning eller inte.
136 När kommissionen antog det angripna beslutet, det vill säga den 18 november 2009, kände den till ovannämnda uppgift, som framgår av de ändrade villkoren. När kommissionen beslutade att utgå ifrån en jämförelse av de båda versionerna av återbetalningsvillkoren, var den också skyldig att beakta skillnaderna mellan dessa versioner när det gällde att avgöra huruvida stöd förelåg enligt artikel 87.1 EG (se ovan punkt 111). Kommissionen kunde inte bortse från den ifrågavarande skillnaden, det vill säga ovillkorlig betalning av en kupong motsvarande den upplupna räntan vid förtida inlösen, eftersom den var avgörande när det gällde att bedöma huruvida ändringen av återbetalningsvillkoren innebar att ING beviljades en ytterligare fördel. Vidare kunde kommissionen i god tid ha tagit del av vissa av de uppgifter som var relevanta när det gällde att bedöma ändringen av återbetalningsvillkoren, eftersom ING hade offentliggjort dessa genom ett pressmeddelande av den 12 augusti 2009 om resultatet för andra kvartalet 2009, i vilket det angavs att ”ING [hade] beslutat att inte göra någon interimsutdelning för stamaktierna för 2009”.
137 Tribunalen kan i detta sammanhang inte godta kommissionens argument att den nederländska staten inte särskilt hade informerat den om den ovannämnda skillnaden och att kommissionens misstag inte påpekades vid genomläsningen av utkastet till redogörelse av omständigheterna av den 6 november 2009 (se ovan punkt 84). Som det anges ovan i punkt 136 är denna skillnad, vid det tillvägagångssätt som kommissionen själv valde, väsentlig för att avgöra om det föreligger en fördel i den mening som avses i artikel 87.1 EG, mot bakgrund av vilken kommissionen är skyldig att bedöma omständigheterna med beaktande av alla relevanta uppgifter. Som Konungariket Nederländerna har gjort gällande kunde det inte bedöma betydelsen av kommissionens bedömning, eftersom det inte hade informerats om hur kommissionen avsåg att klassificera ändringen av återbetalningsvillkoren, eller hur den avsåg att besvara de argument som Konungariket Nederländerna under det administrativa förfarandet hade lagt fram för att förklara ändringen.
138 För det fall att ändringen av återbetalningsvillkoren föranledde tvivel om huruvida den var förenlig med den gemensamma marknaden, såsom var fallet när det gällde åtgärden för värdeminskade tillgångar, kan kommissionen inte förebrå sökandena för att inte ha lämnat in alla relevanta uppgifter om den ovannämnda skillnaden, eftersom kommissionen, i strid med den skyldighet som nämns ovan i punkt 107, inte begärde in ytterligare uppgifter i detta hänseende, såsom den hade gjort när det gällde åtgärden avseende kapitaltillskottet, och inte inledde det formella granskningsförfarande som föreskrivs i artikel 88.2 EG. Konungariket Nederländerna och ING kunde i varje fall inte upptäcka det begångna felet förrän efter det att det angripna beslutet hade antagits.
139 Eftersom ING inte betalade någon utdelning för 2009 erhöll den nederländska staten enligt de ändrade villkoren, i jämförelse med de ursprungliga villkoren, ett belopp på 258,5 miljoner euro vid den förtida inlösen som genomfördes den 21 december 2009. Även om kommissionen inte kunde känna till detta belopp när den antog det angripna beslutet, borde den ändå ha frågat sig vilken inverkan möjligheten till en sådan betalning kunde ha på det ytterligare stödbelopp som anses föreligga enligt det angripna beslutet. Av skäl som Konungariket Nederländerna har redogjort för kunde den nederländska staten inte ha krävt betalning av kupongen i fall av en förtida inlösen 2009 på grundval av de ursprungliga villkoren, eftersom ING inte hade betalat någon utdelning för detta verksamhetsår (se ovan punkt 83).
140 Även under antagandet att kommissionens bedömning att det föreligger ytterligare stöd skulle vara korrekt, kan den ”efterskänkta intäkten” för den nederländska staten till följd av ändringen av återbetalningsvillkoren inte uppgå till omkring 2 miljarder euro, eller till mellan 1,79 och 2,2 miljarder euro som det anges i det angripna beslutet, utan måste minskas med beloppet av den upplupna räntan vid tidpunkten för återbetalningen.
141 Tvärtemot vad kommissionen har hävdat (se ovan punkt 84) kan slutligen skillnaden mellan de båda beloppen inte anses sakna relevans i förevarande mål, eftersom kommissionen själv fastställde stödbeloppet i det angripna beslutet. Denna skillnad kan motsvara ett betydande belopp som kan uppgå till flera hundra miljoner euro. Det kan således inte uteslutas att beaktandet av en sådan ersättning, som endast kunde erhållas enligt de ändrade villkoren, kan ha påverkat kommissionens bedömning, både när det gäller huruvida stöd ska anses föreligga enligt artikel 87.1 EG och när det gäller granskningen av stödets förenlighet med den gemensamma marknaden enligt artikel 87.3 b EG, särskilt när det gäller att bedöma ING:s bidrag och omfattningen av de åtgärder som är avsedda att förhindra en snedvridning av konkurrensen.
142 Det angripna beslutet innehåller således en felaktig bedömning av sakomständigheterna som gör kommissionens bedömning av begreppet stöd ogiltig. Konsekvenserna av detta fel för kommissionens bedömning av det aktuella stödets förenlighet med den gemensamma marknaden behandlas nedan i punkt 147 och följande punkter.
Slutsats om bedömningen att det föreligger ytterligare stöd
143 Av ovanstående överväganden framgår att eftersom kommissionen i det angripna beslutet inte visade att ändringen av återbetalningsvillkoren innebar en fördel för ING som en privat investerare i samma situation som den nederländska staten inte skulle ha beviljat och missbedömde den nämnda fördelens belopp, är det angripna beslutet felaktigt i den del det – av de orsaker som anges i skäl 98 i beslutet – grundar sig på konstaterandet att ändringen av återbetalningsvillkoren för kapitaltillskottet utgör ytterligare stöd på omkring 2 miljarder euro.
144 Talan ska följaktligen bifallas på den grund som avser åsidosättande av artikel 87.1 EG, utan att det är nödvändigt att ta ställning till de övriga argument som Konungariket Nederländerna och ING har anfört i detta sammanhang.
145 Det ska nu prövas vilka konsekvenser ett sådant fel i skälen i en rättsakt har för dess artikeldel.
B – Konsekvenserna för artikeldelen av felet i skälen i det angripna beslutet
146 När det gäller att bedöma omfattningen av det fel som det angripna beslutet är behäftat med, i den del det – av de orsaker som anges i skäl 98 i beslutet – grundar sig på konstaterandet att ändringen av återbetalningsvillkoren för kapitaltillskottet utgör ytterligare stöd på omkring 2 miljarder euro, ska det erinras om att artikeldelen i en rättsakt inte kan skiljas från sin motivering, och för det fall att beslutet behöver tolkas ska det således ske med beaktande av de skäl som föranledde att det antogs (domstolens dom av den 15 maj 1997 i mål C‑355/95 P, TWD mot kommissionen, REG 1997, s. I‑2549, punkt 21, och förstainstansrättens dom av den 13 juni 2000 i de förenade målen T‑204/97 och T‑270/97, EPAC mot kommissionen, REG 2000, s. II‑2267, punkt 39). Det är endast beslutets artikeldel som kan ha rättsliga verkningar. Unionsdomstolen kan emellertid pröva lagenligheten av bedömningarna i skälen i ett beslut, såvida de såsom skäl i en rättsakt som går någon emot utgör ett nödvändigt stöd för beslutets artikeldel, eller dessa skäl i sak kan ändra vad som beslutats i det aktuella beslutets artikeldel (se förstainstansrättens dom av den 1 juli 2009 i de förenade målen T‑81/07 till T‑83/07, KG Holding m.fl. mot kommissionen, REG 2009, s. II‑2411, punkt 46 och där angiven rättspraxis).
147 Det ska i detta sammanhang erinras om att Konungariket Nederländerna har yrkat ogiltigförklaring av artikel 2 första stycket i det angripna beslutet, vilket bland annat grundar sig på konstaterandet i skäl 98 i nämnda beslut att ändringen av återbetalningsvillkoren motsvarar ytterligare stöd på omkring 2 miljarder euro, och att ING med stöd av DNB genom sitt första yrkande i huvudsak har begärt ogiltigförklaring av artikel 2 första stycket i det angripna beslutet samt artikel 2 andra stycket och bilaga II till nämnda beslut, eftersom kommissionen där angav att ändringen av återbetalningsvillkoren utgör ytterligare stöd på omkring 2 miljarder euro.
148 För prövningen av dessa yrkanden om ogiltigförklaring krävs att tribunalen fastställer konsekvenserna för artikeldelen av de fel som kommissionen gjorde sig skyldig till genom att i det angripna beslutet ange att ändringen av återbetalningsvillkoren utgör ytterligare stöd på omkring 2 miljarder euro, vilket innebär att tribunalen måste särskilja den inverkan som dessa fel har haft på dels artikel 2 första stycket i det angripna beslutet, dels artikel 2 andra stycket och bilaga II till nämnda beslut.
1. Lagenligheten av artikel 2 första stycket i det angripna beslutet
149 Av skälen i det angripna beslutet, särskilt skäl 98, framgår tydligt att kommissionen ansåg att den nederländska staten, genom den ändring av återbetalningsvillkoren som Konungariket Nederländerna lämnade in under det administrativa förfarandet, hade beviljat ING ett ”ytterligare stöd på omkring 2 miljarder euro”.
150 Kommissionen beaktade sedan detta ytterligare stöd när den fastställde det totala stödbelopp som Konungariket Nederländerna hade beviljat inom ramen för kreditmöjligheten för illikvida tillgångar och omstruktureringsplanen för ING (nedan kallat omstruktureringsstödet). I skäl 106 i det angripna beslutet, som avslutar bedömningen av huruvida stöd förelåg enligt artikel 87.1 EG, angav kommissionen att ”[s]ammanlagt kommer därför ING att erhålla omstruktureringsstöd på upp till [12–22] miljarder euro i likviditetsgarantier och annat stöd på omkring 17 miljarder euro, vilket uppgår till omkring 5 % av bankens riskvägda tillgångar”.
151 Som svar på tribunalens skriftliga frågor har kommissionen förklarat att det endast var stödet på omkring 17 miljarder euro som motsvarade omkring 5 % av ING Banks riskvägda tillgångar. Beviljade eller framtida garantier beaktades inte i detta skede av resonemanget. Av svaren på de skriftliga frågorna kunde tribunalen även sluta sig till att det nämnda beloppet på 17 miljarder euro bestod av följande: för det första stödbeloppet avseende kapitaltillskottet, det vill säga 10 miljarder euro, såsom det anges i skäl 97 i det angripna beslutet, för det andra stödbeloppet avseende ändringen av återbetalningsvillkoren, det vill säga omkring 2 miljarder euro, såsom det anges i skäl 98 i det angripna beslutet, och för det tredje stödbeloppet för åtgärden för värdeminskade tillgångar, det vill säga 5 miljarder euro, såsom det anges i skäl 99 i det angripna beslutet.
152 Dessa preciseringar gör det möjligt att tolka begreppet omstruktureringsstöd i artikel 2 första stycket i artikeldelen i det angripna beslutet, där det anges att ”Nederländernas omstruktureringsstöd till ING utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 [EG]”. Av det ovan anförda framgår tydligt att det ytterligare stödet är en del av det omstruktureringsstöd som nämns i denna bestämmelse, i vilken det inte särskiljs mellan stödets olika delar.
153 Med beaktande av de fel som behäftar bedömningen i det angripna beslutet att ändringen utgör ytterligare stöd, ska artikel 2 första stycket i det angripna beslutet ogiltigförklaras i sin helhet, eftersom den – av de orsaker som anges i framför allt skäl 98 i beslutet – grundar sig på konstaterandet att ändringen av återbetalningsvillkoren för kapitaltillskottet utgör ytterligare stöd på omkring 2 miljarder euro.
2. Lagenligheten av artikel 2 andra stycket i det angripna beslutet och bilaga II till det beslutet
154 Efter artikel 2 första stycket i artikeldelen i det angripna beslutet, i vilken det anges att hela det omstruktureringsstöd som Konungariket Nederländerna beviljade ING utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG, anges i det andra stycket i samma bestämmelse att ”[s]tödet är förenligt med den gemensamma marknaden, förutsatt att de åtaganden som anges i bilaga II fullgörs”. I bilaga II betonas att ”[n]är det gäller omstruktureringsstödet måste följande åtagande[n] följas”. Det ytterligare stödet, som är en del av omstruktureringsstödet, omfattas således av kommissionens bedömning när den uttalade sig om detta stöds förenlighet med den gemensamma marknaden.
155 Denna slutsats bekräftas av skälen i det angripna beslutet. I den del av skäl 141 som avser bedömningen av omstruktureringsstödets förenlighet enligt artikel 87.3 b EG hänvisas till ett ”betydande stödbelopp som motsvarar 5 % av de riskvägda tillgångarna, om det uttrycks i riskvägda tillgångar för ING:s bankverksamhet[; d]enna nivå ligger långt över utlösningsnivån på 2 % av de riskvägda tillgångarna”, när det gällde att bedöma stödbeloppet och den resulterande snedvridningen av konkurrensen. Hänvisningen till tröskeln på 5 % av de riskvägda tillgångarna visar att kommissionen beaktade det belopp på 17 miljarder euro som tidigare hade nämnts i skäl 106 i det angripna beslutet (se ovan punkterna 150 och 151). Kommissionen betonade även i skäl 157 i det angripna beslutet att ”de ytterligare stödåtgärder som har presenterats inom ramen för omstruktureringsplanen, dvs. modifieringen av villkoren för återköpet av kärnkapitalvärdepappren från Nederländerna och de planerade skuldgarantierna, också ska förklaras förenliga med den gemensamma marknaden enligt artikel 87.3 b [EG], mot bakgrund av åtgärdernas omfattning för att ta itu med snedvridningen av marknaden som presenteras i omstruktureringsplanen och det faktum att stödet hjälper stödmottagaren att förbättra sin lönsamhet” och att ”[d]etta gäller också det stöd som härstammar från de ändrade villkoren för återbetalningen av det kapital som Nederländerna har beviljat”.
156 Av ordalydelsen i artikeldelen och skälen i det angripna beslutet framgår det således att det är omöjligt att särskilja det ytterligare stödet i artikeldelen och de skäl som den grundar sig på, när det gäller att pröva den bedömning som kommissionen gjorde beträffande stödets förenlighet med den gemensamma marknaden och omfattningen av de åtaganden som krävs för att stödet ska anses förenligt.
157 Av svaren på de skriftliga frågorna och de frågor som ställdes vid förhandlingen framgår att parterna är oeniga om vilka konsekvenser den yrkade ogiltigförklaringen kan få för bilaga II till det angripna beslutet, vilken innehåller de åtaganden som ska fullgöras för att det omstruktureringsstöd som anges i artikel 2 i nämnda beslut ska anses förenligt med den gemensamma marknaden. Konungariket Nederländerna har tydligt angett att det anser att den yrkade ogiltigförklaringen bör leda till att de kompensationsåtgärder som fastställs i bilaga II till beslutet blir ogiltiga, eftersom beslutet antagits med beaktande av det ytterligare stödet. Enligt Konungariket Nederländerna, ING och DNB finns det en nödvändig och proportionerlig koppling mellan beloppet av det omstruktureringsstöd som staten har beviljat och omfattningen av de åtgärder som ska vidtas för att åtgärda den snedvridning av konkurrensen som stödet orsakar. Kommissionen anser däremot att den omständigheten att man drar bort 2 miljarder euro från omstruktureringsstödet – vilket, när det gäller bedömningen av de åtgärder som är nödvändiga för att åtgärda snedvridningen av konkurrensen, i huvudsak ska anses omfatta de 10 miljarder euro stöd som beviljades som kapitaltillskott och de 5 miljarder euro stöd som beviljades som en åtgärd avseende värdeminskade tillgångar – inte inverkar på omfattningen av de åtgärder som ska vidtas för att åtgärda den snedvridning av konkurrensen som stödet orsakar.
158 Tribunalen kan inte godta sist nämnda synsätt när det gäller att fastställa den yrkade ogiltigförklaringens betydelse för det angripna beslutet. Kompensationsåtgärdernas omfattning är i princip direkt och proportionellt beroende av det beviljade stödet, som i förevarande fall har varit föremål för en felaktig bedömning vad gäller en icke försumbar del av stödet, och av det angripna beslutet framgår det tydligt att kommissionen granskade denna fråga mot bakgrund av effekterna av ett omstruktureringsstöd som bestod av stödet i form av kapitaltillskott, stödet i form av en ändring av återbetalningsvillkoren och stödet i form av en åtgärd för värdeminskade tillgångar, det vill säga ett stöd på sammanlagt 17 miljarder euro.
159 Till följd av de fel som kommissionen har gjort sig skyldig till kan den inte längre, såsom den gjorde i skälen 106 och 141 i det angripna beslutet, anse att stödet i fråga motsvarar ett ”betydande stödbelopp” ”som motsvarar 5 % av de riskvägda tillgångarna” – den åsikt som låg till grund för bedömningen av kompensationsåtgärderna.
160 Sammanfattningsvis är artikel 2 första stycket i det angripna beslutet rättsstridig mot bakgrund av artikel 87.1 EG, i den del det där anges att omstruktureringsstödet, som omfattar det ytterligare stöd på omkring 2 miljarder euro som anges i skäl 98 i det angripna beslutet, utgör statligt stöd. Detta innebär oundvikligen att även artikel 2 andra stycket i nämnda beslut och den därtill hörande bilaga II till beslutet är rättsstridiga, eftersom stödets förenlighet, som slås fast i andra stycket, är beroende av en bedömning och åtaganden vilkas innehåll ska bedömas mot bakgrund av det omstruktureringsstöd som avses i artikel 2 första stycket i nämnda beslut, vilket omfattar ovannämnda ytterligare stöd.
161 Mot bakgrund av denna slutsats och med hänsyn till processekonomin har tribunalen inte anledning att pröva de argument som ING och kommissionen har anfört avseende den andra och den tredje grunden i mål T‑33/10, vilka avser ett senare skede av bedömningen och förutsätter att det omstruktureringsstöd som avses i artikel 2 i det angripna beslutet har klassificerats korrekt, vilket inte är fallet i förevarande mål.
Rättegångskostnader
162 Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har tappat målet och ska därför ersätta rättegångskostnaderna, eftersom detta har yrkats av Konungariket Nederländerna, ING och DNB.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (första avdelningen)
följande:
1) Målen T‑29/10 och T‑33/10 förenas vad gäller förevarande dom.
2) Artikel 2 första stycket i kommissionens beslut av den 18 november 2009 om statligt stöd C 10/09 (f.d. N 138/2009) som Nederländerna har genomfört till förmån för ING:s kreditmöjlighet för illikvida medel och omstruktureringsplan samt artikel 2 andra stycket i nämnda beslut och dess bilaga II ogiltigförklaras.
3) Europeiska kommissionen ska bära rättegångskostnaderna.
Azizi | Frimodt Nielsen | Kanninen |
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 2 mars 2012.
Innehållsförteckning
Bakgrund till tvisten
1. Stödåtgärder som ING har beviljats
2. Administrativa förfaranden avseende stödåtgärderna
3. Innehållet i det angripna beslutet
Förfarandet och parternas yrkanden
Rättslig bedömning
A – Bedömningen att det föreligger ytterligare stöd
1. Parternas argument
a) Argumenten avseende artikel 87.1 EG
Inverkan av bedömningen i det angripna beslutet avseende storleken på det stöd som beviljades som kapitaltillskott
Huruvida det var nödvändigt att granska alla aspekter av kapitaltillskottet
Jämförelse av återbetalningsvillkoren mot bakgrund av principen om en privat investerare
– Premissen för kommissionens resonemang
– Den fördel som staten erhållit genom de nya villkoren
– En privat investerares agerande
– De uppgifter som har lagts fram av Konungariket Nederländerna
Anpassning till de villkor som beviljades Aegon och SNS Reaal
b) Argumenten avseende omsorgsskyldigheten och motiveringsskyldigheten
2. Tribunalens bedömning
a) Begreppet stöd och gränserna för domstolsprövningen
b) Bedömning av resonemanget i det angripna beslutet kring ändringen av återbetalningsvillkoren
Bedömning de jure av ändringen av återbetalningsvillkoren
Bedömningen de facto vad gäller ändringen av återbetalningsvillkoren
Slutsats om bedömningen att det föreligger ytterligare stöd
B – Konsekvenserna för artikeldelen av felet i skälen i det angripna beslutet
1. Lagenligheten av artikel 2 första stycket i det angripna beslutet
2. Lagenligheten av artikel 2 andra stycket i det angripna beslutet och bilaga II till det beslutet
Rättegångskostnader