SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE
VERICE TRSTENJAK,
predstavljeni 11. septembra 20081(1)
Zadeva C-52/07
Kanal 5 Ltd,
TV 4 AB
proti
Föreningen Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå (STIM)
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Marknadsdomstolen (Švedska))
„Člen 82 ES – Prevladujoči položaj – Zloraba – Kolektivna organizacija za upravljanje avtorskih pravic – Organizacija z dejanskim monopolnim položajem – Televizijsko oddajanje – Način obračunavanja nadomestila“
Stvarno kazalo
I – Uvod
II – Pravni okvir
A – Pravo Skupnosti
B – Nacionalno pravo
III – Dejansko stanje, postopek v glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje
A – Dejansko stanje
B – Postopek v glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje
IV – Postopek pred Sodiščem
V – Trditve strank
VI – Pravna presoja
A – Uvod
B – Prvo vprašanje za predhodno odločanje
1. Storitev STIM
2. Nadomestilo
3. Razmerje med nadomestilom in storitvijo
a) Fiksen delež prihodkov
b) Variabilni delež prihodkov
4. Sklep
C – Drugo in tretje vprašanje za predhodno odločanje
1. Način obračunavanja, ki ga trenutno uporablja STIM
a) Identifikacija in količinska določitev uporabe avtorsko zaščitenih glasbenih del
b) Identifikacija in količinska določitev števila gledalcev
c) Upoštevanje drugih dejavnikov za povečanje prihodkov
d) Sklep
2. Potencialni drugačni načini obračunavanja
D – Četrto vprašanje za predhodno odločanje
1. Neenaki pogoji za primerljivo storitev
2. Konkurenčno razmerje
3. Sklep
VII – Predlog
I – Uvod
1. Predmet obravnavanega predloga za sprejetje predhodne odločbe je nadomestilo, ki ga švedska kolektivna organizacija za upravljanje avtorskih pravic zaračunava televizijskim postajam za uporabo avtorsko zaščitenih glasbenih del iz celotnega repertoarja, s katerim upravlja. Vprašanja se zastavljajo v sporu med zasebnima televizijskima postajama in švedsko kolektivno organizacijo za upravljanje avtorskih pravic. Zasebni televizijski postaji v tem sporu zahtevata, naj se navedeni kolektivni organizaciji prepove uporaba določenih načinov obračunavanja nadomestila. Predložitveno sodišče želi izvedeti, ali uporaba določenih načinov obračunavanja tega nadomestila pomeni zlorabo prevladujočega položaja v smislu člena 82 ES.
II – Pravni okvir
A – Pravo Skupnosti
2. V skladu s členom 82 ES je kot nezdružljiva s skupnim trgom prepovedana vsaka zloraba prevladujočega položaja enega ali več podjetij na skupnem trgu ali njegovem znatnem delu, kolikor bi lahko prizadela trgovino med državami članicami. Takšna zloraba je zlasti:
(a) neposredno ali posredno določanje nepoštenih nakupnih ali prodajnih cen ali drugih nepoštenih pogojev poslovanja;
(b) omejevanje proizvodnje, trgov ali tehničnega razvoja [v] škodo potrošnikov;
(c) uporaba neenakih pogojev za primerljive posle z drugimi trgovinskimi partnerji, ki slednje postavlja v podrejen konkurenčni položaj;
(d) sklepanje pogodb, ki sopogodbenikom narekujejo sprejetje dodatnih obveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje nimajo nikakršne zveze s predmetom takšnih pogodb.
B – Nacionalno pravo
3. Na Švedskem avtorsko pravo ureja Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (zakon [1960:729] o avtorskih pravicah na literarnih in umetniških delih, v nadaljevanju: URL). Na podlagi tega zakona ima avtor glasbenega dela izključno pravico, s katero lahko nadzoruje zlasti javno predvajanje svojega glasbenega dela (v nadaljevanju: pravice predvajanja) ter tudi njegovo presnemavanje in razmnoževanje (v nadaljevanju: mehanične pravice). Tretje osebe njegovega dela načelno ne smejo predvajati, presnemavati ali razmnoževati brez njegovega dovoljenja (licence). Avtor lahko za podelitev licence zaračuna licenčnino.
4. Švedsko avtorsko pravo za televizijske postaje določa posebno ureditev. V skladu s členom 42a URL in členom 42e URL lahko televizijske postaje s kolektivno organizacijo za upravljanje avtorskih pravic, ki zastopa večino švedskih avtorjev na določenem avtorskem področju, sklenejo „pogodbeno licenco“. Če imajo televizijske postaje tako „pogodbeno licenco“, jim švedska vlada lahko odobri blanketno licenco za uporabo ustreznih avtorsko zaščitenih del. Dovoljenje posameznih avtorjev potem ni več potrebno.
5. Člen 23 Konkurrenslagen (1993:20) (zakon o varstvu konkurence, v nadaljevanju: KL) določa, da lahko Konkurrensverket (nacionalni urad za varstvo konkurence) od podjetja zahteva, da preneha kršiti člen 82 ES. Predvideva tudi, da se lahko zadevni subjekt obrne na Marknadsdomstolen (nacionalno sodišče), če nacionalni urad za varstvo konkurence ne ukrepa na podlagi njegove pritožbe.
III – Dejansko stanje, postopek v glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje
A – Dejansko stanje
6. Kanal 5 Ltd (v nadaljevanju: Kanal 5) in TV 4 AB (v nadaljevanju: TV 4) sta zasebni televizijski postaji. Sverige Television (v nadaljevanju: SVT) je javna televizijska postaja.
7. Föreningen Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå u. p. a. (v nadaljevanju: STIM) je kolektivna organizacija za upravljanje avtorskih pravic. Člani STIM so avtorji glasbenih del in glasbene založbe. Člani s pristopom prenesejo svojo pravico do nadomestila za uporabo njihovih pravic s strani televizijskih postaj na STIM. STIM te pravice uveljavlja od televizijskih postaj, prejeta nadomestila pa porazdeli med svoje člane.
8. STIM je s svojimi sestrskimi družbami v drugih državah članicah in tretjih državah sklenil vzajemne pogodbe. V skladu z njimi lahko STIM na Švedskem upravlja tako s svojim celotnim repertoarjem(2) kot tudi s celotnim repertoarjem sestrskih družb.
9. STIM določa višino nadomestila, ki ga morajo plačati televizijske postaje, na tri načine:
– STIM od Kanala 5 in TV 4 zahteva nadomestilo po tako imenovani glavni tarifi. V skladu z njo STIM zahteva nadomestilo v višini deleža prihodkov televizijskih postaj, ki jih te dosežejo s prodajo reklamnih blokov, podredno pa s prodajo reklamnih blokov in na podlagi naročniških pogodb (v nadaljevanju: prihodki iz oglaševalskih in naročniških pogodb). Ta delež ni fiksen, ampak se določi odstotek, ki upošteva letni glasbeni delež televizijske postaje. Višina tega deleža se sicer povečuje in zmanjšuje v skladu z letnim glasbenim deležem, vendar pa ta delež ni enak glasbenemu deležu, ampak je precej manjši.(3) Poleg tega se priznavajo določena znižanja zaradi prodajnih stroškov.(4)
Letni glasbeni delež je delež časa oddajanja televizijske postaje, v katerem uporablja avtorsko zaščitena glasbena dela, glede na njen letni skupni čas oddajanja. Letni glasbeni delež se ugotovi na podlagi poročil, ki jih Kanal 5 in TV 4 predložita STIM. Iz teh poročil izhaja, kako dolgo se je zaščiteno glasbeno delo uporabljalo v posameznih oddajah. Letni glasbeni delež se ugotovi ex post za celotno leto.
– STIM od SVT zahteva nadomestilo na podlagi drugačnega načina obračunavanja. SVT se v glavnem financira z državnimi sredstvi in ima le malo prihodkov iz oglaševanja. Zato se za SVT obračunajo fiktivni prihodki iz oglaševalskih pogodb.(5) STIM od SVT zahteva del teh fiktivnih prihodkov iz oglaševalskih pogodb, ki upošteva letni glasbeni delež SVT. Letni glasbeni delež SVT pa se napove ex ante. Dejanski glasbeni delež SVT se ex post ne upošteva.
– STIM za televizijske postaje, ki še niso imele večjega prometa, uporablja tako imenovano najnižjo tarifo. Ta tarifa upošteva število glasbenih ur na leto in dejanski čas gledanja določenega televizijskega kanala. Dejanski čas gledanja se izračuna na podlagi števila gledalcev na dan.(6)
B – Postopek v glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje
10. Kanal 5 in TV 4 sta oktobra 2004 pri Konkurrensverket vložila zahtevo za izdajo odločbe zoper STIM zaradi zlorabe prevladujočega položaja. Vendar Konkurrensverket ni ugotovil nobenih indicev za kršitev člena 82 ES. Kanal 5 in TV 4 sta se nato obrnila na Marknadsdomstolen (predložitveno sodišče) in zahtevala, naj STIM prepove uporabo določenih načinov obračunavanja nadomestila. Prepovedni zahtevki, ki sta jih vložila Kanal 5 in TV 4, so deloma oblikovani na splošno, ne da bi se sklicevali na način obračunavanja, ki ga trenutno uporablja STIM.
11. Predložitveno sodišče je ugotovilo, da je stvarno in prostorsko upoštevni trg švedski trg za razširjanje avtorsko zaščitenih glasbenih del po televiziji in da ima STIM na tem trgu prevladujoči položaj zaradi svojega dejanskega monopolnega položaja. Ugotovilo je tudi, da ravnanje STIM lahko prizadene trgovino med državami članicami. Predložitveno sodišče v predložitvenem sklepu najprej opozarja na to, da se obravnavani način obračunavanja uporablja tudi za izračun nadomestila za uporabo avtorsko zaščitenih glasbenih del državljanov drugih držav članic. Dalje ima del podjetij, s katerimi sta Kanal 5 in TV 4 sklenila oglaševalske pogodbe, sedež v drugih državah članicah. Kanal 5 pa oddaja iz Združenega kraljestva.
12. Nacionalno sodišče je nato prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:
1. Ali je treba člen 82 ES razlagati tako, da se mora ravnanje obravnavati kot zloraba prevladujočega položaja, če kolektivna organizacija za upravljanje avtorskih pravic na področju glasbenih del, ki uživa dejanski monopol v državi članici, uporablja ali določa za komercialne televizijske kanale tarifo za pravico oddajanja glasbenih del v televizijskih oddajah, namenjenih širši javnosti, glede na dohodek teh kanalov, ki ga imajo s temi oddajami?
2. Ali je treba člen 82 ES razlagati tako, da se mora ravnanje obravnavati kot zloraba prevladujočega položaja, če kolektivna organizacija za upravljanje avtorskih pravic na področju glasbenih del, ki uživa dejanski monopol v državi članici, uporablja ali določa za komercialne televizijske kanale tarifo za pravico oddajanja glasbenih del v televizijskih oddajah, namenjenih širši javnosti, glede na dohodek teh kanalov, ki ga imajo s temi oddajami, kadar ne obstaja očitna vez med dohodki in storitvami organizacije, se pravi, dodelitev pravice do oddajanja z avtorskim pravom zaščitenega glasbenega dela; to se pogosto zgodi na primer pri informativnih in športnih oddajah, in kadar se dohodki povečajo zaradi sprememb v programih, tehnoloških naložbah in razvoju proizvodov zaradi prilagajanja strankam?
3. Ali lahko na odgovor na prvo in drugo vprašanje vpliva dejstvo, da je mogoče opredeliti in količinsko določiti tako glasbo, ki se jo oddaja, kot publiko?
4. Ali lahko na odgovor na prvo in drugo vprašanje vpliva dejstvo, da se za podjetje, ki opravlja dejavnosti javne službe, tarifa (ki temelji na dohodku) ne uporablja na enak način?
IV – Postopek pred Sodiščem
13. Predlog za sprejetje predhodne odločbe je na Sodišče prispel 6. februarja 2007. Kanal 5 in TV 4, STIM, vlada Združenega kraljestva, poljska vlada in Komisija so v pisnem postopku predložili stališča. Obravnave 12. junija 2008 so se udeležili Kanal 5, STIM, vlada Združenega kraljestva in Komisija, ki so tudi dopolnili svoje navedbe.
V – Trditve strank
14. Kanal 5 in TV 4 menita, da STIM z uporabo svojih načinov obračunavanja zlorablja svoj prevladujoči položaj. STIM naj bi določal nepoštene prodajne cene, omejeval proizvodnjo, trge in tehnični razvoj v škodo potrošnikov ter neenako obravnaval televizijske postaje.
15. Kanal 5 in TV 4 glede prvega, drugega in tretjega vprašanja za predhodno odločanje v bistvenem navajata, da ne obstaja zadostna zveza med storitvijo STIM in prihodki televizijske postaje iz oglaševalskih in naročniških pogodb. Kanal 5 in TV 4 v zvezi s tem dalje očitata, da televizijski kanali pretežni del prihodkov dosežejo iz oglaševalskih pogodb v glavnem času oddajanja, glasbeni delež pa je takrat sorazmerno majhen. Tudi v informativnih in športnih oddajah naj bi bil glasbeni delež majhen. Uporaba pavšalnega obračunavanja nadomestila bi sicer lahko bila primerna za znižanje stroškov kolektivnega upravljanja pravic. Če pa je s tehničnega vidika mogoče ugotoviti in količinsko določiti predvajana avtorsko zaščitena glasbena dela in stopnjo gledanosti, bi moral STIM te tehnične možnosti upoštevati pri svojem načinu obračunavanja.
16. Kanal 5 in TV 4 glede četrtega vprašanja za predhodno odločanje menita, da gre pri uporabi različnih načinov obračunavanja nadomestila za diskriminacijo. Opozarjata tudi na to, da so Kanal 5, TV 4 in SVT odjemalci na švedskem trgu za razširjanje avtorsko zaščitenih glasbenih del po televiziji.
17. STIM meni, da odgovori na vprašanja za predhodno odločanje spadajo na področje acte clair. V obravnavanem primeru naj člena 82 ES ne bi bilo mogoče uporabiti, saj izvajanje izključne avtorske pravice zadeva bistvo avtorskega prava. Izvajanje naj tako ne bi moglo spadati na področje uporabe člena 82 ES. STIM v tej zvezi napotuje na člen 295 ES in na člen 307 ES v povezavi z Bernsko konvencijo.(7)
18. Vsebinsko STIM glede prvega, drugega in tretjega vprašanja za predhodno odločanje pojasnjuje, da način obračunavanja, ki ga uporablja, upošteva vse bistvene vidike. Njegov način obračunavanja naj bi temeljil na objektivnih in preglednih merilih, za uporabo pa naj bi bil preprost in poceni. Upošteval naj bi letni glasbeni delež televizijskih postaj. Upošteval naj bi tudi potencialni delež gledalcev in gospodarski vidik upravljanja avtorskih pravic. Bil naj bi tudi prožen, novim, manjšim televizijskim postajam pa naj bi olajševal dostop do trga. Končno naj bi tudi primerno ponazarjal vrednost avtorske pravice. Zato naj obstoj tehničnih možnosti, s katerimi je mogoče natančno določiti obseg uporabe avtorsko zaščitenih glasbenih del in stopnjo gledanosti, ne bi pomenil, da uporaba trenutnega načina obračunavanja pomeni zlorabo.
19. STIM glede četrtega vprašanja za predhodno odločanje meni, da uporaba drugačnega načina obračunavanja ni diskriminatorna. Kanal 5 in TV 4 naj že zato ne bi bila v podrejenem konkurenčnem položaju, ker naj bi televizijski postaji oddajali na različnih trgih. Razlikovati bi bilo treba med trgom javne televizije in trgom plačljive televizije. Znotraj trga javne televizije naj bi bilo treba razlikovati med javnimi televizijskimi postajami, ki se financirajo z javnimi sredstvi, in zasebnimi televizijskimi postajami, ki se financirajo s sredstvi iz oglaševanja. Neenako obravnavanje naj ne bi obstajalo tudi zato, ker se SVT financira z javnimi sredstvi.
20. Poljska vlada glede prvega, drugega in tretjega vprašanja za predhodno odločanje meni, da način obračunavanja, kot ga trenutno uporablja STIM, sam po sebi ne pomeni zlorabe prevladujočega položaja, če višina nadomestil odraža gospodarsko vrednost uporabe avtorsko zaščitenih glasbenih del in storitve kolektivne organizacije za upravljanje avtorskih pravic. V tej zvezi naj bi bili bistveni identifikacija in količinska določitev glasbe.
21. Poljska vlada
glede četrtega vprašanja za predhodno odločanje meni, da bi uporaba različnih načinov obračunavanja za zasebne in javne televizijske postaje lahko pomenila nedopustno diskriminacijo, če bi to povzročilo, da se za isto storitev neupravičeno uporabljajo neenaki pogoji.
22. Vlada Združenega kraljestva glede prvega, drugega in tretjega vprašanja za predhodno odločanje meni, da uporaba načina obračunavanja, v skladu s katerim je nadomestilo enako delu prihodkov iz oglaševalskih in naročniških pogodb, per se ne pomeni zlorabe. To naj bi namreč predstavljalo običajno izvajanje avtorske pravice. Ali je način obračunavanja dovolj povezan z uporabo avtorsko zaščitenih glasbenih del, naj bi bilo dejansko vprašanje, o katerem bi moralo odločiti nacionalno sodišče. Vlada Združenega kraljestva tudi opozarja, da bi bilo mogoče slabosti pavšalnega načina obračunavanja izravnati z njegovo učinkovitostjo.
23. Vlada Združenega kraljestva glede četrtega vprašanja za predhodno odločanje meni, da mora nacionalno sodišče preveriti, ali sta Kanal 5 in TV 4 konkurenta SVT. Nacionalno sodišče mora tudi preizkusiti, ali obstaja diskriminacija.
24. Komisija glede prvega, drugega in tretjega vprašanja za predhodno odločanje navaja, da uporaba načina obračunavanja, v skladu s katerim je nadomestilo enako delu prihodkov iz oglaševalskih in naročniških pogodb, per se ne pomeni zlorabe. Vrednost, ki jo ima uporaba avtorsko zaščitenih glasbenih del za gledalce in televizijske postaje, naj bi bilo težko določiti. Na področju avtorskega prava naj bi bilo upravičeno, da se nadomestilo vsaj delno navezuje na dejansko ali potencialno število gledalcev in na gospodarsko vrednost, ki jo ima ta uporaba za televizijske postaje. Dalje naj bi bilo težko opredeliti vzročno zvezo med uporabo avtorsko zaščitenih glasbenih del in gospodarsko uspešnostjo oddaje ali televizijske postaje. Načelno bi bilo mogoče izhajati iz tega, da obstaja smiselna povezava med številom gledalcev in prihodki iz oglaševalskih in naročniških pogodb. Vendar je število gledalcev pri posameznih oddajah lahko različno.
25. Komisija meni, da mora način obračunavanja, v skladu s katerim je nadomestilo enako delu prihodkov, upoštevati obseg uporabe avtorsko zaščitenih glasbenih del. Kolikor natančneje je mogoče identificirati in količinsko določiti glasbo in število gledalcev, toliko lažje naj bi bilo določiti gospodarsko vrednost. Vendar pa naj tehnična možnost zelo natančne analize ne bi pomenila, da uporaba manj natančnega načina pomeni zlorabo. V zvezi s tem bi bilo treba upoštevati zanesljivost natančnejše analize in njene stroške.
26. Komisija glede četrtega vprašanja za predhodno odločanje opozarja na to, da mora nacionalno sodišče najprej preveriti, ali sta Kanal 5 in TV 4 konkurenta SVT. Nacionalno sodišče mora tudi preizkusiti, ali obstaja diskriminacija. Uporaba posebnega načina obračunavanja naj ne bi bila diskriminatorna, če prispeva k temu, da se SVT zasebnim televizijskim postajam približa z vzpostavitvijo simulacije fiktivnih prihodkov iz oglaševalskih in naročniških pogodb. Vendar pa mora nacionalno sodišče preizkusiti, ali okoliščina, da se dejanski glasbeni delež SVT ex post ne upošteva, pomeni diskriminacijo.
VI – Pravna presoja
A – Uvod
27. Vprašanja za predhodno odločanje se nanašajo na področje, ki ima vedno večji socialni in gospodarski pomen. Določanje tarifnih postavk za nadomestila, ki jih kolektivne organizacije za upravljanje avtorskih pravic zaračunavajo uporabnikom teh pravic, je posebej občutljivo področje kolektivnega uveljavljanja avtorskih pravic. Že v preteklosti je redno prihajalo do nesoglasij med kolektivnimi organizacijami za upravljanje avtorskih pravic in uporabniki teh pravic. Sodišče je že imelo možnost obravnavati združljivost načinov obračunavanja, ki jih uporabljajo kolektivne organizacije za upravljanje avtorskih pravic, s členom 82 ES.
28. Vprašanja, ki jih nacionalno sodišče zastavlja v obravnavanem postopku, so v določeni meri podobna vprašanjem, na katera je moralo Sodišče odgovoriti v tako imenovanih zadevah diskotek.(8) Vendar pa se obravnavana zadeva od teh zadev razlikuje glede na dejansko stanje, saj televizijske postaje med oddajanjem redno uporabljajo avtorsko zaščitena glasbena dela v manjšem obsegu kot diskoteke med odpiralnim časom.
29. Vprašanja za predhodno odločanje so dopustna. STIM sicer meni, da odgovori na vprašanja za predhodno odločanje izhajajo iz dosedanje sodne prakse Sodišča. Četudi bi bilo to res, to ne bi pomenilo, da vprašanja za predhodno odločanje niso dopustna.(9)
30. Predložitveno sodišče je ugotovilo, da je stvarno in prostorsko upoštevni trg švedski trg za razširjanje avtorsko zaščitenih glasbenih del po televiziji in da ima STIM na tem trgu prevladujoči položaj zaradi svojega dejanskega monopolnega položaja. Izhaja tudi iz tega, da ravnanje STIM lahko prizadene trgovino med državami članicami. Obravnavana vprašanja so torej omejena na razlago pojma zlorabe iz člena 82 ES.(10)
31. Predložitveno sodišče želi s prvimi tremi vprašanji za predhodno odločanje izvedeti, ali ravnanje kolektivne organizacije za upravljanje avtorskih pravic, ki ima prevladujoči položaj, pomeni zlorabo tega položaja, če ta organizacija za zasebne televizijske postaje, kot sta Kanal 5 in TV 4, uporablja določene načine obračunavanja nadomestila za njeno storitev. V tej zvezi naj opozorim, da predložitveno sodišče ne sprašuje, ali določen način obračunavanja pomeni zlorabo prevladujočega položaja, ker privede do pretirano visokega nadomestila. Njegova vprašanja se nasprotno nanašajo na to, ali uporaba teh načinov obračunavanja pomeni zlorabo, če med storitvijo kolektivne organizacije za upravljanje avtorskih pravic in zahtevanim nadomestilom ni zadostne povezave.
32. Dalje naj navedem, da je predložitveno sodišče svoja vprašanja oblikovalo zelo splošno in da se ta ne nanašajo izrecno na način obračunavanja, ki ga trenutno uporablja STIM. Razlogi za to so lahko procesnopravni, saj je predmet postopka za sprejetje predhodne odločbe v skladu s členom 234(1)(a) ES zgolj razlaga primarnega prava Skupnosti in ne presoja nacionalnega dejanskega stanja.(11) Vendar pa so tudi prepovedni zahtevki, ki sta jih vložila Kanal 5 in TV 4, v postopku v glavni stvari deloma oblikovani na splošno in se ne sklicujejo na način obračunavanja, ki ga trenutno uporablja STIM. V tej zvezi je treba upoštevati, da STIM način obračunavanja določi po lastni presoji. Glede na to ni mogoče izključiti, da se prepovedni zahtevki, ki sta jih vložila Kanal 5 in TV 4, ne nanašajo zgolj na način obračunavanja, ki ga trenutno uporablja STIM, ampak da so namenjeni temu, da se STIM načelno prepove uporaba določenih načinov obračunavanja. To je treba upoštevati pri razlagi vprašanj za predhodno odločanje.
33. Predložitveno sodišče želi s četrtim vprašanjem za predhodno odločanje izvedeti, ali gre za zlorabo, kadar se za zasebne televizijske postaje, kot sta Kanal 5 in TV 4 na eni strani, in za javno televizijsko postajo, kot je SVT, uporabljajo različni načini obračunavanja.
B – Prvo vprašanje za predhodno odločanje
34. Predložitveno sodišče želi s prvim vprašanjem za predhodno odločanje izvedeti, ali uporaba načina obračunavanja, pri katerem je nadomestilo enako delu prihodkov televizijskih postaj iz televizijskih oddaj, namenjenih širši javnosti, pomeni zlorabo v smislu člena 82 ES. Iz povezave med prvim in drugim vprašanjem za predhodno odločanje izhaja, da želi predložitveno sodišče s prvim vprašanjem izvedeti, ali način obračunavanja že zato šteje za zlorabo, ker je del prihodkov televizijskih postaj osnova za nadomestilo.(12)
35. Člen 82 ES ne prepoveduje prevladujočega položaja nekega podjetja kot takega. Vendar pa podjetjem s prevladujočim položajem nalaga posebno odgovornost. Taka podjetja svojega položaja na trgu ne smejo zlorabiti.(13) Pojem zlorabe je treba razlagati objektivno. Kot tako zlorabo je treba šteti ravnanje podjetja s prevladujočim položajem, ki lahko vpliva na strukturo trga, na katerem je prav zaradi prisotnosti zadevnega podjetja konkurenca že oslabljena, in ki lahko zaradi uporabe drugačnih sredstev od tistih, ki urejajo običajno konkurenco med proizvodi ali storitvami na podlagi storitev gospodarskih subjektov, ovirajo ohranitev konkurence, ki še obstaja na trgu, ali razvoj te konkurence.(14)
36. Tudi podjetje s prevladujočim položajem sicer lahko uresničuje lastne interese. Njegovo ravnanje pa pomeni zlorabo, če za pridobitev poslovnih ugodnosti izkoristi možnosti, ki izhajajo iz prevladujočega položaja, teh ugodnosti pa ob običajni in dovolj učinkoviti konkurenci ne bi moglo pridobiti.(15)
37. V členu 82 ES ni naveden dokončni krog primerov zlorab podjetij s prevladujočim položajem. Sem spadajo zlasti neposredno ali posredno določanje nepoštenih nakupnih ali prodajnih cen ali drugih nepoštenih pogojev poslovanja (člen 82(2)(a) ES), omejevanje proizvodnje, trgov ali tehničnega razvoja v škodo potrošnikov (člen 82(2)(b) ES) in uporaba neenakih pogojev za primerljive posle z drugimi trgovinskimi partnerji, ki slednje postavlja v podrejen konkurenčni položaj (člen 82(2)(c) ES).
38. Ker gre v obravnavani zadevi za vprašanje, ali uporaba določenega načina obračunavanja pomeni zlorabo, gre očitno v prvi vrsti za primer iz člena 82(2)(a) ES, torej za neposredno ali posredno določanje nepoštenih nakupnih ali prodajnih cen ali drugih nepoštenih pogojev poslovanja. Kanal 5 in TV 4 sta sicer omenila tudi primere iz člena 82(2)(b) in (c) ES. Vendar pa se njuna utemeljitev v tem pogledu pravzaprav nanaša na obstoj nepoštenega nadomestila v skladu s členom 82(2)(a) ES. Zato bom najprej obravnavala ta primer.(16)
39. Iz sodne prakse Sodišča izhaja, da o določanju nepoštenih prodajnih cen ali drugih nepoštenih pogojev poslovanja lahko govorimo zlasti takrat, kadar podjetje s prevladujočim položajem zahteva plačilo ali nadomestilo, ki ni v primernem sorazmerju z gospodarsko vrednostjo opravljene protistoritve.(17) Ta težko izvedljiva presoja(18) predpostavlja preizkus vrednosti storitve in protistoritve ter razmerja med storitvijo in protistoritvijo. Zato bom v nadaljevanju najprej obravnavala gospodarsko vrednost storitve kolektivne organizacije za upravljanje avtorskih pravic, kot je STIM (točka 1), in zahtevano nadomestilo (točka 2). Na koncu bom preverila, ali med storitvijo in nadomestilom ni primernega sorazmerja (točka 3).
1. Storitev STIM
40. Storitev kolektivne organizacije za upravljanje avtorskih pravic, kot je STIM, je podelitev blanketne licence za uporabo avtorsko zaščitenih glasbenih del iz celotnega repertoarja, s katerim upravlja. To je precej abstrakten opis storitve. V nadaljevanju bom poskušala storitev nekoliko ponazoriti in tako ustvariti jasnejšo sliko njene gospodarske vrednosti.
41. Najprej je treba upoštevati, da celotni repertoar kolektivne organizacije za upravljanje avtorskih pravic sestavljajo individualne avtorske pravice(19) njenih članov. Brez kolektivnega upravljanja v okviru kolektivne organizacije za upravljanje avtorskih pravic bi moral vsak avtor sam nadzorovati uporabo svojega dela in zoper uporabnike uveljavljati svojo pravico do nadomestila. Prav tako bi morala televizijska postaja, če ne bi imela blanketne licence, pred vsako uporabo individualno avtorsko zaščitenega glasbenega dela pridobiti licenco zadevnega avtorja ali glasbene založbe. Individualno upravljanje in uporaba avtorsko zaščitenih glasbenih del bi bila torej tako za avtorje kot tudi za televizijske postaje povezana z zelo visokimi stroški.(20)
42. Povezovanje v okviru kolektivne organizacije za upravljanje avtorskih pravic in podelitve blanketnih licenc ima torej prednosti tako za avtorje kot za televizijske postaje. Avtorjem je upravljanje olajšano oziroma jim je z gospodarskega vidika šele omogočeno. Z vidika televizijskih postaj se individualne avtorske pravice združijo v celotni repertoar, televizijske postaje pa imajo z blanketno licenco enostaven dostop do njegovih posameznih elementov, ne da bi se morale pred tem pogajati o individualni licenci.(21) Vzajemne pogodbe, sklenjene med sestrskimi kolektivnimi organizacijami za upravljanje avtorskih pravic, omogočajo dostop do repertoarja avtorsko zaščitenih glasbenih del kolektivnim organizacijam za upravljanje avtorskih pravic v drugih državah članicah in tretjih državah.(22)
2. Nadomestilo
43. Predložitveno sodišče v svojem vprašanju opisuje nadomestilo kot del prihodkov televizijskih postaj iz televizijskih oddaj, namenjenih širši javnosti. Iz predložitvenega sklepa izhaja, da se s tem razumejo prihodki iz oglaševalskih in naročniških pogodb.
44. Če se televizijska postaja financira s prihodki iz oglaševalskih pogodb, potem praviloma svoje oddaje gledalcem ponuja brezplačno. Financira se s tem, da prodaja reklamne bloke, torej zahteva plačilo za to, da svojim strankam, ki oglašujejo, omogoča stik z gledalci in za ta namen del svojega časa oddajanja nameni reklamnim oddajam. Če pa se televizijska postaja financira s prihodki iz naročniških pogodb, potem daje svoj program na voljo proti plačilu.(23)
45. Predložitveno sodišče je način obračunavanja opisalo tako, da je nadomestilo enako „delu“ prihodkov. Ta opredelitev je odprta. Obsega način obračunavanja, ki temelji na fiksnem deležu prihodkov, v skladu s katerim se torej na primer zahteva plačilo nadomestila, ki ustreza fiksnemu odstotkovnemu deležu prihodkov. Opredelitev pa obsega tudi način obračunavanja, ki temelji na variabilnem deležu prihodkov, torej na deležu, ki se spreminja na podlagi določenih meril. STIM sicer res uporablja način obračunavanja z variabilnim deležem. Ker pa se vprašanje za predhodno odločanje očitno ne omejuje na način obračunavanja, ki ga trenutno uporablja STIM,(24) bom v nadaljevanju upoštevala tako načine obračunavanja s fiksnim deležem kot tudi tiste z variabilnim deležem.
3. Razmerje med nadomestilom in storitvijo
46. Kot je bilo omenjeno zgoraj(25), gre za določanje nepoštenih prodajnih cen ali drugih nepoštenih pogojev poslovanja v skladu s členom 82(2)(a) ES, če se zahteva plačilo nadomestila, ki ni v primernem sorazmerju z gospodarsko vrednostjo opravljene protistoritve. Preden začnem obravnavati razmerje med nadomestilom in storitvijo pri načinu obračunavanja s fiksnim deležem (točka a) in pri načinu obračunavanja z variabilnim deležem (točka b), želim opozoriti na merilo za presojo, ki ga je treba uporabiti v obravnavani zadevi.
47. Prvič, v obravnavani zadevi ne gre za presojo primernosti nadomestila, kot je urejeno v nacionalnih predpisih s področja avtorskega prava, ki določajo pravico avtorja do primernega nadomestila. Nasprotno, gre za okvirno presojo skladnosti s konkurenčnim pravom.(26) Naloga Sodišča v obravnavanem postopku torej ni odločiti o tem, ali je konkretno nadomestilo primerno z vidika avtorskega prava.(27) Nasprotno, gre za vprašanje, ali kolektivna organizacija za upravljanje avtorskih pravic z uporabo določenega načina obračunavanja prekorači meje tistega, kar dopušča konkurenčno pravo.(28)
48. Drugič, opozoriti je treba na to, da so pristojnosti Skupnosti na področju avtorskega prava omejene. Tako je bilo Sodišče na primer zelo zadržano v svoji sodbi SENA,(29) v kateri je šlo za razlago avtorskopravnega pojma pravičnega nadomestila iz Direktive Sveta 92/100/EGS z dne 19. novembra 1992 o pravici dajanja v najem in pravici posojanja ter o določenih pravicah, sorodnih avtorski, na področju intelektualne lastnine.(30) Sodišče je v tej sodbi ugotovilo, da njegova naloga ne more biti opredelitev meril za določitev pravičnega nadomestila, ker ta direktiva ne opredeljuje pojma pravičnega nadomestila.(31)
49. Navedene točke je treba upoštevati pri okvirni presoji skladnosti s konkurenčnim pravom. Po mojem mnenju mora biti Sodišče načeloma zadržano pri vprašanju, kakšni sta vsebina in vrednost avtorske pravice. Če pravo Skupnosti določenih vprašanj ne ureja, spadajo ta v pristojnost držav članic.(32) Če pa gre za vprašanje, ali določen način obračunavanja privede do neprimernega sorazmerja med uporabo avtorske pravice in nadomestilom, menim, da to spada v okvirno presojo skladnosti s konkurenčnim pravom, ki jo je treba opraviti na podlagi člena 82 ES.
a) Fiksen delež prihodkov
50. Sodišče je v sodbi Basset(33) obravnavalo način obračunavanja, ki temelji na fiksnem deležu prihodkov. V tej zadevi je francoska kolektivna organizacija za upravljanje avtorskih pravic od upravljavcev diskotek zahtevala nadomestilo, ki je bilo odvisno od fiksnega odstotka prihodkov. Sodišče je odločilo, da uporaba takšnega načina obračunavanja v tej zadevi ni bila zloraba. Ugotovilo pa je, da je tak način upravljanja treba šteti za običajno upravljanje z avtorsko pravico in da zato ne gre za zlorabo, če kolektivna organizacija za upravljanje avtorskih pravic uporabi možnosti, ki jih zanjo uvaja nacionalna zakonodaja.(34)
51. Četudi se Sodišče v tej sodbi ni izrecno srečalo z vprašanjem, ali uporaba načina obračunavanja, ki temelji na fiksnem deležu prihodkov, pomeni zlorabo, to sodbo razumem tako, da je Sodišče v tej zadevi implicitno zanikalo možnost zlorabe pri takem načinu obračunavanja.
52. Te odločitve pa ni mogoče brez zadržkov prenesti na obravnavano zadevo. Pri presoji, ali gre za zlorabo prevladujočega položaja, je treba upoštevati vse okoliščine posameznega primera.(35) Zoper neomejen prenos odločitve Sodišča v sodbi Basset na obravnavano zadevo govori dejstvo, da obstajajo bistvene razlike med dejavnostjo diskoteke in dejavnostjo televizijske postaje, kolikor gre za uporabo avtorsko zaščitenih glasbenih del. V primeru diskoteke je uporaba avtorsko zaščitenih glasbenih del bistveni element njene dejavnosti. Zato lahko domnevamo, da so diskoteke pri opravljanju svoje dejavnosti odvisne od uporabe glasbenih del in da med svojim celotnim obratovanjem praviloma intenzivno uporabljajo glasbena dela. To je pri televizijskih postajah drugače. Tudi te sicer uporabljajo glasbo. Vendar se obseg uporabe avtorsko zaščitenih glasbenih del lahko spreminja glede na televizijski kanal, čas oddajanja in oddajo.
53. Uporaba načina obračunavanja s fiksnim deležem v primeru televizijskih postaj bi tako pomenila, da bi bila višina nadomestila ločena od dejanske uporabe avtorsko zaščitenih glasbenih del. Televizijske postaje, ki avtorsko zaščitenih glasbenih del skoraj ne uporabljajo ali jih sploh ne uporabljajo, bi torej morale plačati nadomestilo, ki ni v nobeni zvezi z gospodarsko vrednostjo storitve STIM ali pa ta zveza ni zadostna. S tem bi bili določeni uporabniki nesorazmerno obremenjeni v primerjavi z drugimi uporabniki, ki intenzivno uporabljajo avtorsko zaščitena glasbena dela.(36)
54. Uporaba načina obračunavanja s fiksnim deležem v primeru televizijskih postaj torej lahko povzroči znatno nesorazmerje med gospodarsko vrednostjo storitve kolektivne organizacije za upravljanje avtorskih pravic in zahtevanim nadomestilom.
55. Načelno bi bilo na tem mestu treba ugotoviti še, ali obstaja alternativni način obračunavanja, ki bolje odraža razmerje med nadomestilom in gospodarsko vrednostjo storitve kot način obračunavanja, ki temelji na fiksnem deležu prihodkov.(37) To je v obravnavani zadevi mogoče domnevati že zato, ker STIM uporablja način obračunavanja z variabilnim deležem.
56. Preveriti bi bilo treba tudi to, ali je mogoče z razlogi učinkovitosti upravičiti uporabo načina obračunavanja s fiksnim deležem v primerjavi z uporabo načina obračunavanja z variabilnim deležem.(38) Ker pa uporaba načina obračunavanja s fiksnim deležem v primeru televizijskih postaj lahko povzroči znatno nesorazmerje med vrednostjo storitve in nadomestilom, upravičevanje z razlogi učinkovitosti v obravnavani zadevi verjetno ni primerno.
57. Zato je treba uporabo načina obračunavanja s fiksnim deležem v primeru televizijskih postaj šteti za zlorabo v smislu člena 82 ES.
b) Variabilni delež prihodkov
58. Pri načinu obračunavanja z variabilnim deležem prihodkov pa je nasprotno načelno mogoče upoštevati spreminjajoč se obseg uporabe avtorsko zaščitenih glasbenih del.(39) Uporaba načina obračunavanja z variabilnim deležem lahko torej le takrat per se pomeni zlorabo, če že določitev nadomestila na podlagi prihodkov televizijskih postaj iz oglaševalskih in naročniških pogodb lahko povzroči znatno izkrivljanje razmerja med gospodarsko vrednostjo storitve kolektivne organizacije za upravljanje avtorskih pravic in nadomestilom.
59. Načelno sicer ni mogoče izključiti, da ravnanje podjetja s prevladujočim položajem pomeni zlorabo, če cene svojih proizvodov veže na prihodek, ki ga njegovi odjemalci dosežejo z uporabo teh proizvodov.(40) V obravnavani zadevi pa je treba upoštevati okoliščine posameznega primera(41), zlasti značilnosti storitve kolektivnih organizacij za upravljanje avtorskih pravic.
60. Prvič je treba ugotoviti, da celotni repertoar STIM končno sestavljajo individualne avtorske pravice posameznih avtorjev. Povsem običajno je, da se za podelitev licence na avtorskih pravicah zaračuna licenčnina, ki je enaka delu prihodka, doseženega z izdelkom, pri nastanku katerega je bila uporabljena avtorska pravica.(42) To izraža idejo, da je bistvo upravljanja z avtorsko pravico uporaba avtorskega dela,(43) in idejo, da bi moral avtor imeti razumen delež prihodka, doseženega z uporabo njegovega izdelka.(44)
61. Sodišče je v zadevi United Brands(45) sicer trdilo, da je mogoče nesorazmernost nekega nadomestila ugotoviti zlasti s cenovno-stroškovno primerjavo. Vendar uporaba tega načina predpostavlja, da je mogoče na podlagi proizvodnih stroškov sklepati o vrednosti storitve. Tega načina pa ni mogoče prenesti na avtorske pravice, saj je praktično nemogoče določiti proizvodne stroške nastanka glasbenega dela oziroma iz teh stroškov sklepati o vrednosti storitve.(46)
62. Proti temu po mojem mnenju niti ni mogoče navesti argumenta, da je zadeva drugačna, če avtorska pravica, za katero je bila podeljena licenca, ni poglavitni sestavni del izdelka. Pri podelitvi licenc za patente ter za znanje in izkušnje tako na primer ni neobičajna ustrezna določitev nadomestila, čeprav končnega izdelka ne sestavlja le patent, ampak tudi drugi deli (na primer material, oblikovanje in podobno).(47)
63. Drugič je treba upoštevati, da je ugotavljanje gospodarske vrednosti storitve kolektivnih organizacij za upravljanje avtorskih pravic težavno.(48) Na Švedskem zaradi zgoraj opisanih značilnosti sistema(49) ne obstaja trg, na katerem bi se cene določale na podlagi ponudbe in povpraševanja.(50) Ob vprašanju, ali gre pri višini nadomestila za zlorabo prevladujočega položaja, je sicer mogoče narediti primerjavo z višino nadomestila v drugih državah članicah (koncept prostorske primerjave trgov).(51) Ta primerjava pa po mojem mnenju ni mogoča brez težav, če gre tako kot v obravnavani zadevi za vprašanje presoje dopustnosti določenega načina obračunavanja.(52)
64. Če upoštevam, da način obračunavanja, prvič, ni neobičajen,(53) da se, drugič, navezuje na merilo, ki je povezano z vrednostjo avtorske pravice,(54) in da je, tretjič, težko določiti vrednost storitve kolektivne organizacije za upravljanje avtorskih pravic, menim, da določanja višine nadomestila na podlagi prihodkov televizijskih postaj iz oglaševalskih in naročniških pogodb, ni mogoče obravnavati kot zlorabo prevladujočega položaja. Po mojem mnenju je to tudi v skladu s sodno prakso Sodišča. Sodišče je v sodbi Basset(55) ugotovilo, da je treba način obračunavanja, ki temelji na deležu prihodkov, šteti za običajno upravljanje z avtorsko pravico. V tem pogledu menim, da je to sodbo mogoče prenesti na obravnavano zadevo.
65. Na to ugotovitev ne vpliva, da si je mogoče zamisliti tudi druga merila ali merila, ki se uporabljajo v drugih državah članicah. Način obračunavanja, ki temelji na variabilnem deležu prihodkov, izraža idejo, da je bistvo upravljanja z avtorsko pravico uporaba avtorskega dela, ter idejo, da bi moral avtor prejeti razumen delež prihodka, doseženega z uporabo njegovega izdelka. Sicer si je vsekakor mogoče predstavljati, da drugi načini obračunavanja(56) poudarjajo druge vidike. Vendar pa Sodišču v obravnavanem postopku ni treba določiti načina obračunavanja, ki je najprimernejši za vzpostavitev ravnovesja med interesi avtorjev in interesi televizijskih postaj.(57)
66. Način obračunavanja, ki temelji na variabilnem deležu prihodkov televizijskih postaj iz oglaševalskih in naročniških pogodb, pa mora vsekakor upoštevati obseg uporabe avtorsko zaščitenih glasbenih del.
4. Sklep
67. Iz navedenega izhaja, da uporaba načina obračunavanja, v skladu s katerim se zahteva fiksen delež prihodkov televizijskih postaj iz oglaševalskih in naročniških pogodb, pomeni zlorabo v smislu člena 82 ES. Če pa se, nasprotno, zahteva variabilni delež, to ravnanje per se ni zloraba. Tako obračunavanje pa lahko pomeni zlorabo, če ne upošteva dovolj obsega uporabe avtorsko zaščitenih glasbenih del.
C – Drugo in tretje vprašanje za predhodno odločanje
68. Predložitveno sodišče želi z drugim vprašanjem za predhodno odločanje izvedeti, ali gre za zlorabo, če kolektivna organizacija za upravljanje avtorskih pravic za televizijske postaje uporablja način obračunavanja z variabilnim deležem, pri katerem ne obstaja jasna zveza med prihodki in storitvijo kolektivne organizacije za upravljanje avtorskih pravic. Predložitveno sodišče tak neobstoj jasne zveze ugotavlja na primer pri informativnih in športnih oddajah ter v primeru, ko se prihodki televizijskih postaj povečajo zaradi širjenja programske ponudbe, tehnoloških naložb in razvoja rešitev, ki so prilagojene strankam. Predložitveno sodišče želi s tretjim vprašanjem za predhodno odločanje izvedeti, ali na odgovor na prvo in drugo vprašanje za predhodno odločanje vpliva dejstvo, da je mogoče identificirati in količinsko določiti tako predvajano glasbo kot tudi delež gledalcev.
69. Ti vprašanji predložitvenega sodišča razumem tako, da želi izvedeti, ali uporaba načina obračunavanja pomeni zlorabo zato, ker bodisi ne upošteva obsega, v katerem televizijske postaje uporabljajo avtorsko zaščitena glasbena dela, bodisi ne upošteva obsega, v katerem ta uporaba povečuje prihodke. Na vprašanje, v kolikšni meri je treba upoštevati tehnično možnost identifikacije in količinske določitve predvajane glasbe ali deleža gledalcev, po mojem mnenju ni mogoče odgovoriti ločeno.(58)
70. Iz zgornjih navedb(59) izhaja, da ni mogoče izključiti, da se vprašanja predložitvenega sodišča ne nanašajo zgolj na način obračunavanja, ki ga STIM trenutno uporablja, ampak tudi na potencialne drugačne načine obračunavanja, ki bi jih STIM lahko uporabljal v prihodnje. Zato bom na vprašanji predložitvenega sodišča najprej odgovorila ob upoštevanju načinov obračunavanja, ki jih STIM trenutno uporablja (točka 1). Nato bom preverila, kako bi bilo na ti vprašanji mogoče odgovoriti ob upoštevanju potencialnih drugače zasnovanih načinov obračunavanja (točka 2).
1. Način obračunavanja, ki ga trenutno uporablja STIM
71. Zgoraj(60) sem že ugotovila, da način obračunavanja lahko pomeni zlorabo v smislu člena 82 ES, če ne upošteva dovolj obsega uporabe avtorsko zaščitenih glasbenih del.
72. Ali gre za tak primer, je zlasti dejansko vprašanje. Zato je najprej treba opozoriti na to, da je naloga Sodišča v obravnavanem postopku za sprejetje predhodne odločbe omejena na razlago člena 82 ES. Sodišče ni pristojno za presojanje dejanskega stanja, ki se obravnava v postopku v glavni stvari, ali za uporabo pravil Skupnosti, ki jih je razlagalo, za nacionalne ukrepe ali situacije. Za te naloge je izključno pristojno nacionalno sodišče.(61)
73. Preden začnem obravnavati posamezne točke vprašanj predložitvenega sodišča, želim opozoriti na korake preizkusa, ki jih mora nacionalno sodišče izvesti pri okvirni presoji skladnosti s konkurenčnim pravom.
74. Nacionalno sodišče mora, prvič, ugotoviti, ali obstajajo indici za to, da način obračunavanja, ki ga trenutno uporablja STIM, povzroča znatno nesorazmerje med nadomestilom in gospodarsko vrednostjo storitve.(62) To je po mojem mnenju mogoče domnevati le, če obstaja alternativen način obračunavanja, pri katerem je mogoče natančneje upoštevati gospodarsko vrednost avtorske pravice.
75. Če nacionalno sodišče ugotovi, da tak alternativni način obračunavanja obstaja, mora, drugič, pretehtati prednosti in pomanjkljivosti obeh načinov obračunavanja. Zgolj obstoj natančnejšega alternativnega načina obračunavanja per se ne pomeni, da uporaba bolj pavšalnega načina pomeni zlorabo. Uporaba bolj pavšalnega načina obračunavanja je namreč lahko upravičena z razlogi učinkovitosti.(63) Te prednosti zaradi večje učinkovitosti se zlasti lahko kažejo v obliki znižanj stroškov upravljanja z avtorsko pravico, ki je predmet pogodbe, in pri nadzoru nad uporabo zaščitenih glasbenih del.(64)
76. V tej zvezi je na primer lahko pomembno, kako preprost za uporabo je bolj pavšalen način obračunavanja oziroma kolikšni dodatni stroški nastanejo z uporabo natančnejšega načina obračunavanja. Tako velja, da je način obračunavanja, ki temelji na preprosto določljivih objektivnih merilih, običajno enostavnejši za uporabo kot tisti, ki temelji na subjektivnih merilih, ki jih določi ena od obeh strani in ki jih druga stran le s težavo nadzoruje. Dalje je lahko v tej zvezi pomembno, ali so potrebni podatki že na voljo, ker so bili že uporabljeni za druge namene, ali pa jih je treba posebej ugotoviti za obračun nadomestila. Pri presoji prednosti zaradi večje učinkovitosti je lahko pomembna tudi stopnja verjetnosti, da zaradi določenega načina obračunavanja pride do spora, ter njegova stalnost oziroma potreba po prilaganju.
77. Vendar pa menim, da z razlogi učinkovitosti ni mogoče povsem upravičiti bolj pavšalnega načina obračunavanja. Sodišče je v sodbi Tournier(65) sicer ugotovilo, da je pavšalnost načina obračunavanja na podlagi člena 82 ES sporna le, če bi bilo mogoče tudi z drugimi načini obračunavanja uresničiti legitimni cilj varstva interesov avtorjev, ne da bi ti načini hkrati povzročili višje stroške za upravljanje z avtorsko pravico, ki je predmet pogodbe, in za nadzor nad uporabo zaščitenih glasbenih del. Tega pa po mojem mnenju ni mogoče razumeti tako, da se lahko upoštevajo le tisti alternativni načini obračunavanja, ki ne povečajo stroškov upravljanja z avtorsko pravico, ki je predmet pogodbe, in nadzora nad uporabo zaščitenih glasbenih del. Menim namreč, da gre lahko pri uporabi bolj pavšalnega načina za zlorabo tudi, če je ta uporaba sicer stroškovno nekoliko ugodnejša od uporabe alternativnega natančnejšega načina obračunavanja, vendar pa ta stroškovna prednost ni v sorazmerju z izkrivljanjem, ki nastane zaradi uporabe bolj pavšalnega načina obračunavanja in ki bi se mu bilo mogoče izogniti z uporabo natančnejšega načina obračunavanja.
78. V okviru člena 82 ES se mora sicer upoštevati cilj, da je treba avtorjem zagotoviti pravično nadomestilo. Upoštevati pa je treba tudi interese potrošnikov.(66) Pravično nadomestilo spodbuja avtorje k ustvarjanju glasbenih del,(67) zato je načelno v interesu potrošnikov. Uporaba bolj pavšalnega načina obračunavanja vodi k znižanju stroškov. To znižanje stroškov, če je v korist avtorjev, omogoča višja nadomestila in s tem avtorje bolj spodbuja k ustvarjanju umetniških del.
79. V interesu potrošnika pa je tudi, da ima dostop do cenovno čim ugodnejših oziroma do čim bolj kakovostnih televizijskih kanalov. Če pavšalno obračunavanje povzroča znatno nesorazmerje med storitvijo kolektivne organizacije za upravljanje avtorskih pravic in nadomestilom, lahko to povzroči višje proizvodne stroške televizijskih postaj in posredno učinkuje v škodo potrošnikov. Prednosti in slabosti uporabe bolj pavšalnega in natančnejšega načina obračunavanja je treba medsebojno pretehtati.
80. V nadaljevanju bom obravnavala vprašanje, koliko je mogoče način obračunavanja, kot je ta, ki ga trenutno uporablja STIM, šteti za zlorabo v smislu člena 82 ES, zato ker ne upošteva ali ne upošteva dovolj časovnega obsega, v katerem se avtorsko zaščitena glasbena dela uporabljajo v določenih oddajah (točka a), ali deleža gledalcev (točka b). Obravnavala bom tudi vprašanje, ali je mogoče tak način obračunavanja šteti za zlorabo, če ne upošteva, da se lahko prihodki televizijske postaje povečajo zaradi okoliščin, ki niso v nikakršni zvezi z uporabo avtorsko zaščitenih glasbenih del (točka c).
a) Identifikacija in količinska določitev uporabe avtorsko zaščitenih glasbenih del
81. Način obračunavanja, ki ga trenutno uporablja STIM, temelji na določenem odstotkovnem deležu, ki se spreminja v skladu z letnim glasbenim deležem televizijske postaje. Upošteva torej letni časovni obseg uporabe avtorsko zaščitenih glasbenih del.
82. Tak način obračunavanja pa s tem, da se v skladu z njim najprej izračuna letni glasbeni delež in da se na podlagi glasbenega deleža izračunani delež uporabi na letne prihodke Kanala 5 in TV 4, ne upošteva, da se prihodki iz oglaševalskih in naročniških pogodb lahko spreminjajo glede na oddajo in čas oddajanja.
83. Nacionalno sodišče bo moralo najprej preučiti, ali se prihodki iz oglaševalskih pogodb znatno spreminjajo glede na oddajo in čas oddajanja.(68) Dalje bo moralo preveriti, ali določene oddaje neke televizijske postaje redno prinašajo visoke prihodke iz oglaševalskih pogodb, po drugi strani pa so v njih avtorsko zaščitena glasbena dela redno uporabljena le v majhnem obsegu. Če bo ugotovilo oboje, lahko način obračunavanja, kot ga uporablja STIM, povzroči znatno nesorazmerje med storitvijo kolektivne organizacije za upravljanje avtorskih pravic in zahtevanim nadomestilom.
84. Podobno velja za prihodke iz naročniških pogodb. Če so določene oddaje neke televizijske postaje za naročnike privlačnejše in če so v teh oddajah le v majhnem obsegu uporabljena avtorsko zaščitena glasbena dela, lahko tako obračunavanje povzroči nesorazmerje med zahtevanim nadomestilom in storitvijo kolektivne organizacije za upravljanje avtorskih pravic.
85. Če bo predložitveno sodišče ugotovilo, da prihaja do nesorazmerja, bo moralo torej preučiti, ali obstajajo tehnične možnosti za to, da se natančneje določijo prihodki iz oglaševalskih in naročniških pogodb, na primer glede na določen čas oddajanja, posamezne oddaje ali posamezne vrste oddaj.(69) Predložitveno sodišče bo moralo v primeru, če take ustrezne tehnične možnosti obstajajo, pretehtati prednosti te natančnejše določitve prihodkov, in prednosti večje učinkovitosti bolj pavšalnega načina obračunavanja.
86. Predložitveno sodišče bo v tej zvezi med drugim moralo uporabiti zgoraj navedena merila(70). Pri tehtanju prednosti in slabosti bo zlasti moralo upoštevati, da je način obračunavanja, ki temelji na letnih prihodkih iz oglaševalskih in naročniških pogodb, verjetno bistveno lažji za uporabo kot način obračunavanja, pri katerem so prihodki natančneje določeni. Pomembno se mi tudi zdi, da je število televizijskih kanalov očitno omejeno, ti kanali pa imajo sorazmerno veliko gledalcev, in da je očitno pri oddajah, ki se javno predvajajo, možnost nadzora relativno velika.
b) Identifikacija in količinska določitev števila gledalcev
87. Obseg uporabe avtorsko zaščitenega glasbenega dela je odvisen tudi od števila oseb, ki uživajo to delo. Pri tem je treba razlikovati med vprašanjem, ali način obračunavanja, ki ga trenutno uporablja STIM, ta vidik uporabe avtorsko zaščitenih glasbenih del sploh upošteva, in vprašanjem, ali ga dovolj upošteva.
88. V zvezi s prvim vprašanjem je treba ugotoviti, da način obračunavanja, ki ga trenutno uporablja STIM, dejanskega števila televizijskih gledalcev neposredno ne upošteva. Predložitveno sodišče pa bo moralo preučiti, ali tak način obračunavanja neposredno ali posredno zajema potencialno oziroma pričakovano število gledalcev. V tej zvezi mora predložitveno sodišče preučiti, ali so prihodki iz oglaševalskih in naročniških pogodb v sorazmerju s pričakovanim številom gledalcev.(71)
89. Če bo sodišče ugotovilo, da so prihodki iz oglaševalskih in naročniških pogodb v sorazmerju s potencialnim oziroma pričakovanim številom gledalcev, se postavlja vprašanje, ali je način obračunavanja, ki ga uporablja STIM, že zato mogoče šteti za zlorabo, ker ne upošteva dejanskega števila gledalcev. Po mojem mnenju to ne drži. Menim, da ti merili (dejansko ali potencialno oziroma pričakovano število gledalcev) temeljita na različnih vidikih avtorske pravice. Zveza z dejanskim številom gledalcev močneje poudarja vidik obsega uporabe oz. izrabe avtorsko zaščitenega glasbenega dela, medtem ko zveza s potencialnim oziroma pričakovanim številom gledalcev močneje izraža idejo, da je bistvo upravljanja z avtorsko pravico uporaba avtorskega dela, in idejo, da bi moral avtor prejeti razumen delež prihodka, doseženega z uporabo njegovega izdelka.(72)
90. Pri nobenem od obeh vidikov ne gre za večstopenjsko razmerje glede na natančnost načina obračunavanja, kot je bilo opisano zgoraj(73), ampak za vsebino avtorske pravice in za to, kaj tvori njeno vrednost. Ob upoštevanju zgornjih ugotovitev(74) menim, da glede na trenutno stanje prava Skupnosti ni naloga Sodišča, da določi način, ki naj bi bil imel prednost, in da to tudi ne more biti predmet okvirne presoje skladnosti s konkurenčnim pravom, ki jo je treba izvesti v tej zadevi. Zato menim, da dejstvo, da način obračunavanja, ki ga trenutno uporablja STIM, ne upošteva dejanskega števila gledalcev, per se ne pomeni zlorabe, če dovolj upošteva potencialno ali pričakovano število gledalcev.
91. V zvezi z drugim vprašanjem, ki zadeva zadostno upoštevanje števila gledalcev, pa je treba opozoriti na to, da način obračunavanja, ki ga trenutno uporablja STIM, ne upošteva, da se število gledalcev lahko spreminja glede na oddajo in čas oddajanja.
92. Če bo predložitveno sodišče ugotovilo, da se prihodki iz oglaševalskih pogodb spreminjajo glede na oddajo in čas oddajanja, tako da obstaja medsebojna zveza med prihodki in številom gledalcev, in da določene televizijske oddaje redno spremlja veliko gledalcev, v katerih pa so praviloma le v majhnem obsegu uporabljena avtorsko zaščitena glasbena dela, potem lahko tako obračunavanje povzroči nesorazmerje med zahtevanim nadomestilom in storitvijo kolektivne organizacije za upravljanje avtorskih pravic.
93. Podobno velja za prihodke iz naročniških pogodb. Če določene televizijske oddaje privabijo več gledalcev in če so v teh oddajah redno le v manjšem obsegu uporabljena avtorsko zaščitena glasbena dela, potem lahko obračunavanje, ki ga trenutno uporablja STIM, povzroči nesorazmerje med nadomestilom in storitvijo kolektivne organizacije za upravljanje avtorskih pravic.
94. Če bo predložitveno sodišče ugotovilo znatno nesorazmerje, bo moralo preveriti, ali obstajajo tehnične možnosti, s katerimi je mogoče število gledalcev natančneje pripisati na primer času oddajanja, posameznim oddajam ali določenim vrstam oddaj.(75) Če takšne ustrezne tehnične možnosti obstajajo, mora predložitveno sodišče, kot je bilo že zgoraj opisano(76), medsebojno pretehtati prednosti in slabosti natančnejšega in manj natančnega načina obračunavanja.
c) Upoštevanje drugih dejavnikov za povečanje prihodkov
95. Način obračunavanja, ki ga trenutno uporablja STIM, ne upošteva, koliko se prihodki povečujejo zaradi uporabe avtorsko zaščitenih glasbenih del, koliko pa zaradi dejavnikov, ki niso povezani z glasbo, kot so širjenje programske ponudbe, tehnološke naložbe in razvoj rešitev, ki so prilagojene kupcem.
96. Vendar menim, da uporaba načina obračunavanja, ki dovolj upošteva obseg uporabe avtorsko zaščitenih glasbenih del, ne pomeni zlorabe že zato, ker ne upošteva, ali je povečanje prihodkov morda treba pripisati drugim dejavnikom, ne pa uporabi avtorsko zaščitenih glasbenih del.
97. Prvič, verjetno bo težko ugotoviti, zaradi katerih dejavnikov so se povečali število gledalcev in prihodki neke televizijske postaje. Uspešnost televizijskega kanala ali oddaje je odvisna od številnih dejavnikov. Menim, da ni mogoče dovolj natančno določiti, koliko je kateri od dejavnikov povečal gospodarski uspeh.
98. Uporaba avtorsko zaščitenih glasbenih del lahko nesporno vpliva na uspešnost oddaje ali televizijskega kanala. V tem pogledu bo skoraj nemogoče dokazati, da povečanje števila gledalcev in prihodkov ni posledica uporabe avtorsko zaščitenih glasbenih del, še zlasti ker se uporabna vrednost glasbe med gledalci verjetno individualno razlikuje. Že zato močno dvomim, da obstaja način, ki bi to okoliščino lahko dovolj natančno upošteval.(77)
99. Poleg tega bi bilo treba preučiti, ali alternativni način obračunavanja, če je s tehničnega vidika mogoč, ne povzroča tako visokih stroškov, da prednosti njegove uporabe niso sorazmerne z njegovimi slabostmi.
100. Drugič, opozoriti je treba na to, da na področju avtorskega prava in prava o nematerialnih premoženjskih pravicah ni neobičajno, da se za podelitev licence na avtorskih pravicah zahteva licenčnina, ki je enaka deležu prihodkov, doseženih z izdelkom, za nastanek katerega je bila uporabljena določena pravica.(78) To stališče dalje potrjuje dejstvo, da Sodišče v sodbi Basset(79) ni štelo za zlorabo, da je kolektivna organizacija za upravljanje avtorskih pravic zahtevala delež od prihodkov diskotek, ne da bi se pri tem upoštevalo, koliko so bili prihodki odvisni od drugih okoliščin, ne pa od uporabe avtorsko zaščitenih glasbenih del. Menim, da je odločitev Sodišča mogoče prenesti na obravnavano zadevo.(80)
d) Sklep
101. Sklepno je mogoče ugotoviti: če nacionalno sodišče ugotovi, da uporaba načina obračunavanja, pri katerem je nadomestilo enako variabilnemu delu prihodkov televizijske postaje iz oglaševalskih in naročniških pogodb, povzroča nesorazmerje med storitvijo kolektivne organizacije za upravljanje avtorskih pravic na eni strani in nadomestilom, ki ga ta zahteva, na drugi strani, potem je uporabo takega načina obračunavanja mogoče šteti za zlorabo takrat, ko obstaja alternativni način obračunavanja, ki pri določitvi nadomestila natančneje upošteva obseg uporabe, in ko uporabe manj natančnega načina obračunavanja ni mogoče upravičiti z razlogi učinkovitosti, zlasti v obliki znižanja stroškov upravljanja z avtorskimi pravicami, ki so predmet pogodb, in pri nadzoru nad uporabo zaščitenih glasbenih del.
102. Uporabe takega načina obračunavanja ni mogoče šteti za zlorabo v smislu člena 82 ES samo zato, ker ne upošteva dejanskega števila gledalcev, če je mogoče domnevati, da dovolj upošteva potencialno ali pričakovano število gledalcev.
103. Če tak način obračunavanja dovolj upošteva obseg uporabe avtorsko zaščitenih glasbenih del, ga ni mogoče šteti za zlorabo že zato, ker ne upošteva obsega, v katerem ta uporaba, in ne drugi dejavniki, prispeva k povečanju prihodkov.
104. Če bo predložitveno sodišče dalje ugotovilo, da način obračunavanja, kot ga trenutno uporablja STIM, tudi s kakega drugega vidika povzroča nesorazmerje med storitvijo STIM in zahtevanim nadomestilom, na primer ker ne upošteva vrste uporabe avtorsko zaščitenega glasbenega dela, bo moralo tudi v tem pogledu opraviti zgoraj opisano okvirno presojo skladnosti s konkurenčnim pravom.(81)
2. Potencialni drugačni načini obračunavanja
105. V delu, v katerem se drugo in tretje vprašanje predložitvenega sodišča nanašata na združljivost drugih načinov obračunavanja, ne na tistega, ki ga trenutno uporablja STIM, s členom 82 ES, je treba opozoriti na to: na podlagi številnih možnih oblik načinov obračunavanja ni mogoče abstraktno presojati, ali način obračunavanja, ki ne upošteva meril, ki jih je navedlo predložitveno sodišče, pomeni zlorabo v smislu člena 82 ES. Če pa nacionalno sodišče ugotovi, da tak način obračunavanja povzroča nesorazmerja, mora uporabiti zgoraj navedena(82) načela.
D – Četrto vprašanje za predhodno odločanje
106. Predložitveno sodišče želi s četrtim vprašanjem za predhodno odločanje izvedeti, ali lahko za zlorabo v smislu člena 82 ES šteje, če se za javno televizijsko postajo SVT uporabi način obračunavanja, ki odstopa od glavne tarife.(83)
107. V tem pogledu se mi zdi zlasti pomemben primer iz člena 82(2)(c) ES. Posebna prepoved diskriminacije, določena v členu 82(2)(c) ES, je del sistema, ki v skladu s členom 3(1)(g) ES zagotavlja, da na notranjem trgu ni izkrivljanja konkurence. Poslovno ravnanje podjetja s prevladujočim položajem ne sme izkrivljati konkurence na nabavnem ali prodajnem trgu, to je konkurence med dobavitelji ali odjemalci tega podjetja. Sopogodbeniki navedenega podjetja pri medsebojnem konkuriranju ne smejo biti v ugodnejšem ali manj ugodnem položaju.(84)
108. Za uporabo primera iz člena 82(2)(c) ES sta določena dva pogoja. Prvič mora podjetje s prevladujočim položajem uporabiti neenake pogoje za primerljive posle (točka 1). Drugič so njegovi trgovinski partnerji zaradi tega postavljeni v podrejen konkurenčni položaj (točka 2).
1. Neenaki pogoji za primerljivo storitev
109. Za neenako obravnavanje pri primerljivi storitvi gre, če je vrednostno razmerje med storitvijo in protistoritvijo pri trgovinskih partnerjih neenako. Predložitveno sodišče mora torej preučiti, ali STIM za primerljive storitve zahteva neenaka nadomestila.
110. Glede storitve je treba ugotoviti, da je to storitev, ki jo prejemajo na eni strani Kanal 5 in TV 4 ter na drugi strani SVT za uporabo avtorsko zaščitenih glasbenih del iz celotnega repertoarja, s katerim upravlja STIM. Obseg uporabe se med televizijskimi postajami razlikuje.
111. Predložitveno sodišče mora tudi ugotoviti, ali STIM zahteva neenaka nadomestila. Najprej je treba ugotoviti, da so tarife, ki se uporabljajo na eni strani za Kanal 5 in TV 4 ter na drugi strani za SVT, različne. Iz predložitvenega sklepa pa izhaja, da SVT nima visokih prihodkov iz oglaševalskih pogodb in da nima nikakršnih prihodkov iz naročniških pogodb.(85) Neenako obravnavanje je tako mogoče razložiti s tem, da se za SVT uporablja način obračunavanja, pri katerem se predpostavljajo fiktivni prihodki iz oglaševalskih in naročniških pogodb. Če to glede vrednostnega razmerja med storitvijo in protistoritvijo vodi k rezultatom, ki so primerljivi z rezultati, doseženimi po glavni tarifi za Kanal 5 in TV 4, menim, da to per se ni nedopustna diskriminacija.
112. Vendar pa je treba ugotoviti, da se letni glasbeni delež pri SVT ugotavlja ex ante, torej na podlagi napovedi, pri Kanalu 5 in TV 4 pa ex post. Predložitveno sodišče mora preizkusiti, ali ta okoliščina lahko povzroči neenako obravnavanje s postavitvijo v podrejen položaj. To bo veljalo zlasti v primeru, če SVT uporabi avtorsko zaščitena glasbena dela v dejansko večjem obsegu od napovedi na začetku leta.(86)
2. Konkurenčno razmerje
113. Naslednji pogoj primera iz člena 82(2)(c) ES je ta, da sta Kanal 5 in TV 4 zaradi neenakega obravnavanja postavljena v podrejen konkurenčni položaj. Konkurenčni položaj Kanala 5 in TV 4 bi moral biti podrejen v primerjavi s položajem SVT.(87) Pogoj za to je, da so Kanal 5 in TV 4 na eni strani in SVT na drugi strani konkurenti.
114. V tej zvezi ne gre za razmerje med SVT, Kanalom 5 in TV 4 na nabavnem trgu ponudbe in povpraševanja po celotni licenci za avtorsko zaščitena glasbena dela, ampak za njihovo razmerje na prodajnem področju za televizijo. Predložitveno sodišče bo moralo preveriti, ali sta Kanal 5 in SVT oziroma TV 4 in SVT na tem področju konkurenta. Za ta preizkus je nujna presoja dejanskega stanja iz spora o glavni stvari. Sodišče ni pristojno za presojanje dejanskega stanja, ki se obravnava v postopku v glavni stvari, ali za uporabo pravil Skupnosti, ki jih je razlagalo, za nacionalne ukrepe ali situacije, saj so ta vprašanja v izključni pristojnosti nacionalnega sodišča.(88)
3. Sklep
115. Uporaba neenakih načinov obračunavanja za javno televizijsko postajo na eni strani in za zasebne televizijske postaje na drugi strani lahko šteje za zlorabo v smislu člena 82 ES, če je zaradi tega javna televizijska postaja v primerjavi z zasebnimi televizijskimi postajami v ugodnejšem položaju in če sta javna televizijska postaja in vsaj ena od zasebnih televizijskih postaj konkurenta.
VII – Predlog
116. Glede na navedene ugotovitve Sodišču predlagam, naj na vprašanja predložitvenega sodišča za predhodno odločanje odgovori:
1. Člen 82 ES je treba razlagati tako, da kolektivna organizacija za upravljanje avtorskih pravic, ki ima v državi članici dejanski monopolni položaj in ki za zasebne televizijske postaje za uporabo avtorsko zaščitenih glasbenih del iz njenega celotnega repertoarja uporablja način obračunavanja, v skladu s katerim je nadomestilo enako fiksnemu delu prihodkov televizijske postaje iz oglaševalskih in naročniških pogodb, zlorablja svoj prevladujoči položaj. Uporaba načina obračunavanja, v skladu s katerim je nadomestilo enako variabilnemu delu prihodkov, pa ne šteje za zlorabo, če tak način obračunavanja upošteva obseg, v katerem televizijska postaja uporablja avtorsko zaščitena glasbena dela.
2. Uporaba določenega načina obračunavanja lahko pomeni zlorabo v smislu člena 82 ES, če obstaja alternativni način obračunavanja, s katerim je mogoče natančneje upoštevati obseg uporabe avtorsko zaščitenih glasbenih del, in če uporabe manj natančnega načina obračunavanja, ki se trenutno uporablja, ni mogoče upravičiti z razlogi učinkovitosti, zlasti z znižanjem stroškov upravljanja z avtorskimi pravicami, ki so predmet pogodb, in nadzora nad uporabo zaščitenih glasbenih del.
Uporaba določenega načina obračunavanja ne more šteti za zlorabo v smislu člena 82 ES samo zato, ker ne upošteva, koliko k povečanju prihodkov prispevajo drugi dejavniki in ne uporaba avtorsko zaščitenih glasbenih del.
3. Uporaba določenega načina obračunavanja ne pomeni zlorabe v smislu člena 82 ES samo zato, ker ne upošteva dejanskega števila gledalcev, če je mogoče domnevati, da dovolj upošteva potencialno ali pričakovano število gledalcev.
4. Uporaba neenakih načinov obračunavanja za zasebne televizijske
postaje na eni strani in za javno televizijsko postajo na drugi strani je zloraba v smislu člena 82 ES, če, prvič, povzroči, da javna televizijska postaja v primerjavi z zasebnimi televizijskimi postajami plačuje nižje nadomestilo za primerljivo storitev kolektivne organizacije za upravljanje avtorskih pravic, in če, drugič, med javno televizijsko postajo in eno od zasebnih televizijskih postaj obstaja konkurenčno razmerje.