Foreløbig udgave
SUPPLERENDE FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. SZPUNAR
fremsat den 6. februar 2018 (1)
Sag C-163/16
Christian Louboutin,
Christian Louboutin SAS
mod
Van Haren Schoenen BV
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af rechtbank Den Haag (retten i første instans i Haag, Nederlandene))
»Genåbning af den mundtlige forhandling – præjudiciel forelæggelse – varemærker – udelukkelse fra registrering eller ugyldighed – form – begreb – varernes tredimensionale egenskaber – farve«
I. Indledning
1. I nærværende sag har rechtbank Den Haag (retten i første instans i Haag, Nederlandene) opfordret Domstolen til at udtale sig om fortolkningen af artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95/EF (2).
2. Den 28. februar 2017 besluttede Domstolen at henvise sagen til Niende Afdeling. Der blev afholdt retsmøde i sagen den 6. april 2017. Den 22. juni 2017 fremsatte jeg mit første forslag til afgørelse i sagen.
3. Den 13. september 2017 besluttede Niende Afdeling i henhold til artikel 60, stk. 3, i Domstolens procesreglement at henvise sagen til Domstolen med henblik på dens omfordeling til et dommerkollegium med et større antal dommere. Domstolen henviste derefter sagen til Store Afdeling.
4. Ved sin kendelse af 12. oktober 2017, Louboutin og Christian Louboutin (C-163/16, ikke trykt i Sml., EU:C:2017:765), besluttede Domstolen at genåbne den mundtlige forhandling og opfordrede de berørte parter til at deltage i det nye retsmøde.
II. Retsforskrifter
A. EU-retten
5. Artikel 3 i direktiv 2008/95 med overskriften »Registreringshindringer og ugyldighedsgrunde« bestemmer i stk. 1, litra b) og litra e), nr. iii):
»1. Følgende tegn og varemærker udelukkes fra registrering eller kan erklæres ugyldige, hvis de allerede er blevet registreret:
[…]
b) varemærker, der mangler fornødent særpræg
[…]
e) tegn, som udelukkende består af:
[...]
iii) en udformning, hvorved varen får en væsentlig værdi
[...]«
B. Beneluxaftalen
6. Varemærkeretten i Nederlandene har sit grundlag i Beneluxaftalen om intellektuel ejendomsret (varemærker og design), der blev undertegnet i Haag den 25. februar 2005 af Kongeriget Belgien, Storhertugdømmet Luxembourg og Kongeriget Nederlandene (herefter »Beneluxaftalen«).
7. Beneluxaftalens artikel 2.1, der har overskriften »Tegn, der kan udgøre et Beneluxvaremærke«, bestemmer bl.a., at »[t]egn, der udelukkende består af en form, som følger af varens egen karakter, en form, hvorved varen får en væsentlig værdi, eller en form, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat, imidlertid ikke [kan] anses for varemærker.«
III. Retsforhandlingerne for Domstolen
8. Som svar på den opfordring, der blev rettet til de berørte i sagen, som er nævnt i artikel 23 i Statutten for Den Europæiske Unions Domstol, fremsatte Christian Louboutin og selskabet Louboutin SAS (herefter samlet »Louboutin«), Van Haren Schoenen BV (herefter »Van Haren«), den franske regering, den tyske regering og Det Forenede Kongeriges regering deres bemærkninger i retsmødet, der blev afholdt den 14. november 2017 (3). Det er på dette trin af proceduren, at de berørte parter har fået en ny mulighed for at fremsætte deres mundtlige bemærkninger til det præjudicielle spørgsmål, der er formuleret således: »Er begrebet [form] som omhandlet i artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95 begrænset til varens tredimensionelle egenskaber, såsom dens konturer, mål og volumen (som kan udtrykkes tredimensionelt), eller omfatter denne bestemmelse også andre (ikke tredimensionelle) egenskaber ved varen såsom farven?«
IV. Bedømmelse
A. Gentagelse af den fortolkning, som jeg foreslog i mit første forslag til afgørelse og genstanden for dette forslag til afgørelse
9. I mit første forslag til afgørelse foretog jeg en bedømmelse, der førte til den konklusion, at et tegn, der kombinerer farve og form vil kunne rammes af det forbud, der er fastsat i artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95 (4).
10. Jeg foreslog derfor Domstolen at besvare spørgsmålet med, at artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95 skal fortolkes således, at denne bestemmelse kan finde anvendelse på et tegn, som består af en vares form, for hvilket der er ansøgt om beskyttelse af en bestemt farve.
11. I punkt 28-41 i mit første forslag til afgørelse, fremlagde jeg – subsidiært – mine overvejelser angående kvalificeringen af det omtvistede varemærke. Jeg konstaterede, at det omtvistede varemærke skulle sidestilles med et varemærke, som består af en vares form, og for hvilket der er ansøgt om beskyttelse af en farve i forbindelse med denne form, snarere end med et varemærke, som består af en farve i sig selv.
12. Som jeg allerede havde anført i punkt 31 i mit første forslag til afgørelse, vurderer jeg imidlertid, at kvalificeringen af det omtvistede varemærke udgør en vurdering af de faktiske omstændigheder, som det tilkommer den forelæggende ret at foretage.
13. Det samme gælder for så vidt angår svaret på spørgsmålet om, hvorvidt den røde farve på sålen, giver varen en væsentlig værdi. Det forekommer mig, at den forelæggende rets holdning er utvetydig på dette punkt, og at den forudsætter, at dette spørgsmål skal besvares bekræftende.
14. I punkt 70-72 i mit første forslag til afgørelse anførte jeg imidlertid i mit forslag til besvarelsen af det præjudicielle spørgsmål, at bedømmelsen som har til formål at fastslå, om der er tale om en form, hvorved varen får en væsentlig værdi, som omhandlet i artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95 – og dermed om denne bestemmelse finder anvendelse i det foreliggende tilfælde – udelukkende vedrører formens iboende værdi og der skal ikke derved tages hensyn til den tiltrækningskraft, som varen har som følge af varemærkets eller dets indehavers omdømme. På grundlag af denne forudsætning formulerede jeg den anden del af mit forslag til besvarelsen af det præjudicielle spørgsmål således: »Begrebet en form, der giver varerne »en væsentlig værdi« i denne bestemmelses forstand, vedrører udelukkende formens iboende værdi og tillader ikke, at der skal tages hensyn til varemærkets eller dets indehavers omdømme.«
15. Jeg vil i dette forslag behandle de aspekter, der blev nævnt under retsmødet den 14. november 2017, således at bedømmelsen i mit første forslag til afgørelse komplementeres af betragtninger angående de berørte parters forskellige synspunkter.
16. I denne ånd vil jeg for det første uddybe mine betragtninger angående kvalificeringen af det omtvistede varemærke under hensyntagen til de holdninger, de berørte parter gav udtryk for under retsmødet den 14. november 2017. Jeg vil dernæst behandle virkningen af gennemførelsesforordning (EU) nr. 2017/1431 (5), som bl.a. vedrører begrebet »positionsmærke«, i forhold til bedømmelsen i mit første forslag til afgørelse vedrørende kvalificeringen af det omtvistede varemærke. Dernæst vil jeg fremsætte komplementerende bemærkninger til fortolkningen af artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95 for så vidt angår dels forholdet mellem dette direktiv og direktiv (EU) 2015/2436 (6), dels formålet med artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95. Endelig vil jeg behandle konsekvenserne af den løsning, som jeg havde forkastet i mit første forslag til afgørelse, men som blev foretrukket af flere af de berørte parter i forbindelse med det sidste retsmøde, hvorefter der kan tages hensyn til interessen i at bevare den offentlige tilgængelighed til visse egenskaber, når det undersøges, om et tegn har fornødent særpræg.
B. Komplementerende betragtninger om kvalificeringen af det omtvistede varemærke
17. Som jeg kort har bemærket tidligere, var jeg i mit første forslag til afgørelse tilbøjelig til at kvalificere det omtvistede varemærke som et tegn, som består af en vares form, og for hvilket der er ansøgt om beskyttelse af en farve i forbindelse med denne form, snarere end som et farvemærke (7).
18. Efter at have hørt de berørte parter i forbindelse med retsmødet den 14. november 2017 er jeg i endnu mindre grad tilbøjelig til at kvalificere det omtvistede varemærke som et varemærke, der består af en farve i sig selv.
19. Som svar på et spørgsmål fra Domstolen, som blev stillet under retsmødet den 14. november 2017, udtalte Louboutin i denne forbindelse, at det omtvistede varemærke er et tegn, som kunne beskrives på følgende måde: Dels er sålen rumligt begrænset af ligner, som gør det muligt at tegne den, og dette er begrænset af den røde farve, dels har sålen en form, der svarer til den røde farves rumlige begrænsning. Det er ifølge indehaveren af det omtvistede varemærke således farven, der afgrænser formen og – hvilket forekommer mig at være en naturlig konsekvens af denne konstatering – denne form svarer til farvens rumlige begrænsning.
20. Der er efter min opfattelse derfor i dette tilfælde ikke tale om en fuldstændig abstrakt form eller en form, der er ubetydelig, hvilket gør det muligt at begrunde konstateringen, hvorefter det omtvistede varemærke har påberåbt sig beskyttelse for en bestemt farve som sådan, uden nogen rumlig begrænsning. Det er uden betydning, at sålens form kan variere afhængigt af de forskellige skomodeller. Der er imidlertid ikke tale om en anden del af en sko, men om formen på en sål. I denne forbindelse må man ikke glemme, dels princippet om, at et varemærke skal opfattes som en helhed, dels at beskyttelsen, som indehaveren af varemærket er omfattet af, ikke udelukkende vedrører de tegn, der er identiske med det tegn, der er genstand for ansøgningen om registrering, men ligeledes dem, der ligner dette tegn.
21. Desuden tvivler jeg på, at den røde farve kan opfylde varemærkets væsentligste funktion og identificere dets indehaver, når denne farve anvendes uden for dens egentlige sammenhæng, dvs. uafhængigt af formen på sålen. Under alle omstændigheder tror jeg ikke, at dette var den virkning, som indehaveren ønskede at opnå, da denne indgav ansøgningen om registrering af det omtvistede varemærke.
22. Som konklusion er jeg på baggrund af betragtningerne i punkt 29-41 i mit første forslag til afgørelse og de ovenstående betragtninger af den opfattelse, at det omtvistede varemærke skal sidestilles med et tegn, som består af en vares form, og for hvilket der er ansøgt om beskyttelse af en farve i forbindelse med denne form, snarere end med et varemærke, som består af en farve i sig selv.
C. Komplementerende betragtninger om anvendelsen af artikel 3, stk. 1, litra e), i direktiv 2008/95 på tegn, som består af varens form og af en bestemt farve
1. Virkning af kvalificeringen af et varemærke som »positionsmærke« som omhandlet i gennemførelsesforordning 2017/1431 om anvendelsen af artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95
23. I punkt 32 i mit første forslag til afgørelse bemærkede jeg, at direktiv 2008/95 og Domstolens praksis ikke knytter nogen retsvirkninger til et varemærkes kvalificering som »positionsmærke«. Den tyske regering støttede dette synspunkt under retsmødet den 14. november 2017. Som jeg ligeledes anførte i punkt 32 i mit første forslag til afgørelse hindrer kvalificeringen som positionsmærke endvidere ikke i sig selv, at det samme varemærke kan anses for at bestå af varens form, og følgelig at det vil kunne rammes af det forbud, der er fastsat i artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95, idet denne sidstnævnte kategori, dvs. varemærker, der består af varens form, også omfatter de tegn, der gengiver en del eller en bestanddel af den berørte vare.
24. I forbindelse med retsmødet af 14. november 2017 har Louboutin gjort gældende, at artikel 3, stk. 3, litra d), i gennemførelsesforordning 2017/1431 definerer et positionsmærke ved at anføre den måde, hvorpå det skal være gengivet på varen. Ifølge Louboutin opfylder det omtvistede varemærke de kriterier, der er fastsat i denne definition.
25. I tråd hermed og på linje med flere af de berørte parters synspunkter forud for genåbning af den mundtlige forhandling har den tyske regering, den franske regering og Det Forenede Kongeriges regering samt Kommissionen under retsmødet den 14. november 2017 gjort gældende, at det omtvistede varemærke skal kvalificeres som positionsmærke. Kun den franske regering har udtrykkeligt henvist til gennemførelsesforordning 2017/1431.
26. Argumenterne vedrørende gennemførelsesforordning 2017/1431 vil imidlertid efter min opfattelse ikke kunne rejse tvivl om de i punkt 23 i dette forslag til afgørelse nævnte betragtninger (8).
27. Gennemførelsesforordning 2017/1431 finder anvendelse fra 1. oktober 2017 og komplementerer EU-varemærkesystemet, der bygger på forordning (EF) nr. 207/2009 (9), som fra den 1. oktober 2017 blev erstattet af forordning (EU) 2017/1001 (10). I mellemtiden blev forordning nr. 207/2009 ændret ved forordning (EF) nr. 2015/2424 (11), der trådte i kraft den 23. marts 2016. Denne førstenævnte forordnings artikel 7, stk. 1, litra e), nr. iii), som gentager ordlyden af artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95, blev ændret således at, de tegn, som udelukkende består af »formen eller en anden egenskab, der giver varerne en væsentlig værdi« (12), er udelukket fra registrering (13).
28. Heraf følger, at artikel 3, stk. 3, litra d), i gennemførelsesforordning 2017/1431, der vedrører »positionsmærket«, er blevet indført i EU-varemærkesystemet, der tidligere har anført, at det ikke er nødvendigt, at tegnet består af »formen« for at blive ramt af en registreringshindring eller en ugyldighedsgrund, der svarer til den grund, der er fastsat i artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95.
29. Dermed er artikel 3, stk. 3, litra d), i gennemførelsesforordning 2017/1431 ikke blevet udarbejdet som »definitionen« på en varemærketype, som under alle omstændigheder, ikke vil kunne være omfattet af den registreringshindring eller ugyldighedsgrund, der svarer til den grund, der er fastsat i artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95. Det er således nu klart, at inden for EU-varemærkesystemet er sondringen mellem »formen« og de »andre egenskaber« ikke relevant i sammenhæng med denne registreringshindring eller ugyldighedsgrund.
30. Af samme årsag gør artikel 3, stk. 3, litra d), i gennemførelsesforordning 2017/1431 det ikke muligt at gøre gældende, at et positionsmærke under alle omstændigheder er fuldstændig uafhængigt af varens form, særligt når det drejer sig om et tegn, der gengiver en del eller en bestanddel af den omhandlede vare.
31. Det er korrekt, at gennemførelsesforordning 2017/1431 skelner mellem »positionsmærket«, der er nævnt i gennemførelsesforordnings artikel 3, stk. 3, litra d), på den ene side og »farvemærket«, der er nævnt både i gennemførelsesforordningens artikel 3, stk. 3, litra c), og i dennes artikel 3, stk. 3, litra f).
32. Når dette er sagt, bemærker jeg, at artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95 ikke omfatter »formmærker«, men tegn, som udelukkende består af en form, hvorved varen får en væsentlig værdi (14).
33. Desuden indeholder artikel 3, stk. 3, i gennemførelsesforordning 2017/1431 hverken en udtømmende opregning af de varemærketyper, der vil kunne registreres eller definitionerne på de varemærketyper, der er nævnt i denne bestemmelse. På den ene side fastsætter denne forordnings artikel 3, stk. 4, muligheden for at indgive en ansøgning om registrering vedrørende et varemærke, der »ikke tilhører nogen af de i [denne artikels] stk. 3 anførte typer«. På den anden side angiver dette sidstnævnte stk. alene den måde, hvorpå et varemærke skal gengives »[h]vis ansøgningen vedrører et varemærke som omhandlet i [artikel 3, stk. 3,] litra a)-j),« i gennemførelsesforordning 2017/1431. Det er således min opfattelse, at denne forordnings artikel 3, stk. 3, begrænser sig til at præcisere, hvordan de mest brugte varemærketyper skal være gengivet i registreringsproceduren. De tegn, der er krydsninger af flere af de varemærketyper, der er nævnt i artikel 3, stk. 3, i gennemførelsesforordning 2017/1431, er derfor i overensstemmelse med EU-varemærkesystemet. I denne forbindelse bemærker jeg, at den omstændighed, at det omtvistede varemærke er blevet registreret som et figurmærke, ikke hindrer, at det kan kvalificeres som et »varemærke, som består af varens form«.
34. På baggrund af ovenstående og de betragtninger, der er anført i punkt 32 i mit første forslag til afgørelse, er jeg af den opfattelse, at indførelsen af begrebet »positionsmærke« i artikel 3, stk. 3, litra d), i gennemførelsesforordning 2017/1431 i EU’s retssystem ikke vil kunne ændre på mine betragtninger angående anvendelsen af artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95 på et tegn, som består af en vares form, for hvilket der er ansøgt om beskyttelse af en bestemt farve.
2. Rækkevidden af artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95 i forhold til artikel 4, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2015/2436
35. Direktiv 2008/95 vil blive erstattet af direktiv 2015/2436, hvis gennemførelsesfrist er fastsat til den 14. januar 2019. Artikel 4, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2015/2436, der svarer til den registreringshindring eller ugyldighedsgrund, der er fastsat i artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95, henviser til tegn, som udelukkende består af »formen eller en anden egenskab [ved varen], der giver varen en væsentlig værdi«.
36. I mit første forslag til afgørelse stillede jeg mig selv det spørgsmål, om den omstændighed, at lovgiver ikke havde fundet det nødvendigt at fastsætte overgangsbestemmelser, som gør det muligt at løse potentielle konflikter mellem to på hinanden følgende direktivet, kunne indikere, at lovgiver var af den opfattelse, at den retlige ordning, der gælder for disse tegn, var den samme for begge disse direktiver (15).
37. Ifølge Det Forenede Kongeriges regering gør denne mangel på overgangsbestemmelser det ikke muligt at træffe afgørelser for så vidt angår den tilbagevirkende kraft. Denne regering har bemærket, at der ikke forelå nogen overgangsbestemmelser for så vidt angår bestemmelserne, der ændrer andre aspekter af varemærkeretten, bl.a. artikel 14 i direktiv 2015/2436, der begrænser forsvaret af eget navn til kun at gælde fysiske personer, og som gør det muligt for en person at anvende sit eget navn og sin adresse uden at dette er en tilsidesættelse af et varemærke, selv om dette forsvar i henhold til artikel 6 i direktiv 2008/95 ligeledes gælder for juridiske personer.
38. Det forekommer mig imidlertid ikke at være fuldstændig begrundet at ligestille de ændringer, der er foretaget i artikel 3, stk. 1, litra e), i direktiv 2008/95 med dem, der vedrører forsvaret af eget navn, der er nævnt i dette direktivs artikel 6 og i artikel 14 i direktiv 2015/2436.
39. Forsvaret af eget navn udgør en begrænsning af varemærkeindehaverens enerettigheder til at forbyde enhver tredjemand at gøre brug af et tegn, der er identisk med varemærket. De ændringer, der blev indført ved direktiv 2015/2436 begrænser således ikke varemærkeindehaverens rettigheder. Derimod styrker dette direktiv varemærkeindehaverens monopol og samtidig begrænser det tredjemands rettigheder, således at virksomheder og selskaber ikke længere kan påberåbe sig forsvaret af eget navn.
40. Under alle omstændigheder vil disse udsving i varemærkets virkninger ikke kunne gribe ind i selve varemærkets gyldighed. Beholdningen af varemærker, der består af dem, der allerede er registreret samt dem, som stadig vil kunne registreres, forbliver således intakt både under det tidligere system og under det nye system. Det er ligegyldigt under hvilket system et varemærke er blevet registret, det nye system ændrer alene situationen for tredjemænd, der ikke er fysiske personer.
41. Denne logik vil imidlertid vanskeligt kunne anvendes i forhold til de registreringshindringer og ugyldighedsgrunde, der er fastsat i artikel 3, stk. 1, litra e), i direktiv 2008/95. Det er på denne baggrund, at det er nødvendigt at overveje, hvilken indvirkning ændringen af rækkevidden for registreringshindringer og ugyldighedsgrunde har på EU-varemærkeretten ved udløbet af fristen for gennemførelse af direktiv 2015/2436. Vil det være muligt at forudsige mængden af anmodninger om, at varemærker skal erklæres ugyldige efter fristen for gennemførelsen af det nye direktiv? Hvis det i øvrigt lægges til grund, at de varemærker, der er blevet registret under det tidligere system, ikke vil kunne rammes af de forbud, der er nævnt i artikel 4, stk. 1, litra e), i direktiv 2015/2436 og som svarer til artikel 3, stk. 1, litra e), i direktiv 2008/95 ville dette kunne medføre en omfattende indgivelse af varemærkeansøgninger inden denne dato?
42. Bortset fra disse betragtninger er jeg af den opfattelse, at den omstændighed, at der ikke er vedtaget overgangsbestemmelser i direktiv 2015/2436 udelukkende udgør et indicium, der støtter den fortolkning af artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95, hvorefter denne bestemmelse finder anvendelse på tegn, som består af formen af den vare, for hvilken der er ansøgt om beskyttelse af en bestemt farve. Det er især formålet med denne bestemmelse, der udgør det afgørende argument i min bedømmelse (16).
3. Formålet med artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95
43. Under retsmødet omtalte flere af de berørte parter formålet med registreringshindringen eller ugyldighedsgrunden i artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95.
44. Den tyske regering og Det Forenede Kongeriges regering samt Van Haren har anført, at denne bestemmelse er til hinder for et misbrug af varemærker, som ville kunne føre til skabelsen af konkurrencebegrænsende monopoler.
45. Den tyske regering har tilsluttet sig den opfattelse, at artikel 3, stk. 1, litra e), i direktiv 2008/95 hindrer en monopolisering af varernes former, som – på grund af deres egenskaber – skal opretholdes i offentligheden for bestandigt, således at der er fri adgang til at bruge dem for alle markedsdeltagerne. Denne regering synes dog at lægge til grund, at de æstetiske egenskaber, der er nævnt i artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95 har en iboende dynamik, hvorfor deres tiltrækningskraft vil variere afhængigt af moden.
46. I tråd hermed synes Louboutin at gøre gældende, at på det æstetiske område er det ikke nødvendigt at bevare tilgængeligheden af varens væsentlige egenskaber for bestandigt i henhold til varemærkeretten, fordi disse egenskaber ikke har en økonomisk levetid, der er lang nok til at begrunde en sådan beskyttelse.
47. Jeg har sympati for den argumentation, som Louboutin og den tyske regering fremførte på retsmødet, hvorefter tiltrækningskraften af de æstetiske egenskaber har en iboende dynamik, idet de egenskaber, som kundekredsen efterspørger og sætter pris på vil kunne variere afhængigt af moden. Denne iboende dynamik for egenskaberne, som giver varen en væsentlig værdi, er efter min opfattelse ikke en hindring for en fortolkning af artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95, hvorefter denne bestemmelse finder anvendelse på tegn, som består af formen af den vare, for hvilken der er ansøgt om beskyttelse af en bestemt farve.
48. Jeg konstaterede i mit forslag til afgørelse i sagen Hauck (17), at vurderingen af, hvorvidt den omhandlede udformning »tilfører varen en væsentlig værdi«, f.eks. på grund af dens æstetiske kvaliteter, nødvendigvis indebærer en hensyntagen til gennemsnitsforbrugerens synspunkt. Den måde, hvorpå forbrugeren opfatter den omhandlede form, er imidlertid ikke et afgørende element ved denne vurdering. Med henblik på at opnå de i artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95 fastsatte mål, dvs. at sikre, at de udformninger, som tiltrækker kundekredsen forbliver tilgængelige for markedsdeltagerne, skal der tages hensyn til såvel opfattelsen hos den relevante kundekreds af det omhandlede tegn som til de økonomiske konsekvenser, der vil følge af, at tegnet bliver forbeholdt en enkelt virksomhed.
49. Subsidiært spørger jeg mig selv, om – i modsætning til hvad Louboutin har gjort gældende – betydningen af kundekredsens opfattelse i forbindelse med anvendelsen af artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95 ikke taler for en formålsfortolkning af denne bestemmelse. I så fald er det den mere fleksible fortolkning af begrebet »udformning« som omhandlet i denne artikel, der skal foretrækkes frem for en ordlydsfortolkning heraf.
50. Artikel 3, stk. 1, litra e), nr. i), og nr. ii), i direktiv 2008/95 omhandler kendetegn, der er blevet defineret forudgående og for bestandigt, og som kan udledes af selve varens karakter, eftersom de enten »følger af varens egen karakter« eller »er nødvendige for at opnå et teknisk resultat«. Hvad navnlig angår disse sidstnævnte bemærker jeg derfor, at den måde, hvorpå kundekredsen opfatter varerne ikke vil kunne ændre på denne kendsgerning, selv hvis det er muligt at opnå et teknisk resultat med andre udformninger (18).
51. Artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95 gør det muligt at udelukke et varemærke fra registrering eller at erklære det ugyldigt, når dets egenskaber giver varen en væsentlig værdi. Derfor gør denne bestemmelse det muligt at sikre, at en egenskab forbliver tilgængeligt for alle markedsdeltagerne i løbet af den periode, hvor denne egenskab har en særlig virkning på varens værdi. Fra det tidspunkt, hvor dette ikke længere er tilfældet – bl.a. Som visse af de berørte parter har anført, fordi kundekredsens smag ændrer sig og fordi kundekredsen ikke længere efterspørger og sætter pris på nævnte kendetegn – vil det omhandlede varemærke ikke længere kunne rammes af det forbud, der er fastsat i artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95.
52. I en sådan situation følger det heraf, at artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95 i modsætning til registreringshindringerne og ugyldighedsgrundene i dette direktivs artikel 3, stk. 1, litra e), nr. i) og ii), vedrører de kendetegn, som afhænger af eksterne faktorer.
53. Såfremt svaret på spørgsmålet om, hvilke egenskaber, der giver »varen en væsentlig værdi« var afhængig af eksterne faktorer, bl.a. kundekredsens opfattelse, ville det, i tilfælde af, at et tegn i særlig grad tiltrak sig kundekredsens opmærksomhed, derfor være ulogisk at udelukke denne bestemmelses anvendelse på et tegn, som består af en vares form, og for hvilket der er ansøgt om beskyttelse af en bestemt farve. Det der gælder i kundekredsens opfattelse er nemlig ikke sondringen mellem formmærker, farvemærker eller positionsmærker, men identificeringen af varens oprindelse på grundlag af tegnets helhedsindtryk.
54. Ydermere gør den omstændighed, at de egenskaber, der giver varen en væsentlig værdi, delvist er fastsat af kundekredsens opfattelse, det efter min mening ikke muligt at tage hensyn til varemærkets eller indehaverens omdømme i forbindelse med vurderingen, som skal afgøre, om den omhandlede form »[giver] varen […] en væsentlig værdi« som omhandlet i artikel 3, stk.1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95 (19). Selv om man accepterede, at sætningen »udformning, hvorved varen får en væsentlig værdi«, til dels blev bestemt af de egenskaber, som af kundekredsen opfattes som tiltrækkende, ville det være nødvendigt at udelukke de egenskaber er forbundet med varemærkets eller indehaverens omdømme, for at forhindre, at den tiltrækningskraft, der er skabt ved dette omdømme, tillægges en form, som ikke i sig selv har en tiltrækningskraft. I modsat fald ville den registreringshindring eller ugyldighedsgrund, der er fastsat i artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95, kunne undergives en meget vid fortolkning, som er uhensigtsmæssig i forhold til sit formål, der er anført i punkt 48 i dette forslag til afgørelse.
55. På baggrund af ovenstående vurderer jeg, at henvisningen til kundekredsens opfattelse som faktor, der bl.a. bestemmer de egenskaber, som giver varen en væsentlig værdi taler for en fortolkning af artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95, hvorefter denne bestemmelse finder anvendelse på tegn, som består af formen af den vare, for hvilken der er ansøgt om beskyttelse af en bestemt farve.
D. Kvalificering af det omtvistede varemærke på baggrund af artikel 3, stk. 1, litra b), i direktiv 2008/95
56. I mit første forslag til afgørelse foreslog jeg to fremgangsmåder i forbindelse med den nærværende anmodning om præjudiciel afgørelse.
57. Den første fremgangsmåde består i at antage, at artikel 3, stk. 1, litra e), i direktiv 2008/95 vil kunne fortolkes bredt. Den anden fremgangsmåde er at tage hensyn til interessen i at bevare den offentlige tilgængelighed til bestemte tegn, når det undersøges, om et tegn har fornødent særpræg som omhandlet i dette direktivs artikel 3, stk. 1, litra b), for alle de tegn, der går ud i et med den berørte vares fremtrædelsesform, eller endog for andre kategorier af tegn, som har en begrænset tilgængelighed.
58. Mens jeg i mit første forslag til afgørelse gav udtryk for, at jeg foretrækker den første fremgangsmåde, gav den tyske regering, den franske regering og Det Forenede Kongeriges regering samt Kommissionen udtryk for at støtte den anden fremgangsmåde. Jeg bemærker, at disse berørte parter enstemmigt har lagt til grund, at det omtvistede varemærke skal opfattes som et positionsmærke, der ikke er omfattet af artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95.
59. Jeg vil i denne sammenhæng udvide mit første forslag til afgørelse. Disse supplerende bemærkninger vil kunne vise sig at være nyttige for den forelæggende ret i tilfælde af, at Domstolen i sin kommende dom finder, at artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95 i det foreliggende tilfælde ikke vil kunne finde anvendelse. Jeg er under alle omstændigheder overbevist om, at en grundig gennemgang vil sætte Domstolen i stand til at bedømme alle aspekter af det relevante spørgsmål i den foreliggende sag.
60. I punkt 45 og 46 i mit første forslag til afgørelse gav jeg udtryk for, at det følger af Domstolens praksis, bl.a. Libertel-dommen (20), at det i forbindelse med undersøgelsen af, om et tegn, som består af en farve i sig selv, har fornødent særpræg, vurderes, om registrering af dette tegn vil være i strid med en almen interesse, der består i ikke utilbørligt at begrænse rådigheden over farver for andre erhvervsdrivende, der udbyder varer eller tjenesteydelser af den samme art. På dette grundlag har jeg konkluderet, at når der er tale om tegn, der går ud i et med varens fremtrædelsesform, skal deres registrering vurderes under hensyntagen til de samme betragtninger, som dem, der ligger til grund for artikel 3, stk. 1, litra e), i direktiv 2008/95.
61. I Libertel-dommen (21), begrundede Domstolen sin holdning vedrørende vurderingen af farvemærkernes særpræg med den forudsætning, at antallet af farver, som kundekredsen er i stand til at adskille fra hinanden, ikke er særlig stort, da kundekredsen sjældent vil have mulighed for at sammenligne varer, der er forsynet med forskellige farvenuancer (22).
62. Dette gælder så meget desto mere for så vidt angår varemærker, der kan kvalificeres som positionsmærker, for hvilke der er ansøgt om varemærkebeskyttelse for en bestemt farve. Efter min opfattelse er antallet af farver, som rent faktisk kan påføres en skosål med henblik på at identificere dennes oprindelse, endnu mere begrænset, eftersom nuancerne af sort, grå og brun i praksis automatisk mangler fornødent særpræg på grund af markedsdeltagernes hyppige brug af disse.
63. På denne baggrund bemærker jeg, at der i forbindelse med vurderingen af et tegns særpræg ligeledes skal tages hensyn til retspraksis vedrørende tredimensionale tegn, hvoraf det følger, at for så vidt som gennemsnitsforbrugerne ikke er vant til at udlede varernes oprindelse ved hjælp af tegn, som går ud i et med fremtrædelsesformen for de omhandlede varer, har sådanne tegn alene fornødent særpræg, såfremt de afviger betydeligt fra normen eller branchesædvanen (23).
64. Jeg bemærker i denne henseende, at i kendelsen, der blev afsagt i sagen X Technology Swiss mod KHIM (24), gav Domstolen ikke sagsøgeren medhold i et led i et anbringende denne havde fremsat, hvori sagsøgeren vurderede, at det var med urette, at Retten i forbindelse med klagesagen vedrørende registreringen af et varemærke, som var karakteriseret ved en orange farve med form af en hætte, som dækker tåen på hver enkelt strikvareartikel, ikke havde foretaget en sondring mellem de tredimensionale varemærker og positionsmærkerne inden for rammerne af vurderingen af, om varemærket havde det fornødne særpræg. Det er i denne sammenhæng, at Domstolen ikke har forkastet Rettens betragtninger, hvorefter det afgørende kriterium for at fastslå, om et tegn har fornødent særpræg, ikke er tegnets kvalificering som figurmærke, tredimensionalt varemærke eller andet, men derimod spørgsmålet om, hvorvidt det går ud i et med fremtrædelsesformen for den berørte vare. Heraf følger, at et tegn, for hvilket der er påberåbt beskyttelse for en farve, som går ud i et med fremtrædelsesformen for den berørte vare, kun har det fornødne særpræg, hvis dette tegn afviger betydeligt fra normen eller branchesædvanen.
65. Endelig skal det påpeges, at i modsætning til den registreringshindring eller ugyldighedsgrund, der er fastsat i artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95, vil den grund, der er fastsat i dette direktivs artikel 3, stk. 1, litra b), sammenholdt med nævnte direktivs artikel 3, stk. 3, kunne fraviges, når tegnet har erhvervet særpræg efter en normal tilvænningsproces hos den berørte kundekreds. Den almen interesse i ikke at begrænse tilgængeligheden til et kendetegn, som kundekredsen efterspøger og sætter pris på, for de andre markedsdeltagere, som er underforstået i artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95, kan dermed ikke sikre for bestandigt i henhold dette direktivs artikel 3, stk. 1, litra b).
66. Det følger af disse betragtninger, at i forbindelse med undersøgelsen af, om et tegn, som går ud i et med fremtrædelsesformen for den berørte vare, har fornødent særpræg, skal det vurderes, om registrering af dette tegn vil være i strid med en almen interesse i ikke utilbørligt at begrænse rådigheden over de kendetegn, som dette tegn gengiver, for andre erhvervsdrivende, der udbyder varer eller tjenesteydelser af den samme art. Artikel 3, stk. 1, litra b), i direktiv 2008/95 kan imidlertid ikke til fulde udfylde rollen som dette direktivs artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), eftersom det er muligt at fravige den førstnævnte bestemmelse i henhold til bestemmelserne nævnte direktivs artikel 3, stk. 3.
V. Konklusion
67. På baggrund af de ovenfor anførte betragtninger og bedømmelsen i mit første forslag til afgørelse opretholder jeg mit forslag til Domstolen om, at besvare det af rechtbank Den Haag (retten i første instans i Haag, Nederlandene) forelagte præjudicielle spørgsmål således:
»Artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EF af 22. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker skal fortolkes således, at den kan finde anvendelse på et tegn, som består af en vares form, og for hvilket der er ansøgt om beskyttelse af en bestemt farve. Begrebet en form, der giver varerne »en væsentlig værdi« i denne bestemmelses forstand, vedrører udelukkende formens iboende værdi og tillader ikke, at der skal tages hensyn til varemærkets eller dets indehavers omdømme.«