CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
N. WAHL
van 3 mei 2017 (1)
Zaak C‑300/16 P
Europese Commissie
tegen
Frucona Košice a.s.
„Hogere voorziening – Staatssteun – Criterium van de particuliere marktdeelnemer – Criteria met betrekking tot de toepasselijkheid en de toepassing van dat criterium – Algehele beoordeling – Bewijslast – Beoordeling van gegevens”
1. Met deze hogere voorziening verzoekt de Europese Commissie het Hof om het arrest van het Gerecht in zaak T‑103/14(2) te vernietigen. In dat arrest heeft het Gerecht besluit 2014/342/EU van de Commissie van 16 oktober 2013 betreffende steunmaatregel nr. SA.18211 (C 25/2005) (ex NN 21/2005) verleend door Slowakije aan Frucona Košice a.s.(3) nietig verklaard.
2. Deze hogere voorziening betreft de volgende vraag: wanneer en hoe moet de Commissie het zogenaamde „criterium van de particuliere marktdeelnemer”(4) toepassen? Deze zaak gaat meer bepaald over de omvang van de verplichtingen van de Commissie bij de toepassing van dat criterium en bij de beoordeling van het gedrag van een overheidsinstantie die de hoedanigheid van schuldeiser heeft jegens de begunstigde van de beweerde staatssteun.
I. Voorgeschiedenis van de procedure
3. Met betrekking tot de voorgeschiedenis van de onderhavige procedure kan het volgende worden afgeleid uit het bestreden arrest.
4. Verweerster, Frucona Košice a.s. (hierna: „Frucona”), is een vennootschap naar Slowaaks recht die onder andere op het gebied van de productie van alcoholische dranken actief was.
5. In de periode van november 2002 tot november 2003 heeft Frucona herhaaldelijk uitstel van betaling van belastingschulden verkregen. Deze belastingschulden bestonden in onbetaalde accijnzen. Het belastingkantoor Košice IV (hierna: „lokale belastingdienst”) had het uitstel verleend nadat Frucona daaraan financiële garanties had verstrekt.
6. Op 25 februari 2004 was Frucona door financiële moeilijkheden die zij ondervond, niet in staat de door haar voor januari 2004 verschuldigde accijnzen te betalen. Na een wetswijziging per 1 januari 2004 kon Frucona geen uitstel van betaling van die accijnzen meer verkrijgen.
7. Bijgevolg bezat Frucona een schuldenlast in de zin van de zákon č. 328/1991 Zb. o konkurze a vyrovnaní (Slowaakse wet nr. 328/1991 inzake het faillissement en het crediteurenakkoord).
8. Op 8 maart 2004 heeft Frucona bij de Krajský súd v Košiciach (regionale rechtbank te Košice, Slowakije) een verzoek tot inleiding van de akkoordprocedure ingediend. In dat verzoek heeft Frucona voorgesteld om elke schuldeiser 35 % van het aan hem verschuldigde bedrag te betalen. Frucona’s schuld bedroeg in totaal ongeveer 644,6 miljoen Slowaakse kroon (SKK). De belastingschulden vormden het grootste deel van dat bedrag, ongeveer 640,8 miljoen SKK.
9. Bij beslissing van 29 april 2004 heeft de Krajský súd v Košiciach de opening van de akkoordprocedure toegestaan.
10. Tijdens een hoorzitting met betrekking tot het crediteurenakkoord op 9 juli 2004 hebben Frucona’s schuldeisers, daaronder begrepen de lokale belastingdienst, het voorgestelde akkoord aanvaard. De lokale belastingdienst nam aan die akkoordprocedure deel als afzonderlijke schuldeiser. Hij genoot die status vanwege de garanties die Frucona aan hem had verstrekt ingevolge de hierboven genoemde aan haar verleende uitstellen van betaling van de accijnzen.
11. Frucona had vóór 9 juli 2004 bij de lokale belastingdienst een door een onafhankelijk accountantskantoor opgesteld auditrapport (hierna: „rapport E”) ingediend. Dat rapport diende om die dienst de mogelijkheid te bieden de voordelen van enerzijds het crediteurenakkoord en anderzijds het faillissement te beoordelen.
12. Op 21 juni 2004 heeft de Slowaakse belastingdienst op Frucona’s bedrijf een inspectie ter plaatse verricht. Tijdens deze inspectie is Frucona’s financiële situatie op 17 juni 2004 vastgesteld.
13. Bij beslissing van 14 juli 2004 heeft de Krajský súd v Košiciach het crediteurenakkoord gehomologeerd. Volgens het crediteurenakkoord moest de schuldvordering van de Slowaakse belastingdienst voor 35 % worden terugbetaald, te weten een bedrag van ongeveer 224,3 miljoen SKK.
14. Bij brief van 20 oktober 2004 heeft de lokale belastingdienst Frucona meegedeeld dat de voorwaarden van het crediteurenakkoord, op grond waarvan een deel van de belastingschuld niet hoefde te worden terugbetaald, indirecte staatssteun vormden waarvoor de toestemming van de Europese Commissie vereist was.
15. Op 17 december 2004 heeft Frucona de lokale belastingdienst 224,3 miljoen SKK betaald, wat overeenstemde met 35 % van haar totale belastingschuld. Bij beslissing van 30 december 2004 heeft de Krajský súd v Košiciach de akkoordprocedure afgesloten. Op 18 augustus 2006 heeft deze rechter het aan de lokale belastingdienst verschuldigde bedrag verminderd tot 224,1 miljoen SKK.
A. Administratieve procedure
16. Op 15 oktober 2004 is bij de Commissie een klacht over vermeende onrechtmatige staatssteun ten gunste van Frucona ingediend.
17. Bij brief van 4 januari 2005 heeft de Slowaakse Republiek de Commissie in antwoord op haar verzoek om inlichtingen meegedeeld dat Frucona mogelijkerwijs onrechtmatige steun had ontvangen, en haar verzocht deze steun als reddingssteun aan een onderneming in moeilijkheden goed te keuren.
18. Na aanvullende informatie te hebben ingewonnen, heeft de Commissie de Slowaakse Republiek bij brief van 5 juli 2005 in kennis gesteld van haar besluit om ten aanzien van de betrokken maatregel de formele onderzoeksprocedure zoals bedoeld in wat thans artikel 107, lid 2, VWEU is, in te leiden.(5)
19. Bij brief van 10 oktober 2005 heeft de Slowaakse Republiek haar opmerkingen over de betrokken maatregel aan de Commissie meegedeeld. Bij brief van 24 oktober 2005 heeft Frucona eveneens haar opmerkingen over de betrokken maatregel bij de Commissie ingediend. Deze opmerkingen zijn naar de Slowaakse Republiek doorgestuurd om haar de mogelijkheid te bieden hierop te reageren, wat zij heeft gedaan bij brief van 16 december 2005.
B. Oorspronkelijke beschikking
20. Op 7 juni 2006 heeft de Commissie beschikking 2007/254/EG betreffende staatssteun C 25/2005 (ex NN 21/2005) van de Slowaakse Republiek ten gunste van Frucona Košice a.s.(6) gegeven. Volgens deze beschikking was de staatssteun van de Slowaakse Republiek ten gunste van Frucona (416 515 990 SKK) onverenigbaar met de interne markt, en werd de terugvordering van die steun gelast.
C. Procedures bij het Gerecht en het Hof
21. Op 12 januari 2007 heeft Frucona bij het Gerecht beroep tot nietigverklaring van de oorspronkelijke beschikking ingesteld.
22. Bij arrest van 7 december 2010, Frucona Košice/Commissie(7), heeft het Gerecht dat beroep ongegrond verklaard.
23. Bij arrest van 24 januari 2013, Frucona Košice/Commissie(8), heeft het Hof het arrest Frucona Košice/Commissie van het Gerecht in hogere voorziening vernietigd. Het Hof heeft geoordeeld dat de Commissie, door bij de beoordeling aan de hand van het criterium van de particuliere schuldeiser geen rekening te houden met de duur van de faillissementsprocedure, een kennelijke beoordelingsfout had gemaakt of, voor zover zij met die factor rekening had gehouden, de oorspronkelijke beschikking niet rechtens genoegzaam had gemotiveerd. Het Hof heeft de zaak naar het Gerecht terugverwezen voor een beslissing over de voor hem aangevoerde middelen waarop het geen uitspraak had gedaan.
24. Na het arrest Frucona I heeft de Commissie, teneinde de door het Hof vastgestelde gebreken te herstellen, op 16 oktober 2013 het litigieuze besluit vastgesteld. Bij dat besluit is de oorspronkelijke beschikking ingetrokken.
25. Dientengevolge heeft het Gerecht bij met redenen omklede beschikking van 21 maart 2014, Frucona Košice/Commissie(9), geoordeeld dat op het beroep tot nietigverklaring van de oorspronkelijke beschikking niet meer hoefde te worden beslist.
D. Litigieus besluit
26. Het litigieuze besluit is vastgesteld teneinde de in het arrest Frucona I (punt 10 van het litigieuze besluit) vastgestelde gebreken in de oorspronkelijke beschikking te herstellen.
27. De Commissie heeft zich met name op het standpunt gesteld dat moest worden onderzocht of de lokale belastingdienst, door het voorstel van crediteurenakkoord en derhalve een afschrijving van 65 % van zijn vordering te aanvaarden, zich ten aanzien van Frucona als een particuliere marktdeelnemer in een markteconomie had gedragen. De Commissie heeft in dit verband benadrukt dat de positie van die dienst als schuldeiser van Frucona buitengewoon sterk was. De juridische en economische positie van de lokale belastingdienst was gunstiger dan die van Frucona’s particuliere schuldeisers. De lokale belastingdienst bezat zelfs meer dan 99 % van alle ingediende vorderingen en was een afzonderlijke schuldeiser wiens vorderingen op elk moment in de loop van de faillissementsprocedure konden worden betaald uit de opbrengst van de verkoop van de in pand gegeven activa (punt 80 van het litigieuze besluit).
28. De Commissie heeft aangaande het criterium van de particuliere marktdeelnemer met name opgemerkt dat de toepasselijkheid van dat criterium afhing van de vraag of de betrokken lidstaat, anders dan in zijn hoedanigheid van overheid, aan een onderneming een economisch voordeel had toegekend. De Commissie heeft daarenboven opgemerkt dat de lidstaat, zo hij zich in de administratieve procedure op dat criterium beriep, bij twijfel ondubbelzinnig en op basis van objectieve en controleerbare gegevens moest aantonen dat hij de maatregel in zijn hoedanigheid van particuliere marktdeelnemer ten uitvoer had gelegd. De Commissie heeft in dit verband verwezen naar het arrest Commissie/EDF(10) (punt 82 van het litigieuze besluit).
29. Zij heeft vervolgens opgemerkt dat „de Slowaakse Republiek [aanvoert] dat de maatregel haars inziens staatssteun vormt. Zij erkent dat de vraag of er al dan niet sprake was van staatssteun, bij het crediteurenakkoord eenvoudigweg niet aan de orde is gesteld en vraagt dat de omstreden maatregel als reddingssteun wordt behandeld. Het blijkt derhalve dat de voorwaarden van de [...] rechtspraak in deze zaak niet zijn vervuld en de omstreden maatregel vormt staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU” (punt 83 van het litigieuze besluit).
30. Zij heeft verder opgemerkt dat Frucona de kwalificatie van de maatregel als staatssteun heeft betwist. Frucona heeft daartoe tevens documenten van accountants overgelegd (punt 84 van het litigieuze besluit).
31. De Commissie is vervolgens nagegaan of de Slowaakse Republiek zich tegenover Frucona als een particuliere schuldeiser had gedragen.
32. De Commissie heeft in de eerste plaats de akkoordprocedure met de faillissementsprocedure vergeleken aan de hand van de door Frucona overgelegde bewijzen (punten 88‑119 van het litigieuze besluit). In de tweede plaats heeft zij de akkoordprocedure met de fiscale executieprocedure vergeleken (punten 120‑127 van het litigieuze besluit). In de derde plaats heeft zij het overige door de Slowaakse autoriteiten en Frucona overgelegde bewijs beoordeeld (punten 128‑138 van het litigieuze besluit). De Commissie heeft zich in wezen op het standpunt gesteld dat zowel de faillissementsprocedure als de fiscale executieprocedure uit het oogpunt van de lokale belastingdienst een voordeliger alternatief was dan het voorgestelde crediteurenakkoord (punten 119, 124 en 127 van het litigieuze besluit).
33. De Commissie heeft de conclusie getrokken dat niet was voldaan aan de voorwaarden van het criterium van de particuliere marktdeelnemer en dat de Slowaakse Republiek Frucona een voordeel had verleend dat zij in een marktsituatie niet had kunnen krijgen (punt 139 van het litigieuze besluit). De Commissie heeft geconcludeerd dat de afschrijving van de schuld waarmee het plaatselijke belastingkantoor in het crediteurenakkoord had ingestemd, staatssteun vormde in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU (punt 140 van het litigieuze besluit). Ten slotte heeft de Commissie geoordeeld dat die staatssteun niet verenigbaar was met de interne markt (punt 182 van het litigieuze besluit).
34. Volgens artikel 1 van het dispositief van het litigieuze besluit wordt de oorspronkelijke beschikking ingetrokken. Volgens artikel 2 is de staatssteun van de Slowaakse Republiek ten gunste van Frucona ten bedrage van 416 515 990 SKK onverenigbaar met de interne markt. In artikel 3 gelast de Commissie de Slowaakse Republiek de betrokken steun, vermeerderd met vertragingsrente, terug te vorderen. Volgens artikel 4 moet de Slowaakse Republiek de Commissie binnen twee maanden na de datum van de kennisgeving van dat besluit in kennis stellen van de maatregelen die zijn getroffen om aan dat besluit te voldoen. Volgens artikel 5 is het besluit gericht tot de Slowaakse Republiek.
II. Procedure bij het Gerecht
35. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 17 februari 2014, heeft Frucona het Gerecht verzocht het litigieuze besluit nietig te verklaren.
36. In het bestreden arrest heeft het Gerecht het litigieuze besluit nietig verklaard en de Commissie verwezen in de kosten.
III. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen
37. In hogere voorziening, neergelegd bij het Hof op 26 mei 2016, verzoekt de Commissie dat het Hof:
– het bestreden arrest te vernietigen;
– het beroep tot nietigverklaring af te wijzen en Frucona Košice in de kosten te verwijzen;
– subsidiair, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht en de beslissing omtrent de kosten aan te houden.
38. Frucona verzoekt het Hof de hogere voorziening af te wijzen en de Commissie te verwijzen in de kosten.
39. Partijen hebben pleidooi gehouden ter terechtzitting van 15 februari 2017.
IV. Analyse
40. De Commissie voert zes middelen aan ter ondersteuning van haar hogere voorziening. De eerste vier middelen hebben betrekking op het oordeel van het Gerecht dat het criterium van de particuliere marktdeelnemer toepasselijk was. De overige twee middelen betreffen de toepassing van het criterium van de particuliere marktdeelnemer.
41. De middelen die betrekking hebben op de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere marktdeelnemer betreffen meer bepaald de volgende vraagstukken. Het eerste middel klaagt dat het Gerecht het litigieuze besluit onjuist heeft uitgelegd. Het stelt dat het Gerecht het besluit ten onrechte aldus heeft uitgelegd dat daarin is geoordeeld dat het criterium van de particuliere marktdeelnemer toepasselijk was met betrekking tot de aan de orde zijnde maatregel. Het tweede middel klaagt dat het Gerecht in het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het heeft geoordeeld dat de begunstigde van de aan de orde zijnde maatregel een beroep kan doen op dat criterium. Het derde middel klaagt over schending van het beginsel inzake het gezag van gewijsde en het ultra petita-beginsel. De Commissie stelt dat het Gerecht deze beginselen heeft geschonden door te oordelen dat, omdat het Hof het criterium van de particuliere marktdeelnemer in het arrest Frucona I had toegepast, het eveneens impliciet maar noodzakelijkerwijs van oordeel was dat het criterium van de particuliere marktdeelnemer toepasselijk was. Ten slotte klaagt het vierde middel dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie met betrekking tot de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere marktdeelnemer, geen onderscheid kon maken tussen de verschillende alternatieven voor de aan de orde zijnde maatregel.
42. De twee overige middelen hebben betrekking op de wijze waarop het criterium van de particuliere marktdeelnemer is toegepast. Het vijfde middel klaagt dat het bestreden arrest blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat het Gerecht een nieuw vereiste heeft ontwikkeld waaraan de Commissie moet voldoen bij de toepassing van het criterium van de particuliere marktdeelnemer. De Commissie stelt dat het bestreden arrest, in strijd met vaste rechtspraak, verlangt dat zij ambtshalve het gedrag van de ideale, rationale en volledig geïnformeerde hypothetische particuliere marktdeelnemer reconstrueert. Met haar zesde middel voert de Commissie aan dat het Gerecht eveneens blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het bestreden arrest aldus kan worden uitgelegd dat daarin wordt geoordeeld dat de Commissie haar verplichting heeft geschonden om een zorgvuldig en onpartijdig onderzoek te verrichten.
43. Ik zal om te beginnen het tweede en het vierde middel onderzoeken, aangezien deze middelen van betekenis zijn voor de daaropvolgende analyse van het eerste en het derde middel. Daarvóór moeten echter enige inleidende opmerkingen worden gemaakt.
A. Inleidende opmerkingen
44. In de eerste plaats is het nuttig de grondgedachte van het criterium van de particuliere marktdeelnemer (in het onderhavige geval: het criterium van de particuliere schuldeiser) en het doel dat ermee wordt gediend, in herinnering te roepen.
45. Krachtens artikel 107, lid 1, VWEU, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt. Dienovereenkomstig is het begrip steun, zoals dat wordt gehanteerd in het staatssteunrecht van de Unie, een ruim begrip. Het omvat elke vorm van steun, zowel direct als indirect: het omvat alle maatregelen, ongeacht de vorm ervan, die de lasten verlichten die normaliter op het budget van een onderneming drukken.(11)
46. Er is hier echter een belangrijk voorbehoud van toepassing. Zelfs wanneer een steunmaatregel afkomstig is uit staatsmiddelen, valt deze niet binnen het kader van artikel 107 VWEU wanneer de begunstigde onder met normale marktvoorwaarden overeenkomende omstandigheden hetzelfde voordeel had kunnen genieten als het voordeel dat met staatsmiddelen ter beschikking is gesteld.(12) Dat beginsel is toepasselijk ongeacht de vraag of de staat heeft gehandeld als investeerder, schuldeiser of verkoper. Om vast te stellen of de begunstigde hetzelfde voordeel had kunnen genieten onder normale marktvoorwaarden, gebruikt de Commissie het criterium van de particuliere marktdeelnemer. Het doel van dat criterium is te beoordelen of de staat een onderneming een voordeel heeft verleend door met betrekking tot een bepaalde transactie niet als een particuliere marktdeelnemer te handelen.
47. Eenvoudig gezegd is het criterium van de particuliere marktdeelnemer is een instrument dat de Commissie gebruikt om vast te stellen of er sprake is van een economisch voordeel, een van de vereiste kenmerken van staatssteun.
48. Dat is ongetwijfeld de reden dat het Hof heeft geoordeeld dat het geen uitzondering vormt die enkel geldt op verzoek van een lidstaat, wanneer is vastgesteld dat de bestanddelen van het begrip staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU aanwezig zijn.(13) Het criterium van de particuliere marktdeelnemer, zo het van toepassing is, is een van de factoren die de Commissie in overweging moet nemen om uit te maken of er sprake is van dergelijke staatssteun.(14)
49. De tweede korte inleidende opmerking betreft de bewijslast en de bewijsvereisten op het gebied van het staatssteunrecht.
50. Om vast te stellen of een maatregel staatssteun vormt in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU moet de Commissie een zorgvuldig en onpartijdig onderzoek verrichten. Een dergelijk onderzoek waarborgt dat de Commissie voor de vaststelling van het definitieve besluit over zo volledig en betrouwbaar mogelijke informatie beschikt. Er mag immers niet worden vergeten dat de Commissie moet bewijzen dat de aan de orde zijnde maatregel staatssteun vormt in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.
51. De onderhavige hogere voorziening moet in het licht van deze beginselen worden onderzocht.
B. Tweede en vierde middel
1. Argumenten van partijen
52. Met haar tweede middel klaagt de Commissie dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat een ontvanger van steun zich kan beroepen op het criterium van de particuliere marktdeelnemer.(15) Volgens de Commissie beoogt het criterium van de particuliere marktdeelnemer de „subjectieve gemoedstoestand” van de lidstaat die de beweerde steun verleent, te openbaren. Er kan bijgevolg niet door iemand anders een beroep op worden gedaan. In het onderhavige geval was de lidstaat duidelijk en consequent van mening dat de maatregel staatssteun vormde.
53. De Commissie stelt dat, zelfs indien het Gerecht terecht heeft geoordeeld dat de ontvanger van staatsteun een beroep kan doen op het criterium van de particuliere marktdeelnemer, het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door na te laten van de ontvanger te verlangen ondubbelzinnig en op basis van objectieve en controleerbare gegevens aan te tonen dat de lidstaat in zijn hoedanigheid van particuliere marktdeelnemer heeft gehandeld.
54. Frucona stelt dat het Gerecht juist heeft geoordeeld. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt duidelijk dat de ontvanger van de steun een beroep kan doen op het criterium van de particuliere marktdeelnemer.
55. Aangaande het argument van de Commissie dat het criterium van de particuliere marktdeelnemer betrekking heeft op de gemoedstoestand van de betrokken lidstaat, voert Frucona aan dat de rechtspraak benadrukt dat de lidstaat moet handelen in de hoedanigheid van marktdeelnemer. Frucona stelt dat er in het onderhavige geval geen twijfel bestaat betreffende de hoedanigheid waarin de lokale belastingdienst heeft gehandeld.
56. Als vierde middel voert de Commissie aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie met betrekking tot de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere marktdeelnemer geen onderscheid kan maken op grond van de verschillende alternatieven voor de aan de orde zijnde maatregel.(16)
57. De Commissie stelt dat de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere marktdeelnemer afhangt van bewijs dat of door de betrokken lidstaat of door de begunstigde wordt verschaft teneinde te kunnen vast te stellen of de overheidsinstantie zich op dezelfde wijze heeft gedragen als een particuliere marktdeelnemer die voor dezelfde keuze wordt gesteld. De Commissie stelt dat het criterium van de particuliere marktdeelnemer niet toepasselijk is wanneer niet is aangetoond dat de overheidsinstantie een bepaalde handelwijze heeft overwogen.
58. Frucona stelt dat de analyse van het Gerecht met betrekking tot de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere marktdeelnemer, juist is. Wanneer het criterium van de particuliere marktdeelnemer toepasselijk is, kan de Commissie de beoordeling niet beperken tot één mogelijk alternatief voor de aan de orde zijnde maatregel en een ander alternatief buiten beschouwing laten.
2. Beoordeling
59. Met haar tweede en vierde middel stelt de Commissie dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het criterium van de particuliere marktdeelnemer eveneens van toepassing kan zijn wanneer de lidstaat er geen beroep op heeft gedaan. Volgens de Commissie is het criterium van de particuliere marktdeelnemer alleen onder strikte voorwaarden toepasselijk. Volgens haar opmerkingen is het criterium toepasselijk wanneer (1) de betrokken lidstaat er een beroep op heeft gedaan, (2) de „subjectieve gemoedstoestand” van de lidstaat openbaart dat deze bedoelde te handelen als een particuliere marktdeelnemer, en (3) de lidstaat concreet een bepaalde handelwijze heeft overwogen bij de vaststelling van de aan de orde zijnde maatregel.
60. Om te beginnen moet ik erop wijzen dat de onderhavige hogere voorziening innerlijk tegenstrijdig is. De Commissie stelt in wezen dat zij niet verplicht was om het criterium van de particuliere marktdeelnemer toe te passen omdat de betrokken lidstaat daar tijdens de administratieve procedure geen beroep op heeft gedaan. Tijdens de administratieve procedure heeft de Slowaakse Republiek erkend dat de maatregel staatssteun vormde. Zij heeft verzocht de maatregel als reddingssteun te behandelen. Tegelijkertijd aanvaardt de Commissie evenwel dat het litigieuze besluit het criterium van de particuliere marktdeelnemer toepast om te concluderen dat de afschrijving van belastingschuld staatssteun vormt in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Het uitgangspunt van de onderhavige hogere voorziening is met andere woorden dat, hoewel het litigieuze besluit het criterium van de particuliere marktdeelnemer toepast, dat criterium niet toepasselijk is.
61. Uit een nadere bestudering van de hogere voorziening blijkt echter dat de Commissie haar verplichting om het criterium van de particuliere marktdeelnemer toe te passen kunstmatig tracht te beperken en in wezen poogt om de bewijslast om te draaien.
62. Zoals ik hieronder uiteen zal zetten, wordt het standpunt van de Commissie niet ondersteund door de rechtspraak.
a) Criterium van de particuliere marktdeelnemer is toepasselijk wanneer de betrokken lidstaat handelt als marktdeelnemer
63. Het is om te beginnen nuttig erop te wijzen dat de vraag of het criterium van de particuliere marktdeelnemer toepasselijk is. wordt beantwoord aan de hand van objectieve criteria die betrekking hebben op de hoedanigheid waarin de staat heeft gehandeld. Het criterium is meer bepaald toepasselijk wanneer de lidstaat bij de toekenning van een economisch voordeel aan een onderneming, als marktdeelnemer heeft gehandeld (dat wil zeggen niet als overheidsinstantie).(17)
64. Specifiek met betrekking tot een openbare schuldeiser heeft het Hof in het arrest Frucona I reeds geoordeeld dat het criterium van de particuliere marktdeelnemer wordt toegepast wanneer „een openbare schuldeiser betalingsfaciliteiten toekent voor een schuld die een onderneming hem moet betalen”.(18) In dergelijke omstandigheden moet het gedrag van de overheid worden vergeleken met dat van een particuliere schuldeiser die betaling tracht te verkrijgen van de bedragen die hem verschuldigd zijn door een schuldenaar met financiële problemen.(19) Het criterium van de particuliere marktdeelnemer zal, met andere woorden, moeten worden toegepast wanneer het gedrag van de staat op zijn minst in beginsel zou kunnen worden vertoond door een particuliere marktdeelnemer die handelt met het oog op het maken van winst of het beperken van verliezen. Anders zou de toepassing van dat criterium nauwelijks of niet zinnig zijn.
65. In het onderhavige geval heeft een openbare schuldeiser (de lokale belastingdienst) „betalingsfaciliteiten [toegekend] voor een schuld die een onderneming hem moet betalen”. Op het eerste gezicht zou derhalve kunnen worden gedacht dat de verplichting om het criterium van de particuliere marktdeelnemer toe te passen duidelijk is.
66. Desalniettemin stelt de Commissie op basis van het oordeel van het Hof in het arrest Commissie/EDF dat het criterium van de particuliere marktdeelnemer in het onderhavige geval niet toepasselijk is.
67. Die zaak biedt geen steun aan de Commissie.
68. In het arrest Commissie/EDF rees twijfel met betrekking tot de hoedanigheid waarin de desbetreffende lidstaat had gehandeld. Het was onduidelijk of de lidstaat had gehandeld als marktdeelnemer (in de hoedanigheid van aandeelhouder in een overheidsonderneming) of als overheid. Die onduidelijkheid werd veroorzaakt door de vorm van de vastgestelde maatregel. Hoewel de lidstaat stelde dat hij had gehandeld als aandeelhouder, gebruikte hij fiscale middelen om een belastingvrijstelling toe te kennen aan de betrokken onderneming. In deze – naar zich laat verdedigen – buitengewone context heeft het Hof geoordeeld dat wanneer de lidstaat een beroep heeft gedaan op het criterium van de particuliere marktdeelnemer, hij eveneens ondubbelzinnig en op basis van objectieve en controleerbare gegevens moet aantonen dat hij de maatregel in zijn hoedanigheid van particuliere marktdeelnemer, en niet in die van overheid, ten uitvoer heeft gelegd.(20) Na de gegevens te hebben besproken die wat dat betreft mogelijkerwijs moeten worden overgelegd, heeft het Hof verduidelijkt dat het aan de Commissie staat om een algehele beoordeling te verrichten rekening houdend niet alleen met de door deze lidstaat verstrekte gegevens maar ook met alle andere relevante gegevens van de zaak op basis waarvan kan worden uitgemaakt of de lidstaat de betrokken maatregel heeft genomen in zijn hoedanigheid van aandeelhouder dan wel als overheid. Het Hof heeft aanvaard dat bij deze (voorafgaande) beoordeling het door de maatregel nagestreefde doel een relevante omstandigheid kan vormen.(21)
69. Er moeten hier drie opmerkingen worden gemaakt.
70. In de eerste plaats heeft het Hof in het arrest Commissie/EDF simpelweg gesteld dat wanneer er twijfels bestaan over de hoedanigheid waarin de lidstaat heeft gehandeld en de betrokken lidstaat een beroep heeft gedaan op dat criterium, deze lidstaat gegevens moet verstrekken ter ondersteuning van zijn standpunt. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat enkel de lidstaat een beroep kan doen op het criterium van de particuliere marktdeelnemer.
71. Het arrest Land Burgenland e.a. van het Hof, waar sprake was van soortgelijke twijfel met betrekking tot de hoedanigheid waarin de lidstaat had gehandeld, onderstreept de juistheid van deze uitlegging. In de specifieke context van dat geval heeft het Hof geoordeeld dat de Commissie niet gehouden was het criterium van de particuliere marktdeelnemer toe te passen. Het Hof heeft uiteengezet dat dat voortvloeide uit het feit dat noch de lidstaat, noch de overheid die de beweerde staatssteun had toegekend, noch de begunstigde van de beweerde staatssteun gegevens hadden verstrekt betreffende de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere marktdeelnemer tijdens de administratieve procedure.(22) Zoals het Gerecht in het bestreden arrest heeft opgemerkt, ondersteunt dat eveneens het standpunt dat, naast de betrokken lidstaat, de ontvanger van steun zich ook op het criterium van de particuliere marktdeelnemer kan beroepen.(23)
72. Afgezien van de bijzonderheden van deze gevallen weerspiegelt de erkenning dat de begunstigde van de beweerde staatssteun een beroep kan doen op het criterium van de particuliere marktdeelnemer de grondgedachte van de administratieve procedure: deze procedure is bedoeld om te waarborgen dat de Commissie beschikt over alle relevante feiten om een met het oog op de toepassing van artikel 107, lid 1, VWEU vereiste objectieve beoordeling te verrichten. Het zou in strijd zijn met het doel van deze procedure om de mogelijkheid voor belanghebbenden, en met name voor de begunstigde van de beweerde staatssteun, te beperken om argumenten en gegevens aan te voeren met betrekking tot het bestaan van staatssteun (of zoals in het onderhavige geval, het ontbreken daarvan) door bijvoorbeeld een beroep te doen op het criterium van de particuliere marktdeelnemer. Dat is het geval ondanks het feit dat strikt genomen alleen de lidstaat partij is in deze procedure.
73. In de tweede plaats lijkt het argument dat de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere marktdeelnemer af hangen van de „subjectieve gemoedstoestand” van de lidstaat te zijn ingegeven door het oordeel van het Hof in het arrest Commissie/EDF dat bij de beoordeling of het criterium van de particuliere marktdeelnemer toepasselijk is, de doelstelling van de maatregel (en derhalve de bedoeling van de staat) relevant kan zijn. Zoals hierboven is uiteengezet is het criterium van de particuliere marktdeelnemer echter toepasselijk wanneer de lidstaat heeft gehandeld als marktdeelnemer. Het oordeel van het Hof in het arrest Commissie/EDF zet simpelweg uiteen hoe die hoedanigheid moet worden vastgesteld, namelijk op basis van een algehele beoordeling, in een geval dat er wordt getwijfeld met betrekking tot de hoedanigheid waarin de overheid heeft gehandeld. In deze context kan de bedoeling van de staat een relevante factor zijn.
74. In het onderhavige geval is het niet relevant of de Slowaakse Republiek het voorgestelde akkoord beschouwde als staatsteun en of het lokale belastingkantoor en de centrale belastingdienst met elkaar van mening verschilden over de vraag of de afschrijvingen moesten worden aanvaard.(24) Het uitgangspunt bij de vaststelling of het criterium van de particuliere marktdeelnemer moet worden toegepast, moet de (economische) aard van de handeling van de lidstaat zijn, en niet hoe die staat, subjectief bezien, dacht dat hij handelde of welke alternatieve handelwijzen hij heeft overwogen voordat hij de aan de orde zijnde maatregel heeft vastgesteld. Bezien vanuit die invalshoek kan de „subjectieve gemoedstoestand” van de lidstaat (hetzij die van de centrale belastingdienst hetzij die van hun lokale belastingkantoor) een relevante omstandigheid zijn bij de vaststelling, voor zover er dienaangaande sprake is van twijfel, van de hoedanigheid waarin de lidstaat heeft gehandeld.
75. Niets in het dossier wijst erop dat er sprake was van een dergelijke twijfel.(25)
76. In de derde plaats moet ik benadrukken dat het Hof in het arrest Commissie/EDF verder heeft verduidelijkt dat het aan de Commissie is om vast te stellen of het criterium moet worden toegepast. De Commissie moet dus, wanneer blijkt dat het criterium van de particuliere marktdeelnemer van toepassing zou kunnen zijn, de betrokken lidstaat vragen haar alle relevantie informatie te bezorgen op basis waarvan kan worden uitgemaakt of dat criterium inderdaad moet worden toegepast.(26) Het is met andere woorden, ongeacht degene die een beroep doet op het criterium van de particuliere marktdeelnemer, in beginsel aan de Commissie om te beoordelen – indien de toepasselijkheid van dat criterium niet duidelijk is (bijvoorbeeld ten gevolge van de vorm van de aangevochten maatregel) – of dat criterium moet worden toegepast. Zij moet daartoe de betrokken lidstaat (of elke andere relevante partij) vragen haar de informatie te vertrekken die zij nodig heeft om de noodzakelijke beoordeling te verrichten. In geen geval kan het aan de begunstigde van de beweerde staatssteun zijn om ondubbelzinnig en op basis van objectieve en controleerbare gegevens aan te tonen dat het criterium toepasselijk is. Zoals ik hierboven reeds heb uiteengezet, staat het juist aan de Commissie om aan te tonen dat een maatregel staatssteun vormt.
77. Overeenkomstig dat beginsel moet de Commissie, wanneer er sprake is van twijfel met betrekking tot de aard van de handelingen van de lidstaat, om te beginnen de hoedanigheid vaststellen waarin de lidstaat heeft gehandeld. Wanneer de vereiste algehele beoordeling van relevante gegevens aantoont dat de lidstaat heeft gehandeld als marktdeelnemer, moet de Commissie vervolgens het criterium van de particuliere marktdeelnemer toepassen. In die zin voegt het arrest Commissie/EDF, in plaats van de onderzoekslast van de Commissie te verlichten, een voorafgaande stap toe aan de beoordeling of er sprake is van een voordeel.
78. Ik merk op dat in het onderhavige geval het litigieuze besluit geen aanwijzingen bevat van een dergelijke voorafgaande beoordeling, en dat feitelijk het criterium van de particuliere marktdeelnemer is toegepast om vast te stellen of er sprake was van een voordeel.
79. In ieder geval heeft het Gerecht, gelet op het feit dat er geen sprake was van twijfel betreffende de hoedanigheid waarin de lokale belastingdienst heeft gehandeld, terecht geoordeeld dat het criterium van de particuliere marktdeelnemer toepasselijk was.
80. Dat brengt mij bij het vierde middel.
b) Toepassing van het criterium van de particuliere marktdeelnemer maakt deel uit van een onpartijdig en zorgvuldig onderzoek
81. De Commissie voert in haar vierde middel, overeenkomstig hetgeen zij in haar tweede middel stelt, aan dat het Gerecht eveneens blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het heeft geoordeeld dat gelet op het feit dat het criterium van de particuliere marktdeelnemer als zodanig toepasselijk is, de Commissie voor de toepasselijkheid ervan geen onderscheid kan maken tussen de verschillende alternatieven voor de aan de orde zijnde maatregel.(27)
82. De Commissie voert meer bepaald aan dat het criterium van de particuliere marktdeelnemer niet toepasselijk is met betrekking tot de vergelijking van de fiscale executieprocedure en de akkoordprocedure. Haars inziens is dat het geval omdat noch de lidstaat, noch de begunstigde gegevens had verstrekt om aan te tonen dat de lokale belastingdienst een fiscale executieprocedure had overwogen en had geconcludeerd dat die procedure minder voordelig was dan het crediteurenakkoord.(28)
83. De redenen op grond waarvan dit middel moet worden afgewezen, zijn hierboven reeds uiteengezet. Ik maak desalniettemin de volgende nadere opmerkingen.
84. Het vierde middel is gebaseerd op dezelfde veronderstelling als het tweede middel. Het is gebaseerd op de gedachte dat, omdat noch de lidstaat, noch de begunstigde van de beweerde staatssteun ondubbelzinnig en op basis van objectieve en controleerbare gegevens heeft aangetoond dat de lokale belastingdienst een fiscale executieprocedure had overwogen, het criterium van de particuliere marktdeelnemer met betrekking tot die procedure niet toepasselijk is.
85. Gelet op het feit dat er geen sprake was van twijfel aangaande de hoedanigheid waarin de lokale belastingdienst had gehandeld, heeft het Gerecht terecht geconcludeerd dat het criterium van de particuliere marktdeelnemer toepasselijk was. Anders dan de Commissie lijkt te suggereren, heeft de vraag betreffende de mogelijkheden die in aanmerking moeten worden genomen bij de vaststelling of er sprake is van een voordeel, betrekking op de eigenlijke toepassing van het criterium van de particuliere marktdeelnemer, en niet zozeer op de vraag of het criterium eigenlijk wel van toepassing is.(29) Sterker nog, zoals het Gerecht heeft gesteld, kan de Commissie, aangezien het criterium van de particuliere marktdeelnemer als zodanig toepasselijk is, bij de toepassing ervan geen onderscheid maken op grond van de verschillende alternatieven voor de aan de orde zijnde maatregel.(30)
86. Dienaangaande verduidelijkt het vierde middel dat het onderscheid tussen de toepasselijkheid en de toepassing van het criterium van de particuliere marktdeelnemer in het algemeen buitengewoon weinig zin heeft. Het leidt, zoals in het onderhavige geval, tot verwarring.
87. Behalve in gevallen zoals het arrest Commissie/EDF, waar de aard van de handeling van de lidstaat aanleiding geeft tot twijfel, kunnen de criteria met betrekking tot de toepasselijkheid en de toepassing van het criterium van de particuliere marktdeelnemer niet op een zinvolle wijze worden onderscheiden. Veeleer dan dat het een uitzondering vormt waarmee uitsluitend de lidstaat zich tijdens de administratieve procedure kan verweren, is het criterium van de particuliere marktdeelnemer precies het instrument dat de Commissie moet toepassen om vast te stellen of er een economisch voordeel is toegekend aan de betrokken onderneming. Of de lidstaat bij de vaststelling van een maatregel als marktdeelnemer daadwerkelijk als een particuliere marktdeelnemer heeft gehandeld, is een vraag die moet worden beantwoord door dat criterium toe te passen. In deze context kan de vraag rijzen welke alternatieven met de vastgestelde maatregel moeten worden vergeleken.(31)
88. Samenvattend: wanneer er zoals in het onderhavige geval geen twijfel bestaat omtrent de hoedanigheid waarin de lidstaat heeft gehandeld, moet het criterium van de particuliere marktdeelnemer worden toegepast. Zoals het Hof duidelijk heeft gemaakt, wordt dat criterium gebruikt om vast te stellen of de begunstigde van de beweerde staatssteun kennelijk geen vergelijkbare betalingsfaciliteiten van een particuliere marktdeelnemer zou hebben gekregen. Daartoe moet de Commissie een algehele beoordeling verrichten aan de hand van alle relevante gegevens van de zaak. Wat met name een openbare schuldeiser betreft, moet de Commissie beoordelen of de begunstigde kennelijk geen vergelijkbaar voordeel zou hebben gekregen van een particuliere schuldeiser wiens situatie die van een openbare schuldeiser het dichtst benadert en die betaling wenst te verkrijgen van de bedragen die hem verschuldigd zijn door een schuldenaar met financiële problemen.(32) Daarentegen zou de Commissie, indien zij deze beoordeling niet heeft verricht, in feite haar verplichting schenden om een onpartijdig en zorgvuldig onderzoek te verrichten.
89. Op grond van bovenstaande redenen zie ik geen tekortkomingen in het bestreden arrest wat betreft de beoordeling van de voorwaarden waaronder het criterium van de particuliere marktdeelnemer toepasselijk is. Het tweede en het vierde middel moeten naar mijn mening als ongegrond worden afgewezen.
C. Eerste middel
1. Argumenten van partijen
90. Met haar eerste middel klaagt de Commissie dat het Gerecht het litigieuze besluit onjuist heeft uitgelegd, omdat het dat besluit aldus heeft uitgelegd dat het de conclusie bevatte dat het criterium van de particuliere marktdeelnemer toepasselijk was.(33) De Commissie stelt dat een juiste uitlegging van het litigieuze besluit, evenals van de in de relevante punten aangehaalde rechtspraak, duidelijk aantoont dat de Commissie van mening was dat het criterium in het onderhavige geval niet toepasselijk was.(34)
91. Frucona voert in wezen aan dat het Gerecht het litigieuze besluit juist heeft uitgelegd.
2. Beoordeling
92. Het eerste middel heeft betrekking op een beweerde onjuiste uitlegging van het litigieuze besluit. Zoals ik hierna beknopt uiteen zal zetten, moet het eerste middel, dat nauw is verbonden met het tweede en het vierde middel, eveneens worden afgewezen.
93. In de eerste plaats merk ik op dat het litigieuze besluit niet uitdrukkelijk stelt dat het criterium van de particuliere marktdeelnemer niet toepasselijk is. Het is juist dat punt 83 van het litigieuze besluit, op zichzelf beschouwd, zou kunnen worden uitgelegd in de door de Commissie bepleite zin.(35) Het kan echter eveneens aldus worden uitgelegd dat het standpunt van de lidstaat weergeeft, voordat in de volgende overweging het standpunt van Frucona wordt weergegeven. Hoe het ook zij, ik tref verder weinig aan in het litigieuze besluit dat de uitlegging van de Commissie ondersteunt. Veeleer dan duidelijk uit te leggen waarom het criterium van de particuliere marktdeelnemer niet toepasselijk is, past het litigieuze besluit dat criterium toe. Zoals hierboven reeds is vermeld, is de conclusie in het litigieuze besluit dat er sprake is van staatssteun immers gebaseerd op de toepassing van het criterium van de particuliere marktdeelnemer.(36)
94. Indien er, in de tweede plaats, sprake was van twijfel betreffende de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere marktdeelnemer, had de Commissie de betrokken lidstaat moeten vragen haar alle relevante gegevens te verstrekken die haar in staat stellen om vast te stellen of het criterium toepasselijk is en de door het Hof vereiste globale beoordeling te verrichten. Er is geen aanwijzing in het litigieuze besluit dat er een beoordeling heeft plaatsgevonden van de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere marktdeelnemer. Dat de Slowaakse Republiek tijdens de administratieve procedure (dat wil zeggen, nadat met het akkoord was ingestemd) van mening was dat de maatregel staatssteun vormde, volstaat niet om te kunnen vaststellen dat dat criterium niet van toepassing is. In elk geval rijst, zoals hierboven is uiteengezet, er in casu niet een dergelijke twijfel: een openbare schuldeiser heeft betalingsfaciliteiten toegekend met betrekking tot een schuld die hem verschuldigd is door een onderneming. Alleen al om deze reden diende het criterium van de particuliere marktdeelnemer te worden toegepast.(37)
95. In de derde plaats, als uitvloeisel van de twee voorgaande punten, mag niet over het hoofd worden gezien dat Frucona heeft aangevoerd dat de maatregel geen staatssteun vormt en gegevens heeft verstrekt ten bewijze dat de faillissementsprocedure voor de lokale belastingdienst een nadeliger resultaat zou hebben opgeleverd. Hoewel de Commissie in elk geval verplicht was het criterium van de particuliere marktdeelnemer in casu toe te passen, lijkt zij dat criterium juist om die reden te hebben toegepast.(38)
96. Om bovenstaande redenen voel ik weinig voor de door de Commissie voorgestane alternatieve uitlegging van het litigieuze besluit. Niet kan worden gezegd dat het litigieuze besluit in het bestreden arrest op dit punt onjuist is uitgelegd. Het eerste middel moet dus eveneens worden afgewezen.
D. Derde middel
1. Argumenten van partijen
97. Met haar derde middel klaagt de Commissie dat het Gerecht het beginsel van het gezag van gewijsde onjuist heeft toegepast, dat het ultra vires heeft geoordeeld en inbreuk heeft gemaakt op het beginsel dat het voorwerp van het geding door partijen wordt afgebakend, evenals op artikel 21 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en de artikelen 44, lid 1, en 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht.(39)
98. De Commissie stelt meer bepaald dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het Hof in zijn arrest Frucona I „impliciet maar zeker van oordeel was dat dit criterium toepasselijk was”.(40) De Commissie voert aan dat in het arrest Frucona I partijen de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere marktdeelnemer niet hadden betwist. Bijgevolg zou het Hof ultra petita hebben geoordeeld, wanneer het zou hebben geoordeeld dat het criterium niet toepasselijk was.
99. Frucona is van mening dat de beoordeling van het Gerecht juist was en dat het Hof in elk geval niet is gebonden aan de argumenten die partijen hebben aangevoerd. Indien het Hof had geoordeeld dat het criterium van de particuliere marktdeelnemer niet toepasselijk was, zou het onjuist zijn geweest wanneer het Hof had beoordeeld of aan het criterium was voldaan.
2. Beoordeling
100. Met haar derde middel stelt de Commissie de wijze waarop het Gerecht het beginsel van het gezag van gewijsde heeft toegepast ter discussie. In het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere marktdeelnemer reeds was vastgesteld in het arrest Frucona I, omdat het Hof in die zaak de toepassing van dat criterium heeft behandeld.
101. Indien het Hof, zoals ik voorstel, het eerste, tweede en vierde middel zou afwijzen, is het niet noodzakelijk het derde middel te beoordelen. De reden daarvoor is dat het derde middel een kwestie aan de orde stelt die het Gerecht ten overvloede heeft onderzocht.
102. Met betrekking tot de inhoud van dat middel ben ik het eens met de Commissie.
103. In het arrest Frucona I heeft het Hof niet geoordeeld over de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere marktdeelnemer, omdat het dat niet zou kunnen hebben doen zonder ultra petita te oordelen. Het volstaat in herinnering te roepen dat het Hof was verzocht om te oordelen over de toepassing van het criterium van de particuliere marktdeelnemer, en niet aangaande de toepasselijkheid ervan. Ik acht wat dat betreft de volgende conclusie in het bestreden arrest bijzonder verontrustend: aangezien het Hof had kunnen vaststellen dat het criterium van de particuliere marktdeelnemer niet toepasselijk was maar dat niet heeft gedaan, moet het Hof de bedoeling hebben gehad om de toepasselijkheid van dat criterium in casu te bevestigen.(41)
104. Het is juist dat toepasselijkheid een voorwaarde is voor toepassing. Het is evenzeer juist dat het Hof niet altijd is gehouden zich te beperken tot de argumenten die de partijen tot staving van hun vorderingen hebben aangevoerd. Anders zou het zich in voorkomend geval gedwongen zien zijn beslissing op onjuiste overwegingen rechtens te baseren. Niettemin mag het Hof enkel uitspraak doen over de vorderingen van partijen, wier rol het is de grenzen van het geding af te bakenen.(42)
105. In het arrest Frucona I hadden partijen de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere marktdeelnemer niet betwist. Zou het Hof in dergelijke omstandigheden hebben geoordeeld dat het criterium van de particuliere marktdeelnemer niet toepasselijk was, dan zou het duidelijk hebben geoordeeld over een kwestie die buiten het kader van het geschil viel. Zoals de Commissie terecht aanvoert, kan de vraag inzake de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere marktdeelnemer niet worden gelijkgesteld met vragen van openbare orde, die het Hof ambtshalve kan opwerpen zonder een daartoe strekkende vordering van partijen.
106. Ik ben derhalve van mening dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat, gelet op het feit dat het Hof de toepassing van het criterium van de particuliere marktdeelnemer in het arrest Frucona I had beoordeeld, de toepassing van dat criterium gezag van gewijsde had. Voor zover het Hof het nochtans met mij eens is met betrekking tot het eerste, tweede en vierde middel, is dit middel niet ter zake dienend.
E. Vijfde en zesde middel
1. Argumenten van partijen
107. Met haar vijfde middel stelt de Commissie dat het criterium van de particuliere marktdeelnemer haar verplicht om de „subjectieve houding” van de overheid vast te stellen en dat subjectieve gedrag te vergelijken met het gedrag dat een particuliere marktdeelnemer in dezelfde omstandigheden zou hebben vertoond. Zij stelt dat voor de toepassing van dat criterium het enige relevante gegevens bestonden in de beschikbare informatie en de ten tijde van de vaststelling van de betrokken maatregel voorzienbare ontwikkelingen. Naar de mening van de Commissie berust de beoordeling van de toepassing van het criterium van de particuliere marktdeelnemer op een fout omdat het Gerecht haar heeft verplicht het gedrag van de overheidsinstantie te vergelijken met dat van de ideale, rationale en volledig geïnformeerde hypothetische particuliere marktdeelnemer. Het Gerecht heeft zodoende een aanvullend vereiste ingevoerd waaraan de Commissie moet voldoen bij de toepassing van het criterium van de particuliere marktdeelnemer.(43)
108. Frucona voert aan dat de beoordeling van het Gerecht juist was. In de eerste plaats was de beoordeling gebaseerd op hetzelfde criterium als dat wat de Commissie zelf heeft toegepast in het litigieuze besluit. In het bestreden arrest wordt geen nieuw vereiste ingevoerd. Het verlangt simpelweg van de Commissie dat zij alle relevante factoren onderzoekt die ten tijde van de vaststelling van de maatregel beschikbaar en voorzienbaar waren.
109. Het zesde middel is nauw verbonden met het vijfde. Met dat zesde middel klaagt de Commissie dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het bestreden arrest aldus kan worden uitgelegd dat daarin de conclusie wordt getrokken dat de Commissie haar verplichting tot het verrichten van een zorgvuldig en onpartijdig onderzoek heeft geschonden.(44) De Commissie stelt dat de haar opgelegde bewijslast te zwaar was. Haars inziens is dat met name het geval omdat het bestreden arrest niet voldoende aanwijzingen verschaft over de wijze waarop de vereiste bewijsdrempel moet worden bereikt.
110. Frucona voert aan dat het Gerecht duidelijk het verzuim van de Commissie heeft bekritiseerd om onder andere de aard en de methodologie na te gaan die ten grondslag lagen aan de waarderingen die zij heeft gebruikt bij de toepassing van het criterium van de particuliere marktdeelnemer. Haars inziens heeft het Gerecht terecht geconcludeerd dat de Commissie haar conclusies niet genoegzaam had gestaafd.
2. Beoordeling
111. Er is sprake van een verband tussen het vijfde en het zesde middel. Daarom is het passend deze gezamenlijk te bespreken.
112. De twee overige middelen hebben betrekking op de vergelijking van de akkoordprocedure met enerzijds de faillissementsprocedure en anderzijds de fiscale executieprocedure. Deze middelen richten zich meer bepaald op de omvang van de verplichtingen van de Commissie bij de toepassing van het criterium van de particuliere marktdeelnemer. De Commissie stelt dat het bestreden arrest berust op een onjuiste rechtsopvatting omdat het Gerecht niet inzichtelijk heeft gemaakt dat het litigieuze besluit een kennelijke beoordelingsfout bevat met betrekking tot de toepassing van het criterium van de particuliere marktdeelnemer.
a) Beoordelingsfactoren
113. Om te beginnen zijn de factoren voor de beoordeling die moet worden verricht indien het criterium van de particuliere marktdeelnemer wordt toegepast, in de rechtspraak van het Hof reeds omschreven.
114. In de eerste plaats heeft het Hof in het arrest Frucona I geoordeeld dat teneinde na te gaan of de begunstigde onderneming kennelijk geen vergelijkbare faciliteiten zou hebben gekregen van een particuliere marktdeelnemer wiens situatie die van een openbare schuldeiser het dichtst benadert en die betaling wenst te verkrijgen van de bedragen die hem verschuldigd zijn door een schuldenaar met financiële problemen, de Commissie een algehele beoordeling moet verrichten. Deze beoordeling moet rekening houden met alle relevante gegevens van de zaak op basis waarvan kon worden vastgesteld of de begunstigde onderneming kennelijk geen vergelijkbare betalingsfaciliteiten van een dergelijke particuliere schuldeiser zou hebben gekregen.(45) Voor dat geval heeft het Hof eveneens opgemerkt dat als relevant moet worden beschouwd alle informatie die in aanzienlijke mate invloed kan hebben op de besluitvorming van een normaal voorzichtige en verstandige particuliere schuldeiser wiens situatie die van de openbare schuldeiser het dichtst benadert en die betaling wenst te verkrijgen van de bedragen die een schuldenaar in betalingsmoeilijkheden hem verschuldigd is.(46)
115. In de tweede plaats heeft het Hof, ongetwijfeld om de op de Commissie rustende verplichtingen bij de toepassing van het criterium van de particuliere marktdeelnemer af te bakenen, geoordeeld dat alleen de gegevens die beschikbaar en de ontwikkelingen die voorzienbaar zijn op het ogenblik waarop de beslissing om de investering te doen is genomen, relevant zijn.(47)
116. Een andere korte opmerking die ik wens te maken voordat ik de twee overige middelen van de Commissie onderzoek, heeft betrekking op de bevoegdheid van het Hof in hogere voorziening: in het kader van een hogere voorziening is het niet de taak van het Hof de feiten of het bewijs opnieuw te beoordelen. In lijn daarmee verlangt de Commissie dan ook niet zozeer een nieuwe beoordeling van de feiten of het bewijs, maar betoogt zij dat het Gerecht bij de beoordeling van de gegevens in het dossier voor de Commissie een nieuw vereiste heeft ingevoerd met betrekking tot de toepassing van het criterium van de particuliere marktdeelnemer.
b) Bevoegdheid van het Gerecht om de gegevens in het dossier te beoordelen
117. In het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie bij de toepassing van het criterium van de particuliere marktdeelnemer moest nagaan of een normaal voorzichtige en verstandige particuliere schuldeiser wiens situatie die van de Slowaakse autoriteiten het dichtst benadert en die betaling van de hem verschuldigde bedragen wenst te verkrijgen, het voorstel van crediteurenakkoord kennelijk niet zou hebben aanvaard. Daartoe moest zij om het voordeligste alternatief te vinden, de voor‑ en nadelen van elke procedure vergelijken uit het oogpunt van de belangen van een particuliere schuldeiser.(48)
118. In het bestreden arrest is eerst de faillissementsprocedure aan de orde geweest als mogelijk alternatief voor de akkoordprocedure. Het Gerecht heeft de door de Commissie in het litigieuze besluit toegepaste liquidatiefactoren betreffende de kortetermijnvorderingen en de niet-vlottende activa (productiefaciliteiten en machines) beoordeeld.(49) Het heeft geoordeeld dat de gegevens van het administratieve dossier de vaststelling door de Commissie van de vermoedelijke opbrengst in het kader van een faillissement niet genoegzaam kunnen schragen. Het heeft verder geoordeeld dat de Commissie, teneinde dat te verhelpen, had moeten proberen aanvullende informatie te verkrijgen om haar conclusies te verifiëren en te staven.(50)
119. In het bestreden arrest is vervolgens de fiscale executieprocedure behandeld. In dat verband heeft het Gerecht zijn standpunt herhaald dat de uit de beoordeling van de niet-vlottende activa en de vorderingen getrokken conclusies niet genoegzaam waren onderbouwd.(51) Het heeft vervolgens drie andere kwesties belicht die zijns inziens het litigieuze besluit eveneens aantastten met betrekking tot de beoordeling van de fiscale executieprocedure: de Commissie had nagelaten de duur van deze procedure op juiste wijze in te schatten, zij had de aan deze procedure verbonden kosten niet onderzocht en had geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat de onderneming gedurende de procedure failliet zou kunnen gaan.(52)
120. De Commissie stelt dat de oordelen van het Gerecht neerkomen op een nieuw vereiste waaraan de Commissie moet voldoen bij de toepassing van het criterium van de particuliere marktdeelnemer: zij moet ambtshalve het gedrag van de ideale, rationale en volledig geïnformeerde hypothetische particuliere marktdeelnemer reconstrueren.
121. Mijns inziens zijn de klachten van de Commissie ongegrond.
122. Een punt van bijzonder belang is hier dat het de taak van het Gerecht is om niet enkel de feitelijke juistheid, de betrouwbaarheid en de samenhang van de aangevoerde gegevens te controleren, maar het moet ook nagaan of deze gegevens het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.(53)
123. Het Gerecht achtte dat in wezen niet het geval. Het is zowel met betrekking tot de beoordeling van de faillissementsprocedure als met betrekking tot de beoordeling van de fiscale executieprocedure, tot dat oordeel gekomen.(54)
124. Met betrekking tot de liquidatiefactoren stelt de Commissie dat het bestreden arrest geen aanwijzingen verschaft aangaande de aanvullende informatie die zou moeten zijn verkregen om de vereiste bewijsdrempel te bereiken. Het aldus aan de Commissie opgelegde vereiste zou in strijd zijn met de grondgedachte van het criterium van de particuliere marktdeelnemer zelf; namelijk de „subjectieve gemoedstoestand” beoordelen van de overheidsinstantie ten tijde van het besluit.
125. Een nadere blik op het bestreden arrest staaft dat standpunt volgens mij niet. Uit het bestreden arrest kan zelfs worden afgeleid dat het litigieuze besluit wat de niet-vlottende activa betreft, wordt bekritiseerd omdat het gebruik van een liquidatiefactor van 97 % niet wordt onderbouwd.(55) Het bestreden arrest bekritiseert in de tweede plaats, wat betreft de vorderingen, het litigieuze besluit omdat de keuze van een liquidatiefactor van 59 % niet is onderbouwd.(56) Het door het Gerecht geconstateerde probleem is met andere woorden dat in het litigieuze besluit te werk wordt gegaan op basis van niet onderbouwde veronderstellingen met betrekking tot de waarde van de activa van de onderneming in geval van liquidatie.
126. Dat brengt mij bij het arrest Buczek Automotive, waarnaar het bestreden arrest verwijst. De Commissie tracht een onderscheid te maken tussen het onderhavige geval en het arrest Buczek Automotive. Zij stelt met name dat de aard van de in dat geval vastgestelde fouten niet vergelijkbaar is met die van de feiten die in eerste aanleg zijn vastgesteld in het onderhavige geval: in het arrest Buczek Automotive is met betrekking tot één kwestie vastgesteld dat het administratieve dossier geen gegevens bevatte ter ondersteuning van de conclusie van de Commissie.(57) De Commissie merkt verder op dat het onderhavige geval verschillend is omdat in het litigieuze besluit niet is gepoogd vast te stellen wat een particuliere marktdeelnemer zou hebben gedaan.
127. In de eerste plaats vormt het beweerde verschil tussen beide gevallen een onderscheid zonder een verschil: hooguit gaat het om een gradueel verschil. In het arrest Buczek Automotive waren er geen gegevens verstrekt ter onderbouwing van de conclusie dat alleen faillissement een doelmatige inning van de schuld mogelijk maakte. Evenzo is in het bestreden arrest geoordeeld dat het litigieuze besluit een reeks conclusies heeft getrokken die niet waren onderbouwd met voldoende robuuste gegevens uit het administratieve dossier.(58) Het komt mij in de tweede plaats voor dat in het litigieuze besluit in feite is vastgesteld wat een particuliere marktdeelnemer zou hebben gedaan. Daarin wordt de conclusie getrokken dat een particuliere marktdeelnemer niet met het voorgestelde akkoord zou hebben ingestemd: een particuliere marktdeelnemer zou de voorkeur hebben gegeven aan elk van de alternatieven boven het crediteurenakkoord.(59)
128. Er moet in elk geval worden opgemerkt dat het bestreden arrest niet louter is gebaseerd op het arrest Buczek Automotive. Het is eveneens gebaseerd op vaste beginselen volgens welke de (algehele) beoordeling van de Commissie moet zijn gebaseerd op feitelijk juiste, betrouwbare en samenhangende informatie.(60) Van wezenlijker belang is dat, zoals het Hof heeft uiteengezet, bij deze beoordeling rekening moet worden gehouden met alle relevante gegevens die de Commissie behulpzaam kunnen zijn om vast te stellen of de begunstigde onderneming kennelijk geen vergelijkbare faciliteiten zou hebben gekregen van een particuliere schuldeiser: alle informatie die in aanzienlijke mate invloed kan hebben op de besluitvorming van een normaal voorzichtige en verstandige particuliere schuldeiser wiens situatie die van de overheidsinstantie het dichtst benadert, moet als relevant worden beschouwd.(61)
129. De rechters van de Europese Unie mogen hun eigen beoordeling niet in de plaats stellen van de complexe economische beoordelingen van de Commissie op het gebied van staatssteun. Desalniettemin blijft het feit dat de rechters van de Europese Unie in staat moeten zijn om te toetsen of deze beoordelingen zijn gebaseerd op betrouwbare gegevens.
130. Betoogd zou kunnen worden dat de benadering van het Gerecht strikt is. De Commissie stelt mijns inziens evenwel ten onrechte dat het oordeel in het bestreden arrest neerkomt op de invoering van een nieuw vereiste om het gedrag van een hypothetische, ideale en rationale particuliere marktdeelnemer te reconstrueren.
131. Niets in het bestreden arrest duidt erop dat de Commissie wordt verplicht verder te kijken dan de informatie die ten tijde van de vaststelling van de aan de orde zijnde maatregel beschikbaar was. Bij de beoordeling van de gegevens van het dossier betreffende de liquidatiefactoren heeft het Gerecht simpelweg de conclusie getrokken dat de overgelegde gegevens niet volstonden om de conclusies in het litigieuze besluit met betrekking tot het voldoen aan het criterium van de particuliere marktdeelnemer, te schragen. Het Gerecht was met andere woorden niet overtuigd door de gegevens die waren overgelegd om aan te tonen dat er sprake was van een voordeel, gelet op het feit dat geen rekening was gehouden met alle relevante informatie.
132. De situatie die hier aan de orde is, lijkt daarbij op de situatie in het arrest Tetra Laval aangezien het Gerecht in het onderhavige geval geen voorwaarde aan de bewijsvereisten toegevoegd. Het heeft enkel geoordeeld dat de verstrekte gegevens de stellingen van de Commissie niet overtuigend hebben onderbouwd.(62)
133. De grens tussen onderbouwde en niet-onderbouwde conclusies is soms wellicht moeilijk te trekken. Daarom moet het in het onderhavige geval aan het Gerecht worden overgelaten de noodzakelijke beoordeling van de gegevens te verrichten, zonder onnodige tussenkomst van het Hof.
134. Dat brengt mij bij de argumenten van de Commissie met betrekking tot de beoordeling van de fiscale executieprocedure, die aanleiding geven tot de volgende opmerkingen.
135. Met betrekking tot de vaststelling van activa en de gebruikte liquidatiefactoren, moet de conclusie hetzelfde zijn als in het geval van de faillissementsprocedure: het Gerecht heeft, gelet op zijn bevoegdheid om de feiten en het bewijs te beoordelen, terecht geoordeeld zoals het heeft gedaan.
136. Daarbij merk ik op dat de Commissie niet specifiek de analyse van het Gerecht ter discussie heeft gesteld aangaande drie andere kwesties die volgens laatstgenoemde het litigieuze besluit eveneens aantastten: het ontbreken van een juiste inschatting van de duur van de fiscale executieprocedure, van de aan deze procedure verbonden kosten en van de mogelijkheid dat de onderneming gedurende de procedure failliet zou kunnen gaan.
137. Het valt moeilijk te betogen dat een normaal voorzichtige en verstandige particuliere schuldeiser wiens situatie die van de lokale belastingdienst het dichtst benadert deze factoren simpelweg zou kunnen negeren. Het Hof heeft in het arrest Frucona I betreffende faillissement reeds geoordeeld dat de duur van de procedure een factor is die in aanzienlijke mate van invloed kan zijn op de besluitvorming van een normaal voorzichtige en verstandige particuliere schuldeiser.(63) Hetzelfde moet gelden voor de fiscale executieprocedure. Daarbij zijn de aan deze procedure verbonden kosten en de noodzaak om de mogelijkheid van faillissement tijdens deze procedure onder ogen te zien, ongetwijfeld zeer relevante factoren voor elke normaal voorzichtige en verstandige schuldeiser die betaling van de hem verschuldigde bedragen wenst te verkrijgen van een schuldenaar in financiële moeilijkheden. Deze bevindingen zijn mijns inziens op zichzelf voldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat de Commissie geen rekening had gehouden met alle relevante informatie bij de toepassing van het criterium van de particuliere marktdeelnemer overeenkomstig de uit het arrest Frucona I voortvloeiende rechtspraak.(64)
138. Aangezien de Commissie deze bevindingen in het bestreden arrest niet heeft aangevochten, moeten haar argumenten aangaande de fouten wat betreft de beoordeling van de toepassing van het criterium van de particuliere marktdeelnemer met betrekking tot de fiscale executieprocedure in deze omstandigheden als niet doeltreffend worden beschouwd.
139. Afrondend is het aan de Commissie om een onpartijdig en zorgvuldig onderzoek te verrichten teneinde vast te stellen of een maatregel staatssteun vormt in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Daarbij moet zij haar conclusies onderbouwen met feitelijk juiste, betrouwbare en samenhangende gegevens. Deze gegevens moeten alle relevante informatie bevatten om te concluderen dat een maatregel staatssteun vormt. In het onderhavige geval heeft het Gerecht geoordeeld dat de in het litigieuze besluit getrokken conclusies met betrekking tot de voordelen en nadelen van de alternatieven voor de akkoordprocedure niet waren gebaseerd op alle relevante informatie. Dat komt niet neer op het toevoegen van een nieuw vereiste aan de bewijsvereisten.
140. Ik ben derhalve van mening dat het vijfde en het zesde middel ook ongegrond zijn.
F. Conclusie
141. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de hogere voorziening af te wijzen en de Commissie te verwijzen in de kosten.