FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
JULIANE Kokott
föredraget den 23 Februari 20061(1)
Mål C-95/04 P
British Airways plc
mot
Europeiska gemenskapernas kommission
Med stöd av:
Virgin Atlantic Airways Ltd
”Överklagande – Missbruk av dominerande ställning (artikel 82 EG) – British Airways – Avtal med resebyråer – Provisioner och andra förmåner beroende av den individuella försäljningen av British Airways flygbiljetter”
I – Inledning
1. Till grund för detta mål ligger ett konkurrensförfarande hos kommissionen avseende vissa provisioner och förmåner som det brittiska flygbolaget British Airways plc (nedan kallat British Airways) beviljade resebyråer i Förenade kungariket och som grundades på försäljningen av British Airways-biljetter. I förfarandet fastställde kommissionen att British Airways hade missbrukat sin dominerande ställning på marknaden (artikel 82 EG) och påförde därför bolaget böter med 6 800 000 euro.
2. Kommissionens beslut av den 14 juli 1999(2) (nedan kallat det omtvistade beslutet) fastställdes i sin helhet av förstainstansrätten genom dom av den 17 december 2003 i mål T-219/99(3) (nedan kallad den överklagade domen).
3. British Airways har överklagat förstainstansrättens dom och domstolen skall nu avgöra överklagandet. Kärnfrågan i överklagandet gäller klarläggande av under vilka omständigheter ett företag med en dominerande ställning på den marknaden genom att bevilja bonusar missbrukar sin ställning i den mening som avses i artikel 82 EG.
II – Tillämpliga bestämmelser
4. Den bestämmelse som i detta fall skall tillämpas är artikel 82 EG som har följande lydelse:
”Ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna är, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet.
Sådant missbruk kan särskilt bestå i att
a) direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningsvillkor eller andra oskäliga affärsvillkor,
b) begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna,
c) tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel,
d) ställa som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.”
III – Bakgrund och förfarande
A – Bakgrund
5. Det konkurrensförfarande som har gett upphov till detta mål inleddes på grund av klagomål från Virgin Atlantic Airways Ltd (nedan kallat Virgin) som är en av British Airways konkurrenter(4). Det rör konkurrensen inom marknaden för resebyråtjänster för flygresor i Förenade kungariket inom vilken British Airways enligt kommissionen var den dominerande köparen.(5)
6. Inom ifrågavarande marknad tillhandahåller resebyråer flygbolagen tjänster som består i att marknadsföra flygbolagens flygtjänster, hjälpa passagerarna att välja lämpliga flygtjänster och fullgöra förvaltningsuppgifterna (utställa flygbiljetter, ta emot passagerarnas avgifter och inbetala dessa till flygbolaget). Som vederlag för dessa tjänster betalar flygbolagen resebyråerna provision på deras försäljning av flygbiljetter.(6)
7. British Airways ingick avtal med de resebyråer i Förenade kungariket som är anslutna till International Air Transport Association (IATA), vilka avtal gav resebyråerna rätt till en grundprovision av standardtyp på deras försäljning av British Airways flygbiljetter. Åren 1976–1997 uppgick provisionen till 9 procent på försäljningen av utrikesresor och 7,5 procent på försäljningen av inrikesresor.(7) Därefter erhöll resebyråerna rätt till en ny enhetlig provision med 7 procent på försäljningen av alla flygbiljetter som sålts i Förenade kungariket.(8)
8. Förutom systemet med grundprovision ingick British Airways med de IATA-anslutna resebyråerna avtal som innehöll tre särskilda incitamentsystem, nämligen marknadsföringsavtal (Marketing Agreements), globala avtal (Global Agreements) och slutligen ett resultatbonussystem (Performance Reward Scheme).(9)
9. Beträffande marknadsföringsavtalen och de globala avtalen har förstainstansrätten konstaterat följande(10):
”6 Det första incitamentsystem som British Airways införde var så kallade marknadsföringsavtal, som gav vissa IATA-anslutna resebyråer i Förenade kungariket ytterligare ersättning utöver grundprovisionen, nämligen följande:
– En resultatbonus, och därutöver viss särskild bonus som bygger på hur omfattande försäljningen för British Airways är per sektor.
– Kontantersättning från en fond som resebyråerna skulle använda till utbildning av sin personal.
– Kontantersättning från British Airways affärsutvecklingsfond för att öka intäkterna. Varje resebyrå skulle använda medlen för att finansiera marknadsföringsåtgärder till förmån för [British Airways].
7 Enligt marknadsföringsavtalen var resebyråerna i Förenade kungariket även skyldiga att inte behandla British Airways mindre förmånligt än något annat flygbolag, bland annat vad gäller exponering av flygbolagens priser, produkter, broschyrer och tidtabeller.
8 Marknadsföringsavtalen ingicks med en löptid på ett år och slöts i princip bara med IATA-anslutna resebyråer i Förenade kungariket som varje år sålde British Airways-biljetter för över 500 000 GBP (nedan kallade trafikintäkter). Resebyråer med årliga trafikintäkter över 500 000 GBP men under 10 miljoner GBP erbjöds standardmarknadsföringsavtal. British Airways förhandlade fram individuellt utformade marknadsföringsavtal med resebyråer som hade trafikintäkter på över 10 miljoner GBP.
9 Resultatbonusen var progressiv och beräknades på hur mycket en resebyrå ökat trafikintäkterna för British Airways. Förutom den sedvanliga resultatbonusen gav vissa linjer rätt till en särskild resultatbonus.
10 För att resultatbonusen eller den särskilda resultatbonusen skulle utbetalas krävdes att resbyråerna varje år ökade försäljningen av British Airways biljetter. Visserligen utbetalades i allmänhet ingen av de båda typerna av bonus för inrikesresor i Förenade kungariket med British Airways, men inrikesresorna hade betydelse för att nå riktvärdet för försäljningen, vilket beräknades på de totala trafikintäkterna, vilka omfattade lång- och kortdistansflygningar samt inrikesresor.
11 Förutom marknadsföringsavtalen ingick British Airways en annan typ av incitamentavtal (nedan kallade de globala avtalen) med tre IATA-anslutna resebyråer. Under vintersäsongen 1992/93 inrättade British Airways en annan typ av incitamentavtal (nedan kallade de globala avtalen) tre IATA-anslutna resebyråer. Avtalen gav resebyråerna rätt till en tilläggsbonus som beräknades på hur mycket British Airways andel av byråernas världsomspännande försäljning hade ökat.”
10. När det gäller det nya resultatbonussystem som British Airways tillämpade från den 1 januari 1998 har förstainstansrätten konstaterat följande(11):
”14 Den 17 november 1997 tillställde British Airways alla resebyråer i Förenade kungariket ett brev och beskrev villkoren för en tredje typ av incitamentavtal, som bestod i ett nytt resultatbonussystem som skulle tillämpas från den 1 januari 1998 (nedan kallat det nya resultatbonussystemet).
15 Förutom den nya fasta provisionen på 7 procent, som tillämpades på samtliga biljetter som såldes i Förenade kungariket, kunde varje resebyrå erhålla en tilläggsbonus på högst 3 procent för utrikesbiljetter och 1 procent för inrikesbiljetter. Hur stor den variabla bonusen på inrikes- och utrikesbiljetterna blev berodde på hur mycket resebyråerna sålde för British Airways räkning. Resultatnivån mättes genom att resebyråns sammanlagda trafikintäkter från försäljningen av British Airways-biljetter som utfärdats en viss kalendermånad jämfördes med resultaten samma månad föregående år.
16 När det gäller utrikesbiljetter fick resebyråerna enligt det nya resultatbonussystemet förutom grundprovisionen på 7 procent ytterligare 0,1 procent i variabel bonus för varje procentenhet över resultatriktvärdet på 95 procent. För inrikesbiljetter gav varje treprocentig ökning av resultatriktvärdet på 95 procent rätt till 0,1 procent i variabel bonus. Det högsta variabla belopp som resebyråerna kunde få enligt det nya resultatbonussystemet var 3 procent för utrikesbiljetter och 1 procent för inrikesbiljetter och i båda fallen krävdes en resultatnivå på eller över 125 procent.
17 Om resebyrån en viss kalendermånad nådde resultatnivån 112 procent för utrikesbiljetterna gav det en variabel bonus på 1,7 procent av månadens bonusinkomster för utrikesresor ((112 – 95) x 0,1 procent). För inrikesbiljetterna gav samma resultatnivå dock en variabel bonus på 0,5 procent av kalendermånadens bonusinkomster för inrikesresor ((112 – 95) : 3 x 0,1 procent). Den variabla bonusen betalades enligt resultatbonussystemet ut varje månad.
18 Det nya resultatbonussystemet var avsett att gälla till och med den 31 mars 1999. För december 1997 inrättade British Airways ett övergångssystem som innebar att det nya resultatbonussystemet användes tillsammans med de tidigare standardprovisionerna på 9 procent för utrikesbiljetter respektive 7,5 procent för inrikesbiljetter. Den 8 februari 1999 tillkännagav British Airways att systemet inte skulle förlängas under räkenskapsåret 1999/2000.”
11. Enligt kommissionens skäl, som förstainstansrätten har återgett i den överklagade domen,(12) kan effekten av de beskrivna provisionssystemen förtydligas på följande sätt:
”29. De ovan beskrivna provisionssystemen för resebyråer har ett tydligt gemensamt drag. Varje gång försäljningsökningsmålen uppnås ökar provisionen på alla biljetter resebyrån sålt, inte bara på de biljetter som sålts efter det att målet nåtts. Marknadsföringsavtalen ger resebyråerna ett högre bonusbelopp per biljett, räknat på hela biljettförsäljningen. Resultatbonussystemet ger en högre procentuell provisionssats på resebyråernas sammanlagda biljettförsäljning. Det innebär att resebyråer som är nära att nå en av trösklarna för att höja provisionssatsen kan påverka provisionsintäkterna kraftigt genom att sälja relativt få ytterligare biljetter för British Airways. För att motverka den effekten måste konkurrenter till British Airways erbjuda en mycket högre provisionssats på alla biljetter byrån säljer om vill sporra resebyråerna till att föra över en del av försäljningen till dem.
30. Ett exempel illustrerar effekterna av British Airways provisionssystem. Låt oss anta att en resebyrå säljer utrikesbiljetter för 100 000 [GBP] en månad under referensåret. Om resebyrån en månad säljer utrikesbiljetter med British Airways för 100 000 [GBP] ger det en grundprovision på 7 procent och en resultatbonus på 0,5 % ((100 – 95) x 0,1 %) eller en sammanlagd provisionsinkomst på 7 500 [GBP] på försäljningen av utrikesbiljetter (100 000 x (7 % + 0,5 %)). Om 1 % av försäljningen av utrikesbiljetter förs över till någon av British Airways konkurrenter sjunker resultatbonusen till 0,4 % ((99 – 95) x 0,1) och den lägre taxan tillämpas då på hela resebyråns biljettförsäljning för British Airways. Resebyråns provisionsinkomster på försäljningen av utrikesbiljetter med British Airways sjunker till 7 326 [GBP] (99 000 x (7 % + 0,4 %)). Om försäljningen av utrikesbiljetter med British Airways minskar med 1 000 [GBP] ger det alltså provisionsförluster på 174 [GBP]. Provisionsmarginalen blir därmed 17,4 %. I praktiken innebär detta att konkurrenter till British Airways som har tillräcklig kapacitet att överta flygningar för 1 000 [GBP] i sålda biljetter från British Airways måste erbjuda 17,4 % i försäljningsprovision om inte resebyrån skall förlora på affären [genom förlorade provisionsintäkter från British Airways]. Visserligen måste även British Airways erbjuda den högre provisionsmarginalen på försäljningsökningar men gynnas ändå jämfört med nya konkurrenter, som ju måste erbjuda den högre provisionen på hela försäljningen. …
Effekten blir ännu kraftigare om riktvärdet på resebyråernas biljettförsäljning för British Airways räknas ut på en procentandel som består av ett färre antal biljetter. Effekten ökar också om resebyrån både får tilläggsbonus enligt resultatbonussystemet och annan provision enligt marknadsföringsavtal.”
B – Det omtvistade beslutet
12. I det omtvistade beslutet har kommissionen konstaterat att British Airways, genom att tillämpa provisionssystemen(13), det vill säga marknadsföringsavtalen och det nya resultatbonussystemet, på resebyråerna i Förenade kungariket har missbrukat sin dominerande ställning på den brittiska marknaden för resebyråtjänster för flygresor(14).
13. Båda provisionssystemen(15) utgjorde för det första ett ekonomiskt incitament för resebyråerna att bibehålla eller öka sin försäljning av British Airways-biljetter i stället för att sälja sina tjänster till British Airways konkurrenter, eftersom incitamenten inte var beroende av den totala storleken på resebyråernas försäljning av British Airways-biljetter(16). För det andra påtvingades de berörda resebyråerna olika villkor för likvärdiga transaktioner(17). Slutligen har kommissionen konstaterat att British Airways missbruk av sin ställning inom marknaden för resebyråtjänster för flygresor snedvred konkurrensen inom de brittiska marknaderna för lufttransporttjänster i Förenade kungariket(18).
14. Det omtvistade beslutets slut har i utdrag följande lydelse:
”Artikel 1
British Airways … har överträtt artikel 82 [EG] genom att tillämpa provisionssystem och andra incitament på resebyråer, från vilka företaget köper resebyråtjänster för flygresor i Förenade kungariket, som genom att belöna resebyråernas lojalitet och diskriminera mellan resebyråer har till syfte och resultat att utestänga British Airways konkurrenter från marknaden för lufttransport i Förenade kungariket.
Artikel 2
För de överträdelser som avses i artikel 1 skall British Airways … åläggas böter om 6,8 miljoner euro. …”
C – Förfarandet vid förstainstansrätten
15. British Airways överklagade den 1 oktober 1999 kommissionens beslut till förstainstansrätten och yrkade att förstainstansrätten skulle ogiltigförklara beslutet och förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna. Kommissionen yrkade att klagomålet skulle ogillas och att British Airways skulle förpliktas att betala rättegångskostnaderna.
16. Genom beslut av den 9 februari 2001 fick Virgin tillstånd att intervenera till stöd för kommissionen. Däremot avslogs det franska flygbolaget Air Frances ansökan om att få intervenera till stöd för British Airways.
17. Genom den överklagade domen har förstainstansrätten ogillat British Airways talan och förpliktat British Airways att bära sina egna rättegångskostnader och att ersätta kommissionens och intervenientens rättegångskostnader.
18. British Airways har nu i överklagandet, som inkom till domstolens kansli den 26 februari 2004, yrkat att domstolen skall
– helt eller delvis upphäva den överklagade domen,
– undanröja eller sänka British Airways påförda böter med ett belopp som domstolen bedömer som lämpligt, och
– vidta annan åtgärd som domstolen finner nödvändig.
19. Kommissionen har yrkat att domstolen skall
– ogilla överklagandet, och
– förplikta British Airways att ersätta rättegångskostnaderna.
20. Virgin har yrkat att domstolen skall
– avvisa British Airways överklagande eller förklara att överklagandet är uppenbart ogrundat och enligt artikel 119 i domstolens rättegångsregler ogilla överklagandet genom ett motiverat beslut,
– i andra hand ogilla British Airways överklagande och fastställa den överklagade domen i dess helhet, och
– i vart fall förplikta British Airways att ersätta rättegångskostnaderna för överklagandet.
21. Domstolen har först behandlat överklagandet skriftligen och därefter hållit muntlig förhandling den 15 december 2005.
IV – Bedömning
22. I överklagandet har British Airways inte längre åberopat alla de invändningar bolaget gjorde vid förstainstansrätten. Framför allt har British Airways inte invänt mot vare sig kommissionens definition av marknaden eller dess fastställande av British Airways dominerande ställning på marknaden. British Airways fem grunder för överklagandet avser i stället enbart de skäl för att företaget har missbrukat sin dominerande ställning på marknaden i den mening som avses i artikel 82 EG som förstainstansrätten har anfört under punkterna 227–300 i den överklagade domen.
A – Inledande anmärkningar
23. Inom tillämpningsområdet för artikel 82 EG är ett företag som har en dominerande ställning på marknaden underkastat vissa begränsningar som inte i samma mån gäller för andra företag. Till följd av det dominerande företagets närvaro på marknaden är nämligen konkurrensen på denna redan försvagad(19). Oberoende av hur företaget har uppnått sin dominerande ställning har det därför ett särskilt ansvar för att inte genom sitt beteende skada en effektiv och icke snedvriden konkurrens inom den gemensamma marknaden(20). Ett förfarande som under normala konkurrensförhållanden är tillåtet kan nämligen utgöra missbruk när det tillämpas av ett företag med en dominerande ställning på marknaden(21).
24. Det är sålunda visserligen riktigt att ett företag med en dominerande ställning på marknaden enligt fast rättspraxis inte kan fråntas rätten att tillvarata sina egna affärsmässiga intressen när dessa angrips och att företaget i rimlig omfattning måste få möjlighet att vidta de åtgärder som det anser lämpliga för att skydda nämnda intressen(22). Företaget har framför allt rätt att tillämpa metoder som hör till en normal konkurrens om varor och tjänster i den mening som avses med konkurrens om prestationer. Missbruk enligt artikel 82 EG och därmed förbjudet är däremot ett affärsbeteende som avviker från normalt beteende på marknaden och kan försvaga den konkurrens som fortfarande föreligger på marknaden(23). Därför är enligt artikel 82 EG inte alla former av priskonkurrens tillåtna(24).
25. I fråga om rabatter och bonusar visar det sig särskilt tydligt att det är svårt att i det enskilda fallet dra gränsen mellan vad som är ett legitimt beteende och vad som är förbjudet missbruk av en dominerande ställning på marknaden.
26. Gemenskapens domstolar har sålunda flera gånger konstaterat att ett dominerande företag genom att bevilja vissa rabatter eller bonusar kan missbruka sin ställning i den mening som avses i artikel 82 EG(25). Detta innebär att affärspartner, särskilt genom trohetsrabatter och trohetsbonusar, i praktiken kan bli så starkt bundna till det dominerande företaget (bonusars och rabatters så kallade lojalitetsskapande effekt), att det blir orimligt svårt för företagets konkurrenter att få avsättning för sina varor (utestängningseffekt, även kallad uteslutningseffekt) varigenom konkurrensen som sådan kan skadas. I slutändan kan detta även medföra nackdelar för konsumenterna.
27. Det är emellertid fortfarande oklart under vilka omständigheter ett företag med en dominerande ställning på marknaden som beviljar rabatter eller bonusar i ett konkret fall missbrukar sin ställning i den mening som avses i artikel 82 EG. I detta mål finns det anledning att i detta sammanhang närmare belysa vissa frågor:
– Under vilka omständigheter är rabatter eller bonusar som beviljas av ett dominerande företag i sig att anse som missbruk? (Den första grunden.)
– Är det nödvändigt att utreda vilka faktiska effekter rabatter eller bonusar som beviljas av ett dominerande företag får för företagets konkurrenter och för konsumenterna? (Den andra, den tredje och den fjärde grunden.)
– Under vilka omständigheter skall rabatter eller bonusar som beviljas av ett dominerande företag anses vara en diskriminering av handelspartner som medför en nackdel för dessa? (Den femte grunden.)
28. I detta sammanhang spelar det för övrigt ingen roll hur kommissionen avser att utforma sin konkurrenspolitik avseende artikel 82 EG i framtiden(26). För det första kan nämligen eventuella nya omständigheter som skall beaktas vid tillämpningen av artikel 82 EG endast vara av intresse för framtida beslut av kommissionen. De kan däremot inte beaktas vid den rättsliga bedömningen av ett beslut som redan har meddelats. För det andra måste kommissionen, även om den ändrar sin praxis, vid tillämpningen av artikel 82 EG även i fortsättningen hålla sig inom den ram som fastställs genom domstolens rättspraxis.
B – Den första grunden: allmänna kriterier för bedömningen av provisionssystem
29. British Airways första grund upptar den ojämförligt största delen av överklagandet. Den hänför sig till punkterna 272–298 i den överklagade domen. Under dessa punkter har förstainstansrätten – liksom tidigare redan kommissionen – konstaterat dels att de bonusar som British Airways beviljar hade en lojalitetsskapande effekt och därför medförde en uteslutningseffekt (utestängningseffekt), dels att de inte heller grundades på någon ekonomisk motprestation.(27)
30. Kärnfrågan i denna av British Airways åberopade grund gäller under vilka omständigheter det i allmänhet kan anses innebära missbruk när ett dominerande företag beviljar rabatter eller bonusar. Den första grunden kompletteras av den andra till och med den fjärde grunden. Med dessa grunder, som skall prövas i anslutning till den första grunden, har British Airways riktat uppmärksamheten på frågan vilka rättsliga krav som gäller för prövningen av vilken effekt sådana rabatter eller bonusar får för konkurrenter och konsumenter.
1. Parternas huvudsakliga argument
31. Parterna tvistar i huvudsak om huruvida förstainstansrätten i förevarande fall har gjort en korrekt tillämpning av domstolens rättspraxis så som denna har utformats i särskilt domarna i målen Hoffmann-La Roche och Michelin I(28).
32. British Airways anser att förstainstansrätten har gjort en felaktig rättstillämpning genom att bedöma företagets provisionssystem enligt ett felaktigt kriterium. Förstainstansrätten har vid sin prövning av frågan om en lojalitetsskapande effekt inte gjort någon skillnad mellan den kundlojalitet som uppnås genom ett missbrukande utestängande beteende och den kundlojalitet som är ett resultat av laglig priskonkurrens. Det hör till den lagliga priskonkurrensens väsen att ett företag måste ha frihet att bevilja sina avtalsparter större rabatter än de som beviljas av dess konkurrenter. De kriterier som förstainstansrätten har tillämpat skapar enligt British Airways en avsevärd rättslig osäkerhet beträffande omfattningen av laglig priskonkurrens och verkar avskräckande för företag. De motverkar därför grundsyftet med gemenskapens konkurrens.
33. Enligt British Airways borde förstainstansrätten i detta fall rätteligen ha tillämpat artikel 82 andra stycket b EG och ha prövat om British Airways faktiskt hade begränsat sina konkurrenters försäljningsmöjligheter och om konsumenterna hade lidit någon skada. För att konkurrenters försäljningsmöjligheter faktiskt skall begränsas krävs det enligt British Airways mer än enbart beviljande av generösa bonusar. En sådan begränsning är överhuvudtaget tänkbar endast i följande två situationer varav ingen är relevant i detta mål:
– För det första när bonusar beviljas på villkor att den som erhåller dem uteslutande eller till största delen arbetar för det dominerande företaget eller använder detta som leverantör.(29)
– För det andra i situationer då den som beviljas bonusarna inte kan fritt välja mellan det dominerande företaget och dess konkurrenter, exempelvis därför att han inte kan räkna med vinst annat än genom en övervägande affärsbindning till det dominerande företaget eller därför att detta utövar en illojal priskonkurrens (”predatory pricing”) och dess konkurrenter inte kan konkurrera med denna.
34. Kommissionen och Virgin anser däremot att de kriterier som förstainstansrätten har tillämpat är korrekta och överensstämmer med hittillsvarande rättspraxis. Förstainstansrättens rättstillämpning är inte felaktig. Virgin har tillagt att ett godtagande av British Airways uppfattning om artikel 82 EG skulle innebära en ändring av rättspraxis vars omfattning skulle vara jämförbar med den som gjordes genom domen i målet Keck och Mithouard(30).
2. Bedömning
35. Vad först gäller British Airways påstående att kriterierna enligt artikel 82 andra stycket b EG inte har tillämpats är det tillräckligt att konstatera att nämnda bestämmelse endast innehåller en exemplifierande uppräkning av olika slag av missbruk av en dominerande ställning(31). Rabatter och bonusar som beviljas av dominerande företag kan strida mot artikel 82 EG även om de inte motsvarar något av de exempel som räknas upp i artikel 82.2(32). Förstainstansrätten har följaktligen inte gjort en felaktig rättstillämpning i detta hänseende.
36. Förstainstansrätten har inte heller i sak felbedömt rättsläget så som detta har tolkats hittills i tillämpad rättspraxis.
a) Det finns ingen slutgiltig definition av vilka typer av rabatter och bonusar som innebär missbruk
37. Det är riktigt att domstolen i var och en av de två av British Airways åberopade domarna har fastställt att vissa rabatter som beviljats av två företag med dominerande ställning på marknaden utgjorde missbruk.
38. Domen i målet Hoffmann-La Roche gällde sålunda rabatter som för det mesta uttryckligen beviljades på villkoret att ifrågavarande avtalspart under en referensperiod, som regel ett eller ett halvt år, täckte hela eller nästan hela sitt behov av vissa vitaminer hos Hoffmann-La Roche(33). Ett sådant rabattsystem ansåg domstolen utgöra missbruk av en dominerande ställning(34). Domstolen konstaterade i nämnda dom att ”trohetsrabatter för att ge köparen incitament att endast köpa från företaget med dominerande ställning är oförenliga med målet att konkurrensen inom den gemensamma marknaden inte skall snedvridas”(35).
39. Även i domen i målet Michelin I fann domstolen det styrkt att en dominerande ställning hade missbrukats(36). Till skillnad från vad som var fallet i målet Hoffmann-La Roche var det dominerande företagets avtalspartner i förstnämnda fall visserligen inte förpliktade att helt eller nästan helt täcka sina behov hos företaget i fråga(37). Den rörliga årsrabatt som Michelin beviljat var emellertid utformad som en ”målrabatt”. För att komma i åtnjutande av rabatten måste Michelins avtalsparter uppnå individuellt utformade försäljningsmål. En avtalsparts försäljningsmål bestämdes med ledning av hur många Michelin-däck denne hade sålt under föregående år(38). Målet Michelin I kännetecknades dessutom av att det förelåg ett flertal faktorer som sammantagna föranledde domstolen att bedöma det av Michelin införda rabattsystemet som missbruk av en dominerande ställning på marknaden. Det omtvistade rabattsystemet grundades dessutom på ”en relativt lång referensperiod” på ett år(39). Avtalsparten hade ingen insyn i systemet, och avståndet mellan Michelins och konkurrenternas marknadsandelar var stort.
40. I motsats till vad British Airways anser går det dock inte att av denna rättspraxis utläsa någon slutgiltig definition av vilka typer av rabatt- och bonussystem som utgör missbruk. Man kan ingalunda av nämnda domar dra slutsatsen att bonusar eller rabatter som beviljats av ett företag med en dominerande ställning inte är missbruk i andra fall än när de faller under de exempel som anges i domarna. I annat fall skulle man nämligen bortse från att enskilda näringsgrenar och marknader kan skilja sig starkt från varandra och även från att ekonomiska förhållanden ständigt förändras, vilket bland annat också kan medföra nya affärsmetoder.
41. Avgörande är i stället de principer som domstolen hittills har tillämpat i rättspraxis och som kan tillämpas även i ett fall som det förevarande.
42. I enlighet därmed skall det för det första prövas om de rabatter eller bonusar som har beviljats av ett företag med en dominerande ställning kan medföra en utestängningseffekt, det vill säga om de är ägnade att försvåra eller till och med omöjliggöra för företagets konkurrenter att få tillträde till marknaden och för företagets avtalsparter att välja sina inköpskällor eller handelspartner. För det andra måste det utredas om de beviljade rabatterna eller bonusarna objektivt sett är ekonomiskt motiverade(40).
43. Därvid kan tvivelsutan frågan efter den objektivt sett ekonomiska motiveringen överhuvudtaget få betydelse endast om de beviljade rabatterna eller bonusarna medför en utestängningseffekt. Båda prövningsfaserna syftar likväl till att avgränsa ett beteende som utgör missbruk från ett lagligt beteende och därmed säkerställa att en legitim priskonkurrens inte hindras på grund av artikel 82 EG.
b) Den första prövningsfasen: huruvida rabatterna eller bonusarna har en utestängningseffekt
44. Förstainstansrätten har till en början med rätta utgått från att även sådana rabattsystem kan strida mot artikel 82 EG vilka inte, som i målet Hoffmann‑La Roche, är knutna till ett uteslutningsvillkor, det vill säga enligt vilka det inte förväntas av avtalsparter att de helt eller nästan helt täcker sitt behov hos det dominerande företaget och helt eller nästan helt utför tjänster enbart för detta(41). Även om ett sådant villkor saknas kan nämligen en utestängningseffekt av ett rabatt- eller bonussystem orsakas av övriga omständigheter i det konkreta fallet(42). Till skillnad från vad British Airways anser är det då nämligen inte heller avgörande om det dominerande företagets avtalsparter överhuvudtaget fortfarande kan välja sina inköpskällor. Artikel 82 EG är nämligen ingalunda tillämplig först när det praktiskt taget inte längre föreligger någon effektiv konkurrens på en marknad. Syftet med artikel 82 EG är tvärtom i lika hög grad att skydda den konkurrens som ännu föreligger på en marknad men har försvagats genom det dominerande företagets närvaro(43). Bestämmelsens tillämpningsområde är i motsvarande grad mera vidsträckt. Det omfattar betydligt fler situationer än de som British Airways har angett som den andra typen av fall i vilka en begränsning av konkurrenternas försäljning kan tänkas(44).
45. Frågan huruvida de rabatter eller bonusar som har beviljats av ett företag med dominerande ställning på marknaden kan antas medföra en utestängningseffekt skall alltså bedömas enbart med ledning av samtliga omständigheter i varje enskilt fall(45). Denna fokusering på omständigheterna i det enskilda fallet säkerställer samtidigt att inga sådana rabatter och bonusar som kan anses utgöra del av en laglig priskonkurrens på ifrågavarande marknad kommer att beaktas vid bedömningen.
46. Bedömningen skall framför allt ske med utgångspunkt i kriterierna och reglerna för beviljandet av rabatter eller bonusar(46). Det skall dessutom undersökas om ifrågavarande rabatt- eller bonussystem totalt sett kan försvåra eller omöjliggöra för det dominerande företagets konkurrenter att få tillträde till marknaden och för dess avtalsparter att välja sina inköpskällor eller handelspartner(47).
47. Även om rättspraxis inte ger en slutgiltig definition av vilka typer av rabatt- och bonussystem som medför en utestängningseffekt kan den dock ge vissa riktmärken för när en sådan utestängningseffekt normalt kommer att inträda. I detta hänseende finns det enligt rättspraxis framför allt tre omständigheter av vilka det kan framgå att de rabatter och bonusar som har beviljats av ett företag med en dominerande ställning inte bara innebär ett särskilt gynnsamt erbjudande på marknaden.
48. För det första kan en utestängningseffekt framför allt orsakas av rabatter och bonusar som beviljas på villkor att individuellt utformade försäljningsmål uppnås (målrabatter eller målbonusar)(48). Om exempelvis ett företag med dominerande ställning på marknaden ställer i utsikt att en avtalspart skall erhålla en rabatt eller bonus om hans försäljning av företagets varor under en viss referensperiod(49) blir lika stor eller större än under jämförelseperioden föregående år, kan det te sig mindre attraktivt för partnern att, om än endast delvis, övergå till att sälja konkurrerande företags varor. Det dominerande företaget kan på detta sätt utöva press på sina avtalsparter och binda dessa till sig. Det kan därigenom stärka sin ställning på marknaden och kanske till och med expandera.(50)
49. De provisionssystem som British Airways tillämpade var enligt förstainstansrätten grundade på just sådana individuellt utformade försäljningsmål, eftersom de var beroende av hur många British Airways-biljetter som varje resebyrå sålde under en viss period(51).
50. För det andra är avtalsparternas bindning till det dominerande företaget och den press som utövas på dem som regel särskilt stark när en rabatt eller en bonus inte grundas enbart på att försäljningen ökar under referensperioden utan också på den totala försäljningen av det dominerande företagets varor under referensperioden. Då kan nämligen till och med redan förhållandevis små förändringar i försäljningen av det dominerande företagets varor, oavsett om de utgör en minskning eller en ökning, få oproportionerliga effekter för ifrågavarande avtalspart. Om denne till exempel säljer färre av det dominerande företagets varor än under jämförelseperioden, om än i obetydlig omfattning, riskerar han att överhuvudtaget inte längre få rabatt eller bonus eller i varje fall att endast få en lägre rabatt eller bonus. Om han däremot säljer fler sådana produkter än under jämförelseperioden, om än i obetydlig omfattning, kan han eventuellt få större rabatt eller bonus, och detta inte bara för framtiden på grund av den ökade försäljningen, utan även i efterhand på den försäljning av varor som redan har skett(52). Detta innebär att avtalsparten under referensperioden kommer att leva i ovisshet om hur stor hans vinstmarginal avseende det dominerande företagets varor i slutändan faktiskt kommer att bli. Detta utgör ett starkt incitament för honom att inte vare sig helt eller delvis övergå till något konkurrerande företag.
51. Att det förhåller sig så har förstainstansrätten också i förevarande fall konstaterat när det gäller British Airways provisionssystem. Sålunda utsträcktes de förmånliga provisionssatserna i efterhand till att gälla på alla British Airways‑biljetter som varje resebyrå sålt, alltså inte endast på dem som sålts efter det att försäljningsmålet hade uppnåtts. För en resebyrås samlade provisionsintäkt kunde det alltså vara av avgörande betydelse om byrån efter det att ett visst försäljningsmål hade uppnåtts kunde sälja ytterligare, om än få, British Airways‑biljetter, eller inte(53). Förstainstansrätten har också hänvisat just till detta, när den har påtalat de höjda provisionssatsernas ”mycket påtagliga marginaleffekt” och understrukit den genomgripande inverkan på provisionssatserna som redan en obetydlig nedgång i försäljningen av British Airways-biljetter kunde medföra(54). Huruvida det i detta sammanhang var meningsfullt att jämställa en riskerad sänkning av provisionssatserna med en ”bestraffning” kan lämnas därhän. Oberoende av ordvalet är det nämligen helt klart vad förstainstansrätten har menat: en, om än obetydlig, nedgång i försäljningen av British Airways-biljetter kunde medföra påtagliga ekonomiska förluster för ifrågavarande resebyrå och därmed effektivt avhålla denna från att erbjuda sina tjänster till British Airways konkurrenter.
52. För det tredje är det särskilt svårt för det dominerande företagets konkurrenter att överbjuda sådana rabatter eller bonusar som grundas på en total försäljning. Det dominerande företaget är nämligen på grund av sin betydligt större marknadsandel som regel en nödvändig handelspartner till motaktörerna på marknaden(55). De rabatter och bonusar knutna till den totala försäljningen som ett dominerande företag beviljar får också i absoluta tal som regel större betydelse än den som även mera generösa anbud från konkurrenterna normalt skulle kunna få. För att kunna locka över det dominerande företagets avtalsparter till sin sida eller i vart fall förmå dessa att leverera tillräckligt många uppdrag måste konkurrenterna erbjuda betydligt större rabatter eller bonusar, vilket ofta är oekonomiskt även om konkurrenterna är lika produktiva som det dominerande företaget(56).
53. I förevarande fall hade British Airways enligt vad förstainstansrätten har konstaterat betydligt fler marknadsandelar än sina fem huvudkonkurrenter i Förenade kungariket. Dessa konkurrenter hade därför inte kunnat bevilja resebyråerna samma förmåner som British Airways(57).
54. Förstainstansrätten har följaktligen följt hittillsvarande rättspraxis och gjort de konstateranden som normalt erfordras när den undersökte om de av British Airways tillämpade provisionssystemen hade en utestängningseffekt (uteslutningseffekt).
55. Såvitt avser bedömningen av förhållandena på marknaden och konkurrenssituationen skall det erinras om att domstolen i ett mål om överklagande inte är behörig att ersätta förstainstansrättens bedömning med sin egen. Utom i det fall då de omständigheter som har underställts förstainstansrätten är oriktiga eller bevisningen har missuppfattats, vilket i förevarande fall inte har gjorts gällande, avser nämnda bedömning nämligen inga rättsfrågor vilka är de enda som kan prövas i ett mål om överklagande (artikel 225.1 EG och artikel 58.1 i EG-stadgan för domstolen)(58). British Airways invändning att dess konkurrenter mycket väl hade haft ekonomiska möjligheter att ge resebyråerna konkurrenskraftiga erbjudanden kan därför inte godtas. Detsamma gäller British Airways påstående att förstainstansrätten hade överskattat provisionssatsernas ”mycket påtagliga marginaleffekt”. Med dessa argument har British Airways i slutändan nämligen begärt en omprövning av förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen som inte får ske inom ramen för ett överklagande.
c) Den andra prövningsfasen: huruvida systemen objektivt sett var ekonomiskt motiverade
56. Förstainstansrätten har i anslutning till prövningen av utestängningseffekten (uteslutningseffekten) helt riktigt tagit upp frågan om British Airways provisionssystem byggde på någon ekonomiskt motiverad motprestation.
57. Inte alla rabatter och bonusar som ett företag med en dominerande ställning på marknaden beviljar sina kunder och som har en utestängningseffekt är nödvändigtvis missbruk och därför förbjudna enligt artikel 82 EG. Enligt fast rättspraxis skall tvärtom endast sådana rabatter och bonusar som inte grundar sig på en ekonomisk motprestation anses utgöra missbruk(59). Om det däremot kan konstateras att rabatter eller bonusar objektivt sett är ekonomiskt motiverade utgör de inte missbruk även om de har en utestängningseffekt.
58. För att förtydliga skillnaden mellan sådana rabatter eller bonusar som objektivt sett är ekonomiskt motiverade och sådana som innebär missbruk ställs ofta mängdrabatter mot trohetsrabatter(60). Domstolen har sålunda bland annat i domen i målet Hoffmann-La Roche(61) anfört följande: ”I motsats till mängdrabatterna, som uteslutande är kopplade till volymen på inköp som görs hos den berörda tillverkaren, tjänar trohetsrabatten till att genom beviljandet av en finansiell förmån hindra att kunderna gör sina inköp hos konkurrerande tillverkare.” Som karakteristiskt för en ekonomiskt motiverad mängdrabatt har domstolen i samma dom angett att rabatten beviljas i förhållande till objektivt bestämda mängder som gäller för alla presumtiva köpare och inte, i den mening som avses med en målrabatt, står i förhållande till de uppskattningar som görs från fall till fall för varje kund, beroende på uppskattningen av dennes förmodade inköpsförmåga(62).
59. Oberoende av användningen av begreppen mängdrabatt och trohetsrabatt skall emellertid frågan huruvida sådana rabatter eller bonusar grundar sig på en ekonomisk motprestation alltid bedömas med ledning av samtliga omständigheter i det konkreta fallet. Avgörande är därvid om den för konkurrensen oförmånliga utestängningseffekten av rabatterna eller bonusarna kan uppvägas eller till och med överträffas av effektivitetsvinster som också är till märkbar fördel för konsumenterna(63). I slutändan blir det därför fråga om att väga för- och nackdelar för konkurrens och konsumenter mot varandra. Om utestängningseffekten av bonus- eller rabattsystem som tillämpas av ett dominerande företag inte medför några märkbara fördelar för konkurrens och konsumenter eller överskrider vad som erfordras för att sådana fördelar skall uppnås innebär systemen i fråga missbruk.
60. Sålunda kan exempelvis en rabatt som står i förhållande till objektivt bestämda mängder som gäller för alla presumtiva köpare normalt vara motiverad av att ifrågavarande producent kan göra kostnadsbesparingar genom att producera större mängder(64). Annorlunda förhåller det sig som regel med en rabatt som är beroende av att ifrågavarande avtalspart uppnår individuellt utformade försäljningsmål och som primärt är inriktad på att binda denne till det dominerande företaget och hindra honom från att övergå till ett konkurrerande företag.
61. I förevarande fall har förstainstansrätten helt riktigt tillämpat nämnda kriterier som kan härledas från hittillsvarande rättspraxis. Rätten har ingående behandlat frågan om British Airways provisionssystem byggde på en ekonomiskt motiverad motprestation(65). Rätten har därvid med rätta inte nöjt sig med att enbart schematiskt kvalificera systemen som mängd- eller trohetsrabatter. Rätten har i detta sammanhang också ingående behandlat British Airways argument, särskilt dem som gällde betydelsen av fasta kostnader och hög beläggning på flygplanen. På grund av sin bedömning av omständigheterna i målet har förstainstansrätten funnit att British Airways provisionssystem inte byggde på någon ekonomiskt motiverad motprestation.
62. I detta sammanhang skall det på nytt erinras om att domstolen i ett mål om överklagande inte är behörig att ersätta förstainstansrättens bedömning av förhållandena på marknaden och konkurrenssituationen med sin egen(66). Därför skall framför allt British Airways upprepade argument avseende betydelsen av fasta kostnader och hög beläggning av flygplanen inte beaktas. Härigenom har British Airways i slutändan nämligen endast begärt en omprövning av förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen som inte får göras inom ramen för ett överklagande.
d) Slutsats i denna del
63. Förstainstansrätten har följaktligen vid sin prövning av British Airways provisionssystem inte gjort någon felaktig rättstillämpning såvitt avser de kriterier som skall tillämpas. Följaktligen kan överklagandet inte vinna bifall på den första grunden.
C – Den andra grunden: huruvida provisionssystemen medförde effekter för konkurrenterna
64. British Airways andra grund har nära samband med den första grunden. Den hänför sig till punkterna 293–298 i den överklagade domen och riktas också mot förstainstansrättens domskäl beträffande effekterna av British Airways provisionssystem. Under nämnda punkter har förstainstansrätten utgått från att det inte behövde styrkas att provisionssystemen konkret hade inverkat på de berörda marknaderna(67). Rätten har likväl funnit att provisionssystemen i förevarande fall uppenbarligen kunde ha en begränsande inverkan på de brittiska marknaderna för resebyråtjänster med flygresor och att kommissionen även konkret hade styrkt att en sådan inverkan förelåg(68).
1. Parternas huvudsakliga argument
65. British Airways har kritiserat förstainstansrätten för att inte ha beaktat att det enligt artikel 82 EG i princip måste prövas hur provisionssystemen inverkar på marknaden. I vart fall är förstainstansrättens domskäl enligt British Airways i detta hänseende ofullständiga och motstridiga. För det första har förstainstansrätten ansett att det som bevis för provisionssystemens konkurrensbegränsande verkan räcker att det styrks att det dominerande företagets ”agerande kan ha en sådan inverkan”(69). För det andra har förstainstansrätten enbart på grund av det förhållandet att resebyråerna vid tidpunkten för de påtalade händelserna skötte 85 procent av försäljningen av samtliga flygbiljetter i Förenade kungariket dragit slutsatsen att British Airways provisionssystem ”utan tvekan [måste] ha medfört” en uteslutningseffekt(70). Förstainstansrätten har dessutom ansett att det saknar betydelse när den konkurrensstridiga effekten av provisionssystemen faktiskt inträdde. Slutligen har förstainstansrätten inte beaktat motbevis av vilka det framgår att British Airways provisionssystem inte har haft någon substantiell utestängningseffekt för konkurrenterna. Under ifrågavarande period sjönk sålunda British Airways marknadsandel medan konkurrenternas ökade.
66. Virgin har gjort gällande att denna grund inte kan tas upp till prövning, medan kommissionen anser att talan inte kan bifallas på den.
2. Bedömning
67. Större delen av British Airways andra grund rör frågan om det, för att man skall kunna anta att det föreligger ett missbruk enligt artikel 82 EG, också måste styrkas att det dominerande företagets beteende har haft faktiska och substantiella effekter för företagets konkurrenter. Detta är en rättsfråga som kan prövas inom ramen för ett överklagande.
68. Övervägandena i detta hänseende skall grundas på det skyddssyfte som skall tillgodoses genom artikel 82 EG. Denna bestämmelse ingår i ett system som skall skydda konkurrensen inom den inre marknaden från snedvridning (artikel 3.1 g EG). Artikel 82 EG är följaktligen, i likhet med övriga konkurrensbestämmelser i fördraget, varken enbart eller i första hand avsedd att skydda enskilda konkurrenters eller konsumenters direkta intressen, utan den skall skydda marknadens struktur och därmed den konkurrens som sådan (som princip) som genom det dominerande företagets närvaro på marknaden är ändå redan försvagad(71). Härigenom skyddas indirekt också konsumenten(72). Om konkurrensen som sådan skadas kan man nämligen befara att det i slutändan också blir till nackdel för konsumenten.
69. Ett dominerande företags beteende skall alltså inte anses innebära missbruk enligt artikel 82 EG först när det konkret inverkar på enskilda marknadsaktörer, oavsett om dessa är konkurrenter eller konsumenter. Missbruk är i stället redan ett beteende av det dominerande företaget som strider mot syftet att skydda konkurrensen inom den inre marknaden från snedvridning (artikel 3.1 g EG)(73). Ett dominerande företag har nämligen, som jag redan har nämnt, ett särskilt ansvar för att inte redan genom sitt beteende skada en effektiv och icke snedvriden konkurrens inom den gemensamma marknaden(74).
70. Därför har även British Airways helt riktigt anfört(75) att det inte är nödvändigt att i varje enskilt fall styrka de konkreta konkurrensstridiga effekterna för konkurrenterna av ett rabatt- eller bonussystem. Redan de besvär och kostnader som konkurrensmyndigheter, domstolar och i förekommande fall enskilda klagande måste ådra sig för att, om än endast initialt, kunna föra en sådan bevisning skulle i många fall vara oproportionerliga.
71. Vad som skall styrkas är i stället ifrågavarande beteendes beskaffenhet att hindra upprätthållande eller utveckling av den konkurrens som ännu föreligger på marknaden genom andra metoder än sådana som avser konkurrens om prestationer och att därigenom motverka syftet att nå en effektiv och icke snedvriden konkurrens inom den gemensamma marknaden. När det gäller rabatter eller bonusar som beviljas av ett företag med en dominerande ställning på marknaden måste det följaktligen styrkas att ifrågavarande rabatter eller bonusar är ägnade(76) att försvåra eller omöjliggöra för företagets konkurrenter att få tillträde till marknaden och för dess avtalsparter att välja mellan flera inköpskällor eller handelspartner(77).
72. Därvid skall bedömningen emellertid, som jag har anfört redan beträffande den första grunden(78), alltid göras med ledning av samtliga omständigheter i det konkreta fallet. Av dessa omständigheter, särskilt av kriterierna och reglerna för att bevilja rabatter eller bonusar och av vissa förhållanden på marknaden, kan det nämligen framgå att ett dominerande företags beteende inte alls var ägnat att hindra konkurrensen inom den berörda marknaden.
73. Det kommer med andra ord an på om de rabatter eller bonusar som beviljas av ett företag med dominerande ställning på marknaden inte bara abstrakt utan även konkret var av beskaffenheten att försvåra eller till och med omöjliggöra för det dominerande företagets konkurrenter att få tillträde till marknaden och för dess avtalsparter att välja mellan flera inköpskällor eller handelspartner.
74. Huruvida däremot missbrukande prismetoder som det dominerande företaget tillämpar har fått den konkurrensstridiga effekten att företagets konkurrenter hindras från att få tillträde till marknaden eller till och med helt utestängs från denna kan i förekommande fall ha betydelse vid beräkningen av storleken på det belopp som skall fastställas vid påförandet av böter(79). British Airways har emellertid i överklagandet inte gjort gällande att förstainstansrätten har beräknat bötesbeloppet felaktigt.
75. Förstainstansrätten har i förevarande fall helt riktigt iakttagit de principer som redovisats under punkterna 67–73 ovan. Rätten har med fog funnit att det räcker att det styrks att det missbruk som det dominerande företaget har gjort sig skyldigt till ”tenderar att begränsa konkurrensen eller med andra ord att företagets agerande [*] kan ha en sådan inverkan” [* På tyska: ”aufgrund seiner Art oder Eignung.” Övers. anm.].(80)
76. Den kritik som British Airways i detta hänseende har riktat mot förstainstansrättens förtydligande av beteendets beskaffenhet håller inte. Den är alltför starkt inriktad på ordalydelsen av en enda passus i domen och grundar sig dessutom på en rent semantisk spetsfundighet, nämligen skillnaden mellan orden ”Art” och ”Eignung” eller – enligt den i den överklagade domen giltiga engelska texten – mellan uttrycken ”capable of having” och ”likely to have”. Det egentliga kriterium som förstainstansrätten i detta fall har tillämpat kommer nämligen till uttryck i formuleringen ”tends to restrict competition” som domstolen använde redan i domen i målet Michelin I(81).
77. Av vissa andra passusar i den överklagade domen framgår det dessutom tydligt att förstainstansrätten i förevarande fall inte har nöjt sig med att rent abstrakt pröva British Airways provisionssystem, utan även med ledning av samtliga omständigheter i målet konkret har bedömt frågan om systemen kunde hindra konkurrensen. Förstainstansrätten har framför allt beaktat de konkreta förhållandena på marknaden, bland annat utvecklingen av British Airways och konkurrenternas marknadsandelar, och den omständigheten att 85 procent av försäljningen av samtliga flygbiljetter inom Förenade kungariket vid tidpunkten för de påtalade händelserna sköttes av resebyråer(82).
78. Sammanfattningsvis skall det därför konstateras att förstainstansrätten inte har förbisett de rättsliga kraven på bevis för att det dominerande företagets beteende kunde hindra konkurrensen. Den andra grunden kan alltså tas upp till prövning, men talan kan inte bifallas på den.
79. Med sina övriga argument i den andra grunden har British Airways i huvudsak gjort gällande att förstainstansrätten inte har fäst tillräckligt avseende vid motbevis, exempelvis minskningen av British Airways marknadsandel, av vilka det framgår att provisionssystemen inte har haft någon effekt för konkurrenterna. British Airways har också hävdat att förstainstansrätten med orätt har grundat sina skäl på den omständigheten att 85 procent av försäljningen av samtliga flygbiljetter inom Förenade kungariket vid tidpunkten för de påtalade händelserna sköttes av resebyråer.
80. I detta hänseende är det tillräckligt att erinra om att domstolen i ett mål om överklagande inte kan ersätta förstainstansrättens bedömning av förhållandena på marknaden och konkurrenssituationen med sin egen bedömning. Förstainstansrätten är nämligen ensam behörig att bedöma de faktiska omständigheterna och bevisningen och denna bedömning kan inte prövas inom ramen för ett överklagande, utom i det fall då uppgifter som underställs förstainstansrätten är oriktiga eller bevisningen missuppfattats, vilket i detta fall inte har gjorts gällande(83). När förstainstansrätten har fastställt eller bedömt de faktiska omständigheterna är domstolen enligt artikel 225 EG endast behörig att pröva den rättsliga bedömningen av dessa omständigheter och de rättsliga följderna därav(84).
81. Frågan huruvida de provisionssystem som British Airways tillämpade kunde skapa en utestängningseffekt på grund av att 85 procent av försäljningen av alla flygbiljetter sköttes av resebyråer ingår också i bedömningen av de faktiska förhållandena på marknaden. Detsamma gäller de slutsatser som förstainstansrätten har dragit av att British Airways marknadsandel minskade under den aktuella perioden. Förstainstansrättens överväganden i detta hänseende avser inte den rättsliga kvalificeringen av British Airways beteende som missbruk, utan faktiska omständigheter som är preliminärfrågor inför denna kvalificering.
82. Den andra grundens andra delgrund kan alltså inte tas upp till prövning.
83. Något annat måste emellertid gälla om förstainstansrätten i sina skäl uppenbart hade gjort ett logiskt tankefel i fråga om betydelsen av minskningen av British Airways marknadsandel. Det måste nämligen vara tillåtet att i ett överklagande anmärka på logiska tankefel likaväl som på oriktiga uppgifter eller missuppfattad bevisning. Även om man vill tolka British Airways argument som ett påstående om ett sådant fel kan argumentet i vart fall inte godtagas. Som förstainstansrätten med rätta har anfört(85) är det i varje fall inte uteslutet att konkurrenternas marknadsandelar hade ökat ännu mer om British Airways provisionssystem inte funnits. Den konstaterade minskningen av British Airways marknadsandel behöver alltså inte nödvändigtvis tolkas som ett tecken på att provisionssystemet saknade verkan.
84. Följaktligen skall talan på den andra grunden avvisas.
D – Den tredje grunden: huruvida provisionssystemen medfört nackdel för konsumenterna i den mening som avses i artikel 82 andra stycket b EG
85. Även den tredje av British Airways åberopade grunden står i nära samband med den första grunden. Med den tredje grunden har British Airways gjort gällande att förstainstansrätten har gjort en felaktig rättstillämpning genom att inte pröva om British Airways beteende medförde en nackdel för konsumenterna i den mening som avses i artikel 82 andra stycket b EG.
86. Som jag redan har nämnt(86) är artikel 82 EG varken enbart eller i första hand avsedd att skydda enskilda konkurrenters och konsumenters direkta intressen, utan den skall skydda marknadens struktur och därmed den konkurrens som sådan (som princip) som ändå redan har försvagats genom det dominerande företagets närvaro på marknaden. Artikel 82 EG är följaktligen tillämplig inte bara på beteenden, som kan orsaka konsumenterna direkta skador utan även på beteenden som indirekt är skadliga för konsumenterna därigenom att de påverkar strukturen för effektiv konkurrens i den mening som avses i artikel 3.1 g EG(87).
87. Det behöver alltså endast styrkas att det rabatt- eller bonussystem som tillämpas av ett företag med en dominerande ställning på marknaden är av beskaffenhet att försvåra eller omöjliggöra för dess konkurrenter att få tillträde till marknaden och för dess avtalsparter att välja mellan olika inköpskällor eller handelspartner, med mindre än att systemet objektivt sett är ekonomiskt motiverat. Om det föreligger ett sådant hinder för den konkurrens som fortfarande finns på marknaden kan det antas att detta även indirekt blir till nackdel för konsumenterna.
88. Detta är inte oförenligt med att det i artikel 82 andra stycket b EG uttryckligen talas om en begränsning av produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna. Nämnda bestämmelse innehåller nämligen endast exempel på hur ett dominerande företag kan missbruka sin ställning(88). Varken kommissionen eller förstainstansrätten har i förevarande fall åberopat något av dessa exempel. Rabatter och bonusar som beviljas av ett dominerande företag kan strida mot artikel 82 EG även om de inte faller under de exempel som anges i artikel 82.2(89).
89. Även om artikel 82 andra stycket b EG skulle tillämpas i ett fall som det förevarande skulle det för att visa att konsumenterna har lidit skada emellertid vara tillräckligt att styrka att de rabatter eller bonusar som, utan att objektivt sett vara ekonomiskt motiverade, har beviljats av ett dominerande företag försvårar eller gör det omöjligt för konkurrenterna att konkurrera med företaget(90). Även i detta hänseende gäller alltså att en indirekt skada för konsumenterna kan antas uppkomma om det visar sig att ett dominerande företags beteende är av beskaffenheten att menligt påverka konkurrensens struktur, såvida inte beteendet objektivt sett är ekonomiskt motiverat.
90. Förstainstansrätten har anfört just dessa skäl i den överklagade domen(91).
91. Mot denna bakgrund finns det inget som tyder på att förstainstansrätten har gjort en felaktig rättstillämpning. Överklagandet kan följaktligen inte heller bifallas på den tredje grunden.
E – Den fjärde grunden: referensperiodens längd och avsaknad av kvantitativa uppgifter om provisionssystemens effekter för konkurrenterna
92. British Airways fjärde grund består av två delgrunder. Den första delgrunden rör skillnaderna mellan marknadsföringsavtalen och det nya resultatbonussystemet. Med den andra delgrunden har British Airways återkommit till vad som krävs för att styrka att provisionssystemen hade en utestängande effekt.
93. Med den fjärde grundens första delgrund har British Airways kritiserat förstainstansrätten för att felaktigt ha tillskrivit marknadsföringsavtalen och det nya resultatbonussystemet samma effekter. Villkoren för systemen var nämligen olika och i varje fall det ena, resultatbonussystemet, kan framför allt på grund av den korta referensperioden, en månad, under inga omständigheter ha haft någon utestängande effekt.
94. Det är riktigt att längden av den referensperiod till vilken de rabatter eller bonusar som beviljats av det dominerande företaget är knutna kan ha betydelse för en eventuell utestängningseffekt(92). Ju längre referensperioden är desto svårare blir det för avtalspartnern att bedöma om han vid slutet av perioden kommer att ha sålt tillräckligt för att kunna få en rabatt eller en bonus(93). Fram till referensperiodens slut vet han inte heller vilket nettopris han under perioden måste betala för varorna i fråga. Han kan följaktligen inte heller bedöma hur stor hans egen vinstmarginal kommer att bli.
95. För att avgöra om rabatt- eller bonussystem är av beskaffenheten att orsaka en utestängningseffekt på marknaden måste man emellertid, som jag redan har nämnt, göra en samlad bedömning av samtliga omständigheter i det konkreta fallet(94). Som kommissionen med rätta har framhållit är inte enbart den absoluta längden av den referensperiod under vilken försäljningsmålet måste uppnås avgörande, utan det är också av betydelse hur långt tillbaka i tiden jämförelseperioden ligger. Det är inte uteslutet att en avtalspart även enligt ett system i vilket varje månad alltid jämförs med motsvarande månad föregående år på grund av det ständiga incitamentet för honom att öka sin försäljning får till resultat att avtalsparten i fråga får en långfristig bindning till det dominerande företaget och därigenom får svårare att gå över till ett konkurrerande företag.
96. I förevarande fall har förstainstansrätten uttryckligen utgått från att även det nya resultatbonussystemet hade en lojalitetsskapande effekt(95), trots att rätten, i likhet med tidigare kommissionen, utförligt har redovisat skillnaderna mellan detta system och marknadsföringsavtalen när det gäller referensperioderna(96). Enligt förstainstansrättens konstateranden var det avgörande dock inte så mycket varaktigheten av ifrågavarande referensperioder som den omständigheten att provisionssatserna enligt båda systemen på grund av sin progressiva karaktär med en ”mycket påtaglig marginaleffekt” kunde öka exponentiellt från en referensperiod till en annan(97) och att British Airways konkurrenter på grund av sin väsentligt mindre marknadsandel inte kunde anses ha haft förmåga att ge resebyråerna samma förmåner i syfte att motverka den uteslutningseffekt som systemen medförde(98). I förevarande fall har förstainstansrätten tillmätt denna likhet mellan British Airways båda provisionssystem en avgörande betydelse.
97. Den bedömning av omständigheterna i det konkreta fallet som förstainstansrätten sålunda har gjort hör till den bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen som förstainstansrätten ensam är behörig att göra. Som jag redan har nämnt är domstolen inte behörig att i ett mål om överklagande ersätta förstainstansrättens bedömning av förhållandena på marknaden och konkurrenssituationen med sin egen(99). Domstolen kan följaktligen inte heller sätta sin egen bedömning i stället för förstainstansrättens bedömning avseende varaktigheten av referensperioderna i detta konkreta fall och deras betydelse för frågan om British Airways provisionssystem har en utestängande effekt.
98. Eftersom förstainstansrätten således inte har gjort en felaktig rättstillämpning kan överklagandet inte bifallas på den fjärde grundens första delgrund.
99. Med den fjärde grundens andra delgrund har British Airways hävdat att förstainstansrätten inte gjorde någon beräkning av omfattningen av provisionssystemens uteslutningseffekt till grund för sina uttalanden om effekten och för att följaktligen inte ha beaktat samtliga omständigheter i det konkreta fallet. Rätten har begränsat sig till att göra allmänna påståenden om en ”mycket påtaglig marginaleffekt” och en risk för att provisionssatserna ”ökar exponentiellt” från en referensperiod till en annan(100).
100. Kommissionen anser att denna delgrund skall avvisas som en ny grund enligt artikel 42 § 2 jämförd med artikel 118 i rättegångsreglerna på grund av att British Airways i första instans inte påtalade motsvarande del av kommissionens beslut, nämligen de beräkningar som gjorts i skäl 30 till det omtvistade beslutet. Denna delgrund skall emellertid, i motsats till vad kommissionen anser, inte avvisas, eftersom den inte avser kommissionens räkneexempel som sådana utan förstainstansrättens av British Airways kritiserade domskäl beträffande effekten av British Airways provisionssystem. Den fjärde grundens andra delgrund kan därför tas upp till prövning.
101. I sak håller emellertid inte British Airways argument. De domskäl i förstainstansrättens dom som British Airways har kritiserat skall nämligen ses i samband med de av kommissionen åberopade räkneexemplen, eftersom förstainstansrätten i den överklagade domen uttryckligen har refererat till, och till och med ordagrant citerat, skäl 30 till det omtvistade beslutet. Mot denna bakgrund har förstainstansrätten i de kritiserade skälen tillräckligt tydligt visat omfattningen av effekten. Anmärkningen att domskälen inte är tillräckligt precisa kan därför inte vinna framgång.
102. Följaktligen kan överklagandet inte bifallas på den fjärde grunden.
F – Den femte grunden: huruvida provisionssystemen var diskriminerande (artikel 82 andra stycket c EG)
103. British Airways femte grund hänför sig till punkterna 233–240 i den överklagade domen under vilka förstainstansrätten har bekräftat kommissionens konstateranden att British Airways provisionssystem är diskriminerande. Förstainstansrätten har under nämnda punkter funnit att British Airways provisionssystem medförde diskriminering mellan resebyråerna i Förenade kungariket och följaktligen för vissa av resebyråerna medförde en konkurrensnackdel i den mening som avses i artikel 82 andra stycket c EG(101).
1. Parternas huvudsakliga argument
104. British Airways har hävdat att det enligt artikel 82 andra stycket c EG inte krävs att samma priser och villkor skall tillämpas på alla dem som är parter i avtal med ett företag med en dominerande ställning på marknaden. En sådan tolkning skulle strida mot en förnuftig konkurrenspolitik. Olika behandling är förbjuden endast när de jämförda transaktionerna är likvärdiga, när olika villkor tillämpas på transaktionerna och när en handelspartner till följd av olikheterna får en konkurrensnackdel i förhållande till övriga handelspartner. Mot denna bakgrund anser British Airways att förstainstansrätten i förevarande fall har tillämpat artikel 82 andra stycket c EG felaktigt.
105. För det första har förstainstansrätten enligt British Airways förbisett att man inte kan jämföra resebyråer som under en viss period ökar försäljningen av British Airways-biljetter med de resebyråer som inte kan visa en sådan ökning. Kärnan i British Airways argumentering är att en resebyrå som ökar sin försäljning av ett visst flygbolags biljetter är särskilt lönsam för detta bolag och att det därför är motiverat att belöna den.
106. För det andra har förstainstansrätten enligt British Airways i stället för att tillämpa artikel 82 andra stycket c EG enligt dess uttryckliga ordalydelse utan vidare påstått att konkurrensen mellan resebyråerna ”naturligtvis” påverkades(102). I den överklagade domen saknas en närmare utredning av denna konkurrensnackdel.
107. Kommissionen och Virgin anser däremot att British Airways provisionssystem innebär att likvärdiga transaktioner har behandlats olika utan saklig grund. Kommissionen har också hävdat att det inte var erforderligt att göra en ingående analys av konkurrensnackdelen för de berörda resebyråerna. Virgin har gjort gällande att en sådan nackdel i vilket fall som helst är uppenbar.
2. Bedömning
108. I artikel 82 andra stycket c EG anges att missbruk av en dominerande ställning på marknaden kan bestå exempelvis i att ”tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel”.
109. I förevarande fall är det ostridigt att British Airways har tillämpat olika provisionssatser för resebyråer i Förenade kungariket, beroende på om dessa, i förhållande till motsvarande period föregående år, hade uppnått sina individuellt utformade försäljningsmål eller inte.
110. Det återstår att klarlägga om det var riktigt av förstainstansrätten att utgå från att de faktiska transaktionerna var likvärdiga (likvärdiga tjänster) och om rätten utan att göra en felaktig rättstillämpning kunde avstå från att i detalj utreda om det förelåg en konkurrensnackdel.
a) Huruvida resebyråernas tjänster var likvärdiga (den femte grundens första delgrund)
111. Den överklagade domen utgår från förutsättningen att två resebyråer som under referensperioden uppnådde ”samma intäkter” från försäljningen av British Airways-biljetter, det vill säga vilkas försäljning av British Airways-biljetter under perioden i fråga i absoluta tal räknat var lika stor, tillhandahöll likvärdiga tjänster (identiska tjänster)(103).
112. Den erforderliga bedömningen av de omständigheter som i förevarande fall kan visa om de tjänster som resebyråer tillhandahöll ett flygbolag som British Airways var likvärdiga eller ej(104) tillhör i princip den bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen som förstainstansrätten ensam är behörig att göra. Som jag redan har nämnt är domstolen nämligen inte behörig att i ett mål om överklagande ersätta förstainstansrättens bedömning av förhållandena på marknaden och konkurrenssituationen med sin egen bedömning(105).
113. Däremot kan domstolen pröva de kriterier som förstainstansrätten har tillämpat. Huruvida förstainstansrätten vid sin bedömning av omständigheterna i det konkreta fallet har tillämpat tillåtna eller otillåtna kriterier eller eventuellt har underlåtit att tillämpa kriterier som lagligen måste beaktas är nämligen en rättsfråga.
114. I likhet med alla diskrimineringsförbud är även det särskilda diskrimineringsförbudet i artikel 82 andra stycket c EG ett uttryck för den allmänna principen om likabehandling som kräver att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika med mindre än att en sådan behandling är objektivt berättigad(106). Med andra ord kan endast legitima affärsmässiga överväganden motivera att ett dominerande företag behandlar handelspartner olika(107). Sådana legitima överväganden kan till exempel ligga till grund för mängdrabatter(108). Affärsmässiga överväganden som på grund av omständigheterna i det konkreta fallet innebär ett konkurrensstridigt beteende kan däremot aldrig motivera att handelspartner behandlas olika.
115. I förevarande fall har British Airways i huvudsak gjort gällande att förstainstansrätten borde ha beaktat den större ekonomiska nytta som ett flygbolag – från sin synpunkt sett – har av sådana resebyråer som alltid uppnår sina individuellt utformade försäljningsmål eller ökar sin försäljning.
116. Förstainstansrätten har med rätta bortsett från detta kriterium. Omständigheterna i förevarande fall var enligt förstainstansrätten nämligen sådana att både de individuellt utformade försäljningsmålen och de ekonomiska incitamenten innebar ett konkurrensstridigt affärsbeteende av British Airways. British Airways kunde följaktligen inte grunda legitima affärsmässiga överväganden på om de individuellt utformade försäljningsmålen uppnåddes eller inte. Huruvida de försäljningsmål som British Airways lagt till grund för provisionssystemen uppnåddes eller inte kunde inte utgöra en saklig grund för olika behandling av de tjänster som tillhandahölls av resebyråer i Förenade kungariket.
117. I annat fall skulle förstainstansrätten ha motsagt sitt eget konstaterande att de beviljade förmånerna på grund av sin lojalitetsskapande verkan orsakade en konkurrensstridig uteslutningseffekt och inte heller objektivt sett kunde vara ekonomiskt motiverade(109). En och samma situation kan inte stämplas som konkurrensstridig och samtidigt erkännas som saklig grund för att tillämpa olika villkor. Om det är missbruk att binda avtalsparter till sig genom vissa individuellt utformade försäljningsmål kan det inte vara lagligt att behandla tjänster som tillhandahålls av samma avtalsparter olika med tillämpning av just detta konkurrensstridiga kriterium, det vill säga göra behandlingen beroende av om avtalsparterna uppnått de försäljningsmål som har förelagts dem eller inte(110).
118. Att det från British Airways synpunkt var eftersträvansvärt att resebyråerna uppfyllde de individuellt utformade försäljningsmålen och därigenom kunde förtjäna en belöning har i detta hänseende ingen betydelse. Missbruk av en dominerande ställning på marknaden är nämligen ett objektivt begrepp(111). Följaktligen måste också frågan om diskriminering av handelspartner bedömas enligt objektiva, inte subjektiva, kriterier.
119. Förstainstansrätten har följaktligen inte gjort en felaktig rättstillämpning när den har fastställt att de tjänster som utfördes av resebyråer vilka under en viss period i absoluta tal sålde lika många British Airways-biljetter var likvärdiga.
b) Krav på bevis för att det föreligger en konkurrensnackdel (den femte grundens andra delgrund)
120. Vidare uppkommer frågan om det var tillräckligt att förstainstansrätten konstaterade att resebyråernas förmåga att konkurrera inbördes ”[naturligtvis] påverkades […] av de diskriminerande villkoren” eller om det skulle ha erfordrats konkreta bevis för att det förelåg en konkurrensnackdel.
121. I slutändan uppkommer därmed frågan om artikel 82 andra stycket c EG förutsätter en prövning i två steg, det vill säga om alltså formuleringen ”varigenom dessa får en konkurrensnackdel” har ett självständigt värde eller om den endast är ett förtydligande tillägg med en deklaratorisk verkan.
122. Den rättspraxis avseende denna bestämmelse som hittills har tillämpats ger inte någon ledtråd i detta hänseende(112).
123. Övervägandena i detta hänseende skall grundas på syftet med artikel 82 andra stycket c EG. Det diskrimineringsförbud som föreskrivs i nämnda bestämmelse ingår i det system som enligt artikel 3.1 g EG skall skydda konkurrensen inom den inre marknaden från snedvridning. Det dominerande företagets affärsbeteende skall alltså inte kunna snedvrida konkurrensen vare sig mellan underleverantörer eller mellan företagets kunder. När ett dominerande företags avtalsparter konkurrerar med varandra får ingen av dem gynnas eller missgynnas.
124. Den andra delen av artikel 82 andra stycket c EG är följaktligen mer än ett förtydligande tillägg med deklaratorisk verkan. När denna bestämmelse skall tillämpas krävs för det första att det föreligger konkurrens mellan det dominerande företagets handelspartner(113) och för det andra att det styrks att det dominerande företagets beteendekonkret kansnedvrida denna konkurrens, det vill säga försämra konkurrenssituationen för vissa av företagets handelspartner i förhållande till andra.
125. Däremot kan det inte krävas bevis för att enskilda handelspartner till det dominerande företaget har tillfogats en i siffror uttryckbar skada eller en faktisk, mätbar försämring av konkurrenssituationen. Som jag har nämnt är artikel 82 EG nämligen i första hand avsedd att skydda konkurrensen som princip(114). Inom ramen för artikel 82 andra stycket c EG kan diskriminering av handelspartner som konkurrerar med varandra därför utgöra missbruk redan när det dominerande företagets beteende på grund av omständigheterna i det konkreta fallet konkretkan medföra en snedvridning av konkurrensen mellan handelspartnerna.
126. Om dessa kriterier tillämpas framstår förstainstansrättens domskäl som ytterst knapphändiga.
127. Förstainstansrätten har emellertid ändå konstaterat att konkurrensen mellan resebyråerna i Förenade kungariket är hård(115). Den har också konstaterat att resebyråernas förmåga att konkurrera med varandra är beroende av två omständigheter, nämligen för det första deras förmåga att ”till en rimlig kostnad tillhandahålla platser på flygningar som är anpassade till resenärernas önskemål” och för det andra deras ekonomiska resurser(116).
128. Att British Airways provisionssystem kunde medföra att enskilda resebyråers intäkter snabbt och påtagligt ökade har förstainstansrätten redovisat redan i början av den överklagade domen och därefter i samband med systemens lojalitetsskapande effekt(117).
129. Mot bakgrund av dessa faktiska omständigheter kunde förstainstansrätten inom ramen för prövningen enligt artikel 82 andra stycket c EG utan någon utförlig ytterligare utredning dra slutsatsen att resebyråernas möjlighet att konkurrera med varandra påverkades av British Airways diskriminerande kompensationsvillkor(118) (det hade i och för sig varit bättre att hänvisa till att villkoren konkret var av beskaffenheten att påverka konkurrensen). Det kan lämnas därhän om det var lämpligt att i detta sammanhang använda uttrycket ”naturligtvis”.
130. Eftersom domstolen själv hittills endast summariskt har prövat om och hur olika handelsvillkor har påverkat konkurrenssituationen för handelspartner till ett företag med en dominerande ställning på marknaden(119) anser jag att förstainstansrätten i förevarande fall inte heller i detta hänseende har gjort en felaktig rättstillämpning och att det under förhandenvarande omständigheter var motiverat att anta att British Airways provisionssystem hade en diskriminerande effekt i den mening som avses i artikel 82 andra stycket c EG.
131. Följaktligen kan överklagandet inte bifallas på den femte grunden.
132. Endast för fullständighetens skull skall det anmärkas att det enligt domstolens rättspraxis inte behöver ha konstaterats att rabatter och bonusar som beviljats av ett företag med en dominerande ställning på marknaden har en diskriminerande effekt för att det skall föreligga missbruk av denna ställning. Domstolen har sålunda i domen i Michelin I funnit att den rabatt som domen gällde innebar missbruk trots att det inte var styrkt att den medfört en diskriminerande effekt(120).
G – Slutsats i denna del
133. Eftersom ingen av de grunder som British Airways har åberopat har utsikt till framgång anser jag att överklagandet skall ogillas.
V – Rättegångskostnader
134. Enligt artikel 69 § 2 jämförd med artiklarna 118 och 122 första stycket i domstolens rättegångsregler skall tappande part förpliktas att betala kostnaderna om det har yrkats. Eftersom British Airways har tappat målet skall British Airways i enlighet med kommissionens yrkande förpliktas att ersätta kommissionens rättegångskostnader.
135. Enligt 69 § 4 tredje stycket jämförd med artiklarna 118 och 122 första stycket i rättegångsreglerna kan domstolen förplikta Virgin att i egenskap av intervenient bära sina egna kostnader. Eftersom Virgin i förevarande fall emellertid har intervenerat på den vinnande partens sida synes det vara motiverat att i enlighet med Virgins yrkande förplikta British Airways att också ersätta Virgins rättegångskostnader.
VI – Förslag till avgörande
136. På grund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen skall
1) ogilla överklagandet,
2) förklara att British Airways skall ersätta rättegångskostnaderna.