ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ (τμήμα μείζονος συνθέσεως)
της 5ης Ιουνίου 2012 (*)
«Αίτηση αναιρέσεως – Κρατικές ενισχύσεις – Παραίτηση από φορολογική απαίτηση – Απαλλαγή από τον φόρο εταιριών – Αύξηση μετοχικού κεφαλαίου – Συμπεριφορά του Δημοσίου ως ενημερωμένου ιδιώτη επενδυτή σε οικονομία αγοράς – Κριτήρια διακρίσεως μεταξύ του Δημοσίου ως μέτοχου και του Δημοσίου ως φορέα προνομιών δημόσιας εξουσίας – Ορισμός του ιδιώτη επενδυτή αναφοράς – Αρχή της ίσης μεταχειρίσεως – Βάρος αποδείξεως»
Στην υπόθεση C‑124/10 P,
με αντικείμενο αίτηση αναιρέσεως δυνάμει του άρθρου 56 του Οργανισμού του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, που ασκήθηκε στις 26 Φεβρουαρίου 2010,
Ευρωπαϊκή Επιτροπή, εκπροσωπούμενη από τους E. Gippini Fournier, B. Stromsky και D. Grespan, με τόπο επιδόσεων στο Λουξεμβούργο,
αναιρεσείουσα,
υποστηριζόμενη από:
την Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ, εκπροσωπούμενη από τους X. Lewis και B. Alterskjær,
παρεμβαίνουσα στη διαδικασία αναιρέσεως,
όπου οι λοιποί διάδικοι είναι:
η Électricité de France (EDF), με έδρα το Παρίσι (Γαλλία), εκπροσωπούμενη από τον M. Debroux, avocat,
προσφεύγουσα πρωτοδίκως,
η Γαλλική Δημοκρατία, εκπροσωπούμενη από τους G. de Bergues και J. Gstalter,
η Iberdrola SA, με έδρα το Bilbao (Ισπανία), εκπροσωπούμενη από τους J. Ruiz Calzado και É. Barbier de La Serre, avocats,
παρεμβαίνουσες πρωτοδίκως,
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (τμήμα μείζονος συνθέσεως),
συγκείμενο από τους Β. Σκουρή, Πρόεδρο, A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot και M. Safjan, προέδρους τμήματος, K. Schiemann, E. Juhász, Γ. Αρέστη, A. Borg Barthet, A. Arabadjiev (εισηγητή), D. Šváby και M. Berger, δικαστές,
γενικός εισαγγελέας: J. Mazák
γραμματέας: R. Şereş, υπάλληλος διοικήσεως,
έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία και κατόπιν της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως της 12ης Ιουλίου 2011,
αφού άκουσε τον γενικό εισαγγελέα που ανέπτυξε τις προτάσεις του κατά τη συνεδρίαση της 20ής Οκτωβρίου 2011,
εκδίδει την ακόλουθη
Απόφαση
1 Με την αίτησή της αναιρέσεως η Ευρωπαϊκή Επιτροπή ζητεί την αναίρεση της αποφάσεως του Γενικού Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης της 15ης Δεκεμβρίου 2009, T‑156/04, EDF κατά Επιτροπής (Συλλογή 2009, σ. II‑4503, στο εξής: αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση), με την οποία το Γενικό Δικαστήριο ακύρωσε τα άρθρα 3 και 4 της αποφάσεως 2005/145/ΕΚ της Επιτροπής, της 16ης Δεκεμβρίου 2003, για τις κρατικές ενισχύσεις που χορήγησε η Γαλλία στην EDF και στον τομέα των επιχειρήσεων ηλεκτρισμού και αερίου (ΕΕ 2005, L 49, σ. 9, στο εξής: επίδικη απόφαση).
Το νομικό πλαίσιο
2 Το άρθρο 38, παράγραφος 2, του γαλλικού γενικού φορολογικού κώδικα ορίζει:
«Το καθαρό κέρδος προκύπτει από τη διαφορά μεταξύ των καθαρών αξιών ενεργητικού κατά τη λήξη και κατά την έναρξη της περιόδου τα αποτελέσματα της οποίας πρέπει να λαμβάνονται ως βάση επιβολής φόρου, διαφορά η οποία μειώνεται από τις επιπλέον εισφορές και αυξάνεται από τις αναλήψεις που πραγματοποιούνται κατά την εν λόγω περίοδο από τον επιχειρηματία ή τους εταίρους. Ως καθαρά στοιχεία ενεργητικού νοούνται οι πλεονάζουσες αξίες ενεργητικού επί του συνολικού παθητικού που δημιουργούν οι δικαιολογημένες απαιτήσεις τρίτων, αποσβέσεις και προβλέψεις.»
3 Το άρθρο 4, παράγραφοι I και II, του νόμου 97-1026, της 10ης Νοεμβρίου 1997, περί επειγόντων φορολογικών και δημοσιονομικών μέτρων (JORF της 11ης Νοεμβρίου 1997, σ. 16387), ορίζει:
«I. Τα έργα του δικτύου μεταφοράς υψηλής τάσεως βρίσκονται στην κυριότητα της Électricité de France [(στο εξής: EDF)] κατόπιν της παραχωρήσεως του δικτύου αυτού στην εν λόγω εταιρία.
II. Για την εφαρμογή των διατάξεων της [παραγράφου] I την 1η Ιανουαρίου 1997, το ποσό που αντιστοιχεί στα παραχωρηθέντα στοιχεία ενεργητικού του δικτύου μεταφοράς υψηλής τάσεως, όπως αναγράφεται στο παθητικό του ισολογισμού της [EDF], καταχωρίζεται, μη περιλαμβανομένων των αντίστοιχων διαφορών αναπροσαρμογής, στη θέση “Εισφορές κεφαλαίου”.»
Ιστορικό της διαφοράς
Το γενικό πλαίσιο της υποθέσεως
4 Η EDF παράγει, μεταφέρει και διανέμει ηλεκτρική ενέργεια, μεταξύ άλλων, σε ολόκληρη τη γαλλική επικράτεια. Έχοντας ιδρυθεί με τον νόμο 46-628, της 8ης Απριλίου 1946, για την εθνικοποίηση της ηλεκτρικής ενέργειας και του αερίου (JORF της 9ης Απριλίου 1946, σ. 2651), η EDF ανήκε εξ ολοκλήρου στο Δημόσιο κατά τον χρόνο εκδόσεως, το 2002, της αποφάσεως για κίνηση της προβλεπόμενης στο άρθρο 88, παράγραφος 2, ΕΚ διαδικασίας.
5 Το άρθρο 36 του νόμου 46-628 καθιέρωσε την αρχή της μεταβιβάσεως στην EDF των εθνικοποιηθεισών παραχωρήσεων ηλεκτρικής ενέργειας. Οι διάφορες παραχωρήσεις μεταφοράς ηλεκτρικής ενέργειας εκ μέρους του Δημοσίου συγκεντρώθηκαν το 1958 σε μια ενιαία παραχώρηση που καλείται παραχώρηση «δικτύου μεταφοράς υψηλής τάσης» (στο εξής: RAG).
6 Η εφαρμογή για την EDF του γενικού λογιστικού σχεδίου του 1982, το οποίο περιελάμβανε ειδικούς κανόνες λογιστικής για τις παραχωρήσεις, είχε ως αποτέλεσμα, από το 1987, να συνεκτιμώνται οι ειδικές δεσμεύσεις τις οποίες υπέχουν οι παραχωρησιούχοι, τους οποίους βαρύνει υποχρέωση αποδόσεως των παραχωρηθέντων στοιχείων ενεργητικού σε άρτια κατάσταση λειτουργίας κατά το πέρας της παραχωρήσεως, βάσει της «αρχής της αδιάλειπτης παροχής δημοσίων υπηρεσιών».
7 Κατ’ εφαρμογή του εν λόγω γενικού λογιστικού σχεδίου, καταρτίστηκε ειδικό λογιστικό σχέδιο για την EDF, το οποίο εγκρίθηκε με διυπουργική απόφαση της 21ης Δεκεμβρίου 1986 (JORF της 30ής Δεκεμβρίου 1986, σ. 15794).
8 Κατ’ εφαρμογήν του ειδικού αυτού λογιστικού σχεδίου, το RAG καταχωρίστηκε στα στοιχεία ενεργητικού του ισολογισμού της EDF στη θέση «Ενσώματα πάγια στοιχεία ενεργητικού του παραχωρηθέντος τομέα» και δημιουργήθηκαν, μεταξύ του 1987 και του 1996, ειδικές προβλέψεις για την ανανέωση των παραχωρηθέντων ενσώματων στοιχείων, οι οποίες είχαν ως σκοπό να καταστεί δυνατή για τον παραχωρησιούχο, κατά το πέρας της παραχωρήσεως, η επιστροφή των εν λόγω στοιχείων ενεργητικού σε άψογη κατάσταση στον παραχωρούντα.
9 Οι δαπάνες ανανεώσεως που πραγματοποίησε η EDF καταχωρίστηκαν στον ισολογισμό στη θέση «Αντίτιμο των υπό παραχώρηση στοιχείων ενεργητικού». Η θέση αυτή, που τιτλοφορείται επίσης «Δικαιώματα του παραχωρούντος», αντιπροσώπευε οφειλή της EDF προς το Γαλλικό Δημόσιο σχετική με τη δωρεάν επιστροφή των αντικατασταθέντων στοιχείων ενεργητικού κατά το πέρας της παραχωρήσεως.
10 Το 1994, το γαλλικό Ελεγκτικό Συνέδριο έκρινε ότι το περιουσιακό καθεστώς του RAG και, κατά συνέπεια, και το εν λόγω λογιστικό σχέδιο ήταν παράτυπα. Ως εκ τούτου, το Γαλλικό Δημόσιο επιχείρησε να διευκρινίσει το περιουσιακό καθεστώς του RAG και να αναμορφώσει τον ισολογισμό της EDF.
11 Η σύμβαση επιχειρήσεως «Δημόσιο-EDF 1997-2000», που υπογράφηκε στις 8 Απριλίου 1997, προέβλεπε την τακτοποίηση των λογαριασμών της επιχειρήσεως και των χρηματοοικονομικών σχέσεών της με το Δημόσιο, με την προοπτική της απελευθερώσεως της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας που προβλέπει η οδηγία 96/92/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 19ης Δεκεμβρίου 1996, σχετικά με τους κοινούς κανόνες για την εσωτερική αγορά ηλεκτρικής ενέργειας (ΕΕ 1997, L 27, σ. 20). Με την προοπτική αυτή θεσπίστηκε ο νόμος 97-1026.
12 Πριν από τη θέσπιση του νόμου αυτού, ο ισολογισμός της EDF περιελάμβανε:
– ως ενεργητικό, σε θέση με τίτλο «Ενσώματα πάγια στοιχεία ενεργητικού του παραχωρηθέντος τομέα», ποσό 285,7 δισ. γαλλικών φράγκων (FRF) εκ των οποίων 90 περίπου δισ. FRF για το RAG·
– ως παθητικό, θέση με τίτλο «Προβλέψεις» η οποία αφορούσε ποσό περίπου 38,5 δισ. FRF για το RAG, καθώς και θέση με τίτλο «Αντίτιμο των υπό παραχώρηση στοιχείων ενεργητικού» στην οποία περιλαμβάνονται οι πραγματοποιηθείσες δαπάνες για ανανέωση. Η θέση αυτή αφορούσε ποσό 145,2 δισ. FRF εκ των οποίων 18,3 δισ. για το RAG.
13 Κατ’ εφαρμογή του άρθρου 4 του νόμου 97-1026, η αναμόρφωση των ιδίων κεφαλαίων και του μακροπρόθεσμου χρέους του ισολογισμού της EDF ανακοινώθηκε στην EDF, την 22α Δεκεμβρίου 1997, με έγγραφο του Υπουργού Οικονομίας, Οικονομικών και Βιομηχανίας και των Υφυπουργών Προϋπολογισμού και Βιομηχανίας (στο έξης: έγγραφο της 22ας Δεκεμβρίου 1997) και, ειδικότερα, με το παράρτημά του 1. Οι φορολογικές συνέπειες της αναμορφώσεως εκτίθεντο στο παράρτημα 3 του εγγράφου αυτού. Στη σκέψη 34 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο συνόψισε τις ενέργειες που έγιναν στο πλαίσιο της εν λόγω αναμορφώσεως ως εξής:
– πρώτον, τα στοιχεία ενεργητικού στα οποία συνίσταται το RAG, αναταξινομήθηκαν για ποσό 90,325 δισ. FRF, στη θέση «Ίδια στοιχεία ενεργητικού» και έπαυσαν να εμπίπτουν στην κατηγορία «Υπό παραχώρηση στοιχεία ενεργητικού»·
– δεύτερον, οι προβλέψεις για ανανέωση του RAG που δεν χρησιμοποιήθηκαν και αφορούσαν ποσό 38,521 δισ. FRF καταχωρίστηκαν λογιστικώς ως μη διανεμηθέν κέρδος, χωρίς να μεταφερθούν μέσω του λογαριασμού κερδών και απωλειών, και αναταξινομήθηκαν για ποσό 20,225 δισ. FRF με μεταφορά των απωλειών στο επόμενο έτος, με αποτέλεσμα ο λογαριασμός αυτός να εκκαθαριστεί και το ανερχόμενο σε 18,296 δισ. FRF υπόλοιπο να περιληφθεί στο αποθεματικό. Μολονότι οι αναταξινομήσεις αυτές δεν μεταφέρθηκαν μέσω του λογαριασμού αποτελεσμάτων, οδήγησαν στη διαπίστωση φορολογούμενου προϊόντος με συντελεστή 41,66 %, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 38, παράγραφος 2, του γενικού φορολογικού κώδικα·
– τρίτον, τα «δικαιώματα του παραχωρούντος» ποσού 14,119 δισ. FRF (επί συνολικού ποσού 18,345 δισ. FRF) περιελήφθησαν απευθείας στη θέση για τις εισφορές κεφαλαίου, χωρίς να μεταφερθούν μέσω του λογαριασμού αποτελέσματος, ενώ το υπόλοιπο καταχωρίστηκε σε διάφορους λογαριασμούς επανεκτιμήσεως.
Η διοικητική διαδικασία και η επίδικη απόφαση
14 Με έγγραφα της 10ης Ιουλίου και της 27ης Νοεμβρίου 2001, η Επιτροπή ζήτησε από τις γαλλικές αρχές ορισμένες πληροφορίες σχετικές με σειρά μέτρων που αφορούσαν την EDF και υπήρχε το ενδεχόμενο να περιέχουν στοιχεία κρατικών ενισχύσεων.
15 Στη συνέχεια, υπήρξε αλληλογραφία μεταξύ της Επιτροπής και των γαλλικών αρχών, στην οποία περιλαμβάνεται έγγραφο της 9ης Απριλίου 2002, που απηύθυναν στην Επιτροπή οι γαλλικές αρχές, στο οποίο είχε επισυναφθεί σημείωμα χωρίς ημερομηνία της γενικής διευθύνσεως προσόδων του Υπουργείου Οικονομίας, Οικονομικών και Βιομηχανίας, το οποίο μεταξύ άλλων διελάμβανε τα εξής:
«Τα σχετικά με το RAG δικαιώματα του παραχωρούντος αντιπροσωπεύουν αχρεώστητη οφειλή για την οποία χορηγήθηκε αδικαιολόγητα απαλλαγή από φόρο λόγω ενσωματώσεως στο κεφάλαιο.
Οι εν λόγω προβλέψεις ενσωματώθηκαν στο κεφάλαιο χωρίς φορολογικές συνέπειες, στο μέτρο που το RAG δεν εμπίπτει στο φορολογικό και λογιστικό καθεστώς των παραχωρήσεων. Δεδομένου ότι το RAG αποτελείται από ίδια στοιχεία ενεργητικού, η EDF δεν είχε έναντι του Δημοσίου καμία υποχρέωση ανακτήσεως των εν λόγω στοιχείων ενεργητικού, οπότε τα αντίστοιχα ποσά που περιλαμβάνονται στη θέση “[Δ]ικαιώματα του παραχωρούντος” δεν αποτελούν πραγματικό παθητικό, αλλά αποθεματικό μη απαλλασσόμενο από φόρο. Υπό τις συνθήκες αυτές, το εν λόγω αποθεματικό έπρεπε, πριν από την ενσωμάτωσή του στο κεφάλαιο, να μεταφερθεί από το παθητικό της επιχειρήσεως όπου κακώς είχε περιληφθεί προς ένα καθαρό λογαριασμό, με συνέπεια τη θετική μεταβολή του καθαρού φορολογούμενου ενεργητικού κατ’ εφαρμογήν του προαναφερθέντος άρθρου 38, [παράγραφος 2].
Το φορολογικό πλεονέκτημα που προέκυψε μπορεί να εκτιμηθεί σε 5,88 [δισ. FRF] (14,119 x 41,66 %) [ήτοι 888,89 εκατομ. ευρώ, κατά τη μετατροπή στην οποία προέβη η Επιτροπή επί τη βάσει της ισοτιμίας FRF/ευρώ της 22ας Δεκεμβρίου 1997].»
16 Η Επιτροπή κοινοποίησε στις γαλλικές αρχές τρεις συναφείς αποφάσεις για την EDF με έγγραφο της 16ης Οκτωβρίου 2002, το οποίο δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων στις 16 Νοεμβρίου 2002 (ΕΕ C 280, σ. 8). Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 88, παράγραφος 2, ΕΚ, η Επιτροπή κίνησε επίσημη διαδικασία εξετάσεως με αντικείμενο το πλεονέκτημα που συνεπάγεται για την EDF η μη καταβολή του οφειλόμενου φόρου εταιριών για μέρος των λογιστικών προβλέψεων για ανανέωση του RAG, οι οποίες δημιουργήθηκαν με φοροαπαλλαγή.
17 Στη συνέχεια, υπήρξε εκ νέου αλληλογραφία μεταξύ των γαλλικών αρχών και της Επιτροπής, στην οποία περιλαμβάνεται έγγραφο της 9ης Δεκεμβρίου 2002 (στο εξής: έγγραφο της 9ης Δεκεμβρίου 2002) το οποίο απηύθυναν στην Επιτροπή οι γαλλικές αρχές, στο οποίο αναφέρονται, μεταξύ άλλων τα εξής:
«2. Η λογιστική μεταρρύθμιση του 1997 μπορεί να θεωρηθεί ότι συνιστά συμπληρωματική εισφορά κεφαλαίου, ισόποση με την μερική φοροαπαλλαγή, με σκοπό επίσης την αντιμετώπιση ανεπάρκειας κεφαλαίων.
[...]
Τα δικαιώματα του παραχωρούντος το RAG θεωρούνταν ήδη πριν από το 1997 οιονεί ίδια κεφάλαια ως εκ της διπλής ιδιότητας του Δημοσίου, τόσο ως παραχωρούσας αρχής όσο και ως ιδιοκτήτη, όσον αφορά την EDF. Υπ’ αυτές τις συνθήκες, συναγόταν ότι τα δικαιώματα του παραχωρούντος δεν αποτελούσαν πραγματικά απαιτητή οφειλή της EDF έναντι του Δημοσίου.
Ως εκ τούτου, επ’ ευκαιρία της αναμορφώσεως του ισολογισμού το 1997, στην οποία συμμετείχαν ο Υπουργός Οικονομίας, Οικονομικών και Βιομηχανίας καθώς και οι Υφυπουργοί Προϋπολογισμού και Βιομηχανίας, η EDF και το Δημόσιο θέλησαν να μετατρέψουν τα οιονεί ίδια κεφάλαια σε κεφάλαιο, μετά από αφαίρεση του φόρου εταιριών.
Με το πνεύμα αυτό, κρίθηκε πιο αποτελεσματικό και ουδέτερο για τις δημόσιες αρχές να μετατρέψουν απευθείας ολόκληρο το ποσό των δικαιωμάτων του παραχωρούντος σε ίδια κεφάλαια παρά να προβούν σε ενέργειες ισοδυνάμου αποτελέσματος, ήτοι:
– μετατροπή σε κεφάλαιο καθαρού ποσού μετά από αφαίρεση του φόρου εταιριών·
– καταβολή εκ μέρους της EDF του αναλογούντος φόρου εταιριών για τη μεταβολή του καθαρού ενεργητικού·
– συμπληρωματική εισφορά κεφαλαίου ισόποση με τον καταβληθέντα φόρο.
Τέτοια συμπληρωματική εισφορά δικαιολογούνταν από τις προοπτικές κερδοφορίας της EDF το 1997, οι οποίες εξάλλου επιβεβαιώθηκαν κατά τα επόμενα έτη. Υπό παρόμοιες περιστάσεις, ένας ιδιώτης επενδυτής υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς θα είχε προβεί σε τέτοια εισφορά κεφαλαίου.
Εξάλλου, μπορεί να υπομνησθεί ότι η λογιστική τακτοποίηση των προβλέψεων για την ανανέωση του RAG πραγματοποιήθηκε [...] επίσης προκειμένου η διάρθρωση του ισολογισμού να είναι πιο σύμφωνη με εκείνη επιχειρήσεων παρόμοιων βιομηχανικών τομέων.»
18 Στις 16 Δεκεμβρίου 2003, η Επιτροπή εξέδωσε την επίδικη απόφαση.
19 Το άρθρο 3 της αποφάσεως αυτής ορίζει:
«Η μη καταβολή από την EDF, το 1997, φόρου εταιριών σε μέρος των προβλέψεων που δημιουργήθηκαν με φοροαπαλλαγή για την ανανέωση του RAG, που αντιστοιχεί σε 14,119 δισ. FRF ως δικαιώματα του [παραχωρούντος] που αναταξινομήθηκαν σε χορηγήσεις κεφαλαίων, συνιστά κρατική ενίσχυση ασυμβίβαστη με την κοινή αγορά.
Το στοιχείο ενίσχυσης που περιλαμβάνεται στη μη καταβολή του φόρου εταιριών ανέρχεται σε 888,89 εκατομ. ευρώ.»
20 Το άρθρο 4 της εν λόγω αποφάσεως προβλέπει μεταξύ άλλων:
«Η Γαλλία υποχρεούται να λάβει όλα τα αναγκαία μέτρα για να ανακτήσει από την EDF την ενίσχυση που αναφέρεται στο άρθρο 3, η οποία τέθηκε παράνομα στη διάθεσή της.»
21 Όσον αφορά το φερόμενο φορολογικό πλεονέκτημα υπέρ της EDF το 1997, η Επιτροπή διέλαβε στην αιτιολογία της ιδίας αποφάσεως, μεταξύ άλλων, τα εξής:
«(88) Από την επιστολή του Υπουργού Οικονομίας, στην οποία καθορίζονται οι φορολογικές συνέπειες της αναδιάρθρωσης του ισολογισμού της EDF, προκύπτει ότι οι γαλλικές αρχές υπέβαλαν τις μη χρησιμοποιηθείσες προβλέψεις για την ανανέωση του RAG σε φόρο εταιριών με συντελεστή 41,66 % (συντελεστής που ίσχυε το 1997).
(89) Αντίθετα, σύμφωνα με το άρθρο 4 του νόμου 97-1026 […], μέρος από τις προβλέψεις αυτές, τα δικαιώματα του [παραχωρούντος], που αντιστοιχούσαν σε πράξεις ανανέωσης που είχαν ήδη εκτελεσθεί, ταξινομήθηκε ως χορήγηση κεφαλαίων ύψους 14,119 δισ. FRF, χωρίς να υποβληθεί σε φόρο εταιριών. […] Σε σημείωμα της γενικής διεύθυνσης προσόδων της 9ης Απριλίου 2002 προς την Επιτροπή, οι γαλλικές αρχές […] διαπιστώνουν ότι “το φορολογικό πλεονέκτημα που αποκτήθηκε κατ’ αυτόν τον τρόπο [το 1997 από την EDF] μπορεί να εκτιμηθεί σε 5,88 δισ. [FRF] (14,119 × 41,66 %)”, δηλαδή 888,89 εκατομ. ευρώ [...].
[...]
(91) Η Επιτροπή θεωρεί ότι τα δικαιώματα του [παραχωρούντος] έπρεπε να είχαν φορολογηθεί ταυτόχρονα και με τον ίδιο συντελεστή όπως και οι λοιπές προβλέψεις που δημιουργήθηκαν με φοροαπαλλαγή. Αυτό σημαίνει ότι το ποσό των 14,119 δισ. FRF των δικαιωμάτων του εκχωρούντος έπρεπε να είχε προστεθεί στα 38,5 δισ. FRF των μη χρησιμοποιηθεισών προβλέψεων και να φορολογηθεί με τον συντελεστή του 41,66 % που εφάρμοσαν οι γαλλικές αρχές στην αναδιάρθρωση του ισολογισμού της EDF. Αποφεύγοντας την καταβολή του συνολικού φόρου εταιρειών που οφειλόταν κατά την αναδιάρθρωση του ισολογισμού της, η EDF εξοικονόμησε 888,89 εκατομ. ευρώ.
[...]
(95) Οι γαλλικές αρχές ισχυρίζονται εξάλλου ότι η λογιστική μεταρρύθμιση του 1997 ισοδυναμεί με συμπληρωματική χορήγηση κεφαλαίων, το ύψος των οποίων ισούται με τη μερική φοροαπαλλαγή. Επομένως, από την πλευρά τους, πρόκειται για επένδυση και όχι για ενίσχυση. [...]
(96) Η Επιτροπή αναγκάζεται να απορρίψει τα επιχειρήματα αυτά υπενθυμίζοντας ότι η αρχή του [ιδιώτη] επενδυτή ισχύει μόνον στο πλαίσιο της άσκησης οικονομικών δραστηριοτήτων και όχι στο πλαίσιο της άσκησης ρυθμιστικών εξουσιών. Μια δημόσια αρχή δεν μπορεί να επικαλείται το επιχείρημα των τυχόν οικονομικών οφελών που θα μπορούσε να αποκομίσει ως κύριος επιχείρησης για να αιτιολογήσει τη χορήγηση ενίσχυσης κατά διακριτικό τρόπο μέσω των προνομίων που διαθέτει ως δημοσιονομική αρχή έναντι της ίδιας επιχείρησης.
(97) Πράγματι, μολονότι ένα κράτος μέλος μπορεί, εκτός από την άσκηση των καθηκόντων του ως δημόσιας εξουσίας, να ενεργεί και ως μέτοχος, δεν μπορεί ωστόσο να συγχέει τα καθήκοντα του κράτους που ασκεί δημόσια εξουσία και εκείνα του κράτους-μετόχου. Εάν επιτρεπόταν στα κράτη μέλη να χρησιμοποιούν τα προνόμιά τους άσκησης δημόσιας εξουσίας για την εξυπηρέτηση των επενδύσεών τους σε επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται σε απελευθερωμένες αγορές, οι κοινοτικοί κανόνες σχετικά με τις κρατικές ενισχύσεις θα έχαναν πλήρως τη σημασία τους. Εξάλλου, μολονότι, δυνάμει του άρθρου 295, η Συνθήκη τηρεί ουδέτερη στάση απέναντι στην κυριότητα του κεφαλαίου, αυτό δεν σημαίνει ότι οι δημόσιες επιχειρήσεις πρέπει να υπόκεινται στους ίδιους κανόνες που ισχύουν για τις ιδιωτικές επιχειρήσεις. Δεν θα υπήρχε, όμως, ίση μεταχείριση δημόσιων και ιδιωτικών επιχειρήσεων, εάν το κράτος χρησιμοποιούσε προς όφελος των επιχειρήσεων στις οποίες είναι μέτοχος τα προνόμιά του άσκησης δημόσιας εξουσίας.»
22 Στη σκέψη 51 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο αναφέρει ότι, λαμβανομένων υπόψη των τόκων που υπολογίζονται βάσει του άρθρου 4 της προσβαλλομένης αποφάσεως, το συνολικό ποσό που ζητήθηκε από την EDF ανήλθε σε 1,217 δισ. ευρώ και ότι η EDF κατέβαλε το ποσό αυτό στο Γαλλικό Δημόσιο.
Η διαδικασία ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου και η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση
23 Με δικόγραφο που κατατέθηκε στη Γραμματεία του τότε Πρωτοδικείου [νυν Γενικού Δικαστηρίου] στις 27 Απριλίου 2004, η EDF άσκησε προσφυγή με αίτημα την ακύρωση των άρθρων 3 και 4 της επίδικης αποφάσεως.
24 Με έγγραφο που κατατέθηκε στη Γραμματεία του Πρωτοδικείου στις 17 Αυγούστου 2004, η Γαλλική Δημοκρατία ζήτησε να παρέμβει υπέρ των αιτημάτων της EDF. Με διάταξη της 20ής Σεπτεμβρίου 2004, ο πρόεδρος του τρίτου τμήματος του Πρωτοδικείου δέχθηκε την παρέμβαση αυτή.
25 Με έγγραφο που κατατέθηκε στη Γραμματεία του Πρωτοδικείου στις 3 Μαρτίου 2008, η Iberdrola SA (στο εξής: Iberdrola) ζήτησε να παρέμβει στην υπόθεση υπέρ των αιτημάτων της Επιτροπής. Δεδομένου ότι η αίτηση παρεμβάσεως υποβλήθηκε μετά την παρέλευση της προθεσμίας έξι εβδομάδων που προβλέπει το άρθρο 115, παράγραφος 1, του τότε Κανονισμού Διαδικασίας του Πρωτοδικείου, επετράπη στην Iberdrola, με διάταξη της 5ης Ιουνίου 2008, να παρέμβει, υποβάλλοντας τις παρατηρήσεις της, προς στήριξη των αιτημάτων της Επιτροπής κατά την προφορική διαδικασία.
26 Προς στήριξη της προσφυγής της, η EDF προέβαλε τρεις κύριους λόγους ακυρώσεως και δύο επικουρικούς.
27 Το Γενικό Δικαστήριο εξέτασε μόνο τον πρώτο λόγο ακυρώσεως και τα τρία πρώτα σκέλη του δεύτερου λόγου ακυρώσεως. Πράγματι, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση απέρριψε τον πρώτο λόγο ακυρώσεως καθώς και τα δύο πρώτα σκέλη του δεύτερου λόγου ακυρώσεως. Αντιθέτως, το Γενικό Δικαστήριο δέχθηκε το τρίτο σκέλος του δεύτερου λόγου ακυρώσεως και, ως εκ τούτου, ακύρωσε τα άρθρα 3 και 4 της επίδικης αποφάσεως.
28 Με το τρίτο αυτό σκέλος του δεύτερου λόγου ακυρώσεως, η EDF υποστήριξε ότι τα επίμαχα μέτρα έπρεπε να χαρακτηρισθούν ως εισφορά κεφαλαίου και να αναλυθούν στο γενικό πλαίσιο της αποσαφηνίσεως των χρηματοοικονομικών σχέσεων μεταξύ του Γαλλικού Δημοσίου και της EDF. Εφαρμόζοντας τα μέτρα αυτά, το Δημόσιο συμπεριφέρθηκε ως ενημερωμένος ιδιώτης επενδυτής σε οικονομία αγοράς, πράγμα που θα έπρεπε να έχει διαπιστώσει η Επιτροπή με την εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή.
29 Η Γαλλική Δημοκρατία παρενέβη υπέρ των αιτημάτων της EDF, όσον αφορά, μεταξύ άλλων, το τρίτο αυτό σκέλος. Η Iberdrola παρενέβη υπέρ των αιτημάτων της Επιτροπής σχετικά με το ίδιο σκέλος.
30 Στις σκέψεις 233 έως 237 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο εκτίμησε ότι, προκειμένου να κριθεί αν η Επιτροπή όφειλε ή όχι να εξετάσει την παρέμβαση του Γαλλικού Δημοσίου στο κεφάλαιο της EDF βάσει του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή, έπρεπε να διαπιστωθεί εάν η εν λόγω παρέμβαση αποτελούσε, λαμβανομένης υπόψη της φύσεως και του αντικειμένου της καθώς και του σκοπού που επιδιώκει, επένδυση δυνάμενη να πραγματοποιηθεί από ιδιώτη επενδυτή και, ως εκ τούτου, πραγματοποιήθηκε από το Δημόσιο ως επιχειρηματία που ενεργεί όπως ένας ιδιώτης επενδυτής, ή εάν αποτελούσε παρέμβαση του Δημοσίου με άσκηση δημόσιας εξουσίας και συνεπώς αποκλείεται η εφαρμογή του εν λόγω κριτηρίου. Ειδικότερα, το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι το επίδικο μέτρο δεν πρέπει να εξεταστεί μόνο βάσει της μορφής του, δεδομένου ότι το γεγονός ότι η παρέμβαση έγινε διά νόμου δεν αρκεί, αφ’ εαυτού, για να αποκλειστεί το ενδεχόμενο να επιδιώκει η παρέμβαση του Δημοσίου στο κεφάλαιο επιχειρήσεως οικονομικό σκοπό τον οποίο θα μπορούσε επίσης να επιδιώκει ιδιώτης επενδυτής.
31 Στις σκέψεις 240 έως 242 της αποφάσεως αυτής, το Γενικό Δικαστήριο υπενθύμισε ότι τα «δικαιώματα του παραχωρούντος» ύψους 14,119 δισ. FRF περιελήφθησαν άμεσα στη θέση για τις εισφορές κεφαλαίου χωρίς μεταφορά στον λογαριασμό αποτελεσμάτων. Υπογράμμισε ότι η Επιτροπή θεώρησε ότι μόνη η μη φορολόγηση των εν λόγω δικαιωμάτων πριν την εισφορά κεφαλαίου συνιστούσε κρατική ενίσχυση, δεδομένου ότι όλοι οι διάδικοι συνομολογούσαν ότι οφειλόταν φόρος επί του ποσού των 14,119 δισ. FRF πριν την καταχώρισή του στη θέση «Εισφορά κεφαλαίου».
32 Στις σκέψεις 243 έως 245 της εν λόγω αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι το επίμαχο μέτρο, το οποίο σκοπό είχε την αναμόρφωση του ισολογισμού της EDF και την αύξηση των ιδίων κεφαλαίων της, δεν αποτελούσε αμιγώς φορολογικής φύσεως διάταξη, αλλά διάταξη λογιστικής φύσεως με φορολογικές συνέπειες. Διαπίστωσε, όμως, ότι η Επιτροπή είχε εξετάσει μόνο τις φορολογικές συνέπειες του εν λόγω μέτρου και ότι είχε διευκρινίσει ότι, λόγω του φορολογικού χαρακτήρα του πλεονεκτήματος που διαπίστωσε, δεν μπορούσε να λάβει υπόψη της ούτε την αύξηση κεφαλαίου που πραγματοποιήθηκε ούτε το κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή, δεδομένου ότι παραίτηση από φορολογική απαίτηση, όπως η επίμαχη, προκύπτει από την άσκηση προνομίων δημόσιας εξουσίας.
33 Στις σκέψεις 247 έως 250 της ίδιας αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο εκτίμησε ότι, λαμβανομένου υπόψη του σκοπού ανακεφαλαιοποιήσεως της EDF που επιδιώκει το επίμαχο μέτρο, μόνη η φορολογική φύση της επίδικης απαιτήσεως δεν αρκούσε για να αποκλείσει η Επιτροπή την εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή. Κατά το Γενικό Δικαστήριο, η Επιτροπή είχε την υποχρέωση να εξακριβώσει την οικονομική ορθολογικότητα της επίμαχης επενδύσεως, εξετάζοντας αν ιδιώτης επενδυτής θα είχε προβεί σε παρόμοιου ύψους επένδυση υπέρ της EDF, υπό τις ίδιες συνθήκες. Πράγματι, η Επιτροπή υπέχει τέτοια υποχρέωση, ανεξάρτητα από τη μορφή χορηγήσεως των κεφαλαίων από το Δημόσιο.
34 Στις σκέψεις 251 και 252 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο διευκρίνισε ότι δεν μπορεί να αποκλεισθεί η μορφή υπό την οποία πραγματοποιείται η επένδυση να ευθύνεται για την ύπαρξη διαφορών στο κόστος ρευστοποιήσεως και αποδόσεως του κεφαλαίου, οι οποίες αν ληφθούν υπόψη μπορεί να γίνει δεκτό ότι ένας ιδιώτης επενδυτής δεν θα πραγματοποιούσε τέτοιου είδους επένδυση. Αυτό, όμως, προϋποθέτει την πραγματοποίηση οικονομικής αναλύσεως στο πλαίσιο της εφαρμογής του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή. Πράγματι, κατά το Γενικό Δικαστήριο, τέτοια ανάλυση ήταν δικαιολογημένη, καθόσον, αφενός, η αύξηση κεφαλαίου μπορεί να προκύψει από την ενσωμάτωση απαιτήσεως ιδιώτη μετόχου έναντι της επιχειρήσεως και, αφετέρου, η προς τούτο προσφυγή στον νόμο μπορούσε να θεωρηθεί ως αναγκαία συνέπεια του γεγονότος ότι οι σχετικοί με το κεφάλαιο της EDF κανόνες καθορίστηκαν επίσης με νόμο.
35 Ως εκ τούτου, στη σκέψη 253 της αποφάσεως αυτής, το Γενικό Δικαστήριο συμπέρανε ότι, λαμβανομένης υπόψη της ανάγκης εκτιμήσεως του επίδικου μέτρου εντός του πλαισίου στο οποίο εντάσσεται, η Επιτροπή δεν μπορούσε να περιοριστεί στην εξέταση των φορολογικών επιπτώσεων αλλά όφειλε συγχρόνως να εξετάσει τη βασιμότητα του επιχειρήματος ότι η παραίτηση από φορολογική απαίτηση στο πλαίσιο της αναμορφώσεως του ισολογισμού και της αυξήσεως του κεφαλαίου της EDF μπορούσε να πληροί το κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή.
36 Στη συνέχεια, το Γενικό Δικαστήριο απέρριψε, στις σκέψεις 254 έως 259 της εν λόγω αποφάσεως, το επιχείρημα της Επιτροπής ότι το κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή δεν μπορούσε να τύχει εφαρμογής, καθόσον το Γαλλικό Δημόσιο άσκησε εν προκειμένω προνόμια δημόσιας εξουσίας με προσφυγή σε νόμο, προκειμένου να παραιτηθεί από φορολογική απαίτηση. Συναφώς, έκρινε ότι, εν προκειμένω, δεν υφίστατο υποχρέωση του Δημοσίου ως φορέα δημόσιας εξουσίας και δεν ετίθετο ζήτημα εκτιμήσεως ορισμένων δαπανών που απέρρεαν από τις υποχρεώσεις δημόσιας εξουσίας του Δημοσίου.
37 Στις σκέψεις 260 έως 263 της ίδιας αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο απέρριψε το επιχείρημα της Επιτροπής ότι το κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή δεν μπορεί να εφαρμοσθεί στη μετατροπή φορολογικής απαιτήσεως σε κεφάλαιο, καθόσον ένας ιδιώτης επενδυτής δεν θα μπορούσε ποτέ να έχει τέτοια απαίτηση έναντι επιχειρήσεως, αλλά μόνο ενοχική ή εμπορική απαίτηση. Αντιθέτως, κατά το Γενικό Δικαστήριο, σκοπός του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή είναι ακριβώς να εξακριβωθεί αν, παρά το γεγονός ότι το Δημόσιο διαθέτει μέσα τα οποία δεν διαθέτει ένας ιδιώτης επενδυτής, ο τελευταίος θα ελάμβανε υπό τις ίδιες περιστάσεις επενδυτική απόφαση ανάλογη με αυτή του Δημοσίου. Ως εκ τούτου, δεν ασκούν επιρροή η φύση της απαιτήσεως και το γεγονός ότι ένας ιδιώτης επενδυτής δεν μπορεί να έχει απαίτηση φορολογικής φύσεως.
38 Στις σκέψεις 264 έως 277 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο απέρριψε το επιχείρημα της Επιτροπής ότι σε ανάλογη περίσταση ένας ιδιώτης επενδυτής θα όφειλε να καταβάλει τον φόρο, πράγμα που θα είχε ως συνέπεια υψηλότερο κόστος για αυτόν, δεδομένου ότι, για να εισφέρει 100 ευρώ, τέτοιος επενδυτής θα έπρεπε στην πραγματικότητα να καταβάλει 141,66 ευρώ.
39 Συναφώς, πρώτον, το Γενικό Δικαστήριο επισήμανε ότι η EDF και η Γαλλική Δημοκρατία είχαν υποστηρίξει και ότι η ίδια η Επιτροπή είχε εκτιμήσει, στο σημείο 51 της αποφάσεως περί κινήσεως της επίσημης διαδικασίας έρευνας, περί της οποίας έγινε μνεία στη σκέψη 16 της παρούσας αποφάσεως, ότι, κατά το γαλλικό φορολογικό δίκαιο, η μεταβολή του καθαρού ενεργητικού που επέρχεται με αύξηση κεφαλαίου διά ενσωματώσεως απαιτήσεως που έχει έναντι της επιχειρήσεως μέτοχός της δεν πρέπει να ληφθεί υπόψη για τον υπολογισμό του φόρου εταιριών και κατά συνέπεια, σύμφωνα με την εν λόγω διάταξη, η μετατροπή αυτή της απαιτήσεως σε κεφάλαιο δεν συνεπάγεται φορολόγηση με βάση επιβολής φόρου το ποσό της οικείας απαιτήσεως.
40 Δεύτερον, το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι το επιχείρημα της Επιτροπής ερχόταν σε αντίθεση με το πλεονέκτημα που η ίδια είχε διαπιστώσει στην επίδικη απόφαση δεδομένου ότι το επιχείρημα αυτό οδηγεί σε εξέταση του συνολικού κόστους που συνεπάγεται για ιδιώτη επενδυτή η επένδυση ποσού 14,119 δισ. FRF, ενώ η Επιτροπή δεν είχε θεωρήσει ότι η αναταξινόμηση των δικαιωμάτων του παραχωρούντος, όσον αφορά το ποσό αυτό, αποτελούσε στοιχείο ενισχύσεως.
41 Τρίτον, το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι το επιχείρημα της Επιτροπής στερούνταν συνοχής εφόσον αυτή αποδεχόταν ότι θα εξέταζε τη συμπληρωματική εισφορά κεφαλαίου ποσού 5,88 δισ. FRF, την οποία εσφαλμένως το Γενικό Δικαστήριο ανέφερε ότι ανερχόταν στο ποσό των 5,6 δισ. FRF, εάν η EDF είχε προηγουμένως καταβάλει το ποσό αυτό υπό μορφή φόρου και, ακολούθως, η Γαλλική Δημοκρατία της είχε επιστρέψει το ίδιο αυτό ποσό, καθόσον στην περίπτωση αυτή –και μόνο– θα μπορούσε να συγκριθεί το κόστος για το Δημόσιο με εκείνο για τον ιδιώτη επενδυτή. Το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι, στην περίπτωση αυτή, το κόστος θα ήταν το ίδιο για το Δημόσιο και το ποσό που θα εισέπραττε η EDF θα ήταν το ίδιο με εκείνο που αυτή εισέπραξε βάσει του επίδικου μέτρου.
42 Τέταρτον, το Γενικό Δικαστήριο εκτίμησε ότι, αν υποτεθεί ότι ιδιώτης επενδυτής είχε όντως υποχρεωθεί να καταβάλει τον φόρο, το κόστος εισφοράς κεφαλαίου με κεφαλαιοποίηση απαιτήσεως θα ήταν, ως προς αυτόν, 5,88 δισ. FRF και, κατά συνέπεια, όμοιο με εκείνο στο οποίο υποβλήθηκε, εν προκειμένω, το Γαλλικό Δημόσιο. Επιπλέον, μόνον η εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή θα καθιστούσε δυνατή την εξακρίβωση της υπάρξεως ενδεχόμενης διαφοράς κόστους.
43 Πέμπτον, το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι, ακόμη και αν το κόστος ανακεφαλαιοποιήσεως ποσού 14,119 δισ. FRF ήταν μηδενικό για το Γαλλικό Δημόσιο και το κόστος αυτό ήταν 5,88 δισ. FRF για ιδιώτη επενδυτή, η διαφορά αυτή κόστους δεν εμπόδιζε την εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή.
44 Στη σκέψη 283 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο απέρριψε το επιχείρημα της Επιτροπής ότι η αποδοχή της εφαρμογής του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή θα ισοδυναμούσε με έγκριση κάθε είδους φορολογικής απαλλαγής εκ μέρους των κρατών μελών. Συναφώς, το Γενικό Δικαστήριο, αφενός, υπενθύμισε ότι, εν προκειμένω, δεν επρόκειτο, κατ’ αυτό, για απλή φορολογική απαλλαγή υπέρ επιχειρήσεως, αλλά παραίτηση από φορολογική απαίτηση στο πλαίσιο αυξήσεως κεφαλαίου επιχειρήσεως με μοναδικό μέτοχο το Δημόσιο και, αφετέρου, έκρινε ότι δεν μπορεί να προδικάζεται το αποτέλεσμα της εφαρμογής του κριτηρίου αυτού, ειδάλλως το κριτήριο αυτό δεν θα είχε καμία χρησιμότητα.
Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
45 Με δικόγραφο που κατατέθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 29 Ιουλίου 2010, η Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ ζήτησε να παρέμβει υπέρ των αιτημάτων της Επιτροπής.
46 Με διάταξη της 2ας Σεπτεμβρίου 2010, ο Πρόεδρος του Δικαστηρίου δέχθηκε την παρέμβαση αυτή.
Αιτήματα των διαδίκων
47 Η Επιτροπή ζητεί από το Δικαστήριο:
– να αναιρέσει την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση καθόσον με αυτήν το Γενικό Δικαστήριο ακύρωσε τα άρθρα 3 και 4 της επίδικης αποφάσεως και καταδίκασε την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδά της καθώς και σε εκείνα της EDF·
– να απορρίψει το τρίτο σκέλος του δεύτερου λόγου ακυρώσεως που προέβαλε η EDF πρωτοδίκως·
– να αναπέμψει την υπόθεση ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου προς νέα εξέταση, και
– να επιφυλαχθεί ως προς τα δικαστικά έξοδα της αναιρετικής δίκης.
48 Η Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ ζητεί από το Δικαστήριο:
– να δεχθεί την αίτηση αναιρέσεως και να αναιρέσει την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, και
– να αναπέμψει την υπόθεση ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου.
49 Η Iberdrola ζητεί από το Δικαστήριο:
– να δεχθεί την αίτηση αναιρέσεως και να αναιρέσει την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση·
– να απορρίψει το τρίτο σκέλος του δεύτερου λόγου ακυρώσεως που προέβαλε η EDF·
– να αναπέμψει την υπόθεση ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου, και
– να καταδικάσει την EDF στα δικαστικά έξοδα, συμπεριλαμβανομένων εκείνων της Iberdrola.
50 Η EDF και η Γαλλική Δημοκρατία ζητούν από το Δικαστήριο:
– να απορρίψει την αίτηση αναιρέσεως, και
– να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα.
Επί της αιτήσεως αναιρέσεως
51 Προς στήριξη της αιτήσεώς της αναιρέσεως η Επιτροπή προβάλλει δύο λόγους, οι οποίοι αντλούνται, ο μεν πρώτος, από παραμόρφωση των πραγματικών περιστατικών, ο δε δεύτερος, από πλάνη περί το δίκαιο κατά την ερμηνεία του άρθρου 87 ΕΚ και, ειδικότερα, κατά τον καθορισμό του πεδίου εφαρμογής και του περιεχομένου του κριτηρίου του συνετού ιδιώτη επενδυτή στην οικονομία της αγοράς.
52 Πρέπει, κατ’ αρχάς, να εξεταστεί ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως.
Επί του δευτέρου λόγου αναιρέσεως, ο οποίος αντλείται από πλάνη περί το δίκαιο κατά την ερμηνεία του άρθρου 87 ΕΚ
53 Ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως διαιρείται σε τέσσερα σκέλη, τα οποία πρέπει να εξεταστούν από κοινού.
Επιχειρήματα των διαδίκων
54 Με το πρώτο σκέλος του δεύτερου λόγου αναιρέσεως, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο στηριζόμενο επί του επιδιωκόμενου από το Γαλλικό Δημόσιο σκοπού προκειμένου να κρίνει αν αυτό είχε ενεργήσει ως μέτοχος ή ως φορέας δημόσιας εξουσίας. Πράγματι, το άρθρο 87, παράγραφος 1, ΕΚ δεν διακρίνει ανάλογα με τον σκοπό που επιδιώκουν οι κρατικές παρεμβάσεις.
55 Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι το κριτήριο το οποίο στηρίζεται στην πρόθεση του εν λόγω κράτους μέλους δεν καθιστά δυνατή τη διάκριση μεταξύ των παρεμβάσεων του Δημοσίου ως μετόχου και του Δημοσίου ως φορέα δημόσιας εξουσίας. Κατά το θεσμικό αυτό όργανο, το κριτήριο αυτό έχει υποκειμενικό χαρακτήρα και προσφέρεται για χειραγώγηση.
56 Με το δεύτερο σκέλος του δεύτερου λόγου αναιρέσεως η Επιτροπή εκτιμά ότι, πρώτον, το Δικαστήριο δεν επιδίωξε να αποδείξει αν η συμπεριφορά που επέλεξε το Γαλλικό Δημόσιο ήταν παρόμοια με εκείνη ιδιώτη επενδυτή, δεδομένου ότι η ανάλυσή του αναφερόταν όχι στο «βραχυπρόθεσμο σχέδιο» το οποίο προέβλεπε ο νόμος 97-1026 αλλά στο «μακροπρόθεσμο σχέδιο» το οποίο συνίσταται, κατ’ αρχήν, στο να περιληφθεί στη θέση «εισφορά κεφαλαίου» καθαρό ποσό μετά από αφαίρεση του φόρου, στη συνέχεια, να ζητηθεί από την EDF η καταβολή του αναλογούντος στη μεταβολή του καθαρού ενεργητικού φόρου και, τέλος, να γίνει συμπληρωματική εισφορά κεφαλαίου ισόποση με τον εν λόγω φόρο.
57 Κατά την Επιτροπή, όμως, η επιλογή της μιας ή της άλλης διαδικασίας δεν είναι αδιάφορη, δεδομένου ότι, στο «μακροπρόθεσμο σχέδιο», ο κρατικός προϋπολογισμός θα παρείχε εγγύηση διαφάνειας, ενώ, στο «βραχυπρόθεσμο σχέδιο», το οποίο εφαρμόστηκε εν προκειμένω, οι πόροι που χρησιμοποιήθηκαν δεν υπήχθησαν στον έλεγχο του προϋπολογισμού. Συνεπώς, παραβιάστηκε η αρχή της φορολογικής ισότητας, επειδή η EDF έτυχε ειδικής μεταχειρίσεως αδιαφανώς.
58 Δεύτερον, η Επιτροπή προσάπτει στο Δικαστήριο ότι δεν έλαβε υπόψη την ανάγκη να οριστεί ιδιώτης επενδυτής αναφοράς, μολονότι η νομολογία προβλέπει τον ορισμό πραγματικού μέτρου συγκρίσεως, υπαρκτού στην οικονομία της αγοράς. Πράγματι, κατά το θεσμικό αυτό όργανο, το Δικαστήριο έχει εξαιρέσει από το πεδίο εφαρμογής του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή τις καταστάσεις στις οποίες όντως δεν υπάρχει επιχειρηματίας προς τον οποίο να μπορεί να συγκριθεί η συμπεριφορά του Δημοσίου.
59 Τρίτον, η Επιτροπή θεωρεί ότι ιδιώτης επενδυτής δεν θα μπορούσε να έχει τη συμπεριφορά του Γαλλικού Δημοσίου, επειδή αυτός θα έπρεπε να καταβάλει φόρο εταιριών και δεν θα μπορούσε να τον μετατρέψει σε κεφάλαιο. Μόνο το Δημόσιο, ως φορολογική αρχή μπορεί να έχει στη διάθεσή του το επίμαχο ποσό. Το κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή, όμως, αποσκοπεί στο να επαληθεύσει αν υπό παρόμοιες συνθήκες θα είχε πραγματοποιηθεί ιδιωτική επένδυση.
60 Τέταρτον, η Επιτροπή εκτιμά ότι το κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή, όπως διατυπώθηκε από το Γενικό Δικαστήριο, σκοπό έχει να εξετάσει κάθε συμπεριφορά του Δημοσίου μόνο υπό το πρίσμα της κερδοφορίας, πράγμα που θα έδινε τη δυνατότητα στις δημόσιες επιχειρήσεις να αντλούν πλεονεκτήματα από την ιδιότητα του κυρίου τους.
61 Με το τρίτο σκέλος του δευτέρου λόγου αναιρέσεως η Επιτροπή υποστηρίζει ότι, λόγω του ότι λαμβάνει υπόψη μόνο την πτυχή της κερδοφορίας και τη δυνατότητα του Δημοσίου να κάνει χρήση των προνομίων του δημόσιας εξουσίας, η ανάλυση του Γενικού Δικαστηρίου παραβιάζει την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως μεταξύ δημοσίων και ιδιωτικών επιχειρήσεων, προκαλεί στρεβλώσεις του ανταγωνισμού αντίθετες προς τα άρθρα 295 ΕΚ και 87 ΕΚ και αντιβαίνει στον σκοπό τον οποίο επιδιώκει το κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή. Πράγματι, το κριτήριο αυτό γίνεται μέσο διά του οποίου εξαιρούνται από την έννοια της ενισχύσεως μέτρα τα οποία δεν θα μπορούσε να λάβει ιδιώτης επενδυτής.
62 Με το τέταρτο σκέλος του δεύτερου λόγου αναιρέσεως, η Επιτροπή υποστηρίζει, πρώτον, ότι το Δικαστήριο παραβίασε τους κανόνες περί κατανομής του βάρους αποδείξεως. Κατά την Επιτροπή, όταν πληρούνται όλες οι άλλες προϋποθέσεις για να γίνει δεκτή η ύπαρξη κρατικής ενισχύσεως, απόκειται στο κράτος μέλος το οποίο επικαλείται την εξαίρεση βάσει του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή να αποδείξει ότι πληρούνται οι προϋποθέσεις εφαρμογής της εξαιρέσεως αυτής.
63 Δεν αμφισβητείται, όμως, ότι κατά τη διοικητική διαδικασία οι γαλλικές αρχές περιορίστηκαν στην επίκληση των προοπτικών κερδοφορίας χωρίς να παράσχουν κανένα στοιχείο προς στήριξη των επιχειρημάτων τους. Επιπροσθέτως, από κανένα στοιχείο του φακέλου δεν προκύπτει ένδειξη ότι το Γαλλικό Δημόσιο είχε εξετάσει το κέρδος που θα προέκυπτε από την επίδικη φοροαπαλλαγή. Υπό τις συνθήκες αυτές, η Επιτροπή εκτιμά ότι δεν μπορεί να υποχρεωθεί να εξετάσει την επίμαχη φοροαπαλλαγή υπό το πρίσμα του εν λόγω κριτηρίου.
64 Δεύτερον, η Επιτροπή υπενθυμίζει ότι η νομιμότητα αποφάσεως όσον αφορά τις κρατικές ενισχύσεις πρέπει να εκτιμάται επί τη βάσει των πληροφοριακών στοιχείων που μπορούσε να έχει στη διάθεσή της κατά τον χρόνο εκδόσεως της αποφάσεως αυτής. Προκύπτει, πάντως, από τα ανωτέρω ότι, κατά τον χρόνο εκείνο, η Επιτροπή δεν είχε στη διάθεσή της κανένα στοιχείο ικανό να αποδείξει την κρισιμότητα του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή.
65 Η Iberdrola επαναλαμβάνει την επιχειρηματολογία της Επιτροπής και προσθέτει, όσον αφορά το πρώτο σκέλος του δεύτερου λόγου αναιρέσεως, ότι, αναγνωρίζοντας καίρια σημασία στον επιδιωκόμενο από το Δημόσιο σκοπό, το Γενικό Δικαστήριο αγνόησε τη διάκριση μεταξύ Δημοσίου ως μετόχου και Δημοσίου ως φορέα δημόσιας εξουσίας. Συνεπώς, η υφιστάμενη ανισότητα μεταξύ των μέσων που έχει στη διάθεσή του ιδιώτης επιχειρηματίας και εκείνων που έχει στη διάθεσή του το Δημόσιο εξαλείφεται λόγω της ενδεχόμενης συγκλίσεως των επιδιωκόμενων σκοπών.
66 Η Iberdrola διευκρινίζει ότι κανένας ιδιώτης επιχειρηματίας δεν έχει την εξουσία καθορισμού των προϋποθέσεων υπό τις οποίες υπόκειται στον φόρο και εκτιμά ότι, δεδομένου ότι η οικονομική δραστηριότητα συνίσταται στην προσφορά αγαθών ή υπηρεσιών σε δεδομένη αγορά, η άσκηση φορολογικής εξουσίας δεν αποτελεί στοιχείο τέτοιας δραστηριότητας. Η Iberdrola προσθέτει ότι η απαγόρευση στο Δημόσιο να κάνει χρήση της φορολογικής του εξουσίας υπέρ των δημοσίων επιχειρήσεων δεν συνεπάγεται καμία δυσμενή διάκριση, επειδή το Δημόσιο μπορεί πάντοτε να προβεί σε εισφορά κεφαλαίου.
67 Όσον αφορά το δεύτερο σκέλος του δεύτερου λόγου αναιρέσεως, η Iberdrola διευκρινίζει ότι, εάν το Γαλλικό Δημόσιο είχε εισπράξει τον φόρο και κατόπιν τον είχε εντάξει στον προϋπολογισμό του, δεν είναι βέβαιο ότι θα είχε πραγματοποιηθεί η εισφορά του επίδικου ποσού στο κεφάλαιο της EDF, δεδομένου ότι οι διαδικασίες, οι έλεγχοι και οι αξιολογήσεις που προβλέπονται για την εφαρμογή αποφάσεως σχετικά με τέτοια εισφορά θα ήταν διαφορετικές από εκείνες από τις οποίες προέκυψε η επίμαχη φοροαπαλλαγή.
68 Όσον αφορά το τρίτο σκέλος του δεύτερου λόγου αναιρέσεως, η Iberdrola υποστηρίζει ότι η διάκριση που γίνεται μεταξύ των ενεργειών του μετόχου και εκείνων που αφορούν την άσκηση προνομίων δημόσιας εξουσίας του Δημοσίου σκοπό έχει την πρόληψη συγκρούσεως συμφερόντων και τη διατήρηση της ισότητας ευκαιριών μεταξύ των επιχειρηματιών. Το σκεπτικό όμως του Γενικού Δικαστηρίου επιτρέπει στα κράτη μέλη να κάνουν χρήση των προνομίων τους προκειμένου να απαλλάξουν τις δημόσιες επιχειρήσεις από ορισμένες υποχρεώσεις τις οποίες υπέχουν οι ιδιώτες επιχειρηματίες.
69 Η Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ επαναλαμβάνει την επιχειρηματολογία της Επιτροπής και της Iberdrola. Όσον αφορά το πρώτο σκέλος του δεύτερου λόγου αναιρέσεως εκτιμά ότι, ακόμα και αν μπορούν να προσδιοριστούν με βεβαιότητα, οι προθέσεις του Δημοσίου δεν πρέπει να λαμβάνονται υπόψη. Πρέπει να διαπιστώνεται, επί τη βάσει αντικειμενικών και επαληθεύσιμων κριτηρίων, αν το Δημόσιο ενήργησε ως δημόσια αρχή ή ως ιδιώτης επενδυτής.
70 Η Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ επισημαίνει ότι το Δημόσιο εισπράττει φόρους στο πλαίσιο της ασκήσεως δημόσιας εξουσίας και εκτιμά ότι, κατά συνέπεια, η παραίτηση από φορολογικές απαιτήσεις γίνεται στο ίδιο πλαίσιο. Συμπεριφορά όπως αυτή του Δημοσίου δεν μπορεί να συγκριθεί με εκείνη ιδιώτη επενδυτή.
71 Όσον αφορά το δεύτερο σκέλος του δεύτερου λόγου αναιρέσεως, η Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ τονίζει ότι η οφειλή της EDF προς το Γαλλικό Δημόσιο δεν ήταν εμπορικής ή ενοχικής φύσεως, αλλά φορολογικής. Κατά την εν λόγω Αρχή, το Γενικό Δικαστήριο, αντί να συγκρίνει μια εικαζόμενη συμπεριφορά του Γαλλικού Δημοσίου με εκείνη ενός υποθετικού ιδιώτη επενδυτή, θα έπρεπε να συγκρίνει την πραγματική συμπεριφορά του Δημοσίου με εκείνη όχι ενός δανειστή αλλά ενός υπαρκτού στην αγορά επενδυτή.
72 Η Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ διευκρινίζει ότι η οικονομική κρίση κατέδειξε ότι, σε τέτοιες περιστάσεις, πρέπει να εφαρμόζεται σαφές και εύκολο στην εφαρμογή του κριτήριο, στηριζόμενο σε αντικειμενικά στοιχεία, δυνάμενα να αποτελέσουν αντικείμενο δικαστικού ελέγχου. Η προσέγγιση, όμως, που επέλεξε το Γενικό Δικαστήριο δεν ανταποκρίνεται σε αυτή την απαίτηση.
73 Όσον αφορά το τέταρτο σκέλος του δεύτερου λόγου αναιρέσεως, η Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ υπογραμμίζει ότι η επιβαλλόμενη από το Γενικό Δικαστήριο αντιστροφή του βάρους αποδείξεως θέτει τα όργανα τα οποία είναι επιφορτισμένα με τον έλεγχο των κρατικών ενισχύσεων σε δυσχερή θέση, δεδομένου ότι μπορούν να λάβουν τις αποφάσεις τους μόνο υπό το πρίσμα των πληροφοριών που έχουν στη διάθεσή τους. Η Επιτροπή δεν μπορεί να εφαρμόζει το κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή με δική της πρωτοβουλία.
74 Η EDF και η Γαλλική Δημοκρατία ζητούν την απόρριψη του δεύτερου λόγου αναιρέσεως. Ειδικότερα, κατά την EDF και τη Γαλλική Δημοκρατία, ορθώς το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι το κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή μπορούσε να εφαρμοστεί εν προκειμένω και ότι, αποκλείοντας εκ προοιμίου το κριτήριο αυτό, η Επιτροπή παρέβη τις διαδικαστικές υποχρεώσεις που υπέχει.
Εκτίμηση του Δικαστηρίου
75 Η Επιτροπή, η Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ και η Iberdrola προσάπτουν, κατ’ ουσίαν, στο Γενικό Δικαστήριο ότι εξέτασε την δυνατότητα εφαρμογής, εν προκειμένω, του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή, πρώτον, λαμβάνοντας υπόψη, συναφώς, τον σκοπό που επιδίωκε το Γαλλικό Δημόσιο όταν θέσπισε το επίδικο μέτρο, δεύτερον, συγχέοντας τον ρόλο του Δημοσίου ως μετόχου με εκείνο του Δημοσίου ως φορέα φορολογικής εξουσίας, τρίτον, παραβιάζοντας την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως δημοσίων και ιδιωτικών επιχειρήσεων και, τέταρτον, παραβαίνοντας τους κανόνες περί κατανομής του βάρους αποδείξεως.
76 Από τη νομολογία προκύπτει ότι για μέτρο χορηγούμενο με χρήση κρατικών πόρων το οποίο θέτει την επωφελούμενη επιχείρηση σε ευνοϊκότερη οικονομική θέση σε σχέση με εκείνη των ανταγωνιστών της και το οποίο, για αυτόν τον λόγο, συγχρόνως νοθεύει ή απειλεί να νοθεύσει τον ανταγωνισμό και επηρεάζει τις συναλλαγές μεταξύ των κρατών μελών δεν μπορεί να αποκλείεται, άνευ ετέρου, η δυνατότητα χαρακτηρισμού του ως «ενισχύσεως» κατά την έννοια του άρθρου 87 ΕΚ λόγω των επιδιωκόμενων από το κράτος αυτό σκοπών (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις της 19ης Μαΐου 1999, C‑6/97, Ιταλία κατά Επιτροπής, Συλλογή 1999, σ. I‑2981, σκέψη 15· της 19ης Σεπτεμβρίου 2000, C‑156/98, Γερμανία κατά Επιτροπής, Συλλογή 2000, σ. I‑6857, σκέψη 25 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία, καθώς και της 9ης Ιουνίου 2011, C‑71/09 P, C‑73/09 P και C‑76/09 P, Comitato «Venezia vuole vivere» κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 2011, σ. Ι‑4727, σκέψη 94 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
77 Πράγματι, η παράγραφος 1 της διατάξεως αυτής δεν διακρίνει ανάλογα με τις αιτίες ή τους σκοπούς των κρατικών παρεμβάσεων, αλλά τις ορίζει με γνώμονα τα αποτελέσματά τους (απόφαση Comitato «Venezia vuole vivere» κ.λπ. κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα, σκέψη 94 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
78 Προκύπτει, όμως, από επίσης πάγια νομολογία ότι οι προϋποθέσεις για τον χαρακτηρισμό ενός μέτρου ως «ενισχύσεως» κατά την έννοια του άρθρου 87 ΕΚ δεν πληρούνται όταν η επωφελούμενη δημόσια επιχείρηση θα μπορούσε, υπό συνθήκες που αντιστοιχούν στους συνήθεις όρους της αγοράς, να τύχει του ίδιου πλεονεκτήματος με εκείνο που τέθηκε στη διάθεσή της με χρήση κρατικών πόρων, της εκτιμήσεως αυτής πραγματοποιουμένης, όσον αφορά τις δημόσιες επιχειρήσεις με εφαρμογή, κατ’ αρχήν, του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις της 21ης Μαρτίου 1991, C‑303/88, Ιταλία κατά Επιτροπής, Συλλογή 1991, σ. I‑1433, σκέψη 20· της 16ης Μαΐου 2002, C‑482/99, Γαλλία κατά Επιτροπής, Συλλογή 2002, σ. I‑4397, σκέψεις 68 έως 70, καθώς και Comitato «Venezia vuole vivere» κ.λπ. κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα, σκέψη 91 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
79 Ειδικότερα, από τη νομολογία προκύπτει ότι, για να εκτιμηθεί αν ιδιώτης επενδυτής ευρισκόμενος σε κατάσταση όσο το δυνατόν παραπλήσια εκείνης του Δημοσίου θα είχε λάβει το ίδιο μέτρο υπό τους συνήθεις όρους της αγοράς, πρέπει να λαμβάνονται υπόψη μόνο τα πλεονεκτήματα και οι υποχρεώσεις που συνδέονται με την ιδιότητα του Δημοσίου ως μετόχου, αποκλειομένων εκείνων που συνδέονται με την ιδιότητά του ως φορέα δημόσιας εξουσίας (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις της 10ης Ιουλίου 1986, 234/84, Βέλγιο κατά Επιτροπής, Συλλογή 1986, σ. 2263, σκέψη 14, και 40/85, Βέλγιο κατά Επιτροπής, Συλλογή 1986, σ. 2321, σκέψη 13, καθώς και αποφάσεις της 14ης Σεπτεμβρίου 1994, C‑278/92 έως C‑280/92, Ισπανία κατά Επιτροπής, Συλλογή 1994, σ. I‑4103, σκέψη 22, και της 28ης Ιανουαρίου 2003, C‑334/99, Γερμανία κατά Επιτροπής, Συλλογή 2003, σ. I‑1139, σκέψη 134).
80 Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι πρέπει να γίνεται διάκριση μεταξύ του ρόλου του Δημοσίου ως μετόχου επιχειρήσεως, αφενός, και του ρόλου του Δημοσίου όταν ενεργεί ως φορέας δημόσιας εξουσίας, αφετέρου, όπως ορθώς υποστηρίζουν η Επιτροπή, η Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ καθώς και η Iberdrola και όπως έκρινε το Γενικό Δικαστήριο στις σκέψεις 223 έως 228 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
81 Κατά συνέπεια, η δυνατότητα εφαρμογής του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή εξαρτάται, εν τέλει, από το αν το συγκεκριμένο κράτος μέλος χορηγεί οικονομικό πλεονέκτημα σε επιχείρηση που του ανήκει, με την ιδιότητά του ως μέτοχος και όχι με την ιδιότητά του ως φορέας δημόσιας εξουσίας.
82 Επομένως, εάν κράτος μέλος επικαλείται, κατά τη διοικητική διαδικασία, το εν λόγω κριτήριο, εν αμφιβολία, σε αυτό απόκειται να αποδείξει πλήρως και επί τη βάσει αντικειμενικών και επαληθεύσιμων στοιχείων ότι το μέτρο που έλαβε συναρτάται με την ιδιότητά του ως μετόχου.
83 Από τα στοιχεία αυτά πρέπει να προκύπτει σαφώς ότι το συγκεκριμένο κράτος μέλος είχε λάβει, πριν ή συγχρόνως με τη χορήγηση του οικονομικού πλεονεκτήματος (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση Γαλλία κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα, σκέψεις 71 και 72), την απόφαση να προβεί, με το μέτρο που πράγματι έλαβε, σε επένδυση στην ελεγχόμενη από αυτό δημόσια επιχείρηση.
84 Συναφώς, μπορεί να απαιτηθούν στοιχεία από τα οποία να προκύπτει ότι η απόφαση αυτή στηρίχθηκε σε οικονομικές εκτιμήσεις παρόμοιες με εκείνες στις οποίες, υπό τις περιστάσεις της συγκεκριμένης περιπτώσεως, θα είχε προβεί ορθολογικός ιδιώτης επενδυτής ευρισκόμενος σε κατάσταση όσο το δυνατόν παραπλήσια με εκείνη του εν λόγω κράτους μέλους, πριν προχωρήσει στην εν λόγω επένδυση, προκειμένου να προσδιορίσει τη μελλοντική κερδοφορία της.
85 Αντιθέτως, οικονομικές εκτιμήσεις οι οποίες γίνονται μετά τη χορήγηση του εν λόγω πλεονεκτήματος, η εκ των υστέρων διαπίστωση ότι η επένδυση που πραγματοποίησε το κράτος μέλος ήταν πράγματι κερδοφόρος ή όψιμοι λόγοι που δικαιολογούν την επιλογή της διαδικασίας που πράγματι εφαρμόστηκε δεν επαρκούν για να αποδείξουν ότι το κράτος μέλος αυτό έλαβε, πριν ή συγχρόνως προς τη χορήγηση αυτή, τέτοια απόφαση με την ιδιότητά του ως μέτοχος (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση Γαλλία κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα, σκέψεις 71 και 72).
86 Αν το συγκεκριμένο κράτος μέλος υποβάλει στην Επιτροπή στοιχεία τέτοιας φύσεως, σε αυτήν απόκειται να προβεί σε συνολική εκτίμηση λαμβάνοντας υπόψη, πέρα από τα στοιχεία που παρέσχε το συγκεκριμένο κράτος μέλος, κάθε άλλο σχετικό εν προκειμένω στοιχείο, το οποίο της παρέχει τη δυνατότητα να προσδιορίσει αν το επίμαχο μέτρο συναρτάται με την ιδιότητα του εν λόγω κράτους μέλους ως μετόχου ή ως φορέα δημόσιας εξουσίας. Ειδικότερα, ενδέχεται να είναι κρίσιμα, συναφώς, όπως έκρινε το Γενικό Δικαστήριο στη σκέψη 229 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως η φύση του, το αντικείμενό του, το πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται καθώς και ο επιδιωκόμενος με το μέτρο σκοπός και οι κανόνες οι οποίοι διέπουν το εν λόγω μέτρο.
87 Κατά συνέπεια, υπό τις περιστάσεις της υπό κρίση υποθέσεως, ορθώς το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι ο επιδιωκόμενος από το Γαλλικό Δημόσιο σκοπός μπορούσε να ληφθεί υπόψη, στο πλαίσιο της απαιτούμενης συνολικής εκτιμήσεως, προκειμένου να καθοριστεί αν το εν λόγω Δημόσιο έδρασε με την ιδιότητά του ως μέτοχος και αν, ως εκ τούτου, το κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή μπορούσε να εφαρμοστεί εν προκειμένω.
88 Όσον αφορά το ζήτημα αν ήταν δυνατό, εν προκειμένω, να αποκλειστεί η δυνατότητα εφαρμογής του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή, βάσει αποκλειστικά της φορολογικής φύσεως των μέσων που χρησιμοποίησε το Γαλλικό Δημόσιο, πρέπει να υπομνησθεί ότι το άρθρο 87, παράγραφος 1, ΕΚ ορίζει ότι είναι ασυμβίβαστες με την κοινή αγορά, κατά το μέτρο που επηρεάζουν τις μεταξύ κρατών μελών εμπορικές συναλλαγές, οι ενισχύσεις που χορηγούνται από τα κράτη ή με κρατικούς πόρους, υπό οποιαδήποτε μορφή, και, ανάλογα με τα αποτελέσματά τους, νοθεύουν ή απειλούν να νοθεύσουν τον ανταγωνισμό (βλ. απόφαση της 19ης Σεπτεμβρίου 2000, Γερμανία κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα, σκέψη 25 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
89 Επιπλέον, επισημάνθηκε στη σκέψη 78 της παρούσας αποφάσεως ότι η εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή αποσκοπεί στο να προσδιορίσει αν το, με όποια μορφή, οικονομικό πλεονέκτημα το οποίο χορηγήθηκε με χρήση κρατικών πόρων σε δημόσια επιχείρηση είναι, λόγω των αποτελεσμάτων του, τέτοιας φύσεως ώστε να νοθεύσει ή να απειλεί να νοθεύσει τον ανταγωνισμό και να επηρεάσει τις εμπορικές συναλλαγές μεταξύ των κρατών μελών.
90 Συνεπώς, η διάταξη αυτή και το κριτήριο αυτό σκοπό έχουν να αποτρέψουν το ενδεχόμενο να βρεθεί, με χρήση κρατικών πόρων, η επωφελούμενη δημόσια επιχείρηση σε οικονομική θέση ευνοϊκότερη εκείνης των ανταγωνιστών της (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις της 15ης Μαρτίου 1994, C‑387/92, Banco Exterior de España, Συλλογή 1994, σ. I‑877, σκέψη 14, καθώς και της 19ης Μαΐου 1999, Ιταλία κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα, σκέψη 16).
91 Η οικονομική κατάσταση της επωφελούμενης δημόσιας επιχειρήσεως δεν εξαρτάται από τον τρόπο με τον οποίο τίθεται σε εφαρμογή το πλεονέκτημα αυτό, όποια και αν είναι η φύση του, αλλά από το ύψος του ποσού από το οποίο αυτή εν τέλει επωφελείται. Επομένως, το Γενικό Δικαστήριο, χωρίς να υποπέσει σε πλάνη περί το δίκαιο, επικέντρωσε την ανάλυσή του ως προς τη δυνατότητα εφαρμογής του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή στη βελτίωση της οικονομικής καταστάσεως της EDF εν όψει του ανοίγματος της αγοράς ηλεκτρισμού στον ανταγωνισμό και στα αποτελέσματα του επίμαχου μέτρου επί του ανταγωνισμού και όχι στη φορολογική φύση των μέσων που χρησιμοποίησε το Γαλλικό Δημόσιο.
92 Συνεπώς, από όλες τις ανωτέρω σκέψεις προκύπτει ότι, λαμβανομένων υπόψη των σκοπών που επιδιώκουν το άρθρο 87, παράγραφος 1, ΕΚ, καθώς και το κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή, ένα οικονομικό πλεονέκτημα, ακόμη και αν χορηγείται με μέσα φορολογικής φύσεως, πρέπει να εκτιμάται, μεταξύ άλλων, υπό το πρίσμα του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή, αν μετά τη συνολική εκτίμηση η οποία κατά περίπτωση απαιτείται προκύπτει ότι το συγκεκριμένο κράτος μέλος, μολονότι μετέρχεται μέσων δημόσιας εξουσίας, χορήγησε εντούτοις το εν λόγω πλεονέκτημα με την ιδιότητά του ως μέτοχος της επιχειρήσεως που του ανήκει.
93 Κατά συνέπεια, δεν πάσχει πλάνη περί το δίκαιο η διαπίστωση στην οποία προέβη το Γενικό Δικαστήριο στη σκέψη 250 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, ότι η υποχρέωση της Επιτροπής να εξακριβώσει εάν τα κεφάλαια χορηγήθηκαν από το Δημόσιο υπό συνθήκες αντίστοιχες προς τους συνήθεις όρους της αγοράς ισχύει ανεξαρτήτως της μορφής χορηγήσεως των κεφαλαίων από το Δημόσιο.
94 Όσον αφορά το επιχείρημα της Επιτροπής, της Εποπτεύουσας Αρχής της ΕΖΕΣ και της Iberdrola ότι ένας ιδιώτης επενδυτής δεν θα είχε μπορέσει να προβεί σε επένδυση, σαν αυτή στην οποία προέβη το Γαλλικό Δημόσιο, υπό παρόμοιες συνθήκες, δεδομένου ότι θα έπρεπε να καταβάλει τον φόρο και ότι μόνο το εν λόγω Δημόσιο ως φορέας φορολογικής εξουσίας μπορούσε να έχει ακόμη στη διάθεσή του τα ποσά τα οποία αντιστοιχούν στον φόρο αυτό, πρέπει να επισημανθεί, αφενός, ότι, όσον αφορά την επίμαχη λογιστική πράξη, υποχρέωση καταβολής του εν λόγω φόρου έχει η ευρισκόμενη στην κατάσταση της EDF ιδιωτική επιχείρηση και όχι ο μέτοχός της.
95 Εν προκειμένω, η εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή θα είχε καταστήσει δυνατό να διαπιστωθεί εάν ιδιώτης μέτοχος θα είχε εισφέρει, υπό παρόμοιες συνθήκες, ποσό ίσο προς τον οφειλόμενο φόρο σε επιχείρηση ευρισκόμενη σε κατάσταση παρόμοια εκείνης της EDF.
96 Αφετέρου, όπως επισήμανε το Γενικό Δικαστήριο στις σκέψεις 275 και 276 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, ενδεχόμενη διαφορά μεταξύ του κόστους που βαρύνει τον ιδιώτη επενδυτή και εκείνου που βαρύνει το Δημόσιο ως επενδυτή δεν αποκλείει την εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή. Πράγματι, το κριτήριο αυτό καθιστά ακριβώς δυνατή τη διαπίστωση, μεταξύ άλλων, της υπάρξεως τέτοιας διαφοράς και τη συνεκτίμησή της κατά την εξέταση του αν πληρούνται οι τιθέμενες από το εν λόγω κριτήριο προϋποθέσεις.
97 Κατά συνέπεια, αντιθέτως προς όσα προβάλλουν η Επιτροπή, η Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ και η Iberdrola, η ανάλυση στην οποία προέβη το Γενικό Δικαστήριο δεν παραβιάζει την ισότητα μεταχειρίσεως μεταξύ δημοσίων και ιδιωτικών επιχειρήσεων, δεν προκαλεί στρεβλώσεις του ανταγωνισμού και δεν αντιβαίνει στον σκοπό τον οποίο επιδιώκει το κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή.
98 Ως εκ τούτου, το Γενικό Δικαστήριο, κρίνοντας ότι το κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή μπορεί να εφαρμοστεί ακόμη και στην περίπτωση που έγινε χρήση μέσων φορολογικής φύσεως, δεν υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο.
99 Πρέπει να προστεθεί ότι, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, το Γενικό Δικαστήριο δεν προδίκασε ούτε τη δυνατότητα εφαρμογής, εν προκειμένω, του κριτηρίου αυτού ούτε, όπως επισήμανε στη σκέψη 283 της αποφάσεως αυτής, το αποτέλεσμα της ενδεχόμενης εφαρμογής του εν λόγω κριτηρίου.
100 Ειδικότερα, περιοριζόμενο να επαληθεύσει αν η εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή πρέπει να αποκλειστεί βάσει μόνο της φορολογικής φύσεως των μέσων που χρησιμοποίησε το Γαλλικό Δημόσιο, το Γενικό Δικαστήριο ουδόλως υιοθέτησε σκεπτικό το οποίο θα κατέληγε να επιτρέπει στα κράτη μέλη να λαμβάνουν υπόψη, κατά την εφαρμογή του κριτηρίου αυτού, τα πλεονεκτήματα και τις υποχρεώσεις που σχετίζονται με την ιδιότητά τους ως φορέων δημόσιας εξουσίας ή υποκειμενικά στοιχεία δεκτικά χειραγωγήσεως.
101 Όσον αφορά το ζήτημα αν, εν προκειμένω, ήταν αναγκαίο να καθοριστεί επενδυτής αναφοράς, πρέπει να επισημανθεί ότι η νομολογία την οποία επικαλούνται συναφώς η Επιτροπή, η Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ και η Iberdrola αφορά την έλλειψη κάθε δυνατότητας συγκρίσεως της καταστάσεως δημόσιας επιχειρήσεως με εκείνη ιδιωτικής επιχειρήσεως που δεν δραστηριοποιείται σε μη υποκείμενο στον ανταγωνισμό τομέα (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 3ης Ιουλίου 2003, C‑83/01 P, C‑93/01 P και C‑94/01 P, Chronopost κ.λπ. κατά Ufex κ.λπ., Συλλογή 2003, σ. I‑6993, σκέψη 38).
102 Η Επιτροπή, η Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ και η Iberdrola δεν υποστηρίζουν ότι είναι αδύνατη η σύγκριση της καταστάσεως της EDF με εκείνη ιδιωτικής επιχειρήσεως δραστηριοποιούμενης στους ίδιους με την EDF κλάδους. Επιπροσθέτως, από την ίδια νομολογία προκύπτει ότι, για τους σκοπούς τέτοιας συγκρίσεως, πρέπει να γίνεται εκτίμηση με αναφορά στα διαθέσιμα αντικειμενικά και επαληθεύσιμα στοιχεία.
103 Επιπλέον, αντιθέτως προς όσα προβάλλουν η Επιτροπή και η Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ, το κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή δεν αποτελεί εξαίρεση η οποία εφαρμόζεται μόνο κατόπιν αιτήματος του κράτους μέλους, όταν συντρέχουν όλα τα συστατικά στοιχεία της έννοιας της ασυμβίβαστης με την κοινή αγορά κρατικής ενισχύσεως κατά το άρθρο 87, παράγραφος 1, ΕΚ. Πράγματι, από τη σκέψη 78 της παρούσας αποφάσεως προκύπτει ότι το κριτήριο αυτό, όταν είναι δυνατή η εφαρμογή του, περιλαμβάνεται στα στοιχεία τα οποία η Επιτροπή υποχρεούται να λάβει υπόψη της προκειμένου να διαπιστώσει την ύπαρξη τέτοιας ενισχύσεως.
104 Κατά συνέπεια, όταν προκύπτει ότι υπάρχει δυνατότητα εφαρμογής του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή, απόκειται στην Επιτροπή να ζητήσει από το οικείο κράτος μέλος να της παράσχει όλες τις σχετικές πληροφορίες οι οποίες θα της δώσουν τη δυνατότητα να διαπιστώσει αν πληρούνται οι προϋποθέσεις τόσο της εφαρμοσιμότητας όσο και της εφαρμογής του κριτηρίου αυτού και δεν μπορεί να αρνηθεί την εξέταση τέτοιων πληροφοριών παρά μόνο αν τα υποβαλλόμενα αποδεικτικά στοιχεία είναι μεταγενέστερα της λήψεως της αποφάσεως για πραγματοποίηση της επίμαχης επενδύσεως.
105 Πράγματι, επισημάνθηκε ήδη στις σκέψεις 83 έως 85 της παρούσας αποφάσεως ότι, όσον αφορά την εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή, κρίσιμα είναι μόνο να στοιχεία που είναι διαθέσιμα και οι εξελίξεις που ήταν δυνατόν να προβλεφθούν κατά τον χρόνο λήψεως της αποφάσεως για πραγματοποίηση της επενδύσεως. Αυτό ισχύει, ειδικότερα, όταν, όπως εν προκειμένω, η Επιτροπή εξετάζει την ύπαρξη κρατικής ενισχύσεως σε σχέση με επένδυση η οποία δεν της ανακοινώθηκε και η οποία είχε ήδη πραγματοποιηθεί από το συγκεκριμένο κράτος μέλος κατά τον χρόνο που αυτή προβαίνει σε αυτή την εξέταση.
106 Κατόπιν όλων των ανωτέρω, ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί.
Επί του πρώτου λόγου αναιρέσεως, ο οποίος αντλείται από παραμόρφωση των πραγματικών περιστατικών
107 Η Επιτροπή εκτιμά, κατ’ ουσίαν, ότι το Γενικό Δικαστήριο παραμόρφωσε αποδεικτικά στοιχεία κρίνοντας ότι η Γαλλική Δημοκρατία προέβη, με το επίδικο μέτρο, στη μετατροπή φορολογικής απαιτήσεως σε κεφάλαιο. Πράγματι, κατά την Επιτροπή, η Γαλλική Δημοκρατία χορήγησε στην EDF, με το μέτρο αυτό, απαλλαγή από τον φόρο εταιριών. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι σε περίπτωση φορολογικής απαλλαγής δεν είναι κρίσιμο το στοιχείο του ιδιώτη επενδυτή.
108 Κατά την εξέταση, όμως, του δεύτερου λόγου αναιρέσεως διαπιστώθηκε ότι, όταν κράτος μέλος χορηγεί οικονομικό πλεονέκτημα σε επιχείρηση που του ανήκει, η φορολογική φύση της διαδικασίας με την οποία χορηγείται το εν λόγω πλεονέκτημα δεν αρκεί για να αποκλείσει εκ προοιμίου την εφαρμοσιμότητα του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή. Από αυτό προκύπτει, κατά μείζονα λόγο, ότι η διαδικασία που επιλέχθηκε από το συγκεκριμένο κράτος μέλος δεν είναι πρόσφορη για την εκτίμηση της εφαρμοσιμότητας του εν λόγω κριτηρίου.
109 Υπό τις συνθήκες αυτές, η προβαλλόμενη παραμόρφωση, εκ μέρους του Γενικού Δικαστηρίου, των πραγματικών περιστατικών, ακόμη και αν υποτεθεί αποδεδειγμένη, δεν μπορεί, σε κάθε περίπτωση, να επηρεάσει τη βασιμότητα της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Συνεπώς, ο πρώτος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως αλυσιτελής.
110 Από το σύνολο των προηγουμένων σκέψεων προκύπτει ότι η αίτηση αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί.
Επί των δικαστικών εξόδων
111 Κατά το άρθρο 69, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας του Δικαστηρίου, που εφαρμόζεται στη διαδικασία αναιρέσεως δυνάμει του άρθρου 118 του ίδιου κανονισμού, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα, εφόσον υπήρχε σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου. Δεδομένου ότι η EDF ζήτησε την καταδίκη της Επιτροπής στα δικαστικά έξοδα και αυτή ηττήθηκε, πρέπει να καταδικαστεί στα δικαστικά έξοδα.
112 Κατά το άρθρο 69, παράγραφος 4, πρώτο εδάφιο, του ίδιου Κανονισμού Διαδικασίας, που εφαρμόζεται στη διαδικασία αναιρέσεως δυνάμει του άρθρου 118 αυτού, η Γαλλική Δημοκρατία φέρει τα δικαστικά της έξοδα.
113 Κατά το άρθρο 69, παράγραφος 4, δεύτερο εδάφιο, του εν λόγω Κανονισμού Διαδικασίας, που εφαρμόζεται στη διαδικασία αναιρέσεως δυνάμει του εν λόγω άρθρου 118, η Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ φέρει τα δικαστικά της έξοδα.
114 Κατά το άρθρο 69, παράγραφος 4, τρίτο εδάφιο, του ίδιου Κανονισμού Διαδικασίας, που εφαρμόζεται στη διαδικασία αναιρέσεως δυνάμει του άρθρου 118 αυτού, το Δικαστήριο μπορεί να αποφασίσει ότι ο παρεμβαίνων θα φέρει τα δικαστικά του έξοδα. Η διάταξη αυτή πρέπει να εφαρμοστεί όσον αφορά την Iberdrola.
Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (τμήμα μείζονος συνθέσεως) αποφασίζει:
1) Απορρίπτει την αίτηση αναιρέσεως.
2) Καταδικάζει την Ευρωπαϊκή Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα.
3) Η Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ, η Γαλλική Δημοκρατία και η Iberdrola SA φέρουν τα δικαστικά τους έξοδα.
(υπογραφές)