ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
MACIEJ SZPUNAR
της 7ης Φεβρουαρίου 2019 (1)
Υπόθεση C-664/17
Ελληνικά Ναυπηγεία AE
κατά
Παναγιώτη Αναγνωστόπουλου κ.λπ.
παρισταμένων των:
Συλλόγου Εργαζομένων Ναυπηγείων Σκαραμαγκά, Η Τρίαινα,
Πανελλήνιας Ομοσπονδίας Εργατοϋπαλλήλων Μετάλλου (ΠΟΕΜ) και
Γενικής Συνομοσπονδίας Εργατών Ελλάδος (ΓΣΕΕ)
[αίτηση του Αρείου Πάγου (Ελλάδα)
για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Προδικαστική παραπομπή – Κοινωνική πολιτική – Μεταβίβαση τμήματος επιχειρήσεως – Διατήρηση των δικαιωμάτων των εργαζομένων – Έννοια του όρου “μεταβίβαση” – Έννοια του όρου “οικονομική οντότητα” – Μεταβίβαση τμήματος της οικονομικής δραστηριότητας μητρικής εταιρίας σε νεοϊδρυθείσα θυγατρική – Άσκηση οικονομικής δραστηριότητας – Απόφαση εκκαθαρίσεως της δραστηριότητας του διαδόχου»
1. Η αίτηση του Αρείου Πάγου (Ελλάδα) για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως αφορά το άρθρο 1 της οδηγίας 98/50/ΕΚ του Συμβουλίου, της 29ης Ιουνίου 1998, για την τροποποίηση της οδηγίας 77/187/ΕΟΚ περί προσεγγίσεως των νομοθεσιών των κρατών μελών, σχετικών με τη διατήρηση των δικαιωμάτων των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβιβάσεων επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή τμημάτων εγκαταστάσεων (2), με το οποίο τροποποιήθηκε το άρθρο 1 της οδηγίας 77/187/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Φεβρουαρίου 1977 (3), το οποίο αντιστοιχεί στο άρθρο 1 της οδηγίας 2001/23/ΕΚ του Συμβουλίου, της 12ης Μαρτίου 2001, περί προσεγγίσεως των νομοθεσιών των κρατών μελών, σχετικά με τη διατήρηση των δικαιωμάτων των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβιβάσεων επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή τμημάτων εγκαταστάσεων ή επιχειρήσεων (4), κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 12 της εν λόγω οδηγίας με την οποία κωδικοποιήθηκε και καταργήθηκε η οδηγία 77/187, όπως είχε τροποποιηθεί με την οδηγία 98/50. Ειδικότερα, λόγω του αντικειμένου της, η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία του άρθρου 1, παράγραφος 1, στοιχεία αʹ και βʹ, της οδηγίας 2001/23.
2. Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς μεταξύ του Παναγιώτη Αναγνωστόπουλου και άλλων 89 εργαζομένων της ανώνυμης εταιρίας Ελληνικά Ναυπηγεία AE (5) (στο εξής: ΕΝΑΕ (6)), με αντικείμενο την εκτέλεση των συμβάσεων εργασίας που είχαν αρχικώς συναφθεί μεταξύ τους.
3. Είναι άξια επισημάνσεως η ιδιαιτερότητα της υποθέσεως αυτής, καθόσον ο εργοδότης, και όχι οι μισθωτοί, ζητεί την εφαρμογή των δικαιωμάτων που απορρέουν από την οδηγία 2001/23 των οποίων σκοπός είναι η προστασία των συμφερόντων των εργαζομένων σε περίπτωση αλλαγής του επιχειρηματικού φορέα.
4. Τα υποβληθέντα από το αιτούν δικαστήριο προδικαστικά ερωτήματα αφορούν, αφενός, την ερμηνεία της έννοιας του όρου «οικονομική οντότητα» και, αφετέρου, τη μεταβίβαση τέτοιας οντότητας σε περίπτωση κατά την οποία ως προοπτική δεν είναι η άσκηση της μεταβιβασθείσας οικονομικής δραστηριότητας, αλλά ο τερματισμός της.
5. Με όσα θα εκθέσω θα υποστηρίξω την άποψη ότι η οδηγία 2001/23 δεν έχει εφαρμογή, αν διαπιστωθεί ότι ο επιδιωκόμενος σκοπός κατά τη μεταβίβαση της οικονομικής οντότητας δεν ήταν η διατήρηση της επίμαχης οικονομικής δραστηριότητας, αλλά η καταστρατήγηση των προστατευτικών για τα συμφέροντα των εργαζομένων υποχρεώσεων που απορρέουν από το εθνικό δίκαιο. Αν αυτό δεν συμβαίνει, το άρθρο 1, παράγραφος 1, στοιχεία αʹ και βʹ, της εν λόγω οδηγίας πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι η οδηγία αυτή έχει εφαρμογή στην περίπτωση που το μεταβιβασθέν τμήμα επιχειρήσεως ή εγκαταστάσεως δεν διατηρεί την αυτοτέλειά του από οργανωτικής απόψεως, υπό την προϋπόθεση ότι το αιτούν δικαστήριο διαπιστώνει ότι εξακολουθεί να υφίσταται ο λειτουργικός δεσμός μεταξύ των μεταβιβασθέντων συντελεστών παραγωγής, ο οποίος παρέχει στον διάδοχο τη δυνατότητα να τους χρησιμοποιήσει για την άσκηση επί μονίμου βάσεως της ίδιας ή παρεμφερούς οικονομικής δραστηριότητας.
I. Το νομικό πλαίσιο
1. Το δίκαιο της Ένωσης
6. Οι αιτιολογικές σκέψεις 3 και 8 της οδηγίας 2001/23 έχουν ως εξής:
«(3) Είναι απαραίτητη η θέσπιση διατάξεων για την προστασία των εργαζομένων σε περίπτωση αλλαγής του επιχειρηματικού φορέα, και ιδιαίτερα προς εξασφάλιση της διατηρήσεως των δικαιωμάτων τους.
[…]
(8) Η ασφάλεια και η διαφάνεια του δικαίου απαίτησαν να διευκρινιστεί η έννοια της μεταβίβασης με βάση τη νομολογία του Δικαστηρίου. Η διευκρίνιση αυτή δεν τροποποίησε το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας [77/187], σύμφωνα με την ερμηνεία του Δικαστηρίου.»
7. Το άρθρο 1, παράγραφος 1, στοιχεία αʹ και βʹ, της οδηγίας αυτής ορίζει τα εξής:
«α) Η παρούσα οδηγία εφαρμόζεται σε οποιαδήποτε μεταβίβαση επιχείρησης, εγκατάστασης ή τμήματος επιχείρησης ή εγκατάστασης σε άλλον εργοδότη, ως αποτέλεσμα νομικής μεταβίβασης ή συγχώνευσης.
β) Υπό την επιφύλαξη του στοιχείου α) και των ακολούθων διατάξεων του παρόντος άρθρου, θεωρείται ως μεταβίβαση, κατά την έννοια της παρούσας οδηγίας, η μεταβίβαση μιας οικονομικής οντότητας που διατηρεί την ταυτότητά της, η οποία νοείται ως σύνολο οργανωμένων πόρων με σκοπό την άσκηση οικονομικής δραστηριότητας, είτε κυρίας είτε δευτερεύουσας.»
8. Το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχεία αʹ και βʹ, της εν λόγω οδηγίας έχει ως εξής:
«Κατά την έννοια της παρούσας οδηγίας, νοούνται ως:
α) “[μεταβιβάζων]”: κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που λόγω μιας μεταβιβάσεως κατά την έννοια του άρθρου 1 παράγραφος 1 χάνει την ιδιότητα του εργοδότη στην επιχείρηση, την εγκατάσταση ή το τμήμα επιχείρησης ή εγκατάστασης·
β) “[διάδοχος]”: κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που, λόγω μεταβιβάσεως κατά την έννοια του άρθρου 1 παράγραφος 1 αποκτά την ιδιότητα του εργοδότη στην επιχείρηση, την εγκατάσταση ή το τμήμα επιχείρησης ή εγκατάστασης.»
9. Το άρθρο 3, παράγραφος 1, πρώτο εδάφιο, της ίδιας οδηγίας ορίζει τα εξής:
«Τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις του [μεταβιβάζοντος], που απορρέουν από σύμβαση εργασίας ή από εργασιακή σχέση υφισταμένη κατά την ημερομηνία της μεταβιβάσεως, μεταβιβάζονται, διά της μεταβιβάσεως αυτής, στον [διάδοχο].»
10. Το άρθρο 5, παράγραφοι 1 και 4, της οδηγίας 2001/23 προβλέπει:
«1. Εκτός εάν τα κράτη μέλη προβλέπουν άλλως, τα άρθρα 3 και 4 δεν εφαρμόζονται στη μεταβίβαση επιχείρησης, εγκατάστασης ή τμήματος επιχείρησης ή εγκατάστασης, όταν ο [μεταβιβάζων] υπόκειται σε διαδικασία πτώχευσης ή σε οποιαδήποτε άλλη ανάλογη διαδικασία αφερεγγυότητας, κινηθείσα με σκοπό την εκκαθάριση των περιουσιακών στοιχείων του [μεταβιβάζοντος] και οι διαδικασίες αυτές διεξάγονται υπό την εποπτεία αρμόδιας δημόσιας αρχής (που μπορεί να είναι σύνδικος πτωχεύσεως, εξουσιοδοτημένος από αρμόδια δημόσια αρχή).
[…]
4. Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα απαραίτητα μέτρα, για να αποφευχθεί η καταχρηστική προσφυγή στις διαδικασίες αφερεγγυότητας, με σκοπό να στερηθούν οι εργαζόμενοι των δικαιωμάτων που απορρέουν από την παρούσα οδηγία.»
2. Το ελληνικό δίκαιο
11. Κατά το αιτούν δικαστήριο εφαρμογή έχουν οι διατάξεις του προεδρικού διατάγματος 178/2002, Μέτρα σχετικά με την προστασία των δικαιωμάτων των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβίβασης επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή τμημάτων εγκαταστάσεων ή επιχειρήσεων, σε συμμόρφωση προς την Οδηγία [98/50] του Συμβουλίου (7).
12. Κατά το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχεία αʹ και γʹ, του εν λόγω διατάγματος, οι διατάξεις αυτού εφαρμόζονται σε κάθε συμβατική ή εκ του νόμου μεταβίβαση επιχειρήσεων ή συγχώνευση επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή τμημάτων εγκαταστάσεων, η οποία συνιστά μεταβολή του προσώπου εργοδότη και δύναται να αφορά είτε δημόσιους είτε ιδιωτικούς φορείς, οι οποίοι ασκούν οικονομικές δραστηριότητες, που ενδέχεται να είναι είτε κερδοσκοπικές είτε μη κερδοσκοπικές.
13. Κατά το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του εν λόγω διατάγματος ως «μεταβίβαση» θεωρείται η μεταβίβαση μιας οικονομικής οντότητας που διατηρεί την ταυτότητά της, η οποία νοείται ως σύνολο οργανωμένων πόρων με σκοπό την άσκηση οικονομικής δραστηριότητας, είτε κυρίας είτε δευτερεύουσας.
14. Το άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχεία αʹ και βʹ, του προεδρικού διατάγματος 178/2002 ορίζει την έννοια των όρων «μεταβιβάζων» και «διάδοχος», του μεν πρώτου νοουμένου ως κάθε φυσικού ή νομικού προσώπου το οποίο, λόγω μεταβιβάσεως υπό την προαναφερθείσα έννοια, χάνει την ιδιότητα του εργοδότη στην επιχείρηση, την εγκατάσταση ή το τμήμα επιχειρήσεως ή εγκαταστάσεως, του δε δεύτερου ως κάθε φυσικού ή νομικού προσώπου το οποίο, λόγω μεταβιβάσεως κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 1, του εν λόγω διατάγματος, αποκτά την ιδιότητα του εργοδότη στην επιχείρηση, την εγκατάσταση ή το τμήμα επιχειρήσεως ή εγκαταστάσεως.
15. Κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 4, παράγραφος 1, πρώτο εδάφιο, του εν λόγω διατάγματος, από την ημερομηνία της μεταβιβάσεως όλα τα υφιστάμενα δικαιώματα και υποχρεώσεις που είχε ο μεταβιβάζων από τη σύμβαση ή σχέση εργασίας μεταβιβάζονται στον διάδοχο.
16. Βάσει των διατάξεων του άρθρου 6, παράγραφος 1, του νόμου 2112/1920, περί υποχρεωτικής καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας ιδιωτικών υπαλλήλων (8) και του άρθρου 9, παράγραφος 1, του βασιλικού διατάγματος της 16/18-7-1920 «περί επεκτάσεως του ν. 2112 […] και επί των εργατών […]», η μεταβολή στο πρόσωπο του εργοδότη επέρχεται αυτοδικαίως και ανεξάρτητα από τη νομική αιτία και τη μορφή μεταβιβάσεως της επιχειρήσεως, για την οποία δεν είναι αναγκαίο να συναινέσουν οι εργαζόμενοι.
17. Το άρθρο 4, παράγραφος 1, δεύτερο εδάφιο, του προεδρικού διατάγματος 178/2002 προβλέπει ότι ο μεταβιβάζων εξακολουθεί, και μετά τη μεταβίβαση, να ευθύνεται αλληλεγγύως και εις ολόκληρον με τον διάδοχο για τις υποχρεώσεις που προέκυψαν από τη σύμβαση ή τη σχέση εργασίας μέχρι τον χρόνο που αναλαμβάνει ο διάδοχος.
18. Από το άρθρο 4, παράγραφος 2, του εν λόγω διατάγματος συνάγεται ότι μετά τη μεταβίβαση ο διάδοχος εξακολουθεί να τηρεί τους όρους εργασίας που προβλέπονται από συλλογική σύμβαση εργασίας, απόφαση διαιτησίας, κανονισμό ή ατομική σύμβαση εργασίας.
19. Το άρθρο 5, παράγραφος 1, πρώτο εδάφιο, του προεδρικού διατάγματος 178/2002 προβλέπει ότι η μεταβίβαση μιας επιχειρήσεως, εγκαταστάσεως ή τμήματος επιχειρήσεως δεν συνιστά, αυτή καθεαυτήν, λόγο απολύσεως των εργαζομένων. Ωστόσο, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 5, παράγραφος 1, δεύτερο εδάφιο, του εν λόγω διατάγματος, τηρουμένων των σχετικών περί απολύσεων διατάξεων, επιτρέπονται απολύσεις που κρίνονται απαραίτητες για λόγους οικονομικούς, τεχνικούς ή οργανώσεως που συνεπάγονται μεταβολές του εργατικού δυναμικού. Εντούτοις, το άρθρο 5, παράγραφος 2, του εν λόγω διατάγματος προβλέπει ότι, αν η σύμβαση εργασίας ή η εργασιακή σχέση καταγγελθεί λόγω του ότι η μεταβίβαση συνεπάγεται ουσιαστική μεταβολή των όρων εργασίας εις βάρος των εργαζομένων, η καταγγελία της συμβάσεως εργασίας ή της εργασιακής σχέσεως θεωρείται ότι επήλθε εξαιτίας του εργοδότη.
20. Κατά το άρθρο 6, παράγραφος 1, του προεδρικού διατάγματος 178/2002, οι συνέπειες της μεταβιβάσεως που προβλέπονται στα άρθρα 4 και 5 του εν λόγω διατάγματος δεν εφαρμόζονται σε περίπτωση που ο μεταβιβάζων βρίσκεται σε διαδικασία πτωχεύσεως ή σε οποιαδήποτε άλλη ανάλογη διαδικασία αφερεγγυότητας.
II. Το ιστορικό της διαφοράς της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
21. Οι αναιρεσίβλητοι της κύριας δίκης, σε βάθος άνω των 30 ετών, είχαν προσληφθεί με ατομικές συμβάσεις αορίστου χρόνου από την ΕΝΑΕ και προσέφεραν εξαρτημένη εργασία στις εγκαταστάσεις της στην περιοχή Σκαραμαγκά του Δήμου Χαϊδαρίου Αττικής (Ελλάδα) (9).
22. Το 1985 η εν λόγω εταιρία κατέστη επιχείρηση του ευρύτερου δημόσιου τομέα (10). Το 2002 ιδιωτικοποιήθηκε και μέχρι τις 30 Σεπτεμβρίου 2008 υπήρχε απαγόρευση μειώσεως του προσωπικού της κάτω από ένα ορισμένο όριο (11).
23. Η ΕΝΑΕ, κατά την ιδιωτικοποίησή της, είχε τέσσερις δραστηριότητες και συγκεκριμένα την επισκευή πλοίων, τη ναυπήγηση πολεμικών και εμπορικών πλοίων, τη ναυπήγηση και επισκευή υποβρυχίων και την κατασκευή και επισκευή σιδηροδρομικών οχημάτων, οργανωμένες σε αντίστοιχες διευθύνσεις, τη διεύθυνση επισκευών, τη διεύθυνση πλοίων επιφανείας, τη διεύθυνση υποβρυχίων και τη διεύθυνση τροχαίου υλικού. Η οργανωτική δομή της ΕΝΑΕ περιλάμβανε και τέσσερα παραγωγικά «τμήματα», τα οποία υποστήριζαν τη λειτουργία των διευθύνσεων και συγκεκριμένα το ελασματουργείο, το σωληνουργείο, το ξυλουργείο και το μηχανουργείο.
24. Η ΕΝΑΕ, λίγο καιρό μετά την ιδιωτικοποίησή της, ίδρυσε μια θυγατρική, την Εταιρεία Τροχαίου Υλικού Ελλάδος ΑΕ (12) (στο εξής: ΕΤΥΕ), προκειμένου να μεταβιβασθούν σ’ αυτήν οι σε εξέλιξη προγραμματικές συμφωνίες μεταξύ, αφενός, κοινοπραξιών στις οποίες μετείχε η ΕΝΑΕ και, αφετέρου, του Οργανισμού Σιδηροδρόμων Ελλάδος (13) (στο εξής: ΟΣΕ) και των Ηλεκτρικών Σιδηροδρόμων Αθηνών Πειραιώς (14) (στο εξής: ΗΣΑΠ), οι οποίες αφορούσαν την εκ μέρους των κοινοπραξιών κατασκευή και παράδοση σιδηροδρομικών οχημάτων διαφόρων τύπων.
25. Το 2005, η ΕΝΑΕ εξαγοράστηκε από τη ναυπηγική εταιρία ThyssenKrupp Marine Systems.
26. Προκειμένου, από την 1η Οκτωβρίου 2006, να επιτευχθεί η λειτουργία της διευθύνσεως τροχαίου υλικού της ΕΝΑΕ ως αυτόνομης εταιρίας υπό την επωνυμία της ΕΤΥΕ, υπεγράφησαν μεταξύ της ΕΝΑΕ και της ΕΤΥΕ, στις 28 Σεπτεμβρίου 2006, πολλές συμβάσεις με αντικείμενο, μεταξύ άλλων, τη μίσθωση επαγγελματικής στέγης ενός οικοπέδου εντός της ευρύτερης περιοχής των ναυπηγείων, μαζί με τα ευρισκόμενα στο οικόπεδο κτίρια και εγκαταστάσεις υποδομής, την πώληση και την παράδοση κινητών πραγμάτων, προκειμένου αυτά να χρησιμοποιηθούν από την ΕΤΥΕ για την επιχειρηματική της δραστηριότητα, την παροχή διοικητικής φύσεως διευκολύνσεων για τη λειτουργία της επιχειρήσεως καθώς και την ανάθεση στην ΕΤΥΕ εκκρεμών εργασιών από τρεις προγραμματικές συμβάσεις με αριθμό 33 (με τον ΟΣΕ και τον ΗΣΑΠ), 37 και 41α, αντιστοίχως (15).
27. Η ΕΤΥΕ, μετά την έναρξη λειτουργίας της, κατά τη διάρκεια του 2007, υπέγραψε με την ΕΝΑΕ και άλλες συμβάσεις με αντικείμενο, μεταξύ άλλων, τον δανεισμό προσωπικού της ETYE στην ΕΝΑΕ (16), την ανάθεση εκ μέρους της ΕΝΑΕ στην ETYE εκκρεμών εργασιών από την προγραμματική σύμβαση 33α με τους ΟΣΕ και ΗΣΑΠ (17), την παροχή υπηρεσιών από την ΕΝΑΕ στην ETYE (18), καθώς και την παροχή από την ΕΝΑΕ στην ΕΤΥΕ υπηρεσιών διοικητικής υποστηρίξεως (19).
28. Το αιτούν δικαστήριο επισήμανε ότι, «εξ αρχής, η εταιρική πορεία της “ΕΤΥΕ” ήταν προκαθορισμένη και οδηγούσε στη λύση της». Διαπίστωσε ότι «ειδικότερα, στο άρθρο 5 της από 28-9-2007 συμφωνίας-πλαισίου μεταξύ της “ΕΝΑΕ” και της “ΕΤΥΕ” γίνεται λόγος για εκκαθάριση [της τελευταίας στις] 30‑9‑2008, δηλ. σε χρόνο που συνέπιπτε με τη λήξη της υποχρεωτικής εξαετούς απαγόρευσης της μείωσης του προσωπικού της “ΕΝΑΕ” κάτω του αριθμού των 1 400 εργαζομένων, με βάση την από 1-10-2002 σύμβαση μεταβίβασης αυτής από το Ελληνικό Δημόσιο προς τους αλλοδαπούς πλειοδότες». Διευκρίνισε ότι, δυνάμει του ίδιου άρθρου, η ΕΝΑΕ θα αναλάμβανε τα έξοδα εκκαθαρίσεως μέχρι ποσού το οποίο ισοδυναμεί με το προϋπολογισθέν κόστος για τις απολύσεις των 160 εργαζομένων της ΕΤΥΕ και το οποίο θα μειωνόταν κατά 4 % μηνιαίως για κάθε μήνα καθυστερήσεως. Ωστόσο, η προβλεπόμενη ημερομηνία της εν λόγω εκκαθαρίσεως μετατέθηκε με πρωτοβουλία της ΕΝΑΕ με την από 10 Σεπτεμβρίου 2008 τροποποίηση της εν λόγω συμφωνίας-πλαισίου.
29. Την 1η Οκτωβρίου 2007, ο όμιλος των γερμανικών εταιριών περιορισμένης ευθύνης ΙΝΤΕΙ Industriebeteiligungsgesellschaft mbH (ΙΝΤΕΙ) και Industriegesellschaft Waggonbau Ammendorf mbH (ΙGWA) απέκτησε την κυριότητα των μετοχών της ETYE.
30. Με την από 8 Οκτωβρίου 2007 ανακοίνωση, άπαντες οι εργαζόμενοι πληροφορήθηκαν τη μεταβίβαση της ΕΤΥΕ στον όμιλο εταιριών INTEI/IGWA. Στις 13 Μαΐου 2008, επιτεύχθηκε η σύναψη της επιχειρησιακής συλλογικής συμβάσεως εργασίας για τους όρους αμοιβής και εργασίας όλων των εργαζομένων στην ETYE (20).
31. Το 2010, με απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (Ελλάδα), η ETYE κηρύχθηκε σε κατάσταση πτωχεύσεως, διευκρινιζομένου ότι, μετά την επίμαχη μεταβίβαση, οι οικονομικές δραστηριότητες που ασκούσε ήταν μηδαμινές (21).
32. Οι αναιρεσίβλητοι της κύριας δίκης άσκησαν την από 1η Ιουνίου 2009 αγωγή ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (Ελλάδα), με αίτημα να αναγνωρισθεί ότι εξακολουθούσαν να συνδέονται με συμβάσεις παροχής εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου με την ΕΝΑΕ, ότι η ΕΝΑΕ όφειλε να καταβάλει προς αυτούς τις νόμιμες αποδοχές, ιδίως, για όσο χρονικό διάστημα διατηρούνταν οι συμβάσεις εργασίας και ότι η ΕΝΑΕ όφειλε να καταβάλει προς αυτούς τις νόμιμες αποζημιώσεις απολύσεως, σε περίπτωση καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας ενός εκάστου.
33. Το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών (Ελλάδα) έκανε δεκτή την εν λόγω αγωγή και η ΕΝΑΕ άσκησε έφεση ενώπιον του Εφετείου Αθηνών (Ελλάδα). Το εν λόγω δικαστήριο επικύρωσε την πρωτόδικη απόφαση, καθώς έκρινε ότι η ETYE ουδέποτε συνιστούσε αυθύπαρκτη οργανική ενότητα. Έκρινε ότι, πρώτον, η ETYE δεν συνιστούσε αυτόνομη παραγωγική μονάδα δεδομένου ότι για την παραγωγή και επισκευή του τροχαίου υλικού ήταν απαραίτητη η συμβολή απάντων των τεσσάρων παραγωγικών τμημάτων της ΕΝΑΕ και ότι, αν η ΕΝΑΕ έπαυε κάθε δραστηριότητα, θα ήταν αδύνατη η κατασκευή και επισκευή του σιδηροδρομικού υλικού εκ μέρους της ΕΤΥΕ. Δεύτερον, η ETYE μίσθωνε από την ΕΝΑΕ τις υπηρεσίες για τη διοικητική της υποστήριξη, μεταξύ των οποίων τη γραμματειακή, και, τρίτον, δεν διέθετε οικονομική αυτοτέλεια και την οικονομική της διαχείριση ασκούσε η ΕΝΑΕ. Από τα ανωτέρω το εν λόγω δικαστήριο συνήγαγε ότι δεν μπορεί να γίνει λόγος για μεταβίβαση επιχειρήσεως, εγκαταστάσεως ή τμημάτων εγκαταστάσεως και, ως εκ τούτου, εργοδότης των αναιρεσιβλήτων παρέμενε η ΕΝΑΕ.
34. Στις 29 Αυγούστου 2013, η ΕΝΑΕ άσκησε αναίρεση κατά της αποφάσεως αυτής ενώπιον του Αρείου Πάγου. Το εν λόγω δικαστήριο εκτιμά ότι, λόγω διαφωνίας μεταξύ των μελών του δικάζοντος τμήματος ως προς την ερμηνεία της έννοιας του όρου «οικονομική οντότητα» στο άρθρο 1 της οδηγίας 98/50, πρέπει να ζητήσει από το Δικαστήριο να διευκρινίσει την έννοια του όρου αυτού.
35. Συγκεκριμένα, κατά τη γνώμη τριών μελών του δικάζοντος τμήματος, η ΕΤΥΕ δεν είχε τη δυνατότητα να ασκήσει την επιχειρηματική δραστηριότητα που ανέλαβε, καθόσον η διεύθυνση τροχαίου υλικού που φέρεται ότι μεταβιβάσθηκε σ’ αυτήν δεν μπορούσε να λειτουργήσει χωρίς την υποστήριξη των παραγωγικών τμημάτων της ΕΝΑΕ καθώς και των διοικητικών και οικονομικών υπηρεσιών αυτής. Η εκτίμηση αυτή ενισχύεται από το ότι το έργο που παρήγαγε η ΕΤΥΕ ήταν μηδαμινό και οδήγησε στην πτώχευσή της, γεγονός που ενισχύει την άποψη των εργαζομένων ότι η επίμαχη μεταβίβαση απέβλεπε στην κατάργηση της δραστηριότητας κατασκευής και επισκευής σιδηροδρομικών οχημάτων και στην απώλεια των θέσεων εργασίας που συνδέονταν με αυτήν, χωρίς αρνητικές οικονομικές συνέπειες για την ΕΝΑΕ.
36. Ωστόσο, δύο μέλη του δικάζοντος τμήματος είναι της γνώμης ότι η μονάδα που μεταβιβάσθηκε είχε, τόσο πριν όσο και μετά την επίμαχη μεταβίβαση, επαρκή αυτοτέλεια και, ως εκ τούτου, είχε τη δυνατότητα να ασκεί την οικονομική της δραστηριότητα ως αυτόνομη μονάδα. Υποστηρίζεται ότι, σε περίπτωση μεταβιβάσεως μιας δευτερεύουσας δραστηριότητας, τα στοιχεία που συγκροτούν την έννοια του όρου «οικονομική οντότητα» μπορούν να εξετάζονται με λιγότερο αυστηρό τρόπο σε σύγκριση με την περίπτωση μεταβιβάσεως μιας ολόκληρης επιχειρήσεως ή μίας κύριας δραστηριότητας. Το γεγονός ότι ο διάδοχος, ως θυγατρική εταιρία, υποστηριζόταν από τον μεταβιβάζοντα κατά την άσκηση της δραστηριότητας που απέκτησε δεν αποκλείει την κατάφαση της μεταβιβάσεως, διότι για την ερμηνεία της έννοιας του όρου «μεταβίβαση» πρέπει να λαμβάνονται υπόψη οι σύγχρονες μορφές του «επιχειρείν». Τέλος, η πρόθεση του μεταβιβάζοντος και του διαδόχου να προχωρήσουν σε εκκαθάριση της εταιρίας δεν αποτελεί ενδείκτη που αποκλείει τη μεταβίβαση, αλλά μπορεί να αποτελεί βάση αγωγής κατά του μεταβιβάζοντος εργοδότη με σκοπό την καταβολή των νομίμων αποζημιώσεων που οφείλονται σε περίπτωση προσβολής των συμφερόντων των εργαζομένων λόγω μονομερούς βλαπτικής μεταβολής των όρων της συμβάσεως εργασίας.
37. Επομένως, ο Άρειος Πάγος αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1) Κατά την αληθινή έννοια του άρθρου 1 της οδηγίας [98/50] και προκειμένου να γίνει δεκτό ότι υφίσταται ή δεν υφίσταται μεταβίβαση επιχειρήσεως, εγκαταστάσεως ή τμήματος εγκαταστάσεως ή επιχειρήσεως, ως “οικονομική οντότητα” πρέπει να νοηθεί μια τελείως αυτοδύναμη παραγωγική μονάδα, η οποία έχει την ικανότητα να λειτουργήσει για την επίτευξη του οικονομικού σκοπού της χωρίς οποιαδήποτε αναζήτηση (με αγορά, δανεισμό, μίσθωση κ.λπ.) συντελεστών παραγωγής (πρώτων υλών, εργατικού δυναμικού, μηχανολογικού εξοπλισμού, εξαρτημάτων του τελικού προϊόντος, υπηρεσιών υποστήριξης, οικονομικών πόρων κ.λπ.) από τρίτους; Ή, αντιθέτως, για την κατάφαση της έννοιας “οικονομική οντότητα” είναι αρκετή η διακριτότητα του αντικειμένου της δραστηριότητας, η πραγματική δυνατότητα να αποτελέσει το αντικείμενο αυτό το σκοπό μιας οικονομικής προσπάθειας και το εφικτό της λυσιτελούς οργάνωσης των συντελεστών παραγωγής (πρώτων υλών, μηχανολογικού κ.λπ. εξοπλισμού, εργατικού δυναμικού και υπηρεσιών υποστήριξης) για την επίτευξη του συγκεκριμένου σκοπού, χωρίς να ασκεί επιρροή η εκ μέρους του νέου φορέα της δραστηριότητας αναζήτηση συντελεστών παραγωγής και έξω από αυτήν ή η αποτυχία του ως προς την επίτευξη του σκοπού σε συγκεκριμένη περίπτωση;
2) Κατά την αληθινή έννοια του άρθρου 1 της οδηγίας [98/50], η ύπαρξη μεταβίβασης αποκλείεται ή όχι στην περίπτωση κατά την οποία ως προοπτική του μεταβιβάζοντος ή του διαδόχου ή και αμφοτέρων δεν είναι μόνο η επιτυχής συνέχιση της δραστηριότητας υπό το νέο φορέα, αλλά και η μελλοντική κατάργησή της, προς εκκαθάριση της συγκεκριμένης επιχείρησης;»
III. Ανάλυση
38. Με τα δύο προδικαστικά ερωτήματα, τα οποία πρέπει να εξεταστούν από κοινού, το αιτούν δικαστήριο ερωτά, κατ’ ουσίαν, το Δικαστήριο, αν το άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 2001/23 έχει την έννοια ότι ο όρος «μεταβίβαση επιχειρήσεως» καλύπτει περίπτωση κατά την οποία μητρική εταιρία, με τρεις οικονομικές δραστηριότητες στον ναυπηγικό τομέα και μία τέταρτη στον τομέα της κατασκευής τροχαίου σιδηροδρομικού υλικού, μεταβίβασε την εκμετάλλευση της τελευταίας δραστηριότητας σε θυγατρική και για τον σκοπό αυτό συνήψε με αυτήν διάφορες συμβάσεις προκειμένου, αφενός, η θυγατρική να μπορεί να έχει στη διάθεσή της τις απαραίτητες υποδομές και εξοπλισμό, των οποίων την κυριότητα διατηρεί η μητρική εταιρία, για να υλοποιήσει εκκρεμείς εργασίες από προγραμματικές συμφωνίες που είχαν υπογραφεί από την εν λόγω μητρική εταιρία και, αφετέρου, να προβεί στην εκκαθάριση της θυγατρικής σε σύντομο χρονικό διάστημα.
39. Εξαρχής, δημιουργούνται ερωτηματικά όσον αφορά τις αμφιβολίες που εκθέτει το αιτούν δικαστήριο, δεδομένου ότι διαπίστωσε την ύπαρξη συμφωνίας‑πλαισίου μεταξύ του μεταβιβάζοντος και του διαδόχου που συνήφθη στις 28 Σεπτεμβρίου 2007 (22), με σκοπό την οργάνωση της διακοπής, μετά από ένα έτος, της επίμαχης οικονομικής δραστηριότητας, προκειμένου να παρακαμφθεί η απαγόρευση για τον μεταβιβάζοντα να απολύσει τους εργαζομένους πριν από τις 30 Σεπτεμβρίου 2008.
40. Πράγματι, δεδομένου ότι η έννοια του όρου «μεταβίβαση» είναι άρρηκτα συνδεδεμένη με την προοπτική ασκήσεως της δραστηριότητας, όπως προκύπτει από το γράμμα του άρθρου 1, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2001/23 και τους σκοπούς που αυτή επιδιώκει και συγκεκριμένα τη διατήρηση των δικαιωμάτων των εργαζομένων σε περίπτωση αλλαγής του εργοδότη (23), φρονώ ότι είναι προφανές ότι, αν διαπιστωθεί ότι η μεταβίβαση πραγματοποιήθηκε με σχέδιο που απέβλεπε στον τερματισμό της μεταβιβασθείσας δραστηριότητας υπό όρους που παρέχουν στον μεταβιβάζοντα την ευχέρεια να απαλλαγεί από τις προστατευτικές για τα συμφέροντα των εργαζομένων υποχρεώσεις, η οδηγία αυτή δεν έχει εφαρμογή.
41. Ωστόσο, από τις αποκλίνουσες απόψεις που εκθέτει το αιτούν δικαστήριο συνάγεται ότι η ιδιαίτερη δυσκολία που παρουσιάζει η εν λόγω διαφορά απορρέει από τη διαπίστωση ότι η δραστηριότητα συνεχίστηκε επί τουλάχιστον ένα έτος μετά τον Οκτώβριο 2006 πριν από την κήρυξη της πτωχεύσεως το 2010. Επομένως, με την επιφύλαξη ότι η εν λόγω διαπίστωση όσον αφορά την ουσιαστική συνέχιση της εκμεταλλεύσεως θα αποσαφηνισθεί από το αιτούν δικαστήριο (24), θα εξετάσω τις συνέπειες που μπορεί να έχει.
42. Υπό τις συνθήκες αυτές, θα εκθέσω τις γενικές αρχές που απορρέουν από τη νομολογία του Δικαστηρίου σχετικά με την έννοια του όρου «μεταβίβαση επιχειρήσεως» πριν εξετάσω την εφαρμογή τους στις περιστάσεις της υπό κρίση υποθέσεως.
1. Οι αρχές
43. Πρώτον, πρέπει να υπομνησθεί ότι, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2001/23, όπως ορίζεται στο άρθρο 1, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, καλύπτει όλες τις περιπτώσεις μεταβολής, στο πλαίσιο συμβατικών σχέσεων, του φυσικού ή νομικού προσώπου που έχει την ευθύνη της εκμεταλλεύσεως της επιχειρήσεως και το οποίο, ως εκ τούτου, αναλαμβάνει συμβατικώς τις υποχρεώσεις του εργοδότη έναντι των εργαζομένων της επιχειρήσεως, χωρίς να έχει σημασία αν μεταβιβάστηκε η κυριότητα των ενσωμάτων στοιχείων (25).
44. Το Δικαστήριο υπενθύμισε, επανειλημμένως, ότι η έννοια του όρου «επιχείρηση» καλύπτει κάθε επί μονίμου βάσεως οργανωμένη οικονομική οντότητα που αποτελεί ένα οργανωμένο σύνολο προσώπων και στοιχείων και καθιστά δυνατή την άσκηση οικονομικής δραστηριότητας με την οποία επιδιώκεται η επίτευξη ιδίου σκοπού και έχει επαρκή δομή και αυτονομία (26).
45. Δεύτερον, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, η οδηγία 2001/23 αποσκοπεί στη διασφάλιση της συνεχίσεως των εργασιακών σχέσεων που υφίστανται στο πλαίσιο μιας οικονομικής οντότητας ανεξαρτήτως της αλλαγής του ιδιοκτήτη (27).
46. Το αποφασιστικό κριτήριο για τη διαπίστωση της υπάρξεως μεταβιβάσεως, σύμφωνα με το άρθρο 1, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, της οδηγίας αυτής, είναι το αν η εν λόγω οντότητα διατηρεί την ταυτότητά της μετά τη μεταβίβασή της στον νέο εργοδότη, πράγμα που προκύπτει, μεταξύ άλλων, από την πραγματική συνέχιση της εκμεταλλεύσεως ή από την ανάληψη της εκμεταλλεύσεως αυτής (28).
1. Επί της ταυτότητας και των προοπτικών συνέχειας της οντότητας κατά τον χρόνο της μεταβιβάσεως
47. Το Δικαστήριο έχει αποσαφηνίσει τη μέθοδο για την ανάλυση της εν λόγω προϋποθέσεως που αφορά αυτές τις δύο πτυχές, συγκεκριμένα την ταυτότητα και τις προοπτικές συνέχειας της οικονομικής οντότητας, κατά τον χρόνο της μεταβιβάσεως. Έτσι, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη το σύνολο των πραγματικών περιστατικών που χαρακτηρίζουν την επίμαχη πράξη, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται ιδίως το είδος της επιχειρήσεως ή της εγκαταστάσεως περί της οποίας πρόκειται, η μεταβίβαση ή όχι ενσωμάτων στοιχείων, όπως τα κτίρια και τα κινητά, η αξία των άυλων στοιχείων κατά τον χρόνο της μεταβιβάσεως, η επαναπρόσληψη ή όχι του μεγαλύτερου μέρους του προσωπικού από τον νέο φορέα, η μεταβίβαση ή όχι της πελατείας καθώς και ο βαθμός ομοιότητας των ασκουμένων δραστηριοτήτων πριν και μετά τη μεταβίβαση και η διάρκεια της τυχόν αναστολής των δραστηριοτήτων αυτών. Εννοείται ότι τα στοιχεία αυτά αποτελούν απλώς επίμέρους πτυχές της γενικής εκτιμήσεως που επιβάλλεται να γίνει και δεν μπορούν, ως εκ τούτου, να εκτιμηθούν μεμονωμένα (29).
48. Το Δικαστήριο έχει τονίσει, αφενός, ότι από τα ανωτέρω προκύπτει ότι η σημασία που πρέπει να προσδοθεί στα διάφορα κριτήρια ποικίλλει κατ’ ανάγκην ανάλογα με την ασκούμενη δραστηριότητα ή, ακόμη, με τη μέθοδο παραγωγής και εκμεταλλεύσεως που χρησιμοποιούνταν στην επιχείρηση, στην εγκατάσταση ή στο τμήμα της εγκαταστάσεως περί των οποίων πρόκειται (30).
49. Αφετέρου, το Δικαστήριο έχει επισημάνει ότι από το γεγονός ότι οικονομική οντότητα ανακτά απλώς την οικονομική δραστηριότητα άλλης οντότητας δεν μπορεί να συναχθεί ότι διατηρείται η ταυτότητα της οντότητας αυτής. Μια τέτοια οντότητα δεν μπορεί να ταυτίζεται αποκλειστικώς με τη δραστηριότητα που ασκεί, καθόσον η ταυτότητά της προκύπτει από διάφορα στοιχεία άρρηκτα συνδεδεμένα μεταξύ τους, όπως το προσωπικό της, η στελέχωσή της, η οργάνωση των εργασιών της, οι μέθοδοι της λειτουργίας ή και, ενδεχομένως, τα μέσα λειτουργίας που διαθέτει (31).
2. Επί της μεταβιβάσεως εντός ομίλου εταιριών
50. Λαμβανομένων υπόψη των περιστάσεων της υποθέσεως της κύριας δίκης, πρέπει επίσης να αποσαφηνισθεί ότι το Δικαστήριο έχει δεχθεί ότι το γεγονός ότι η μεταβίβαση γίνεται εντός ομίλου εταιριών δεν είναι καθεαυτό ικανό να αποκλείσει την ύπαρξη μεταβιβάσεως επιχειρήσεως (32).
51. Συγκεκριμένα, σε μια τέτοια περίπτωση, το Δικαστήριο αποφάνθηκε, αφενός, ότι, «για την εφαρμογή της [οδηγίας 2001/23], η οικεία οικονομική οντότητα πρέπει, πριν τη μεταβίβαση, να χαίρει, μεταξύ άλλων, επαρκούς λειτουργικής αυτονομίας, δεδομένου ότι η έννοια της αυτονομίας υποδηλώνει την εξουσία των υπευθύνων της συγκεκριμένης ομάδας εργαζομένων να οργανώνουν κατά τρόπο σχετικώς ελεύθερο και ανεξάρτητο την εργασία εντός της εν λόγω ομάδας και, ειδικότερα, την εξουσία να δίδουν εντολές και να αναθέτουν καθήκοντα στους υφισταμένους τους εργαζομένους οι οποίοι ανήκουν στην ομάδα αυτή, χωρίς την άμεση παρέμβαση άλλων οργανωτικών δομών του εργοδότη» (33) και, αφετέρου, ότι «[η] κρίση αυτή ενισχύεται από το άρθρο 6, παράγραφος 1, πρώτο και τέταρτο εδάφιο, της οδηγίας 2001/23, περί εκπροσωπήσεως των εργαζομένων, κατά το οποίο η οδηγία αυτή πρέπει να τυγχάνει εφαρμογής σε κάθε περίπτωση μεταβιβάσεως που πληροί τις προϋποθέσεις του άρθρου της 1, παράγραφος 1, ανεξαρτήτως του αν η μεταβιβαζόμενη οικονομική οντότητα διατηρεί ή όχι την αυτονομία της στο πλαίσιο της δομής του διάδοχου εργοδότη» (34).
52. Βάσει των ως άνω νομολογιακών επισημάνσεων θα προτείνω στοιχεία για την εκτίμηση των υποβληθέντων ερωτημάτων, λαμβάνοντας υπόψη τα κύρια πραγματικά στοιχεία που παρέθεσε ο Άρειος Πάγος στην απόφαση περί παραπομπής.
2. Εφαρμογή των αρχών στις περιστάσεις της υποθέσεως
1. Επί της αυτονομίας της μεταβιβασθείσας οντότητας πριν από τη μεταβίβαση
53. Πρώτον, πρέπει να υπενθυμισθεί το πλαίσιο εντός του οποίου έλαβε χώρα η επίδικη μεταβίβαση, συγκεκριμένα ότι πρόκειται για μεταβίβαση προς όφελος θυγατρικής εταιρίας που ιδρύθηκε για τον σκοπό αυτό (35). Επομένως, πρέπει να διαπιστωθεί αν η αυτονομία της μεταβιβασθείσας οντότητας προϋπήρχε της μεταβιβάσεως (36). Από το αντικείμενο των προδικαστικών ερωτημάτων, και ειδικότερα από το δεύτερο ερώτημα, συνάγεται ότι τα ερωτήματα δεν αναφέρονται στην εκτίμηση του αν η επίμαχη μεταβιβασθείσα οντότητα διέθετε επαρκή λειτουργική αυτονομία πριν από τη μεταβίβαση.
54. Συνεπώς, θα συνεχίσω την ανάλυσή μου με δεδομένο ότι, πριν από τη μεταβίβαση, η οντότητα που αποτελούσε διεύθυνση της ΕΝΑΕ συνδεδεμένη με δραστηριότητα διακριτή των άλλων τριών δραστηριοτήτων και χρησιμοποιούσε τα ίδια μέσα παραγωγής, συνίστατο σε οργανωμένο σύνολο εργαζομένων, μόνιμα τοποθετημένων στη δραστηριότητα αυτή η οποία ασκείτο επί διαρκούς βάσεως, προκειμένου να εξετάσω τις σχετικές με την ουσιαστική άσκηση της δραστηριότητας προϋποθέσεις.
2. Επί των προοπτικών συνέχειας της μεταβιβασθείσας δραστηριότητας
55. Δεύτερον, όσον αφορά τις προοπτικές συνέχειας της μεταβιβασθείσας δραστηριότητας, επισημαίνω ότι στην απόφαση περί παραπομπής δεν αποσαφηνίζονται οι περιστάσεις σχετικά με τη σύναψη των συμβάσεων, ειδικά το 2006, προκειμένου να επιτευχθεί η λειτουργία του επίμαχου τομέα δραστηριότητας, και το ακριβές περιεχόμενό τους. Επομένως, εκτιμώ, όπως και οι αναιρεσίβλητοι, η Ελληνική Κυβέρνηση και η Επιτροπή, ότι πρέπει να αρθεί η αβεβαιότητα ως προς το αν, κατά τον χρόνο της μεταβιβάσεως, η δραστηριότητα περιοριζόταν στην εκτέλεση συγκεκριμένου έργου.
56. Πράγματι, το αιτούν δικαστήριο διαπίστωσε επανειλημμένως ότι η ΕΝΑΕ ανέθεσε στην ETYE την ολοκλήρωση συμβάσεων. Επισήμανε ότι, «[π]ροκειμένου, από 1-10-2006, να επιτευχθεί η λειτουργία της διεύθυνσης τροχαίου υλικού της “ΕΝΑΕ” ως αυτόνομης εταιρίας υπό την επωνυμία της “ΕΤΥΕ”, υπεγράφησαν μεταξύ αυτών [πολλές] συμβάσεις [μεταξύ των οποίων] η από 28-9-2006 σύμβαση ανάθεσης εργασιών από την “ΕΝΑΕ” ως εργοδότρια προς την “ΕΤΥΕ” ως ανάδοχο, με την οποία η πρώτη ανέθεσε στη δεύτερη τις εκκρεμείς εργασίες από την προγραμματική σύμβαση 33 (με τους “ΟΣΕ” και “ΗΣΑΠ”), καθώς και κάθε άλλη αναγκαία εργασία κατά την περίοδο εγγύησης του αντικειμένου αυτής, […] η από 28-9-2006 παρόμοια σύμβαση, που αφορούσε στις εκκρεμείς, κύριες ή εγγυητικές εργασίες από την προγραμματική σύμβαση 37 και […] η από 28-9-2006 παρόμοια σύμβαση, που αφορούσε στις εκκρεμείς, κύριες ή εγγυητικές εργασίες από την προγραμματική σύμβαση 41α».
57. Το αιτούν δικαστήριο πρόσθεσε ότι «μετά την έναρξη λειτουργίας της “ΕΤΥΕ” υπεγράφησαν μεταξύ της “ΕΝΑΕ” και αυτής […] η από 30-8-2007 σύμβαση ανάθεσης εργασιών από την “ΕΝΑΕ” ως εργοδότρια προς την “ΕΤΥΕ” ως ανάδοχο, με την οποία η πρώτη ανέθεσε στη δεύτερη τις εκκρεμείς εργασίες από την προγραμματική σύμβαση 33α (με τους “ΟΣΕ” και “ΗΣΑΠ”), καθώς και κάθε άλλη αναγκαία εργασία κατά την περίοδο εγγύησης του αντικειμένου αυτής».
58. Επιπλέον, επισήμανε «[ό]τι δεν αποδείχθηκε ο προβληθείς για τη θεμελίωση της οικονομικής αυτοτέλειας της “ΕΤΥΕ” ισχυρισμός ότι αυτή είχε αναλάβει από την ελβετική εταιρεία Carwaggon AG την κατασκευή 200 βαγονιών, ενώ το αληθές είναι ότι η ως άνω εταιρία ανέθεσε την 29-4-2009 στην “ΕΤΥΕ” την κατασκευή μόνο 3 βαγονιών μήκους 27 [μέτρων] για τη μεταφορά αυτοκινήτων, αντί εργολαβικής αμοιβής μόνο 510 000 ευρώ».
59. Φρονώ ότι οι περιστάσεις αυτές πρέπει να συγκριθούν με εκείνες που εξέτασε το Δικαστήριο στην απόφαση της 2ας Δεκεμβρίου 1999, Allen κ.λπ. (37), που αφορούσε τη δραστηριότητα της διανοίξεως υπογείων διόδων της Amalgamated Construction Co. Ltd (38) στα ανθρακωρυχεία Prince of Wales, η οποία ήταν οργανωμένη σε οικονομική οντότητα προτού η εν λόγω επιχείρηση αναθέσει με υπεργολαβία στην AMS τη δραστηριότητα αυτή.
60. Με την απόφαση αυτή, το Δικαστήριο έκρινε, αφενός, ότι «[ο]ύτε το γεγονός ότι η ACC παρέμεινε πάντα μόνη αντισυμβαλλομένη της RJB Mining (UK) και ανέθεσε με υπεργολαβία τις συμβάσεις έργων στην AMS μπορεί, αυτό καθεαυτό, να αποκλείσει την ύπαρξη μεταβιβάσεως κατά την έννοια της οδηγίας [77/187]. Πράγματι, αφενός, η μεταβίβαση ή μη της πελατείας από τον [μεταβιβάζοντα] στον [διάδοχο] δεν αποτελεί παρά ένα στοιχείο μεταξύ άλλων που πρέπει να λαμβάνεται υπόψη προς εκτίμηση της υπάρξεως μεταβιβάσεως (απόφαση [της 18ης Μαρτίου 1986,] Spijkers[(39)], σκέψη 13)» (40).
61. Αφετέρου, το Δικαστήριο έκρινε ότι, «με την απόφαση [της 19ης Σεπτεμβρίου 1995,] Rygaard[(41)], η περίπτωση μιας επιχειρήσεως η οποία μεταβιβάζει σε άλλη επιχείρηση ένα από τα εργοτάξιά της, με σκοπό την αποπεράτωση του σχετικού έργου, περιοριζόμενη να θέσει στη διάθεση της τελευταίας ορισμένους εργαζομένους και υλικό για την εκτέλεση των ήδη αρξαμένων εργασιών δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας [77/187]. Ωστόσο, η περίπτωση αυτή διαφέρει από την υπό κρίση υπόθεση, στο μέτρο που στην AMS ανατέθηκε η υπεργολαβία ολοκλήρων συμβάσεων έργου. Επιπλέον, στη σκέψη 21 της αποφάσεως [της 19ης Σεπτεμβρίου 1995,] Rygaard[(42)], το Δικαστήριο πρόσθεσε ότι η μεταβίβαση εργοταξίου με σκοπό την αποπεράτωση του σχετικού έργου μπορεί να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας [αυτής] αν συνοδεύεται από μεταβίβαση ενός οργανωμένου συνόλου στοιχείων που παρέχουν τη δυνατότητα συνεχίσεως των δραστηριοτήτων ή ορισμένων δραστηριοτήτων της [μεταβιβάζουσας] επιχειρήσεως επί μονίμου βάσεως. Έτσι, το γεγονός ότι η ACC ανέθεσε με υπεργολαβία στην AMS την εκτέλεση καθορισμένων μόνον έργων διανοίξεως υπογείων διόδων δεν αρκεί προς αποκλεισμό της εφαρμογής της [εν λόγω] οδηγίας, αν αποδεικνύεται ότι, με την ευκαιρία της πράξεως αυτής, η AMS απέκτησε από την ACC τα οργανωμένα μέσα που της επέτρεπαν να ασκήσει επί μονίμου βάσεως τη δραστηριότητα διανοίξεως υπογείων διόδων στα ανθρακωρυχεία Prince of Wales» (43).
62. Από τις σκέψεις αυτές και τη διαπίστωση ότι η απόφαση περί παραπομπής δεν περιέχει επαρκή διευκρινιστικά στοιχεία συνάγεται ότι εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο να εκτιμήσει προηγουμένως, υπό το φως της νομολογίας αυτής, αν, υπό τις περιστάσεις της υποθέσεως της κύριας δίκης και ειδικότερα εκείνες σε σχέση με την ανάθεση έργων, διατηρήθηκε η ταυτότητα της μεταβιβασθείσας οντότητας χάρη στη μεταβίβαση ενός οργανωμένου συνόλου στοιχείων που παρέχουν τη δυνατότητα συνεχίσεως των δραστηριοτήτων της μεταβιβάζουσας επιχειρήσεως επί μονίμου βάσεως.
63. Αν υποτεθεί ότι, στο στάδιο αυτό, πληρούνται οι εν λόγω προϋποθέσεις, πρέπει, στη συνέχεια, να δοθεί απάντηση στα ερωτήματα του αιτούντος δικαστηρίου επί της ελλείψεως λειτουργικής αυτονομίας της μεταβιβασθείσας οντότητας.
3. Επί της αυτονομίας της μεταβιβασθείσας οντότητας μετά τη μεταβίβαση
64. Σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου, πρέπει, κατ’ αρχάς, να γίνει δεκτό ότι η ασκούμενη δραστηριότητα είναι προσδιορισμένη, δεδομένου ότι η στάθμιση των διαφόρων κριτηρίων που διατύπωσε το Δικαστήριο ποικίλλει ανάλογα με αυτήν (44).
65. Εν προκειμένω, από τα ερωτήματα του αιτούντος δικαστηρίου σχετικά με τη χρήση του απαραίτητου για την παραγωγή εξοπλισμού (45) συνάγεται ότι η επίμαχη μεταβίβαση πραγματοποιήθηκε σε έναν τομέα όπου η δραστηριότητα δεν στηρίζεται κυρίως στο εργατικό δυναμικό.
66. Πράγματι, σε περίπτωση όπως η επίμαχη στη κύρια δίκη, για τη λειτουργία της επίδικης οικονομικής δραστηριότητας, συγκεκριμένα της διευθύνσεως τροχαίου υλικού, απαιτείται η συμβολή των τεσσάρων παραγωγικών τμημάτων, δηλαδή του ελασματουργείου, του σωληνουργείου, του ξυλουργείου και του μηχανουργείου, όπως και για τη λειτουργία των τριών άλλων διευθύνσεων της ΕΝΑΕ.
67. Στη συνέχεια, στο κύριο ερώτημα του αιτούντος δικαστηρίου που αφορά το ότι τα ενσώματα στοιχεία που ήταν απαραίτητα για τη λειτουργία της επίμαχης στην κύρια δίκη δραστηριότητας παρέμειναν στην κυριότητα της ΕΝΑΕ, η απάντηση μπορεί να είναι ότι η διαπίστωση αυτή δεν μπορεί να οδηγήσει στο να αποκλειστεί η ύπαρξη μεταβιβάσεως επιχειρήσεως κατά την έννοια της οδηγίας 2001/23, δεδομένου ότι, υπό ανάλογες συνθήκες, το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι «το ζήτημα αν μεταβιβάστηκε η κυριότητα των ενσωμάτων στοιχείων δεν ασκεί επιρροή όσον αφορά την εφαρμογή [αυτής] της οδηγίας» (46).
68. Συναφώς, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι «το γεγονός ότι τα ενσώματα στοιχεία που ανέλαβε ο νέος επιχειρηματίας δεν ανήκαν στον προκάτοχό του, αλλά είχαν απλώς τεθεί στη διάθεσή του από εκείνον που του είχε αναθέσει τη σύμβαση, δεν μπορεί να οδηγήσει στο να αποκλειστεί η ύπαρξη μεταβιβάσεως επιχειρήσεως υπό την έννοια της εν λόγω οδηγίας (βλ., κατά την έννοια αυτή, απόφαση [της 20ής Νοεμβρίου 2003,] Abler κ.λπ., C-340/01, EU:C:2003:629, σκέψη 42). Επομένως, […] μια ερμηνεία του άρθρου 1, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2001/23 που θα απέκλειε από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας αυτής κατάσταση στην οποία τα ενσώματα στοιχεία που είναι απαραίτητα για την άσκηση της επίμαχης δραστηριότητας δεν έπαυσαν ποτέ να ανήκουν στον [διάδοχο] θα καθιστούσε την εν λόγω οδηγία μερικώς άνευ πρακτικής αποτελεσματικότητας» (47).
69. Τέλος, όσον αφορά τον τρόπο χρηματοδοτήσεως (48) όπως και την έλλειψη οργανωτικής αυτονομίας μετά τη μεταβίβαση (49), που αναφέρονται στην απόφαση περί παραπομπής, πρέπει να υπομνησθεί ότι το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι τα στοιχεία αυτά δεν είναι από μόνα τους ικανά να αποκλείσουν την εφαρμογή της οδηγίας 2001/23.
70. Πράγματι, σε μια κατάσταση που μπορεί να συγκριθεί με αυτήν της υποθέσεως της κύριας δίκης (50), το Δικαστήριο έκρινε ότι «από τις σκέψεις 46 και 47 της αποφάσεως [της 12ης Φεβρουαρίου 2009,] Klarenberg[(51)] προκύπτει ότι για τη διατήρηση της ταυτότητας της μεταβιβαζόμενης οντότητας κρίσιμη είναι η διατήρηση όχι της ειδικής οργανώσεως που επιβάλλει ο επιχειρηματίας στους διάφορους μεταβιβαζόμενους συντελεστές παραγωγής, αλλά του λειτουργικού συνδέσμου αλληλεξαρτήσεως και συμπληρωματικότητας που υφίσταται μεταξύ των εν λόγω συντελεστών παραγωγής. Πράγματι, η διατήρηση του συνδέσμου αυτού μεταξύ των διαφόρων μεταβιβαζομένων συντελεστών παρέχει στον νέο εργοδότη τη δυνατότητα να τους χρησιμοποιήσει για την άσκηση της ίδιας ή παρεμφερούς οικονομικής δραστηριότητας, έστω και αν, μετά τη μεταβίβαση, εντάσσονται σε νέα και διαφορετική οργανωτική δομή (βλ. απόφαση [της 12ης Φεβρουαρίου 2009,] Klarenberg[(52)], σκέψη 48)» (53).
71. Συνεπώς, φρονώ ότι είναι ουσιώδες το αιτούν δικαστήριο να εξετάσει αν διατηρήθηκε ένας λειτουργικός σύνδεσμος αλληλεξαρτήσεως και συμπληρωματικότητας μεταξύ των διαφόρων μεταβιβαζομένων συντελεστών παραγωγής για τη συνέχιση ίδιας ή παρεμφερούς οικονομικής δραστηριότητας (54).
72. Με άλλα λόγια, αρκεί να διαπιστωθεί αν, κατά τον χρόνο της μεταβιβάσεως, η προηγούμενη δραστηριότητα η οποία ασκείτο υπό την ευθύνη της ΕΝΑΕ, μπορούσε να διατηρηθεί με τα κατάλληλα μέσα υπό νέα διεύθυνση, χωρίς να έχει σημασία, όπως υπομνήσθηκε προηγουμένως, ότι τα στοιχεία ενεργητικού που διατέθηκαν από τον μεταβιβάζοντα δεν χρησιμοποιούνται αποκλειστικά προς όφελος της μεταβιβασθείσας δραστηριότητας. Ως εκ τούτου, η επιτυχία της οικονομικής δραστηριότητας μετά τη μεταβίβαση, ως προς την οποία διερωτάται το αιτούν δικαστήριο, δεν μπορεί να γίνει δεκτή ως κατάλληλο κριτήριο για την εφαρμογή της οδηγίας 2001/23.
4. Επί της προθέσεως του μεταβιβάζοντος και του διαδόχου κατά τη μεταβίβαση της δραστηριότητας
73. Αν, αφού εξετάσει τα ζητήματα για τα οποία έγινε λόγος στα προηγούμενα σημεία (55), το αιτούν δικαστήριο καταλήξει στο συμπέρασμα ότι, εν προκειμένω, πληρούνται τα κριτήρια ως προς την ύπαρξη μεταβιβάσεως τμήματος επιχειρήσεως, τότε απομένει να προσδιοριστεί ποια συνέπεια μπορεί να συναχθεί από τη διαπίστωση του εν λόγω δικαστηρίου, σύμφωνα με την οποία, «εξαρχής, η εταιρική πορεία της “ΕΤΥΕ” ήταν προκαθορισμένη και οδηγούσε στη λύση της», αν και, μεταξύ 2006 και 2007, υπήρξε κάποια, έστω και μικρή, δραστηριότητα (56).
74. Δεν πρόκειται, όπως υποστηρίζει η ΕΝΑΕ, για τη θέσπιση νέας προϋποθέσεως η οποία θα αφορά την οικονομική επιτυχία της μεταβιβάσεως ή θα μπορεί να θέσει υπό αμφισβήτηση τις προϋποθέσεις αυτής, σε περίπτωση μεταγενέστερης διακοπής της δραστηριότητας με απόφαση του διαδόχου. Πράγματι, η ελευθερία του διαδόχου να θέσει τέλος στη δραστηριότητα μετά τη μεταβίβαση αυτής δεν πρέπει, εκ προοιμίου, να αμφισβητείται.
75. Όπως έχει επανειλημμένως αποφανθεί το Δικαστήριο και όπως, άλλωστε, προκύπτει από το άρθρο 4 της οδηγίας 2001/23, «η οδηγία δεν αφαιρεί από τα κράτη μέλη την ευχέρεια να επιτρέπουν στους εργοδότες να προβαίνουν σε δυσμενή για τους εργαζομένους μεταβολή των σχέσεων εργασίας, ιδίως όσον αφορά την προστασία από τις απολύσεις και τις αποδοχές. Η οδηγία απλώς απαγορεύει την επέλευση τέτοιων μεταβολών επ’ ευκαιρία και εξαιτίας της μεταβιβάσεως» (57).
76. Ειδικότερα, λαμβανομένων υπόψη των περιστάσεων της υποθέσεως της κύριας δίκης, απαγορευτικό στοιχείο για την υπαγωγή της μεταβιβάσεως στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2001/23 είναι η ταυτόχρονη με τη μεταβίβαση απόφαση του μεταβιβάζοντος να την χρησιμοποιήσει ως μέσο προκειμένου να θέσει τέλος στη μεταβιβασθείσα δραστηριότητα της οποίας είχε την ευθύνη, προκειμένου να απαλλαγεί από τις προστατευτικές για τα συμφέροντα των εργαζομένων υποχρεώσεις του (58).
77. Επομένως, έχει ελάχιστη σημασία το γεγονός ότι μια δραστηριότητα μπορεί να συνεχιστεί μετά τη μεταβίβαση της οικονομικής δραστηριότητας, αν διαπιστωθεί ότι δεν προοριζόταν να ασκείται επί μονίμου βάσεως και, κατά τη μεταβίβαση, ήταν οργανωμένη κατά τέτοιο τρόπο ώστε να οδηγηθεί στην πτώχευση.
78. Με άλλα λόγια, αυτό που είναι σημαντικό δεν είναι τόσο η διαπίστωση της διάρκειας της δραστηριότητας αλλά οι εξουσίες που δόθηκαν στην μεταβιβασθείσα οντότητα προκειμένου αυτή να συνεχίσει να την ασκεί για αόριστο, κατ’ αρχήν, χρονικό διάστημα. Συναφώς, η προγραμματισμένη ολοκλήρωση των δημοσίων συμβάσεων, χωρίς εμπορική δυναμική για την ανάπτυξη πελατείας ή διαφοροποίηση των εργασιών, αποτελεί ενδεχομένως ένδειξη ότι κατά τη μεταβίβαση δεν υπήρχε προοπτική ασκήσεως της δραστηριότητας επί μονίμου βάσεως. Το ίδιο ισχύει και σε περίπτωση προκαταβολικής αναδιοργανώσεως του προσωπικού ή του χρόνου εργασίας ή μεταβολής του αριθμού των εργαζομένων, γεγονός το οποίο αποτελεί εμπόδιο στη συνέχιση ασκήσεως της δραστηριότητας. Επομένως, εκτιμώ ότι το καθοριστικό στοιχείο είναι η επιλογή, κατά τον χρόνο της μεταβιβάσεως, των μέσων που προορίζονται για την επίτευξη του σκοπού αυτού.
79. Εν πάση περιπτώσει, η αποδοχή της απόψεως ότι η διάρκεια της ασκήσεως της οικονομικής δραστηριότητας αποτελεί στοιχείο που εκτιμάται προκειμένου να γίνει δεκτή η ύπαρξη μεταβιβάσεως αντιβαίνει στον σκοπό προστασίας των εργαζομένων, όπως έχει παγίως τονίσει το Δικαστήριο (59) και καθιστά ευχερέστερη την καταχρηστική εφαρμογή διατάξεων του δικαίου της Ένωσης (60).
80. Ωστόσο, δεν αρκεί η απλή διαπίστωση ότι η συμφωνία είχε σκοπό να θέσει τέλος στη δραστηριότητα, όταν η διαπίστωση αυτή δεν αντιστοιχεί στην πραγματικότητα, διότι η εν λόγω δραστηριότητα, σε αυτήν την εντελώς θεωρητική περίπτωση, εξακολουθεί να ασκείται επί μονίμου βάσεως, γιατί, σε μια τέτοια περίπτωση, η διαπίστωση αυτή θα οδηγούσε σε λύση που είναι επίσης αντίθετη προς τον σκοπό της εν λόγω οδηγίας.
81. Επομένως, αν αποδειχθεί ότι, κατά τη μεταβίβαση, ο επιδιωκόμενος εκ μέρους του μεταβιβάζοντος και του διαδόχου σκοπός δεν ήταν η συνέχιση της μεταβιβασθείσας δραστηριότητας, αλλά η καταστρατήγηση των προστατευτικών για τα συμφέροντα των εργαζομένων υποχρεώσεων που απορρέουν από το εθνικό δίκαιο, η μεταβίβαση αυτή δεν εμπίπτει στο άρθρο 1, παράγραφος 1, στοιχεία αʹ και βʹ, της οδηγίας 2001/23.
82. Στην περίπτωση αυτή, εκτιμώ ότι η προστασία των συμφερόντων των εργαζομένων φαίνεται να δικαιολογεί επίσης την εφαρμογή εθνικών διατάξεων που, ενδεχομένως, προβλέπουν κυρώσεις για τις ζημιογόνες συνέπειες τέτοιου είδους πρακτικών.
83. Υπό το πρίσμα των προεκτεθέντων, φρονώ ότι το άρθρο 1, παράγραφος 1, στοιχεία αʹ και βʹ, της οδηγίας 2001/23 έχει την έννοια ότι, με την επιφύλαξη ότι θα αποδειχθεί ότι, κατά τη μεταβίβαση της οικονομικής οντότητας, πρόθεση ήταν να συνεχιστεί η οικονομική δραστηριότητα, η οδηγία αυτή έχει εφαρμογή στην περίπτωση που το μεταβιβασθέν τμήμα επιχειρήσεως ή εγκαταστάσεως δεν διατηρεί την αυτοτέλειά του από οργανωτικής απόψεως, υπό την προϋπόθεση ότι το αιτούν δικαστήριο διαπιστώνει ότι εξακολουθεί να υφίσταται ο λειτουργικός δεσμός μεταξύ των μεταβιβασθέντων συντελεστών παραγωγής ο οποίος παρέχει στον διάδοχο τη δυνατότητα να τους χρησιμοποιήσει για την άσκηση επί μονίμου βάσεως της ίδιας ή παρεμφερούς οικονομικής δραστηριότητας.
IV. Πρόταση
84. Υπό το πρίσμα των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα προδικαστικά ερωτήματα του Αρείου Πάγου (Ελλάδα) ως εξής:
Το άρθρο 1, παράγραφος 1, στοιχεία αʹ και βʹ, της οδηγίας 2001/23/ΕΚ του Συμβουλίου, της 12ης Μαρτίου 2001, περί προσεγγίσεως των νομοθεσιών των κρατών μελών, σχετικά με τη διατήρηση των δικαιωμάτων των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβιβάσεων επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή τμημάτων εγκαταστάσεων ή επιχειρήσεων, έχει την έννοια ότι, με την επιφύλαξη ότι θα αποδειχθεί ότι, κατά τη μεταβίβαση της οικονομικής οντότητας, πρόθεση ήταν να συνεχιστεί η οικονομική δραστηριότητα, η οδηγία αυτή έχει εφαρμογή στην περίπτωση που το μεταβιβασθέν τμήμα επιχειρήσεως ή εγκαταστάσεως δεν διατηρεί την αυτοτέλειά του από οργανωτικής απόψεως, υπό την προϋπόθεση ότι το αιτούν δικαστήριο διαπιστώνει ότι εξακολουθεί να υφίσταται ο λειτουργικός δεσμός μεταξύ των μεταβιβασθέντων συντελεστών παραγωγής ο οποίος παρέχει στον διάδοχο τη δυνατότητα να τους χρησιμοποιήσει για την άσκηση επί μονίμου βάσεως της ίδιας ή παρεμφερούς οικονομικής δραστηριότητας.