CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. VERICA TRSTENJAK

de 29 de junio de 2011 (1)

Asunto C‑135/10

SCF Consorzio Fonografici

contra

Marco Del Corso

[Petición de decisión prejudicial
planteada por la Corte d’appello di Torino (Italia)]

«Derechos de autor y derechos afines — Directivas 92/100/CEE y 2006/115/CE — Derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas — Artículo 8, apartado 2 — Comunicación al público — Comunicación indirecta al público de fonogramas en el marco de emisiones radiofónicas recibidas en la sala de espera de un dentista — Requisito de ánimo de lucro — Remuneración equitativa»

Índice

I.     Introducción

II.   Derecho aplicable

A.     Derecho internacional público

1.     La Convención de Roma

2.     El WPPT

3.     Acuerdo sobre los ADPIC

B.     Derecho de la Unión 

1.     Directiva 92/100

2.     Directiva 2006/115

3.     Directiva 2001/29

C.     Derecho nacional

III. Hechos, procedimiento ante los tribunales nacionales y cuestiones prejudiciales

IV.   Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

V.     Observaciones iniciales

VI.   Sobre las cuestiones cuarta y quinta

A.     Alegaciones esenciales de las partes

B.     Sobre la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales

C.     Apreciación jurídica

1.     Sobre la interpretación del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 por el Tribunal de Justicia

2.     Sobre las normas pertinentes en el presente asunto

3.     Sobre la interpretación del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115

a)     Conceptos autónomos del Derecho de la Unión

b)     Contexto del Derecho internacional y del Derecho de la Unión

c)     Sobre el concepto de comunicación al público

i)     Sobre el concepto de comunicación

–       Consideración del vigésimo séptimo considerando de la Directiva 2001/29

–       Consideración del vigésimo tercer considerando de la Directiva 2001/29

–       Conclusión provisional

ii)   Sobre el concepto de carácter público de la comunicación

iii) Sobre las demás objeciones

–       Sobre la exigencia de abonar una cantidad en concepto de entrada

–       Sobre el ánimo de lucro

–       Sobre la voluntad de los pacientes

–       Sobre las demás objeciones

iv)   Conclusión

d)     Sobre los demás requisitos

4.     Conclusión

VII. Sobre las cuestiones primera a tercera

A.     Principales alegaciones formuladas en el procedimiento

B.     Admisibilidad de las cuestiones prejudiciales

C.     Apreciación jurídica

VIII. Conclusión

I.      Introducción

1.        Al igual que la invención de la imprenta por Gutenberg acabó derivando en la protección por derechos de autor de las obras escritas, la invención del fonógrafo por Edison no sólo incrementó la importancia económica de los derechos de autor sobre obras musicales, sino que también allanó el camino para la aparición de los derechos afines de artistas intérpretes o ejecutantes y de productores de fonogramas. Cuando se utiliza un fonograma, no sólo se ve afectado el derecho del autor sobre la obra protegida que se reproduce, sino también los derechos afines del artista intérprete o ejecutante y del productor de fonogramas.

2.        La presente petición de decisión prejudicial de la Corte di apello di Torino (en lo sucesivo, «órgano jurisdiccional remitente») se refiere al derecho a una remuneración equitativa con arreglo al artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, (2) o de la Directiva 2006/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual (versión codificada), (3) que se ha de pagar por la comunicación al público de un fonograma ya publicado con fines comerciales.

3.        El órgano jurisdiccional remitente desea saber, en primer lugar, si un dentista en cuyo consultorio se difunden emisiones radiofónicas ha de abonar una remuneración equitativa por la reproducción indirecta al público de los fonogramas que se emiten por radio.

4.        En segundo lugar, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si las normas de Derecho internacional público en las que se basan las normas del Derecho de la Unión Europea relativas al derecho a una remuneración equitativa son aplicables directamente en un litigio entre particulares y qué relación guardan estas normas de Derecho internacional público con las normas del Derecho de la Unión.

5.        La primera cuestión guarda una estrecha relación de contenido con la sentencia SGAE. (4) En ella el Tribunal de Justicia declaró, en primer lugar, que existe una comunicación al público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, (5) cuando un operador hotelero distribuye una señal, por medio de televisores en sus habitaciones, sea cual fuere la técnica empleada para la transmisión de la señal. Por otro lado, declaró en dicha sentencia que el carácter privado de los dormitorios de un establecimiento hotelero no se opone a la naturaleza pública de la comunicación. En el presente caso se plantea, en particular, la cuestión de si dicha jurisprudencia, que se pronunció en relación con la comunicación al público de obras protegidas por derechos de autor con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, se puede aplicar al concepto de comunicación al público a los efectos del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100 o de la Directiva 2006/115, referido a los derechos afines del artista intérprete o ejecutante y del productor de fonogramas.

6.        Además, el presente asunto presenta una estrecha relación con el asunto C‑162/10, Phonographic Performance (Ireland), en que presento mis conclusiones en la misma fecha que en el presente asunto. En el asunto Phonographic Performance (Ireland) se suscita en particular la cuestión de si el gestor de un establecimiento hotelero que instala aparatos de radio o de televisión en las habitaciones del hotel y transmite a esos aparatos la correspondiente señal de emisión, está obligado a abonar una retribución equitativa por la comunicación indirecta al público a través de los fonogramas empleados en las emisiones de radio y televisión.

II.    Derecho aplicable

A.      Derecho internacional público

1.      La Convención de Roma

7.        El artículo 12 de la Convención de Roma, de 25 de octubre de 1961, sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión (en lo sucesivo, «Convención de Roma»), (6) dispone:

«Cuando un fonograma publicado con fines comerciales o una reproducción de ese fonograma se utilicen directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utilizador abonará una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes, o a los productores de fonogramas, o a unos y otros. La legislación nacional podrá, a falta de acuerdo entre ellos, determinar las condiciones en que se efectuará la distribución de esa remuneración».

8.        El artículo 15 de la Convención de Roma establece:

«1.      Cada uno de los Estados Contratantes podrá establecer en su legislación excepciones a la protección concedida por la presente Convención en los casos siguientes:

a)      cuando se trate de una utilización para uso privado; […].»

9.        El artículo 16 de la Convención de Roma tiene el siguiente tenor:

«1.      Una vez que un Estado llegue a ser Parte en la presente Convención, aceptará todas las obligaciones y disfrutará de todas las ventajas previstas en la misma. Sin embargo, un Estado podrá indicar en cualquier momento, depositando en poder del Secretario General de las Naciones Unidas una notificación a este efecto:

a)      en relación con el artículo 12:

i)      que no aplicará ninguna disposición de dicho artículo;

ii)      que no aplicará las disposiciones de dicho artículo con respecto a determinadas utilizaciones;

iii)      que no aplicará las disposiciones de dicho artículo con respecto a los fonogramas cuyo productor no sea nacional de un Estado Contratante;

iv)      que, con respecto a los fonogramas cuyo productor sea nacional de otro Estado Contratante, limitará la amplitud y la duración de la protección prevista en dicho artículo en la medida en que lo haga ese Estado Contratante con respecto a los fonogramas fijados por primera vez por un nacional del Estado que haga la declaración; sin embargo, cuando el Estado Contratante del que sea nacional el productor no conceda la protección al mismo o a los mismos beneficiarios que el Estado Contratante que haga la declaración, no se considerará esta circunstancia como una diferencia en la amplitud con que se concede la protección;

[…]»

10.      Italia es parte de la Convención de Roma y ha formulado una declaración con arreglo al artículo 16, apartado 1, letras a), incisos ii), iii) y iv).

11.      La Unión no es parte en la Convención de Roma, pues a ella sólo se pueden adherir Estados.

2.      El WPPT

12.      El Tratado de la OMPI sobre Interpretaciones o Ejecuciones y Fonogramas (en lo sucesivo, «WPPT»), de 20 de septiembre de 1996, (7) contiene normas de Derecho internacional sobre los derechos afines a derechos de autor que van más allá de la Convención de Roma.

13.      El artículo 1 del WPPT establece:

«Relación con otros Convenios y Convenciones

1.      Ninguna disposición del presente Tratado irá en detrimento de las obligaciones que las Partes Contratantes tienen entre sí en virtud de la Convención Internacional sobre la protección de los artistas, intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, hecha en Roma el 26 de octubre de 1961 (denominada en adelante «la Convención de Roma»).

2.      La protección concedida en virtud del presente Tratado dejará intacta y no afectará en modo alguno a la protección del derecho de autor en las obras literarias y artísticas. Por lo tanto, ninguna disposición del presente Tratado podrá interpretarse en menoscabo de esta protección.

3.      El presente Tratado no tendrá conexión con, ni perjudicará ningún derechos u obligación en virtud de otro tratado.»

14.      El artículo 2 del WPPT, que contiene definiciones, establece en sus letras f) y g):

«A los fines del presente Tratado, se entenderá por:

f)      “radiodifusión”: la transmisión inalámbrica de sonidos o de imágenes y sonidos o de las representaciones de éstos, para su recepción por el público […]

g)      “comunicación al público” de una interpretación o ejecución o de un fonograma: la transmisión al público, por cualquier medio que no sea la radiodifusión, de sonidos de una interpretación o ejecución o los sonidos o las representaciones de sonidos fijadas en un fonograma. A los fines del artículo 15, se entenderá que “comunicación al público” incluye también hacer que los sonidos o las representaciones de sonidos fijados en un fonograma resulten audibles al público.»

15.      En el capítulo II del WPPT se regulan los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes, y en el capítulo III, los derechos de los productores de fonogramas. El capítulo IV del WPPT contiene disposiciones comunes para los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas. El artículo 15 del WPPT, incluido en ese mismo capítulo, se refiere al derecho a remuneración por radiodifusión y comunicación al público, y establece:

«1.      Los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas gozarán del derecho a una remuneración equitativa y única por la utilización directa o indirecta para la radiodifusión o para cualquier comunicación al público de los fonogramas publicados con fines comerciales.

2.      Las Partes Contratantes pueden establecer en su legislación nacional que la remuneración equitativa y única deba ser reclamada al usuario por el artista intérprete o ejecutante o por el productor de un fonograma o por ambos. Las Partes Contratantes pueden establecer legislación nacional que, en ausencia de un acuerdo entre el artista intérprete o ejecutante y el productor del fonograma, fije los términos en los que la remuneración equitativa y única será compartida entre los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas.

3.      Toda Parte Contratante podrá mediante una notificación depositada en poder del Director General de la OMPI, declarar que aplicará las disposiciones del párrafo 1) únicamente respecto de ciertas utilizaciones o que limitará su aplicación de alguna otra manera o que no aplicará ninguna de estas disposiciones.

4.      A los fines de este artículo, los fonogramas puestos a disposición del público, ya sea por hilo o por medios inalámbricos de tal manera que los miembros del público puedan tener acceso a ellos desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija, serán considerados como si se hubiesen publicado con fines comerciales.»

16.      El artículo 16 del WPPT, que lleva como título «Limitaciones y excepciones», establece:

«1.      Las Partes Contratantes podrán prever en sus legislaciones nacionales, respecto de la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas, los mismos tipos de limitaciones o excepciones que contiene su legislación nacional respecto de la protección del derecho de autor de las obras literarias y artísticas.

2.      Las Partes Contratantes restringirán cualquier limitación o excepción impuesta a los derechos previstos en el presente Tratado a ciertos casos especiales que no atenten a la explotación normal de la interpretación o ejecución o del fonograma ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del artista intérprete o ejecutante o del productor de fonogramas.»

17.      Conforme al artículo 23, apartado 1, del WPPT, las Partes contratantes se comprometen a adoptar, de conformidad con sus sistemas jurídicos, las medidas necesarias para asegurar la aplicación del presente Tratado.

18.      Italia y la Unión son Partes contratantes del WPPT. Ni Italia ni la Unión han formulado una declaración con arreglo al artículo 15, apartado 3, del WPPT.

3.      Acuerdo sobre los ADPIC

19.      El artículo 14 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, (8) (en lo sucesivo, «Acuerdo sobre los ADPIC») que regula la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas (grabaciones de sonido) y los organismos de radiodifusión, establece:

«1.      En lo que respecta a la fijación de sus interpretaciones o ejecuciones en un fonograma, los artistas intérpretes o ejecutantes tendrán la facultad de impedir los actos siguientes cuando se emprendan sin su autorización: la fijación de sus interpretaciones o ejecuciones no fijadas y la reproducción de tal fijación. Los artistas intérpretes o ejecutantes tendrán asimismo la facultad de impedir los actos siguientes cuando se emprendan sin su autorización: la difusión por medios inalámbricos y la comunicación al público de sus interpretaciones o ejecuciones en directo.

2.      Los productores de fonogramas tendrán el derecho de autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta de sus fonogramas.

[…]

6.      En relación con los derechos conferidos por los párrafos 1, 2 y 3, todo Miembro podrá establecer condiciones, limitaciones, excepciones y reservas en la medida permitida por la Convención de Roma. No obstante, las disposiciones del artículo 18 del Convenio de Berna (1971) también se aplicarán mutatis mutandis a los derechos que sobre los fonogramas corresponden a los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas.»

B.      Derecho de la Unión (9)

1.      Directiva 92/100

20.      Los considerados quinto, séptimo a décimo, decimoquinto a decimoséptimo y vigésimo de la Directiva 92/100 tienen el siguiente tenor:

«[...]

(5)      Considerando que la protección adecuada de las obras amparadas por los derechos de autor y los objetos protegidos por derechos afines mediante derechos de alquiler y préstamo, así como la protección de los objetos protegidos por derechos afines mediante derechos de fijación, reproducción, distribución, radiodifusión y comunicación pública, pueden considerarse de importancia capital para el desarrollo económico y cultural de la Comunidad;

[...]

(7)      Considerando que el esfuerzo creativo y artístico de los autores y artistas intérpretes o ejecutantes exige unos ingresos suficientes que sirvan de base a nuevos trabajos creativos y artísticos y que las inversiones necesarias, en particular, para la producción de fonogramas y películas son especialmente cuantiosas y aleatorias; que sólo una protección jurídica adecuada de los titulares de derechos permite garantizar eficazmente dichos ingresos y amortizar dichas inversiones;

(8)      Considerando que estas actividades creativas, artísticas y empresariales son, en gran medida, actividades de personas no asalariadas; que su ejercicio debe facilitarse mediante una protección jurídica armonizada en la Comunidad;

(9)      Considerando que, en la medida en que estas actividades constituyen principalmente servicios, se debe facilitar su prestación mediante el establecimiento de un marco jurídico armonizado en la Comunidad;

(10)      Considerando que deben aproximarse las legislaciones de los Estados miembros de conformidad con los convenios internacionales vigentes sobre los que se basan las normas sobre derechos de autor y derechos afines de muchos Estados miembros;

[...]

(15)      Considerando que es necesario establecer un régimen que garantice de manera irrenunciable una remuneración equitativa para autores y artistas intérpretes y ejecutantes, quienes deberán tener la posibilidad de confiar la administración de este derecho a entidades de gestión colectiva que los representen;

(16)      Considerando que dicha remuneración puede hacerse efectiva en uno o varios pagos en cualquier momento al celebrarse el contrato o con posterioridad;

(17)      Considerando que dicha remuneración debe estar en consonancia con la importancia de la contribución al fonograma o a la película por parte de los autores y de los artistas intérpretes o ejecutantes;

[...]

(20)      Considerando que los Estados miembros pueden establecer en favor de los titulares de derechos afines a los derechos de autor una protección mayor que la prevista en el artículo 8 de la presente Directiva;

[...].»

21.      El artículo 8 de la Directiva 92/100 lleva el título «Radiodifusión y comunicación al público». En él se dispone:

«1.      Los Estados miembros concederán a los artistas intérpretes y ejecutantes el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la emisión inalámbrica y la comunicación al público de sus actuaciones, salvo cuando dicha actuación constituya en sí una actuación transmitida por radiodifusión o se haga a partir de una fijación.

2.      Los Estados miembros establecerán la obligación del usuario de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma, que se utilice para la radiodifusión inalámbrica o para cualquier tipo de comunicación al público de pagar una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas, entre los cuales se efectuará el reparto de la misma. A falta de acuerdo entre los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas los Estados miembros podrán establecer las condiciones en que deban repartirse dicha remuneración.

3.      Los Estados miembros concederán a las entidades de radiodifusión el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la redifusión inalámbrica de sus emisiones así como la comunicación al público de sus emisiones cuando tal comunicación se haga en lugares accesibles al público a cambio del pago de una cantidad en concepto de entrada.»

22.      El artículo 10 de la Directiva 92/100 establece:

«Limitaciones de los derechos

1.      Los Estados miembros podrán establecer limitaciones de los derechos previstos en el capítulo II con respecto:

a)      al uso para fines privados;

[…]

2.      Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, los Estados miembros podrán imponer, con respecto a la protección de artistas intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas, entidades de radiodifusión y productores de primeras fijaciones de películas, limitaciones semejantes a las impuestas para la protección de los derechos de autor sobre obras literarias y artísticas. No obstante sólo podrán establecerse licencias obligatorias en la medida en que sean compatibles con el Convenio de Roma.

3.      Lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 se entenderá sin perjuicio de las disposiciones vigentes o futuras sobre la remuneración de las reproducciones con fines particulares.»

2.      Directiva 2006/115

23.      En la Directiva 2006/115 se consolidó la Directiva 92/100. Los considerados tercero, quinto a séptimo, duodécimo, decimotercero y decimosexto de la Directiva 2006/115 tienen el siguiente tenor:

«(3)      La protección adecuada de las obras amparadas por los derechos de autor y los objetos protegidos por derechos afines mediante derechos de alquiler y préstamo, así como la protección de los objetos protegidos por derechos afines mediante derechos de fijación, distribución, radiodifusión y comunicación pública, pueden considerarse de importancia capital para el desarrollo económico y cultural de la Comunidad.

[...]

(5)      El esfuerzo creativo y artístico de los autores y artistas intérpretes o ejecutantes exige unos ingresos suficientes que sirvan de base a nuevos trabajos creativos y artísticos y que las inversiones necesarias, en particular, para la producción de fonogramas y películas son especialmente cuantiosas y aleatorias. Sólo una protección jurídica adecuada de los titulares de derechos permite garantizar eficazmente dichos ingresos y amortizar dichas inversiones.

(6)      Estas actividades creativas, artísticas y empresariales son, en gran medida, actividades de personas no asalariadas cuyo ejercicio debe facilitarse mediante una protección jurídica armonizada en la Comunidad. En la medida en que estas actividades constituyen principalmente servicios, se debe facilitar igualmente su prestación mediante el establecimiento de un marco jurídico armonizado en la Comunidad.

(7)      Deben aproximarse las legislaciones de los Estados miembros de conformidad con los convenios internacionales vigentes sobre los que se basan las normas sobre derechos de autor y derechos afines de muchos Estados miembros.

[...]

(12)      Es necesario establecer un régimen que garantice de manera irrenunciable una remuneración equitativa para autores y artistas intérpretes y ejecutantes, quienes deberán tener la posibilidad de confiar la administración de este derecho a entidades de gestión colectiva que los representen.

(13)      Dicha remuneración puede hacerse efectiva en uno o varios pagos en cualquier momento al celebrarse el contrato o con posterioridad. Debe estar en consonancia con la importancia de la contribución al fonograma o a la película por parte de los autores y de los artistas intérpretes o ejecutantes.

[...]

(16)      Los Estados miembros deben estar facultados para establecer en favor de los titulares de derechos afines a los derechos de autor una protección mayor que la prevista por la presente Directiva en lo relativo a la radiodifusión.»

24.      El capítulo II de la Directiva regula los derechos afines. El artículo 8 de la Directiva, referido a la radiodifusión y comunicación al público, establece:

«1.      Los Estados miembros concederán a los artistas intérpretes o ejecutantes el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la emisión inalámbrica y la comunicación al público de sus actuaciones, salvo cuando dicha actuación constituya en sí una actuación transmitida por radiodifusión o se haga a partir de una fijación.

2.      Los Estados miembros establecerán la obligación del usuario de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma, que se utilice para la radiodifusión inalámbrica o para cualquier tipo de comunicación al público de pagar una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas, entre los cuales se efectuará el reparto de la misma. A falta de acuerdo entre los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas los Estados miembros podrán establecer las condiciones en que deban repartirse dicha remuneración.

3.      Los Estados miembros concederán a las entidades de radiodifusión el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la redifusión inalámbrica de sus emisiones así como la comunicación al público de sus emisiones cuando tal comunicación se haga en lugares accesibles al público a cambio del pago de una cantidad en concepto de entrada.»

25.      El artículo 10 de la Directiva lleva por título «Limitaciones de los derechos» y tiene el siguiente tenor:

«1.      Los Estados miembros podrán establecer limitaciones de los derechos previstos en el presente capítulo con respecto:

a)      al uso para fines privados;

[...]

2.      Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, los Estados miembros podrán imponer, con respecto a la protección de artistas intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas, entidades de radiodifusión y productores de primeras fijaciones de películas, limitaciones semejantes a las impuestas para la protección de los derechos de autor sobre obras literarias y artísticas.

No obstante, sólo podrán establecerse licencias obligatorias en la medida en que sean compatibles con la Convención de Roma.

3.      Las limitaciones a que se refieren los apartados 1 y 2 únicamente se aplicarán en determinados casos especiales que no entren en conflicto con la explotación normal de la prestación en cuestión y no perjudiquen injustificadamente los intereses legítimos del titular del derecho.»

26.      El artículo 14 de la Directiva lleva el título «Derogación» y dispone:

«Queda derogada la Directiva 92/100/CEE, sin perjuicio de las obligaciones de los Estados miembros relativas a los plazos de transposición al Derecho interno de la Directivas, que figuran en la Parte B del Anexo I.

Las referencias a la Directiva derogada se entenderán hechas a la presente Directiva y se leerán con arreglo a la tabla de correspondencias que figura en el Anexo II.»

3.      Directiva 2001/29

27.      Los considerados noveno a duodécimo, decimoquinto, vigésimo tercero, vigésimo cuarto y vigésimo séptimo de la Directiva 2001/29 tienen el siguiente tenor:

«(9)      Toda armonización de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor debe basarse en un elevado nivel de protección, dado que tales derechos son primordiales para la creación intelectual. Su protección contribuye a preservar y desarrollar la creatividad en interés de los autores, los intérpretes, los productores, los consumidores, la cultura, la industria y el público en general. Por lo tanto, la propiedad intelectual ha sido reconocida como una parte integrante del derecho de propiedad.

(10)      Para que los autores y los intérpretes puedan continuar su labor creativa y artística, deben recibir una compensación adecuada por el uso de su obra, al igual que los productores, para poder financiar esta labor. La inversión necesaria para elaborar productos tales como fonogramas, películas o productos multimedia, y servicios tales como los servicios “a la carta”, es considerable. Es indispensable una protección jurídica adecuada de los derechos de propiedad intelectual para garantizar la disponibilidad de tal compensación y ofrecer la oportunidad de obtener un rendimiento satisfactorio de tal inversión.

(11)      Un sistema eficaz y riguroso de protección de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor constituye uno de los instrumentos fundamentales para asegurar a la creación y a la producción cultural europea los recursos necesarios y para garantizar autonomía y dignidad a los creadores e intérpretes.

(12)      La adecuada tutela de las obras protegidas mediante derechos de autor y de las prestaciones protegidas mediante derechos afines a los derechos de autor tiene gran importancia desde el punto de vista cultural. El artículo 151 del Tratado exige que la Comunidad tome en consideración los aspectos culturales en su actuación.

[...]

(15)      La Conferencia Diplomática celebrada en diciembre de 1996 bajo los auspicios de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) llevó a la adopción de dos nuevos Tratados, el “Tratado de la OMPI sobre derechos de autor” y el “Tratado de la OMPI sobre interpretación o ejecución y fonogramas”, que versan respectivamente sobre la protección de los autores y sobre la protección de los intérpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas. Estos Tratados actualizan de forma significativa la protección internacional de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor, incluso en relación con la denominada “agenda digital”, y mejoran los medios para combatir la piratería a nivel mundial. La Comunidad y la mayoría de los Estados miembros han firmado ya dichos Tratados y se están tomando las oportunas disposiciones para la ratificación de los mismos por la Comunidad y los Estados miembros. La presente Directiva está destinada también a dar cumplimiento a algunas de las nuevas obligaciones internacionales.

[...]

(23)      La presente Directiva debe armonizar en mayor medida el derecho de autor de la comunicación al público. Este derecho debe entenderse en un sentido amplio que incluya todo tipo de comunicación al público no presente en el lugar en el que se origina la comunicación. Este derecho debe abarcar cualquier tipo de transmisión o retransmisión de una obra al público, sea con o sin hilos, incluida la radiodifusión. Este derecho no debe abarcar ningún otro tipo de actos.

(24)      El derecho de poner a disposición del público las prestaciones contempladas en el apartado 2 del artículo 3 se entiende que abarca todo acto por el cual tales prestaciones se pongan a disposición del público no presente en el lugar en el que se generó dicho acto, y ningún otro acto distinto del mismo.

[...]

(27)      La mera puesta a disposición de las instalaciones materiales necesarias para facilitar o efectuar una comunicación no equivale en sí misma a una comunicación en el sentido de la presente Directiva.

[...]»

28.      El artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2001/29 dispone:

«1.      Los Estados miembros establecerán en favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija.

2.      Los Estados miembros concederán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la puesta a disposición del público, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda tener acceso a ellos desde el lugar y en el momento que elija:

a)      a los artistas, intérpretes o ejecutantes, de las fijaciones de sus actuaciones;

b)      a los productores de fonogramas, de sus fonogramas;

[...]

d)      a los organismos de radiodifusión, de las fijaciones de sus emisiones, con independencia de que éstas se transmitan por procedimientos alámbricos o inalámbricos, inclusive por cable o satélite.»

C.      Derecho nacional

29.      El artículo 72 de la Ley italiana nº 633, de 22 de abril de 1941, relativa a la protección de los derechos de autor y otros derechos asociados a su ejercicio (en lo sucesivo, «Ley de Derechos de Autor»), establece:

«Sin perjuicio de los derechos de los autores con arreglo al Título I, el productor de fonogramas tiene el derecho exclusivo, durante el plazo y con arreglo a las condiciones establecidas en los artículos siguientes, de:

a)      autorizar la reproducción directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de la totalidad o parte de sus fonogramas a través de cualquier mecanismo de reproducción;

b)      autorizar la distribución de ejemplares de sus fonogramas. El derecho exclusivo de distribución no se agota en el territorio de la Comunidad Europea salvo en el caso de que el productor efectúe o autorice la primera venta del soporte que contenga el fonograma en un Estado miembro;

c)      autorizar el alquiler o préstamo de ejemplares de sus fonogramas. Este derecho no se agota con la venta o distribución en cualquier forma de los ejemplares;

d)      autorizar cualquier comunicación al público de sus fonogramas de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellos desde el lugar y en el momento que elija. Este derecho no se agota con el acto de comunicación al público.»

30.      El artículo 73 (modificado por última vez por el artículo 12, apartado 1, del Decreto Legislativo nº 68, de 9 de abril de 2003) de la misma Ley establece:

«1.      El productor de fonogramas, así como los artistas intérpretes y ejecutantes que hayan llevado a cabo la interpretación o ejecución registrada o reproducida en los fonogramas, independientemente de los derechos de distribución, alquiler y préstamo que les correspondan, tendrán derecho a percibir una remuneración por el uso de los fonogramas con ánimo de lucro mediante su emisión cinematográfica, radiofónica o televisiva, incluida la comunicación al público vía satélite, en verbenas y establecimientos públicos o por cualquier otra utilización pública de los fonogramas […]»

31.      El artículo 73 bis de esta misma Ley (introducido por el artículo 9, apartado 1, del Decreto Legislativo nº 685, de 16 de noviembre de 1994), dispone lo siguiente:

«Los artistas intérpretes o ejecutantes y el productor del fonograma utilizado tendrán derecho a percibir una remuneración equitativa aun cuando el uso previsto en el artículo 73 no se efectúe con ánimo de lucro […]»

III. Hechos, procedimiento ante los tribunales nacionales y cuestiones prejudiciales

32.      La Società Consortile Fonografici (en lo sucesivo, «SCF») es una sociedad que se dedica a la gestión de derechos de autor en Italia y en el extranjero. Representa a los artistas y productores fonográficos en el ejercicio de dichos derechos.

33.      Como encargada de la gestión, el cobro y el reparto, en Italia y en el extranjero, de los derechos de los productores fonográficos asociados, SCF, desempeña, en particular, las siguientes tareas:

a)      el cobro de las remuneraciones por el uso con ánimo de lucro de fonogramas emitidos por radio o televisión, incluida la comunicación al público vía satélite de emisiones cinematográficas en verbenas y establecimientos públicos o por cualquier otra utilización;

b)      el cobro de las remuneraciones por los usos sin ánimo de lucro;

c)       la gestión de los derechos de autorización de la retransmisión por cable de fonogramas y

d)       la gestión de los derechos de reproducción de fonogramas.

34.      SCF negoció con la Associazione Dentisti Italiani (Asociación de dentistas italianos) la conclusión de un contrato colectivo para cuantificar la remuneración equitativa prevista en los artículos 73 o 73 bis de la Ley de Derechos de Autor por la comunicación al público de fonogramas, incluida la emisión en consultorios privados de cualquier tipo.

35.      A raíz del fracaso de estas negociaciones, SCF interpuso ante la Corte d’apello di Torino un recurso contra el Sr. Del Corso, un dentista, solicitando que se declarara que éste emitía en su consulta odontológica privada de Turín, como música de fondo, fonogramas sujetos a derechos privados y que dicha actividad, al constituir una comunicación al público con arreglo tanto a la legislación italiana en materia de derechos de autor como al Derecho internacional uniforme y al Derecho comunitario, está sujeta al pago de una remuneración equitativa, cuyo importe habría de liquidarse en otro procedimiento judicial.

36.      El Sr. Marco Del Corso solicitó que se desestimara la demanda. Se basó, en primer lugar en que SCF únicamente podía invocar los derechos de autor si utilizara él mismo los fonogramas; sin embargo, añadió, los fonogramas de su consultorio se emitían por radio. Por consiguiente, concluía, la remuneración no la adeudaba el oyente, sino la entidad emisora de radio. En segundo lugar alegó que no se había producido una comunicación pública, puesto que un consultorio privado no es un lugar público, ya que sólo es accesible a los pacientes previa cita.

37.      La Corte d’apello di Torino desestimó el recurso. Basó su sentencia en la inexistencia de una reproducción con fines comerciales y, además, en que el consultorio odontológico era privado y, consiguientemente, no era un lugar público o abierto al público.

38.      SCF apeló contra esta sentencia ante el órgano jurisdiccional remitente. El Sr. Del Corso solicitó la desestimación del recurso de apelación.

39.      El Procuratore generale della Republica ante la Corte d’Appello intervino en el procedimiento, solicitando asimismo la desestimación del recurso.

40.      El órgano jurisdiccional remitente considera que tanto las disposiciones de Derecho Internacional Público como las de Derecho interno confieren al productor de fonogramas el derecho a percibir una remuneración equitativa por el uso de los fonogramas producidos por ellos para reproducir en público. El derecho a una remuneración equitativa por una nueva comunicación al público no desparece ni queda absorbida por la que abone la emisora de radio. Entiende que, aunque la autorización que se concede a una emisora de radio implica que el mensaje radiofónico va a ser utilizado a título privado por aquellas personas que dispongan de los medios técnicos de recepción, sin embargo, la utilización en un contexto público, ya sea porque se efectúe en un establecimiento público o porque pueda beneficiar a varias personas a través de un acceso potencial e indiferenciado, constituye una utilidad adicional y, en cuanto a tal, debe ser retribuida de forma independiente. No obstante, se suscita la cuestión de si el concepto de comunicación al público también incluye la difusión en consultorios o estudios privados, como el consultorio de un odontólogo, en los que el acceso de los pacientes se efectúa previa cita y el programa radio se emite sin que medie un acto de la voluntad de éstos.

41.      En este contexto, el órgano jurisdiccional remitente ha planteado al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones:

«1)      ¿Son directamente aplicables en el Derecho comunitario la Convención Internacional sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, celebrada en Roma el 26 de octubre de 1961, el Acuerdo sobre los ADPIC (Aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio) y el Tratado de la OMPI sobre interpretación o ejecución y fonogramas (WPPT)?

2)      ¿Son directamente obligatorias en las relaciones entre particulares las normas de Derecho internacional uniforme antes citadas?

3)      ¿Los conceptos de “comunicación al público” contenidos en los textos de Derecho convencional coinciden con los conceptos comunitarios previstos en las Directivas 92/100 y 2001/29? ¿En caso negativo, qué fuente debe prevalecer?

4)      ¿A efectos de la aplicación del artículo 3, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, constituye “comunicación al público” o “puesta a disposición del público” la difusión gratuita de fonogramas efectuada en consultas odontológicas privadas en las que se ejerza una actividad económica profesional independiente a favor de los clientes y de la que éstos disfrutan sin que medie un acto de su propia voluntad?

5)      ¿Concede dicha actividad de difusión a los productores de fonogramas el derecho a percibir una remuneración?»

IV.    Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

42.      La petición prejudicial se registró en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 15 de marzo de 2010.

43.      En la fase escrita del procedimiento presentaron observaciones SCF, el Sr. Marco Del Corso, los Gobiernos italiano e irlandés y la Comisión.

44.      En la vista común celebrada el 7 de abril de 2011 en el presente asunto y en el asunto C‑162/10, Phonographic Performance (Ireland), intervinieron los representantes de la demandante en el procedimiento principal, de SFC, del Sr. Del Corso, de los Gobiernos italiano, irlandés, griego y francés y de la Comisión.

V.      Observaciones iniciales

45.      Mediante sus cuestiones el órgano jurisdiccional remitente desea averiguar esencialmente si un dentista que comunica en su consultorio programas de radio comunica indirectamente al público los fonogramas empleados en esos programas de radio y, por ese motivo, debe abonar una remuneración equitativa.

46.      A continuación empezaré por analizar las cuestiones cuarta y quinta, que tienen por objeto la interpretación de disposiciones de Derecho de la Unión, y, seguidamente, pasaré a examinar las cuestiones primera a tercera, que se refieren a disposiciones de Derecho internacional.

VI.    Sobre las cuestiones cuarta y quinta

47.      Mediante las cuestiones cuarta y quinta, el órgano jurisdiccional remitente desea averiguar si un dentista que difunde en su sala de espera un programa de radio comunica al público los fonogramas empleados en la emisión radiofónica, a efectos del artículo 3, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 y ha de pagar por ello una remuneración equitativa.

A.      Alegaciones esenciales de las partes

48.      Cuantos participaron en la vista manifestaron, alguno de ellos apartándose de sus observaciones escritas, que la disposición aplicable al presente asunto es el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115 o de la Directiva 92/100, y no el artículo 3 de la Directiva 2001/29.

49.      En opinión de SCF y del Gobierno francés, estamos ante una comunicación al público a los efectos del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115. El concepto de comunicación al público contenido en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 y en el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115 ha de ser interpretado de manera uniforme y concordante en toda la Unión. Afirman que, consiguientemente, es posible trasladar la jurisprudencia de la sentencia SGAE, dictada a propósito del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, al artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115. Así se deduce, en primer lugar, del contenido y del alcance de la Directiva. A ello no se opone el hecho de que la Directiva 2006/115 no contenga ningún considerando comparable al vigésimo tercero de la Directiva 2001/29, conforme al cual el concepto de la comunicación al público debe entenderse en un sentido amplio. Entienden que, a este respecto, el vigésimo tercer considerando es redundante. En la medida en que en ambas Directivas se parte de la idea de que existe un nivel de protección distinto, la interpretación amplia debe entenderse referida a la configuración de los derechos, y no al concepto de la comunicación al público. Además, del hecho de que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 confiera a los autores un derecho exclusivo, y, en cambio, el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115 conceda a los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas únicamente un derecho económico, no se desprende que el concepto de comunicación al público deba ser interpretado de manera diferente en estas dos disposiciones. Alegan además, a favor de una interpretación concordante el hecho de que las disposiciones de Derecho internacional del WPPT y de la OMC también prevén un concepto concordante de comunicación al público. Por lo demás, la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto SENA (10) no es aplicable, puesto que en ella el Tribunal de Justicia únicamente se ocupó del carácter equitativo de la remuneración. Además, de la lógica de la Directiva 2001/29 se desprende que, al interpretar el concepto de comunicación al público, no hay que tener en cuenta los intereses de otros interesados. Por último, el Gobierno francés afirma que una interpretación uniforme del concepto de comunicación al público resulta necesaria también porque, con arreglo a la Directiva 2006/116/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa al plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines, (11) dicho concepto tiene relevancia para la duración de la protección de los derechos de autor y de los derechos afines.

50.      En opinión de SCF y del Gobierno francés, en un asunto como el presente nos encontramos ante una comunicación al público.

51.      En primer lugar, SCF señala que a cada dentista le corresponde, por término medio, un considerable número de pacientes. Además, el hecho de que los pacientes únicamente accedan al consultorio previa cita y sobre una base contractual no impide hablar de comunicación al público.

52.      En segundo lugar, en la medida en que se trata de determinar si el ánimo de lucro es un requisito necesario de la comunicación al público, SCF indica, en primer lugar, que el órgano jurisdiccional remitente no ha planteado tal cuestión. Con carácter subsidiario SCF alega que no es necesario el ánimo de lucro pues, en primer lugar, el tenor del artículo 8, apartado 2 de la Directiva 2006/115 no lo exige y, además, a ello se opone la sistemática de las Directivas 2006/115 y 2001/29. Del artículo 5 de la Directiva 2001/29, que, conforme al artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2006/115, también es aplicable a los derechos similares de los artistas intérpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas, se desprende que la inexistencia de ánimo de lucro no desempeña ningún papel hasta la fase de las excepciones y limitaciones y, por tanto, no ha de tenerse en cuenta a la hora de definir el concepto de comunicación al público. Además, la jurisprudencia también considera que el ánimo de lucro no es necesario. Por último, tampoco es determinante el hecho de que la comunicación tenga relevancia a la hora de elegir dentista. Si ha de alcanzarse el objetivo de un nivel elevado de protección de los derechos de autor, la comunicación de fonogramas en el marco del ejercicio de profesiones liberales no puede ser excluida de antemano del ámbito de protección de los derechos inmateriales de que se trata.

53.      En tercer lugar, SCF y el Gobierno francés alegan que quien es usuario del fonograma no son los pacientes, sino el odontólogo. Por tanto, carece de relevancia que la difusión se lleve a cabo con independencia del deseo de los pacientes y que éstos eventualmente no tengan ningún interés en ella.

54.      El Sr. Del Corso considera que las cuestiones cuarta y quinta son inadmisibles por carecer de pertinencia. Afirma que no se ha acreditado que haya comunicado a sus pacientes obras grabadas en fonogramas ni que haya cobrado por ello entrada.

55.      Afirma además que no hay ni comunicación al público ni puesta a disposición del público. Únicamente cabe hablar de comunicación al público de un fonograma cuando éste se comunica efectivamente ante el público, en un lugar público o abierto al público, o bien ante un público de cierta magnitud, que haya pagado una entrada. En un supuesto como el presente no concurre el necesario carácter público. En primer lugar, los pacientes de una consulta odontológica no son público, puesto que no tienen una dimensión social, económica o jurídica, propia. En segundo lugar, la prestación determinante es la específica, personal o intelectual, del dentista, proporcionada sobre una base contractual. Poner música en este contexto no persigue un ánimo de lucro. En tercer lugar, el dentista, que también está obligado a respetar los derechos de la persona de sus pacientes, no podría realizar simultáneamente sus prestaciones, por lo que sus pacientes no se reúnen al mismo tiempo en su consulta. En cuarto lugar, los pacientes no han abonado ninguna entrada. En quinto lugar, los cálculos que hace SCF del número de pacientes de un dentista son erróneos. Tampoco cabe hablar de puesta a disposición del público. El. Sr. Del Corso afirma, además, que el punto de vista mantenido por SCF llevaría a la conclusión de que el hecho de que una persona particular oiga música en locales privados constituye una comunicación al público.

56.      El Gobierno italiano estima que debe responderse negativamente a la cuarta cuestión. Señala que, en la sentencia SGAE, el Tribunal de Justicia afirmó la existencia de una comunicación al público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29. Sin embargo, en el presente asunto la disposición aplicable es el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100. En el presente asunto no existe comunicación al público en el sentido de dicha disposición. En primer lugar, el consultorio de un dentista es un lugar privado, al que los pacientes acuden únicamente previa cita. Pero, incluso aunque no se siguiera este criterio físico, sino uno funcional, en un asunto como el presente no cabe hablar de comunicación al público. Aunque no sea determinante el número de personas que puedan encontrarse simultáneamente en el consultorio, pues ha de partirse de un punto de vista sucesivo-cumulativo, sí han de tenerse en cuenta los objetivos perseguidos por los pacientes. El público relevante a efectos de la Directiva no son sólo las personas que están dispuestas a pagar por la posibilidad de oír el contenido de fonogramas, o teniendo en cuenta esta posibilidad. En efecto, no está justificado reconocer a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas un derecho económico si la comunicación al público en sí carece de relevancia económica. Opina que, en lo que atañe a los clientes de hoteles, sí reviste relevancia económica, puesto que el acceso a los programas de radio y televisión forma parte de la oferta del gestor del establecimiento de hostelería que los clientes tienen en cuenta. Sin embargo, tal relevancia económica no existe en el caso de los pacientes de un consultorio de odontología. Aunque la reproducción de fonogramas pueda hacer más agradable la espera, no guarda ninguna relación, directa o indirecta, con el valor de la prestación del dentista. El Gobierno italiano opina que no es preciso responder a la quinta cuestión, puesto que entiende que procede responder negativamente a la cuarta.

57.      Según la Comisión y el Gobierno irlandés, no es posible asimilar simplemente el concepto de comunicación al público en el sentido del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100 al concepto de comunicación al público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29. Al contrario, habida cuenta de las diferencias entre estas dos disposiciones, el concepto empleado en el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115 debe ser interpretado de manera estricta, en el sentido de que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 confiere al autor un derecho exclusivo mientras que el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100 confiere al productor de fonogramas únicamente el derecho a una remuneración equitativa. Además, conceder la misma protección a los autores y a los productores de fonogramas no sería conforme a las normas de Derecho internacional público y de Derecho de la Unión.

58.      En sus observaciones escritas, la Comisión ha afirmado que, al interpretar el concepto de comunicación en el sentido del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115, han de tenerse en cuenta los artículos 2, letra g), y 15 del WPPT. Por consiguiente, este concepto incluye asimismo las comunicaciones indirectas y, para que exista una comunicación a los efectos del artículo 15 apartado 1, del WPPT, basta con que se haga que los fonogramas resulten audibles. Sin embargo, la comunicación no es pública. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia respecto al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 no puede trasladarse al artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100. Al contrario, ha de tenerse en cuenta el carácter público o privado del lugar en que se reproduce el fonograma y si la comunicación tiene valor económico. Este último requisito no concurre en el presente asunto porque los médicos no se eligen en función del atractivo de su sala de espera, sino por la confianza que inspiran, y la comunicación al público no influye en la calidad de la prestación médica.

59.      En cambio, en la vista la Comisión indicó que, en un asunto como el presente, ni siquiera existe comunicación. Opina que, en la sentencia SGAE, el Tribunal se limitó a definir el carácter público de la comunicación, pero no el concepto de comunicación. Entiende que procede interpretar el concepto de comunicación como ha propuesto la Abogado General Kokott en el asunto Football Association. (12) En su opinión, del vigésimo tercer considerando de la Directiva 2001/29 se desprende que el concepto de comunicación al público sólo comprende a las personas no presentes en el lugar de origen de la comunicación. La transmisión de una emisión a través de un aparato de radio en una consulta de dentista se hace ante un público presente en el lugar de origen de la comunicación. Sólo cabría afirmar otra cosa si la señal retransmitida mediante tal aparato se difundiera en un primer momento a través de una red.

B.      Sobre la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales

60.      Las cuestiones prejudiciales cuarta y quinta son admisibles.

61.      En primer lugar, debe rechazarse la objeción del Sr. Del Corso, según la cual las cuestiones carecen de pertinencia puesto que no se ha acreditado la comunicación del programa de radio a los pacientes. En efecto, de la resolución de remisión se desprende que el órgano jurisdiccional remitente considera que existió tal comunicación. Debido a la cooperación que existe entre el órgano jurisdiccional remite y el Tribunal de Justicia en el marco de un procedimiento prejudicial con arreglo al artículo 267 TFUE, el Tribunal de Justicia está obligado a basarse en los hechos que le haya comunicado el órgano jurisdiccional remitente. (13)

62.      En segundo lugar, el hecho, alegado por el Sr. Del Corso, de que no exige a sus pacientes el pago de una entrada para la comunicación de los programas de radio no priva de pertinencia a las cuestiones prejudiciales, pues el órgano jurisdiccional nacional desea precisamente saber si, en tal supuesto, las normas del Derecho de la Unión confieren un derecho a reclamar del dentista una remuneración.

C.      Apreciación jurídica

63.      Las presentes cuestiones prejudiciales tienen como trasfondo la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto SGAE. (14) En ella, el Tribunal de Justicia aclaró que un establecimiento hotelero que distribuye una señal de televisión mediante aparatos de televisión instalados en las habitaciones del hotel está haciendo una comunicación al público de las obras utilizadas en la emisión en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29. Dicha disposición regula el derecho exclusivo del autor a permitir o prohibir la comunicación de sus obras al público. En el presente litigio está controvertido entre las partes, en particular, si esta jurisprudencia, recaída respecto a los derechos de autor y las habitaciones de hotel, se puede trasladar a los derechos afines de los productores de fonogramas y de los artistas intérpretes o ejecutantes, en el caso de que en el consultorio de un dentista pueda oírse una emisión radiofónica en la que se empleen fonogramas. En este contexto me gustaría analizar, en primer lugar, la interpretación que el Tribunal de Justicia hizo del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 en la sentencia SGAE (1) y, a continuación, explicar cuál es la disposición del Derecho de la Unión aplicable al presente asunto (2) y cómo debe interpretarse (3).

1.      Sobre la interpretación del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 por el Tribunal de Justicia

64.      En su sentencia, el Tribunal de Justicia fundamentó de la siguiente forma su decisión de que la distribución de una señal mediante aparatos de televisión instalados en las habitaciones del hotel y que el hotel realiza para sus huéspedes constituye una comunicación al público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, independientemente de la técnica de transmisión de la señal:

65.      En primer lugar, hizo referencia a los considerandos de la Directiva 2001/29. Primero se remitió al vigésimo tercer considerando, según el cual el concepto de comunicación al público debe entenderse en un sentido amplio. (15) A continuación, expuso que sólo así puede conseguirse el objetivo propuesto en los considerandos noveno y décimo de lograr un elevado nivel de protección en favor de los autores y de garantizarles una compensación adecuada por el uso de su obra. (16)

66.      En segundo lugar, el Tribunal de Justicia se remitió a su jurisprudencia relativa a otras disposiciones del Derecho de la Unión. (17)

67.      En tercer lugar, atendió a los efectos acumulativos que se derivan del hecho de que normalmente la clientela de los hoteles se renueve con rapidez y que, por lo tanto, la posibilidad de acceder a la obra pueda adquirir una importancia significativa. (18)

68.      En cuarto lugar, el Tribunal de Justicia declaró que, con arreglo al artículo 11 bis, apartado 1, inciso ii), del Convenio revisado de Berna (en lo sucesivo, «Convenio de Berna»), estamos ante una comunicación independiente al público cuando la emisión transmitida por un organismo de origen es retransmitida por otro organismo distinto. De esa manera, la obra es transmitida indirectamente mediante la comunicación de la emisión de radio o televisión a un nuevo público. (19)

69.      En quinto lugar, el Tribunal de Justicia definió en ese contexto el carácter público de una comunicación indirecta remitiéndose a la Guía sobre el Convenio de Berna y con vistas a la autorización ya prestada por el autor. Destacó el hecho de que, al autorizar el autor la radiodifusión de su obra, sólo tiene en cuenta a los usuarios directos, es decir, a los poseedores de aparatos receptores que captan los programas individualmente o en un ámbito privado o familiar. No obstante, a partir del momento en que se efectúa esta transmisión para destinarla a un auditorio todavía más vasto, a veces con fines de lucro, es una nueva fracción del público receptor la que puede beneficiarse de la escucha o de la visión de la obra. La comunicación de la emisión a través de altavoz o instrumento análogo no constituye ya la mera recepción de la emisión misma, sino un acto independiente mediante el cual la obra emitida es comunicada a un público nuevo. (20)

70.      En sexto lugar, declaró que la clientela de un establecimiento hotelero constituye un público nuevo. El establecimiento hotelero interviene, con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento, para dar a sus huéspedes la posibilidad de acceder a la obra protegida. (21)

71.      En séptimo lugar, el Tribunal de Justicia señaló que para que haya comunicación al público basta con que la obra se ponga a disposición del público, de tal forma que quienes lo compongan puedan acceder a ella. (22)

72.      En octavo lugar, el Tribunal de Justicia tuvo en cuenta que cuando se da acceso a la obra radiodifundida se está realizando una prestación de servicios adicional efectuada con el objetivo de obtener algún beneficio. En un hotel, persigue incluso fines lucrativos, pues este servicio influye en la categoría del hotel y, por tanto, en el precio de las habitaciones. (23)

73.      En noveno lugar, el Tribunal de Justicia, sin embargo, aclaró a título restrictivo que la mera instalación de aparatos receptores no constituye por sí sola un acto de comunicación en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29. En cambio, la distribución de una señal por un establecimiento hotelero a los clientes alojados en sus habitaciones, efectuada por medio de televisores, constituye un acto de comunicación al público en el sentido de dicha disposición, sea cual fuere la técnica empleada para la transmisión de la señal. (24)

2.      Sobre las normas pertinentes en el presente asunto

74.      El órgano jurisdiccional remitente se refiere, en su cuarta cuestión, al artículo 3, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29. Sin embargo, esta disposición no es pertinente en el presente asunto. El artículo 3, apartado 2, letras a) y b), de la Directiva 2001/29 no es aplicable porque esta disposición únicamente regula el supuesto del acceso en el que los fonogramas o las obras y actuaciones se ponen a disposición del público para que éste pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija. Tal supuesto no se produce en el caso de transmisión de un programa de radio. En aras de la exhaustividad me gustaría indicar que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 tampoco es aplicable al presente asunto porque aquí no se trata de obras protegidas por derechos de autor, sino de derechos afines de los productores de fonogramas y de los artistas intérpretes o ejecutantes.

75.      La disposición aplicable es, por el contrario, la contenida en el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100 o en el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115. Este último artículo establece que los Estados miembros han de establecer la obligación del usuario de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma, que se utilice para la radiodifusión inalámbrica o para cualquier tipo de comunicación al público, de pagar una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas, entre los cuales se efectuará el reparto de la misma.

76.      Puesto que el Tribunal de Justicia está facultado para proporcionar al órgano jurisdiccional remitente todas las indicaciones útiles para dirimir el asunto en el procedimiento principal, (25) pasaré a continuación a analizar estas disposiciones aplicables. Además, dado que la Directiva 92/100 fue codificada en la Directiva 2006/115 y sendos artículos 8, apartado 2 son idénticos, analizaré a continuación únicamente el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115, siendo lo dicho mutatis mutandis, válido asimismo para el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100. A continuación, en aras de la sencillez, sólo me ocuparé del caso de un fonograma publicado con fines comerciales, y los razonamientos al respecto serán válidos también para la reproducción de ese fonograma.

3.      Sobre la interpretación del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115

77.      Quisiera aclarar previamente que los requisitos señalados en el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115, son conceptos autónomos del Derecho de la Unión (a) que se deben interpretar en su contexto jurídico‑internacional (b). A continuación, analizaré el concepto de comunicación al público (c) y los demás requisitos exigidos en el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115 (d).

a)      Conceptos autónomos del Derecho de la Unión

78.      Los conceptos utilizados en el artículo 8, apartado 2, de la Directiva, al no haber una remisión al Derecho de los Estados miembros, son conceptos autónomos del Derecho de la Unión. En interés de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión en todos los Estados miembros y teniendo en cuenta el principio de igualdad en el conjunto de la Unión, deben ser objeto de una interpretación uniforme. (26) Sólo así se puede conseguir el objetivo, al que se refiere en el sexto considerando de la Directiva 2006/115, de facilitar, mediante una protección jurídica armonizada en la Comunidad, el ejercicio de actividades creativas, artísticas y empresariales.

79.      No obstante, en determinados casos, pese a la presencia de un concepto autónomo del Derecho de la Unión, puede haberse producido solamente una armonización muy limitada, por lo que el concepto presenta un escaso contenido normativo. En tales casos, el Derecho de la Unión solamente establece un amplio marco normativo que deben completar los Estados miembros. (27) Así lo consideró el Tribunal de Justicia con respecto al carácter equitativo de la remuneración en el sentido del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115. (28) Sin embargo, dado que la apreciación del contenido normativo de un concepto debe realizarse en concreto para cada concepto mencionado en una disposición, de ello no se pueden extraer conclusiones válidas para los demás conceptos utilizados en el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115.

b)      Contexto del Derecho internacional y del Derecho de la Unión

80.      Por otro lado, se debe tener en cuenta que la disposición relativa al derecho a una remuneración equitativa con arreglo al artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115 debe interpretarse en su contexto de Derecho internacional.

81.      En efecto, el derecho a una remuneración equitativa está regulado, en el Derecho internacional, en el artículo 12 de la Convención de Roma y en el artículo 15 del WPPT. Por lo tanto, el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115 se ha de interpretar atendiendo a dichas disposiciones del Derecho internacional.

82.      En lo que respecta al WPPT, esto se deriva del hecho de que la propia Unión es parte en ese Tratado. Conforme a reiterada jurisprudencia, las disposiciones del Derecho de la Unión deben interpretarse a la luz del Derecho internacional especialmente cuando la Unión sea parte del tratado y éste se pretenda aplicar con dichas disposiciones del Derecho de la Unión. (29)

83.      En cuanto a la Convención de Roma, si bien cabe señalar que la UE no es en sí misma parte, del séptimo considerando de la Directiva 2006/115, según el cual no se busca una armonización de tal manera que las legislaciones contradigan a la Convención de Roma, se desprende que las disposiciones de dicha Convención deben ser tenidas en cuenta.

c)      Sobre el concepto de comunicación al público

84.      De sus propios términos se deduce que el concepto de comunicación al público permite diferenciar dos elementos: por un lado, debe haber una comunicación; por otro, la comunicación debe hacerse al público.

i)      Sobre el concepto de comunicación

85.      La Directiva 2006/115 no define expresamente qué debe entenderse por comunicación en el sentido de su artículo 8, apartado 2. Sin embargo, del tenor literal y del contexto de la disposición se pueden extraer referencias sobre cómo interpretar dicho concepto.

86.      Como ya se ha expuesto, (30) para interpretar el concepto de comunicación utilizado en dicha disposición debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 12 de la Convención de Roma y en el artículo 15 del WPPT. Para el concepto de comunicación resulta especialmente relevante el artículo 15, apartado 1, en relación con el artículo 2, letra g), del WPPT. El artículo 15, apartado 1, dispone que los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas deben gozar del derecho a una remuneración equitativa y única por la utilización directa o indirecta para la radiodifusión o para cualquier comunicación al público. En el artículo 2, letra g), del WPPT se define el concepto de comunicación al público de un fonograma como la transmisión al público, por cualquier medio que no sea la radiodifusión, de los sonidos o las representaciones de sonidos fijadas en un fonograma. A continuación, se precisa que para que exista una comunicación al público a los efectos del artículo 15 del WPPT basta con que se haga que los sonidos fijados en un fonograma resulten audibles.

87.      De ahí se extraen las siguientes conclusiones acerca del concepto de comunicación en el sentido del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115:

88.      Por una parte, el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115 comprende tanto las comunicaciones directas como las indirectas. En ese sentido apuntan, para empezar, los amplios términos y los antecedentes de la disposición. En efecto, de los antecedentes de la Directiva 92/100 se desprende que no se consideró necesario concretar el concepto de comunicación añadiendo las palabras «directa o indirecta», pues en la utilización del concepto de comunicación quedaba patente que también comprendían las comunicaciones indirectas. (31) A favor de tal interpretación se puede aducir ahora también, desde su entrada en vigor, el artículo 15 del WPPT, con arreglo al cual el derecho debe existir también en cuanto a las transmisiones indirectas. (32)

89.      En segundo lugar, para que haya una comunicación basta con que se haga que resulten audibles los sonidos fijados en un fonograma. Es irrelevante si un cliente efectivamente ha oído esos sonidos. A favor de esta interpretación se puede aducir, en primer lugar, el artículo 2, letra g), del WPPT, que atiende al hecho de hacer que resulten audibles los sonidos. Además, conforme a la finalidad de la Directiva 2006/115, podría ser suficiente con que el cliente tuviera la posibilidad jurídica y práctica de disfrutar de los fonogramas. (33) A ello hay que añadir que tal interpretación tiene la ventaja de que, a este respecto, coincide con la interpretación del concepto de comunicación al público a los efectos del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29.

90.      Teniendo en cuenta estas precisiones, hay muchos motivos para interpretar el concepto de comunicación contenido en el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115 en el sentido de que, en un asunto como el presente, en el que un dentista hace audibles a sus pacientes retransmisiones radiofónicas a través de un receptor de radio situado en su consultorio, comunica indirectamente los fonogramas empleados en la transmisión radiofónica.

91.      La Comisión alega en este contexto que el concepto de comunicación al público en el sentido del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115 en principio no se debe interpretar de forma más amplia que el concepto de comunicación al público del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29. Afirma que hay que tener en cuenta que el legislador de la Unión ha querido establecer un nivel de protección más alto para los derechos de autor que para los derechos afines del productor de fonogramas y del artista intérprete o ejecutante, por lo que sería incongruente conceder a los productores de fonogramas y a los artistas intérpretes o ejecutantes unos derechos más amplios con arreglo al artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115 que a los autores con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29.

92.      Por tanto, se suscitan las cuestiones de si el artículo 23 y el vigésimo séptimo considerando de la Directiva 2001/29 han de ser tenidos en cuenta al interpretar el concepto de comunicación al público en el sentido del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115 y si ello da lugar a que en un supuesto como el del presente asunto, no exista comunicación en el sentido del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115.

–       Consideración del vigésimo séptimo considerando de la Directiva 2001/29

93.      En primer lugar se suscita la cuestión de si, teniendo en cuenta el vigésimo séptimo considerando de la Directiva 2001/29, no cabe afirmar en el presente asunto, la existencia de una comunicación.

94.      Conforme a este considerando, la mera puesta a disposición de las instalaciones materiales necesarias para facilitar o efectuar una comunicación no equivale en sí misma a una comunicación. Este considerando debe ponerse en relación con la declaración conjunta de las Partes contratantes respecto al artículo 8 del OMC. Con arreglo a dicha declaración, la puesta a disposición de los requisitos materiales que permiten una comunicación no constituye, por sí sola, una comunicación en el sentido de la OMC o del Convenio de Berna.

95.      En mi opinión, esto no debe entenderse de manera que, en un asunto como el presente, no pueda existir una comunicación en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 o del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115. (34) Considero que, más bien, se debe interpretar en el sentido de que las personas que ponen a disposición aparatos reproductores sin tener control al mismo tiempo sobre el acceso a obras protegidas por derechos de autor no están llevando a cabo con ello una comunicación al público. Es lo que sucede, por ejemplo, cuando se venden o alquilan aparatos de televisión o de radio, o cuando un proveedor de servicios de Internet se limita a facilitar la conexión a Internet. Pero en un caso como el presente, el dentista no se limita a disponer aparatos reproductores, sino que también proporciona a sus pacientes el acceso a la transmisión y, de esta forma, indirectamente a los fonogramas empleados en la transmisión radiofónica.

96.      Por consiguiente, el vigésimo séptimo considerando de la Directiva 2001/29 no impide, en un supuesto como el presente, afirmar la existencia de una comunicación en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 y del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115.

–       Consideración del vigésimo tercer considerando de la Directiva 2001/29

97.      Conforme al vigésimo tercer considerando de la Directiva 2001/29, el derecho de comunicación al público debe entenderse en el sentido de que abarca cualquier tipo de transmisión al público no presente en el lugar en el que se origina la comunicación.

98.      En la vista, la Comisión, apartándose de la postura mantenida por ella hasta ese momento en las observaciones escritas, alegó que, habida cuenta de dicho considerando, era dudoso que se hubiera producido una comunicación. En ese contexto se remitió a las conclusiones de la Abogado General Kokott en los asuntos Football Association Premier League y otros, (35) en las que ésta sostiene, refiriéndose a dicho considerando, que la recepción de una emisión televisada mediante un receptor de televisión no constituye una comunicación en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29. Señala que únicamente cabe hablar de comunicación en el supuesto de que la señal original de una emisión se reciba y se distribuya a otros receptores. (36) Partiendo de ello la Comisión mantiene actualmente que, en la sentencia SGAE, el Tribunal de Justicia se ocupó exclusivamente del elemento de publicidad de la comunicación, pero no de la comunicación en sí misma.

99.      Este argumento no puede acogerse.

100. En efecto, del vigésimo tercer considerando de la Directiva 2001/29 no puede deducirse que, en un supuesto como el del presente asunto, no exista comunicación en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29.

101. En contra de lo alegado por la Comisión, en la sentencia SGAE el Tribunal de Justicia no se limitó a interpretar el elemento público de la comunicación, sino que aclaró que, para afirmar la existencia de una comunicación en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, basta con proporcionar acceso a una obra difundiendo una señal a través de un aparato de televisión. El Tribunal de Justicia precisó expresamente que existe comunicación al público independientemente de la técnica que se utilice para trasmitir la señal. (37) Considero que esta precisión únicamente puede ser entendida en el sentido de que la existencia de la comunicación no depende de que el receptor reciba la señal por sí mismo o de que haya previamente una transmisión de la señal al receptor, distinta de la emisión inicial.

102. De esta forma, en lo que atañe a la interpretación del concepto de comunicación, existen dos criterios contrapuestos incompatibles entre sí. El criterio mantenido por el Tribunal de Justicia pone en primer término el objetivo de la protección adecuada del autor, independientemente de las peculiaridades técnicas y, por tanto, se designará en lo sucesivo como criterio funcional. El criterio que invoca la Comisión se basa, por el contrario, en la distinción entre el supuesto de una retransmisión de la señal y el del aparato receptor. Como este criterio se basa en las modalidades técnicas, lo denominaré, en lo sucesivo, criterio técnico.

103. En mi opinión, hay más motivos para adherirse al criterio funcional adoptado por el Tribunal de Justicia.

104. En primer lugar, a favor del criterio funcional cabe alegar la protección adecuada de los derechos de autor y de los derechos afines que se menciona en los considerandos noveno y décimo de la Directiva 2001/29 y quinto, duodécimo y decimotercero de la Directiva 2006/115. Si se tiene en cuenta este objetivo, me parece más convincente tomar como base el grupo de destinatarios a los que se refiere la autorización o la remuneración equitativa.

105. En segundo lugar, no se puede objetar al criterio funcional que no tenga base en normas de Derecho Internacional. Aunque a nivel de Derecho internacional no se haya alcanzado un consenso respecto a la fuerza vinculante de este criterio, (38) ello no impide aplicar dicho criterio a nivel de Derecho de la Unión puesto que las normas internacionales pertinentes únicamente establecen una protección mínima de los derechos de autor y los derechos afines, que las partes pueden ampliar. Además, en este contexto hay que señalar que, aunque la aplicación del criterio funcional no venga impuesta a las Partes de una manera vinculante con arreglo al Derecho internacional, documentos interpretativos desprovistos de carácter obligatorio, como la Guía sobre el Convenio de Berna sugieren su aplicación. (39)

106. En tercer lugar, en contra de lo que opina la Comisión, del vigésimo tercer considerando de la Directiva 2001/29 y de sus antecedentes históricos no cabe deducir con suficiente claridad que el legislador de la Unión quisiera excluir la comunicación al público de una emisión a través de receptores de radio del concepto de comunicación en el sentido del artículo 3 de la Directiva.

107. En el marco del procedimiento legislativo el Parlamento Europeo propuso aclarar en dicho considerando que el derecho a una comunicación al público no incluye las actuaciones y representaciones directas. La Comisión lo aceptó en su propuesta modificada. El Consejo, si bien apoyó el contenido de esta propuesta, decidió no mencionar el término de emisión directa por considerar que, a falta de una definición común, habría dado lugar a inseguridad jurídica. En su lugar, el Consejo prefirió precisar el ámbito de aplicación efectivo del concepto de comunicación al público en el sentido del artículo 3 de la Directiva 2001/29. (40)

108. El objetivo del vigésimo tercer considerando es, por consiguiente, excluir las actuaciones y representaciones directas del concepto de comunicación al público sin emplear este concepto. Como se deduce del tenor de este considerando, el legislador de la Unión quiso alcanzar este objetivo excluyendo una parte de las personas del concepto de público pertinente, en concreto, la parte del público presente en el lugar de origen de la comunicación. (41) Por ese motivo lo determinante es la distancia entre el público y el lugar de origen de la comunicación, y no los aspectos técnicos.

109. Por consiguiente se puede deducir del objetivo perseguido por el legislador de la Unión con el vigésimo tercer considerando y del tenor de dicho considerando que el legislador únicamente quiso limitar el círculo de las personas que podían ser consideradas público, pero no el concepto de comunicación.

110. En resumen puede afirmarse que ni el vigésimo tercer considerando ni los antecedentes de la Directiva 2001/29 ofrecen base suficientemente segura para afirmar que el concepto de comunicación en el sentido del artículo 3, apartado 1, debe limitarse, desde un punto de vista técnico, a los supuestos en los que se transmite una señal a un receptor de televisión o radio distinto de la emisión inicial, y que la recepción directa mediante aparatos de radio o televisión debe quedar excluida de dicho concepto.

–       Conclusión provisional

111. Como conclusión provisional cabe afirmar que un dentista que difunde una emisión de radio en su consultorio mediante un receptor de radio comunica indirectamente, en el sentido del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115, los fonogramas empleados en la emisión radiofónica.

ii)    Sobre el concepto de carácter público de la comunicación

112. Tampoco define la Directiva 2006/115 qué se ha de entender por comunicación «al público».

113. A diferencia de la definición del concepto de comunicación, a este respecto no es de ayuda la definición legal de la comunicación al público que hace el artículo 2, letra g), del WPPT, pues en la parte de esta disposición que se ocupa de la definición no se concreta el elemento de la publicidad de la comunicación. Lo único que se dice allí es que los fonogramas han de resultar audibles al público, por lo que en este sentido la definición legal está desprovista de contenido.

114. No obstante, a este respecto se puede recurrir a la jurisprudencia antes mencionada del Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del concepto de comunicación al público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29. (42) Como he señalado en las conclusiones que presento hoy en el asunto Phonographic Performance (Ireland), el elemento de carácter público de la comunicación contemplado en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 y en el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115 pueden interpretarse, en principio, en el mismo sentido. Por ello me remito a las consideraciones efectuadas en los puntos 96 a 111 de dichas conclusiones.

115. Si se emplean los criterios que elaboró el Tribunal de Justicia en el asunto SGAE, hay muchos motivos para pensar que en un caso como el presente también existe comunicación al público, pues aquí también se comunican indirectamente fonogramas difundiendo por radio la emisión a un público nuevo. Es cierto que los pacientes permanecen menos tiempo en la sala de espera de una consulta odontológica que en la habitación de un hotel pero se suceden más rápidamente que en la habitación del hotel, por lo que también cabe hablar en este supuesto de una efecto de sucesión y acumulación que da lugar a una puesta a disposición de fonogramas de una magnitud considerable.

116. Sin embargo, en este contexto también se suscita la cuestión de si, por los motivos ya mencionados, ha de interpretarse el concepto de comunicación al público a efectos del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115 teniendo en cuenta el vigésimo tercer considerando de la Directiva 2001/29 en el sentido de que, en un supuesto como el del presente asunto, no existe comunicación al público. Como ha señalado anteriormente, en el vigésimo tercer considerando de la Directiva 2001/29 el legislador de la Unión el legislador de la Unión excluyó de las personas que deben ser tenidas por público a efectos del artículo 3, apartado 1, de la Directiva, a aquellas que están presentes en el lugar en el que se inicia la comunicación. Con ello se trataba de conseguir que las representaciones y actuaciones directas quedaran excluidas del concepto de comunicación al público. (43)

117. La Comisión, remitiéndose a las conclusiones de la Abogado General Kokott en el asunto Football Association Premier League y otros, alega que ello tiene por objeto excluir de entre el público pertinente a las personas que se encuentren en el lugar del televisor y que, en el caso de un televisor, ése es el lugar en el que se origina la reproducción, esto es, es el lugar en que se encuentra el televisor. (44)

118. Ese razonamiento no puede aceptarse.

119. En primer lugar, este razonamiento no es compatible con el criterio seguido por el Tribunal de Justicia en la sentencia SGAE. En efecto, de dicha sentencia puede deducirse que, incluso cuando se trate de un receptor de televisión, el lugar de origen de la comunicación no es el lugar en que se encuentra el televisor. (45)

120. Existen muchos motivos para preferir el criterio mantenido por el Tribunal de Justicia. En efecto, no cabe entender la mención al lugar en el que se origina la comunicación, contenida en el vigésimo tercer considerando de la Directiva 2001/29, en el sentido de que, tratándose de receptores de televisión, es el lugar en el que se encuentre el televisor.

121. En primer lugar, la comprensión lógica de la palabra «origen» induce a pensar que no se refiere al lugar en el que, en definitiva, tiene lugar la comunicación.

122. A favor de dicha interpretación cabe además recordar los antecedentes de la Directiva. Al incluir esa precisión en el vigésimo tercer considerando, el legislador de la Unión pretendía excluir la representación y la ejecución pública del concepto de comunicación al público. (46) Este objetivo se alcanza cuando el público que no está alejado del lugar de la representación o de la ejecución de la obra queda excluido del concepto de comunicación al público. (47) Sin embargo, los oyentes de un programa de radio sí están alejados de dicho lugar.

123. Además, la relación que guardan entre sí los considerandos vigésimo tercero y vigésimo cuarto de la Directiva 2001/29 impide considerar que el lugar de origen de la comunicación en el caso de un televisor sea el lugar en que se encuentra dicho aparato. Con arreglo al vigésimo cuarto considerando, el derecho a poner a disposición del público las prestaciones contempladas en el artículo 3, apartado 2 de la Directiva 2001/29 debe entenderse que abarca todo acto público por el cual tales prestaciones se pongan a disposición del público no presente en el lugar en que se generó dicho acto. Si se considerara también en este contexto que el lugar de origen de la puesta a disposición es el lugar en el que se encuentra el aparato en el que se ha hecho funcionar finalmente el fonograma, se privaría prácticamente de toda eficacia al artículo 3, apartado 2, de la Directiva, pues, a menudo, se trata de un aparato que se encuentra en un domicilio particular. Por ese motivo me parece más convincente interpretar el vigésimo tercer considerando, así como el vigésimo cuarto, en el sentido de que el público de la representación o ejecución directa es el único excluido del concepto de comunicación en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29.

124. Además, la incoherencia de los resultados a que daría lugar impide considerar que, cuando se trata de un receptor, el lugar de origen de la comunicación es aquel en el que se encuentra el aparato pues, según este criterio, si en un bar hubiera varios receptores de radio, no existiría comunicación al público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, mientras que, si en el bar sólo hubiera dos receptores de radio y se retransmitiera una señal mediante un aparato situado en el sótano del edificio, existiría comunicación en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29. Me parece poco probable que el legislador de la Unión estuviera dispuesto a aceptar un resultado tan incoherente.

125. En un supuesto como el del presente asunto el lugar en el que se origina la comunicación en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 es, por tanto, el lugar en el que se grabó en el fonograma la representación o interpretación original.

126. Por este motivo procede desestimar la objeción de la Comisión, puesto que, por las razones mencionadas, no cabe deducir del vigésimo tercer considerando que el público presente ante un receptor de televisión no pueda ser el público pertinente a efectos del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29.

127. En segundo lugar, si el Tribunal de Justicia, apartándose de su jurisprudencia anterior, interpretara el concepto de comunicación al público a efectos del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 en el sentido de que no incluye una comunicación al público presente ante un receptor, habría que desestimar la objeción de la Comisión porque este criterio no puede trasladarse al concepto de comunicación en el sentido del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115. En efecto, el concepto de comunicación en el sentido del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115 ha de interpretarse teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 15 en relación con el artículo 2, letra g), del WPPT. Conforme a estas disposicones, existe comunicación de fonogramas cuando se hace que los sonidos fijados en ellos resulten audibles al público. Así, al menos, el público presente en el lugar de la comunicación queda incluido en el concepto de comunicación en el sentido del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115. (48)

128. Por consiguiente, el vigésimo tercer considerando de la Directiva 2001/29 no obliga a interpretar el concepto de comunicación al público a efectos del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115 en el sentido de que, cuando se trate de receptores de radio, no se tiene en cuenta el público presente en el lugar en que se encuentra el aparato.

iii) Sobre las demás objeciones

129. Tampoco resultan convincentes las demás objeciones que formulan quienes han presentado observaciones.

–       Sobre la exigencia de abonar una cantidad en concepto de entrada

130. Para empezar, la existencia de una comunicación al público en el sentido del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115 no depende de que se abone una cantidad en concepto de entrada. En primer lugar, nada en el tenor de dicha disposición indica que se exija tal requisito. En segundo lugar, la conexión sistemática con el artículo 8, apartado 3, de la misma Directiva se opone a ello. Esta disposición confiere a las entidades de radiodifusión el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la redifusión inalámbrica de sus emisiones así como la comunicación al público de sus emisiones cuando tal comunicación se haga en lugares accesibles al público a cambio del pago de una cantidad en concepto de entrada. Del hecho de que dicha disposición exija, de manera acumulativa, tanto la existencia de una comunicación al público como que la comunicación se lleve a cabo en lugares accesibles al público a cambio del pago de una cantidad en concepto de entrada puede deducirse a contrario que la existencia de una comunicación al público no exige ni el carácter accesible al público del lugar en que se lleve a cabo ni el pago de una cantidad en concepto de entrada.

–       Sobre el ánimo de lucro

131. A continuación, la objeción de que no puede afirmarse la existencia de una comunicación al público porque, en el presente asunto, la prestación que se sitúa en primer plano es la odontológica y no la comunicación del fonograma y porque el dentista actuó sin ánimo de lucro, no parece convincente.

132. En primer lugar, la existencia de una comunicación al público no depende de que el usuario tenga ánimo de lucro.

133. Para empezar, el concepto de comunicación al público no implica necesariamente el ánimo de lucro.

134. A continuación, en contra de tal requisito no sólo cabe alegar la relación con el mencionado artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2006/115, sino también la relación con el artículo 5 de la Directiva 2001/29, al que se remite el artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2006/115. Así, el artículo 5, apartado 3, letras a), b) y j), de la Directiva 2001/29 dispone que los Estados miembros pueden establecer excepciones o limitaciones a los derechos a la comunicación al público en determinados supuestos de usos privilegiados y en la medida en que esté justificado por la finalidad no comercial perseguida.

135. Además, de la sentencia SGAE no se desprende que el ánimo de lucro sea determinante. Si bien en dicha sentencia el Tribunal de Justicia destacó el ánimo de lucro del empresario hotelero, ello no significa que considera que dicho ánimo constituyera un requisito imperativo para afirmar la existencia de una comunicación al público. (49)

136. Aparte de todo ello, considerar determinante el ánimo de lucro daría lugar a considerables problemas de delimitación, pues habría que decidir caso por caso, en función de la prestación, si la comunicación de un fonograma tiene un carácter tan marginal que pierde toda relevancia frente a la prestación principal.

137. Por último y partiendo de esta perspectiva, también debe rechazarse el criterio del Gobierno italiano conforme al cual no puede concederse un derecho económico como el contemplado en el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115 cuando con la comunicación al público el usuario no tiene ánimo de lucro. No llego a entender porqué el autor, en el ejemplo de un acto político, tiene un derecho exclusivo, y, en cambio, el productor de fonogramas y los artistas intérpretes o ejecutantes no tienen ninguno. Además, con arreglo al artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115, la falta de ánimo de lucro del usuario puede ser tenida en cuenta al analizar cuál es la remuneración equitativa de tal uso.

138. En segundo lugar, me gustaría señalar que, en un asunto como el presente, puede afirmarse perfectamente la existencia de ánimo de lucro. Aunque las emisiones radiofónicas que oyen los pacientes en el consultorio del dentista no constituyan ciertamente una parte esencial de la prestación de éste, no cabe negar que pueden tener utilidad práctica, pues para los pacientes en la sala de espera será normalmente más agradable oír emisiones radiofónicas que el sonido del torno dental proveniente del consultorio. Además, tales emisiones distraen durante el tiempo que, por regla general, hay que esperar en consultorios médicos. El hecho de que el precio del tratamiento no dependa de si es posible oír fonogramas o no, no me parece adecuado para negar el ánimo de lucro pues, para afirmar la existencia de ánimo de lucro, basta con que se trate de un elemento de la prestación que puede ser adecuado para mejorar la imagen conjunta de la prestación a los ojos del paciente, como me parece que ocurre, por las razones mencionadas.

–       Sobre la voluntad de los pacientes

139. Además, el hecho de que la comunicación se lleve cabo al margen de la voluntad de los pacientes e incluso que éstos consideren eventualmente que constituye un ruido molesto, carece asimismo de relevancia a la hora de apreciar el carácter público de la comunicación.

–       Sobre las demás objeciones

140. Las demás objeciones también son infundadas.

141. En primer lugar, el carácter público de la comunicación en el sentido del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115 no exige que el público tenga una dimensión propia social, económica o jurídica. Para empezar, tal dimensión falta también en otros supuestos en los que indudablemente la comunicación tiene carácter público, como por ejemplo en estaciones de ferrocarril o de metro. Además, en el ámbito de los derechos de autor y de otros derechos afines, no es determinante, a efectos de su carácter público, la dimensión o la homogeneidad del grupo de personas que podrían constituir el público. (50)

142. En segundo lugar, la objeción de que los pacientes de un dentista no se reúnen todos al mismo tiempo en el consultorio también debe rechazarse si se recuerda que basta el efecto acumulativo que también puede alcanzarse a través de estancias sucesivas en la sala de espera.

iv)    Conclusión

143. Por todo ello procede interpretar el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115 en el sentido de que existe comunicación al público a efectos de dicha disposición cuando un dentista coloca en la sala de espera de su consultorio una radio, a través de la que difunde un programa radiofónico.

d)      Sobre los demás requisitos

144. Respecto a los demás requisitos del usuario en el sentido del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115 debe señalarse que quien comunica al público los fonogramas, también los utiliza en el sentido de dicha disposición.

145. En lo que atañe a la obligación de pagar una remuneración equitativa, me remito a los puntos 118 a 144 de las conclusiones que presento hoy en el asunto C‑162/10, Phonographic Performance (Ireland).

4.      Conclusión

146. Por consiguiente, procede interpretar el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115 en el sentido de que un dentista que coloca en un consultorio un aparato de radio, mediante el que difunde a sus pacientes emisiones de radio, está obligado a pagar una remuneración equitativa por la comunicación indirecta de los fonogramas empleados en las emisiones radiofónicas.

VII. Sobre las cuestiones primera a tercera

147. Mediante sus cuestiones primera y segunda el órgano jurisdiccional remitente desea averiguar si las disposiciones de Derecho internacional pertinentes de la Convención de Roma, del WPPT y del Acuerdo sobre los ADPIC son aplicables directamente en el Derecho de la Unión y si los particulares también pueden invocarlas directamente. Mediante su tercera cuestión prejudicial, desea averiguar si los conceptos de comunicación al público contenidos en los textos de Derecho internacional mencionados por él coinciden con los empleados en las Directiva 92/100 y 2001/29 y, de no ser así, qué fuente del Derecho tiene primacía.

A.      Principales alegaciones formuladas en el procedimiento

148. Según SCF, ha de darse una respuesta afirmativa a esta cuestión. Opina que todas las disposiciones de Derecho internacional pertinentes forman parte del ordenamiento jurídico de la Unión y son directamente aplicables en las relaciones de Derecho privado. Además, el Derecho de la Unión debe ser interpretado, en la medida de lo posible de una manera conforme con el Derecho internacional, pero puede imponer más requisitos de los que imponen las normas de Derecho internacional. El Derecho de la Unión puede alcanzar un nivel de protección superior al de las normas de Derecho internacional, puesto que las normas relativas a la protección de los derechos de autor y de los derechos afines están en permanente desarrollo.

149. En opinión del Sr. Del Corso la Convención de Roma es directamente aplicable en el ordenamiento jurídico de la Unión porque ésta está incluida en el Acuerdo sobre los ADPIC, al que se ha adherido la Unión Europea, al igual que al WPPT. Entiende que la cuestión de la primacía carece de relevancia porque las normas de Derecho internacional y de Derecho de la Unión aplicables son idénticas.

150. Según el Gobierno italiano, no es preciso responder a las tres primeras cuestiones porque la Unión Europea ha adoptado las Directivas para trasponer el WPPT, por lo que lo único determinante es la interpretación de estas Directivas.

151. La Comisión considera que ha de darse una respuesta negativa a las dos primeras cuestiones. Entiende que, en lo que atañe a la Convención de Roma, así se desprende del hecho de que no forme parte del ordenamiento jurídico de la Unión. Por lo que se refiere al Acuerdo sobre los ADPIC y al WPPT, la Comisión indica que el órgano jurisdiccional remitente no ha mencionado ninguna disposición específica. En la medida en que se trata de las disposiciones mencionadas por el órgano jurisdiccional nacional en su resolución de remisión, procede responder negativamente a dichas cuestiones. Conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, las disposiciones de los tratados internacionales únicamente pueden aplicarse directamente si imponen una obligación clara, precisa e incondicional, que no dependa de ningún acto de adaptación. En el caso del GATT, el Tribunal de Justicia ha negado siempre que dicho tratado internacional desplegara una eficacia directa. Esta jurisprudencia también es aplicable en el caso del Acuerdo sobre los ADPIC y del WPPT. Al igual que el Acuerdo sobre los ADPIC, el WPPT también impone a las Partes contratantes la obligación de trasponer sus disposiciones. Así lo confirman los artículos 14 del WCT y 23, apartado 1, del WPPT, cuando establecen expresamente que las Partes contratantes se comprometen a adoptar las medidas necesarias para asegurar la aplicación de dicho Tratado. La Unión lo llevó a cabo adoptando la Directiva 2001/29.

B.      Admisibilidad de las cuestiones prejudiciales

152. Habida cuenta de las respuestas que propongo dar a las cuestiones cuarta y quinta, tengo serias dudas de que el órgano jurisdiccional nacional precise una respuesta a las cuestiones primera a tercera, pues, en las cuestiones cuarta y quinta, se ha interpretado el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115 desde el punto de vista de las exigencias impuestas por las normas de Derecho internacional. Por tanto, en la medida en que el órgano jurisdiccional remitente pueda tener en cuenta en el procedimiento principal las disposiciones de la Directiva, que coinciden con las exigencias impuestas por el Derecho internacional, perderá relevancia la cuestión de la aplicación directa de éstas.

153. Sin embargo, dichas cuestiones no pueden ser ignoradas tachándolas de irrelevantes, pues la cuestión de la aplicabilidad directa de normas de Derecho internacional puede revestir relevancia si el órgano jurisdiccional remitente no puede tener en cuenta en el procedimiento principal lo dispuesto en el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115. Aunque considero posible interpretar las correspondientes normas nacionales de manera conforme con la Directiva (y, de esta forma, también de manera conforme con las normas de Derecho internacional), la cuestión de si dicha interpretación es posible es, en definitiva, una cuestión de Derecho nacional, que incumbe únicamente al tribunal remitente. En el supuesto (que considero poco probable), de que no fuera posible una interpretación conforme con la Directiva, sería asimismo imposible la aplicación directa del artículo 8, apartado 2, de la Directiva, por el mero hecho de que se trata de un litigio entre particulares.

154. Por tanto, no es posible, en definitiva, negar la pertinencia de las tres primeras cuestiones prejudiciales.

C.      Apreciación jurídica

155. Como entiendo que, por los motivos expuestos, la respuesta a las tres primeras cuestiones sólo tendrá una utilidad práctica limitada a efectos del procedimiento principal, seré breve al responder a estas cuestiones.

156. Para que una disposición de un acuerdo celebrado por la Comunidad con terceros sea directamente aplicable se requiere que, a la vista de su tenor, de su objeto, así como por la naturaleza del acuerdo, contenga una obligación clara y precisa, que en su ejecución o en sus efectos, no se subordine a la adopción de acto ulterior alguno. Por tanto, ha de ser suficientemente determinada y no sometida a ninguna condición. (51)

157. Por ello, el artículo 12 de la Convención de Roma no puede ser una disposición de Derecho de la Unión directamente aplicable, dado que la Unión no es Parte de dicha Convención.

158. Por lo que se refiere a la remisión que el órgano jurisdiccional nacional hace al Acuerdo sobre los ADPIC, ha de señalarse, en primer lugar, que este Acuerdo no contiene ninguna disposición equiparable al artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115. El artículo 14 del Acuerdo sobre los ADPIC, que regula la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas, no les confiere el correspondiente derecho a una remuneración equitativa. (52)

159. En cualquier caso, a la postura, muy restrictiva, del Tribunal de Justicia respecto a la aplicabilidad directa de los Acuerdos OMC se opondría, en general, a la aplicabilidad directa de una disposición del Acuerdo sobre los ADPIC. Es jurisprudencia reiterada, que, por los motivos señalados, no entraré a analizar en estas conclusiones, que, habida cuenta de su naturaleza y de su sistema, los Acuerdos OMC y, por tanto, también el Acuerdo sobre los ADPIC, no se incluyen, en principio, entre las normas adecuadas para ser aplicadas directamente. (53)

160. Por lo que atañe a la aplicabilidad directa del artículo 15 del WPPT, se suscita, en primer lugar, la cuestión de si dicho Acuerdo tiene por objeto esencial conferir a los particulares derechos que puedan invocarse directamente. En este contexto hay que prestar especial atención al artículo 23 del WPPT, apartado 1, conforme al cual las Partes contratantes se comprometen a adoptar, de conformidad con sus sistemas jurídicos, las medidas necesarias para asegurar la aplicación de dicho Tratado. Esta disposición puede interpretarse en el sentido de que incumbe a los Estados miembros adoptar otras medidas, lo cual impediría hablar de aplicabilidad directa de las disposiciones del WPPT. A ello cabría añadir que gran número de las disposiciones del WPPT confieren a las Partes contratantes una amplia facultad discrecional. Sin embargo, cabe preguntarse si el artículo 23, apartado 1 del WPPT se opone a la aplicación directa de determinadas disposiciones del mismo Acuerdo cuando éstas son suficientemente precisas e incondicionales.

161. A efectos del presente asunto no es preciso responder a esta cuestión pues de los artículos 2, letra g) y 15 del WPPT no se desprenden indicaciones suficientemente precisas para poder determinar si el derecho a una remuneración equitativa también debe reconocerse en asuntos como el del procedimiento principal, en los que el concepto de comunicación se interpreta desde el punto de vista funcional y se considera que la comunicación tiene carácter público atendiendo al carácter sucesivo-acumulativo del público. En efecto, es comúnmente aceptado que, en esos supuestos, no es posible deducir del WPPT criterios fijos. Dada la inexistencia en el WPPT de indicaciones que permitan delimitar los conceptos de comunicación pública y privada, las Partes de dicho Acuerdo disponen de un amplio margen a la hora de decidir qué entienden por comunicación al público. (54)

162. A ello no se puede objetar que, en la sentencia SGAE, el Tribunal de Justicia se basara, para interpretar el concepto de comunicación al público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, en la disposición pertinente de Derecho internacional, pues el Tribunal de Justicia, al responder la cuestión determinante de si puede recurrirse al criterio de un nuevo círculo de oyentes como criterio de existencia de una comunicación al público nueva, no tomó como base las disposiciones del Convenio de Berna, pues este criterio había sido conscientemente rechazado por las Partes contratantes del Convenio. (55) En apoyo de su interpretación el Tribunal de Justicia se basó en la Guía sobre el Convenio de Berna, elaborada por la OMPI. Es decir, en un documento no vinculante. De esta forma, la concreción jurídicamente vinculante del concepto de público no se llevó a cabo a nivel de las disposiciones internacionales pertinentes, sino posteriormente, a nivel del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, es decir, a nivel de Derecho de la Unión.

163. Por tanto, los artículos 2, letra g), y 15 del WPPT tampoco son disposiciones que puedan invocar directamente las partes del procedimiento principal.

VIII. Conclusión

164. A la luz de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas:

«1.      El artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, o de la Directiva 2006/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual (versión codificada), debe interpretarse en el sentido de que un dentista que coloca en la sala de espera de su consultorio un aparato de radio, mediante el que difunde a sus pacientes emisiones radiofónicas, está obligado a pagar una remuneración equitativa por la comunicación indirecta de los fonogramas empleados en las emisiones radiofónicas.

2.      Conforme a los criterios del derecho de la Unión, ni el artículo 12 de la Convención de Roma, sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, ni el artículo 15 del Tratado de la OMPI sobre Interpretaciones o Ejecuciones y Fonogramas, de 20 de septiembre de 1996 (WPPT), ni el artículo 14 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) son normas internacionales que puedan ser invocadas directamente por las partes de un litigio entre particulares.»

1 – Lengua original: alemán.

2 –      DO L 346, p. 61.

3 –      DO L 376, p. 28.

4 – Sentencia de 7 de diciembre de 2006 (C‑306/05, Rec. p. I‑11519).

5 –      DO L 167, p. 10.

6 – Nota que no afecta a la versión española.

7 – Véase la Decisión 2000/278/CE del Consejo, de 16 de marzo de 2000, relativa a la aprobación, en nombre de la Comunidad Europea, del Tratado de la OMPI sobre derecho de autor y del Tratado de la OMPI sobre interpretaciones o ejecuciones y fonogramas (Tratado de la OMPI sobre derechos de autor, «WCT», y Tratado de la OMPI sobre interpretaciones o ejecuciones y fonogramas, «WPPT») (DO L 89, p. 6).

8 – Anexo 1 C del Acuerdo por el que se establece la OMC, DO 1994, L 336, p. 214.

9 – De acuerdo con las denominaciones utilizadas en el TUE y en el TFUE, emplearemos aquí la expresión «Derecho de la Unión» como designación conjunta del Derecho comunitario y del Derecho de la Unión. En lo sucesivo, cuando se trate de disposiciones individuales de Derecho primario, se mencionarán las que estén en vigor ratione temporis.

10 – Sentencia de 6 de febrero de 2003 (C‑245/00, Rec. p. I‑1251).

11 – DO L 372, p. 12.

12 – Conclusiones de 3 de febrero de 2011, en los asuntos aún pendientes Football Association Premier League y otros (C‑403/08 y C‑429/08).

13 – A este respecto, véanse las sentencias de 27 de marzo de 1963, Da Costa y otros (28/62 a 30/62, Rec. p. 59); de 1 de marzo de 1973, Bollmann (62/72, Rec. p. 269), apartado 4; de 10 de julio de 1997, Palmisani (C‑261/95, Rec. p. I‑4025), apartado 31, y de 12 de febrero de 2008, Kempter (C‑2/06, Rec. p. I‑411), apartados 41 y 42.

14 – Citada en la nota 4.

15 –      Ibid., apartado 36.

16 – Ibid., apartado 36.

17 – Ibid., apartado 37. A este respecto, se remitió primero a la sentencia de 2 de junio de 2005, Mediakabel (C‑89/04, Rec. p. I‑4891), apartado 30, en la que, en relación con el artículo 1, letra a), de la Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva (DO L 298, p. 23), interpretó el concepto de emisión televisiva destinada al público en el sentido de que ha de emitirse para su recepción por un número indeterminado de telespectadores potenciales. Por otro lado, se remitió a la sentencia de 14 de julio de 2005, Lagardère Active Broadcast (C‑192/04, Rec. p. I‑7199), apartado 31, en la que, en relación con el artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 93/83/CEE del Consejo, de 27 de septiembre de 1993, sobre coordinación de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable (DO L 248, p. 15), interpretó el concepto de comunicación al público por satélite en el sentido de que debe haber un número indeterminado de oyentes potenciales.

18 – Ibid., apartados 38 y 39.

19 – Ibid., apartado 40.

20 – Ibid., apartado 41.

21 – Ibid., apartado 42.

22 – Ibid., apartado 43.

23 – Ibid., apartado 44.

24 – Ibid., apartados 45 y 46.

25 – Sentencias de 18 de enero de 2001, Stockholm Lindöpark (C‑150/99, Rec. p. I‑493), apartado 38, y de 18 de junio de 2009, Stadeco (C‑566/07, Rec. p. I‑5295), apartado 43.

26 – Sentencia SGAE, citada en la nota 4, apartado 31.

27 – Sentencia SENA, citada en la nota 10, apartado 34.

28 – Ibid., apartados 34 a 38.

29 – Sentencias de 10 de septiembre de 1996, Comisión/Alemania (C‑61/94, Rec. p. I‑3989), apartado 52, y SGAE, citada en la nota 4, apartado 35. Véase también Rosenkranz, F., «Die völkerrechtliche Auslegung des EG-Sekundärrechts dargestellt am Beispiel der Urheberrechts», Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2007, pp. 238 y ss., especialmente pp. 239 y 240.

30 – Véanse los puntos 80 y ss. de estas conclusiones.

31 – Reinbothe, J., Lewinski, S., The E.C. Directive on Rental and Lending Rights and on Piracy, Sweet & Maxwell 1993, p. 97.

32 – El artículo 12 de la Convención de Roma prevé dicho derecho sólo para las transmisiones directas. En este aspecto, las Partes del WPPT fueron conscientemente más allá de la Convención de Roma.

33 – Véase a este respecto el punto 67 de las conclusiones de la Abogado General Sharpston presentadas el 13 de julio de 2006 en el asunto SGAE, citada en la nota 4, así como el punto 22 de las conclusiones del Abogado General La Pergola presentadas el 9 de septiembre de 1999 en el asunto Egeda (sentencia de 3 de febrero de 2000, C‑293/98, Rec. p. I‑629).

34 – En este sentido tambén se manifiesta Ullrich, J.N., en «Die “öffentliche Wiedergabe” von Rundfunksendungen in Hotels nach dem Urteil “SGAE” des EuGH (Rs. C‑306/05)», en Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht 2008, pp. 112 y ss., especialmente pp. 117 y 118.

35 – Citadas en la nota 12 supra.

36 –      Ibid., puntos 127 a 147.

37 – Véase la exposición de la sentencia en los puntos 65 a 73 de estas conclusiones.

38 – Véase el punto 50 de las conclusiones de la Abogado General Sharpston en el asunto SGAE, citadas en la nota 4 supra.

39 – Sentencia SGAE, citada en la nota 4 supra, apartado 41.

40 – Véase la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo con arreglo al artículo 251 del Tratado CE, apartado 2, segundo párrafo acerca de la posición común adoptada por el Consejo con vistas a la adopción de la directiva del Parlamento europeo y del Consejo relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, SEC/2000/1734 final.

41 – Walter, M., Lewinsky, S., European Copyright Law, Oxford University Press 2010, p. 981.

42 – Véanse los puntos 65 a 73 de estas conclusiones.

43 – Véanse los puntos 106 a 109 de estas conclusiones.

44 – Véanse los puntos 144 y 146 de las conclusiones de la Abogado General Kokott en el asunto Football Association Premier League y otros, citadas en la nota 12.

45 – De no ser así, en el caso de un receptor de televisión no existiría una comunicación al público, como, sin embargo, parece haber entendido en este caso el Tribunal de Justicia.

46 – Véase los puntos 104 y 105 de estas conclusiones.

47 – Reinbothe, J., «Die EG-Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft», Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht –Internationaler Teil 2001, pp. 733 y ss., especialmente p. 736.

48 – Lewinsky, S., International Copyright and Policy, Oxford University Press 2008, p. 481.

49 – En este sentido véase Walter, M., Lewinsky, S., op. cit. en la nota 41, p. 990.

50 – En este sentido véase Walter, M., Lewinsky, S., op. cit. en la nota 41, p. 990.

51 – Sentencias del Tribunal de Justicia de 30 de septiembre de 1987, Demirel (12/86, Rec. p. 3719), apartado 14, y de 16 de junio de 1998, Racke (C‑162/96, Rec. p. I‑3655), apartado 31.

52 – A este respecto, véase Correa, C., Trade related aspects of intellectual Property rights, Oxford University Press 2007, pp. 156 y 162, y Busche, J., Stoll, P.-T., TRIPs – Internationales und europäisches Recht des geistigen Eigentums, Carl Heymanns Verlag 2007, pp. 268 y 272.

53 – Sentencia de 23 de noviembre de 1999, Portugal/Consejo (C‑149/96, Rec. p. I‑8395), apartado 47.

54 – Véase Lewinski, S., Walter, M, op. cit. en la nota 41, p. 988.

55 – Véase el punto 50 de las conclusiones de la Abogado General E. Sharpston para la sentencia SGAE, citada en la nota 4.