FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
G. PITRUZZELLA
fremsat den 28. marts 2019(1)
Sag C-143/18
Antonio Romano,
Lidia Romano
mod
DSL Bank – eine Niederlassung der DB Privat- und Firmenkundenbank AG, tidligere DSL Bank – ein Geschäftsbereich der Deutsche Postbank AG
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Landgericht Bonn (den regionale ret i første instans i Bonn, Tyskland))
»Præjudiciel forelæggelse – forbrugerbeskyttelse – direktiv 2002/65/EF – forbrugerkreditaftale indgået ved fjernsalg – harmonisering af de nationale lovgivninger – fortrydelsesret – udøvelse af fortrydelsesretten, efter at aftalen efter forbrugerens udtrykkelige ønske er blevet helt opfyldt af begge parter – oplysninger om forbrugerens fortrydelsesret – forbrugerbegrebet i relation til oplysningskravene og fortrydelsesretten – tilbagebetaling af ydelser modtaget af den erhvervsdrivende«
1. Har en forbruger inden for rammerne af fjernsalg af finansielle tjenesteydelser, og i særdeleshed et lån, som er sikret ved pant i fast ejendom, fortrydelsesret, selv når aftalen allerede er blevet helt opfyldt, såfremt oplysningerne fra den erhvervsdrivende om fortrydelsesretten er i overensstemmelse med kravene i EU-retten, men ikke med fast retspraksis vedrørende fortolkningen af den anvendelige nationale lovgivning?
2. Kan den angivelige manglende oplysning om fortrydelsesretten, som reguleret i den anvendelige nationale lovgivning, hvorefter forbrugeren sikres et højere beskyttelsesniveau i forhold til EU-retten, med andre ord bevirke, at forbrugeren har en »evig« fortrydelsesret?
3. Med udgangspunkt i analysen af direktiv 2002/65/EF, som sigter mod en fuldstændig harmonisering inden for fjernsalg af finansielle tjenesteydelser, vil jeg i nærværende forslag til afgørelse angive årsagerne til, at de nationale lovgivninger ikke må fravige direktivets bestemmelser om fortrydelsesretten, heller ikke hvis undtagelsen er gunstigere for forbrugeren.
I. Retsforskrifter
A. EU-retten
4. Artikel 3 i direktiv 2002/65 (2) med overskriften »Oplysninger til forbrugeren inden indgåelse af fjernsalgsaftalen« fastsætter:
»1. Forbrugeren skal, i god tid inden han forpligtes af en fjernsalgsaftale eller et tilbud, have følgende oplysninger om
[…]
3) fjernsalgsaftalen
a) hvorvidt der er fortrydelsesret i overensstemmelse med artikel 6, og, hvis dette er tilfældet, dens varighed samt betingelserne for at gøre den gældende, herunder oplysninger om det beløb, som forbrugeren kan afkræves på grundlag af artikel 7, stk. 1, og om konsekvenserne af ikke at udøve denne ret.«
5. Artikel 4, stk. 2, i direktiv 2002/65 under overskriften »Krav om yderligere oplysninger« bestemmer:
»Medlemsstaterne kan, indtil der gennemføres en yderligere harmonisering, opretholde eller indføre strengere krav om forhåndsoplysninger, forudsat at disse er forenelige med fællesskabslovgivningen.«
6. Artikel 5, stk. 1, i direktiv 2002/65 under overskriften »Meddelelse af aftalevilkår og -betingelser samt forhåndsoplysninger« bestemmer:
»Leverandøren meddeler forbrugeren alle aftalevilkår og -betingelser samt alle de oplysninger, der er omhandlet i artikel 3, stk. 1, og artikel 4, på papir eller på et andet varigt medium, som forbrugeren har adgang til, i god tid inden denne bindes af nogen fjernaftale eller noget fjerntilbud.«
7. Artikel 6 i direktiv 2002/65 med overskriften »Fortrydelsesret« foreskriver:
»1. […] Den periode, hvor denne fortrydelsesret kan udøves, løber fra:
[…]
– den dag, hvor forbrugeren modtager aftalevilkårene og oplysningerne i henhold til artikel 5, stk. 1 eller 2, hvis dette tidspunkt er senere end det i første led nævnte.
2. Fortrydelsesretten finder ikke anvendelse på
[…]
c) aftaler, som efter forbrugerens udtrykkelige ønske er blevet helt opfyldt af begge parter, inden forbrugeren udøver sin fortrydelsesret.
3. Medlemsstaterne kan fastsætte, at fortrydelsesretten ikke finder anvendelse på
a) en kredit, som primært skal muliggøre erhvervelse eller bevarelse af ejendomsretten til en grund eller en opført eller projekteret bygning eller muliggøre renovering eller forbedring af en bygning, eller
b) en kredit, som er sikret ved pant i fast ejendom eller en rettighed relateret til fast ejendom, eller
[…]
6. Hvis forbrugeren udøver sin fortrydelsesret, skal han inden den relevante frists udløb meddele leverandøren dette efter de anvisninger, han har modtaget i medfør af artikel 3, stk. 1, nr. 3), litra d), på en måde, som har beviskraft i henhold til national lov. Fristen anses for overholdt, hvis meddelelsen, når den foreligger på papir eller et andet varigt medium, som modtageren har adgang til, er afsendt inden fristens udløb.«
8. Artikel 7 i direktiv 2002/65 med overskriften »Betaling af ydelser leveret inden udøvelsen af fortrydelsesretten« bestemmer:
»1. Når en forbruger udøver sin fortrydelsesret i henhold til artikel 6, stk. 1, kan han kun pålægges uden unødigt ophold at betale for den tjenesteydelse, som leverandøren faktisk har leveret i henhold til fjernsalgsaftalen. Opfyldelse af kontrakten kan først påbegyndes, når forbrugeren har givet sit tilsagn.
[…]
4. Leverandøren refunderer snarest muligt og senest i løbet af 30 kalenderdage forbrugeren ethvert beløb, som han måtte have modtaget af denne i forbindelse med indgåelsen af fjernsalgsaftalen, med undtagelse af det i stk. 1 omhandlede beløb. Denne frist løber fra den dag, hvor leverandøren modtager meddelelsen om fortrydelse.«
B. Tysk ret
9. § 312b i Bürgerliches Gesetzbuch (borgerlig lovbog, herefter »BGB«) med overskriften »Fjernsalgsaftaler« bestemmer i den affattelse, der finder anvendelse i den foreliggende sag:
»1. Fjernsalgsaftaler er enhver aftale om levering af varer eller udførelse af tjenesteydelser, herunder finansielle tjenesteydelser mellem en leverandør og en forbruger, der er indgået udelukkende under anvendelse af fjernkommunikationsteknik, medmindre aftalen ikke indgås i et system til fjernsalg eller fjernlevering af tjenesteydelser. Finansielle tjenesteydelser som omhandlet i første punktum er banktjenesteydelser samt tjenester i forbindelse med kreditydelse, forsikring, individuel pension, investering eller betaling.«
10. BGB’s § 312d med overskriften »Fortrydelses- og returret ved fjernsalgsaftaler« fastsætter i den affattelse, der finder anvendelse i den foreliggende sag:
»1. I forbindelse med fjernsalgsaftaler har forbrugeren fortrydelsesret i henhold til § 355. […]
2. Fortrydelsesfristen begynder afvigende fra § 355, stk. 2, første punktum, ikke før opfyldelsen af oplysningsforpligtelserne i henhold til § 312c, stk. 2 […] og for tjenesteydelser ikke før dagen for aftaleindgåelsen.
3. I forbindelse med tjenesteydelser bortfalder fortrydelsesretten også i følgende tilfælde:
1. i forbindelse med finansielle tjenesteydelser, når aftalen efter forbrugerens udtrykkelige ønske er blevet helt opfyldt af begge parter, inden forbrugeren udøver sin fortrydelsesret
[…]
5. Fortrydelsesretten består desuden ikke i forbindelse med fjernsalgsaftaler, hvor forbrugeren allerede på grundlag af §§ 495, 499-507 har en fortrydelses- eller returret i henhold til § 355 eller § 356. I forbindelse med sådanne aftaler gælder stk. 2 tilsvarende.
6. I forbindelse med fjernsalgsaftaler om finansielle tjenesteydelser skal forbrugeren afvigende fra BGB’s § 357, stk. 1, kun yde værdierstatning for den ydede tjenesteydelse efter bestemmelserne om lovmæssig fortrydelse, såfremt han blev oplyst om denne retsvirkning, før han afgav sin aftaleerklæring, og såfremt han udtrykkeligt har accepteret, at den erhvervsdrivende påbegynder udførelsen af tjenesteydelsen, før fortrydelsesfristen er udløbet.«
11. BGB’s § 495 med overskriften »Fortrydelsesret« bestemmer:
»1. I forbindelse med forbrugerkreditaftaler har forbrugeren fortrydelsesret i henhold til § 355.«
12. BGB’s § 355 med overskriften »Fortrydelsesret i forbindelse med forbrugeraftaler« foreskriver i den affattelse, der finder anvendelse i den foreliggende sag:
»1. Når en forbruger ifølge loven har en fortrydelsesret i henhold til denne bestemmelse, er han ikke længere bundet af sin viljeserklæring om at indgå aftalen, såfremt han tilbagekalder den inden for fristen.
[…]
3. Fortrydelsesretten bortfalder senest seks måneder efter aftalens indgåelse. Ved levering af varer begynder fristen ikke før den dag, hvor de ankommer til modtageren. Afvigende fra første punktum bortfalder fortrydelsesretten ikke, hvis forbrugeren ikke er blevet oplyst korrekt om sin fortrydelsesret, i forbindelse med fjernsalgsaftaler om finansielle tjenesteydelser endvidere ikke, hvis leverandøren ikke har opfyldt sin meddelelsespligt i henhold til § 312c, stk. 2, nr. 1, korrekt.«
II. Faktiske omstændigheder, hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
13. I oktober 2007 indgik to forbrugere og kreditinstituttet DSL Bank – en afdeling af Deutsche Postbank AG – en aftale om lån, som er sikret ved pant i fast ejendom, med henblik på finansiering af deres private ejendom.
14. Aftalen var udformet som annuitetslån, idet der var fastsat en nærmere angivet fast rente frem til den 31. december 2017. Låntagerne skulle i henhold til denne aftale yde en indledende afbetaling på 2,00% og herefter betale månedlige rater til tilbagebetaling af renter og afdrag på 548,53 EUR. Tilbagebetalingen skulle begynde den 30. november 2007 med betalingen af den første rate. Desuden afhang ydelsen af lånet af, at der som sikkerhed blev givet pant i den omhandlede ejendom.
15. Proceduren til indgåelse af aftalen var udformet som følger. DSL Bank overlod skriftligt forbrugerne en »låneansøgning«, som var formuleret af kreditinstituttet, sammen med en vejledning om fortrydelsesretten, en oversigt over udbetalingsbetingelserne, finansieringsbetingelserne samt et dokument »Information og vejledning om byggefinansieringslån for forbrugerne« (herefter »vejledningen«).
16. Den nævnte vejledning oplyste bl.a. forbrugerne om, at »[f]ortrydelsesretten bortfalder før tid, når kontrakten er helt opfyldt, og låntageren udtrykkeligt har accepteret dette«.
17. Forbrugerne underskrev låneansøgningen, vejledningen om fortrydelsesretten samt modtagelsesbekræftelsen for vejledningen og sendte et underskrevet eksemplar af aftaledokumenterne til DSL Bank. Efterfølgende imødekom DSL Bank låneansøgningen.
18. Forbrugerne stillede derefter den aftalte sikkerhed. DSL Bank udbetalte lånet efter forbrugernes ønske. Forbrugerne betalte de aftalte ydelser.
19. Ved skrivelse af 8. juni 2016 erklærede forbrugerne deres vilje til at fortryde låneaftalen, fordi vejledningen om fortrydelsesretten ikke var i overensstemmelse med tysk ret.
20. Eftersom DSL Bank afviste, at sagsøgerne havde ret til at fortryde aftalen, anlagde forbrugerne sag ved Landgericht Bonn (den regionale ret i første instans i Bonn, Tyskland) med påstand om at få fastslået, at fortrydelsen fører til, at DSL Bank ikke længere kan udlede krav af låneaftalen. Desuden nedlagde de påstand om, at DSL Bank skulle tilbagebetale de erlagte beløb frem til fortrydelsen og betale erstatning for værdien af anvendelsen heraf.
21. Den forelæggende ret er af den opfattelse, at vejledningen om fortrydelsesretten, som blev udleveret til låntagerne, bygger på BGB’s § 312d, stk. 3, nr. 1, som gennemfører artikel 6, stk. 2, litra c), i direktiv 2002/65. Imidlertid finder den sidstnævnte bestemmelse ifølge praksis ved Bundesgerichtshof (forbundsdomstolen, Tyskland) ikke anvendelse på forbrugerlån, herunder fjernsalgsaftaler. I forbindelse med disse aftaler har forbrugeren ikke fortrydelsesret i henhold til BGB’s § 312d, stk. 2, nr. 1, men i medfør af BGB’s § 355, stk. 3, sammenholdt med BGB’s § 495, stk. 1, hvorefter fortrydelsesretten ikke allerede ophører ved, at aftalen efter forbrugerens udtrykkelige ønske er blevet helt opfyldt af begge parter, inden forbrugeren udøver sin fortrydelsesret.
22. På denne baggrund har Landgericht Bonn (den regionale ret i første instans i Bonn), eftersom bilæggelsen af hovedsagen afhænger af fortolkningen af bestemmelserne i direktiv 2002/65, besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Skal artikel 6, stk. 2, litra c), i direktiv 2002/65/EF fortolkes således, at den er til hinder for en national bestemmelse eller praksis som den i hovedsagen omhandlede, som i forbindelse med låneaftaler indgået ved fjernsalg ikke fastsætter en udelukkelse af fortrydelsesretten, såfremt aftalen efter forbrugerens udtrykkelige ønske allerede er blevet helt opfyldt af begge parter, inden forbrugeren udøver sin fortrydelsesret?
2) Skal artikel 4, stk. 2, artikel 5, stk. 1, artikel 6, stk. 1, andet afsnit, andet led, og artikel 6, stk. 6, i direktiv 2002/65/EF fortolkes således, at der for så vidt angår korrekt modtagelse af de oplysninger, der er fastsat i national ret i henhold til artikel 5, stk. 1, artikel 3, stk. 1, nr. 3, litra a), i direktiv 2002/65/EF, og forbrugerens udøvelse af fortrydelsesretten i henhold til national ret ikke skal tages udgangspunkt i andre end en almindeligt oplyst, rimelig opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger i betragtning af alle relevante kendsgerninger og samtlige omstændigheder i forbindelse med indgåelsen af denne aftale?
3) Dersom det første og det andet spørgsmål besvares benægtende, spørges:
Skal artikel 7, stk. 4, i direktiv 2002/65/EF fortolkes således, at den er til hinder for en national bestemmelse, som efter erklæret fortrydelse af en ved fjernsalg indgået forbrugerkreditaftale fastsætter, at udbyderen ud over det beløb, som han har modtaget af forbrugeren i henhold til fjernsalgsaftalen, også skal betale forbrugeren erstatning for værdien af anvendelsen af dette beløb?«
III. Retlig bedømmelse
A. Direktiv 2002/65: fuldstændig harmonisering, fri bevægelighed for finansielle tjenesteydelser og forbrugerbeskyttelse
23. Direktiv 2002/65 er en del af et samlet program, hvormed EU-lovgiver sigter mod opnåelsen af et integreret marked for finansielle instrumenter og deres fjernsalg. Det nævnte direktiv supplerer navnlig direktiv 97/7/EF om forbrugerbeskyttelse i forbindelse med aftaler vedrørende fjernsalg (3) – nu ophævet og erstattet af direktiv 2011/83/EU (4) – hvis anvendelsesområde ikke omfattede finansielle instrumenter.
24. I denne sammenhæng udgør fremgangsmåden med at harmonisere de nationale lovgivninger et instrument til at fjerne hindringerne for den frie bevægelighed for finansielle tjenesteydelser og til at sikre et højt forbrugerbeskyttelsesniveau inden for fjernsalgsaftaler om finansielle tjenesteydelser.
25. Formålet med det omhandlede direktiv er således at sikre et højt forbrugerbeskyttelsesniveau for at etablere et integreret europæisk marked for finansielle tjenesteydelser (5).
26. Direktivet er et af en række direktiver, der fra og med begyndelsen af 2000’erne iværksætter EU-lovgivers hensigt om at overgå fra en minimumsharmonisering til en fuldstændig harmonisering af forbrugerbeskyttelseslovgivningen.
27. Behovet for at overgå til en fuldstændig harmonisering er begrundet i, at klausulen om minimumsharmonisering – hvorefter medlemsstaterne i deres retsorden kunne fastsætte et højere forbrugerbeskyttelsesniveau end det i EU-retten foreskrevne – havde ført til en opsplitning af de anvendelige bestemmelser i de forskellige nationale retsordner.
28. Denne opsplitning afskrækkede for det første virksomhederne fra at operere på tværs af grænserne, fordi de ofte var nødsaget til at bære yderligere omkostninger for at erhverve de nødvendige juridiske kundskaber med henblik på at overholde bestemmelserne i de forskellige retsordner, og bevirkede for det andet manglende tillid blandt forbrugerne, der ikke vidste, hvilken beskyttelse de konkret ville kunne opnå i de forskellige medlemsstater.
29. Domstolen selv har haft lejlighed til at fremhæve – om end angående direktiv 2005/29 (6) og direktiv 2008/48 (7), som omfattes af samme lovgivningspolitiske program – at den fuldstændige harmonisering på visse nøgleområder er »nødvendig for at sikre, at alle forbrugere i Unionen nyder samme høje grad af beskyttelse af deres interesser, og for at lette indførelsen af et velfungerende indre marked for forbrugerkredit« (8).
30. På baggrund af dette valg må ingen medlemsstat i tilfælde af et direktiv om fuldstændig harmonisering fravige EU-retten, heller ikke hvis undtagelserne er gunstigere for forbrugeren, medmindre dette udtrykkeligt er tilladt i henhold til det konkrete direktiv (9).
31. For så vidt angår direktiv 2002/65 foreligger der flere elementer af systematisk, teleologisk og ordlydsbaseret karakter, som giver anledning til at kunne kvalificere direktivet som en retsakt om fuldstændig harmonisering i ovenfor anførte forstand.
32. 12. betragtning (10) fremhæver nemlig, at modstridende eller forskellige forbrugerbeskyttelsesbestemmelser har negativ indvirkning på det indre marked og på den indbyrdes konkurrence mellem virksomhederne. Formålet med direktivet er således at fastsætte fælles regler for fjernsalg.
33. Som præciseret i 13. betragtning (11) må medlemsstaterne ikke inden for de områder, som harmoniseres med direktivet, indføre forskellige bestemmelser. Medlemsstaterne må kun fravige direktivets bestemmelser inden for de områder, hvor dette er udtrykkeligt fastsat.
34. Et eksempel på udgangspunktet i 13. betragtning udgøres af bestemmelsen i artikel 4, stk. 2, hvorefter medlemsstaterne kan opretholde eller indføre strengere krav om forhåndsoplysninger end de i direktivet fastsatte, forudsat at disse er forenelige med EU-lovgivningen.
35. Endvidere præciserer artikel 1 (12), at formålet med direktivet er en »indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser«.
36. Afslutningsvis kan formålet om fuldstændig harmonisering inden for fjernsalg af finansielle tjenesteydelser også udledes af forarbejderne. Som det fremgår af sagsakterne, blev rækkevidden af harmoniseringen genstand for diskussion på de forskellige trin i lovgivningsprocessen.
37. Allerede Kommissionens oprindelige forslag fremhævede faktisk nødvendigheden af, at medlemsstaterne ikke inden for de områder, som harmoniseres med direktivet, vedtager andre bestemmelser end dem, der er fastlagt heri, for at sikre retsaktens effektive virkning, og navnlig et højt forbrugerbeskyttelsesniveau og den frie bevægelighed for finansielle tjenesteydelser (13).
38. På denne baggrund fremgår det ikke alene af en ordlydsbaseret, men frem for alt af en teleologisk fortolkning, at eventuelle undtagelser fra direktivets bestemmelser, henset til dets formål, kun er tilladt inden for de områder, hvor medlemsstaterne udtrykkeligt tildeles denne beføjelse.
39. Såfremt medlemsstaterne vil indføre eller opretholde undtagelsesbestemmelser, skal de endvidere overholde den i direktivet fastsatte procedure (14), således at Kommissionen får mulighed for at gøre oplysninger om de nationale bestemmelser tilgængelige for forbrugere og virksomheder med henblik på ikke at undergrave direktivets harmoniseringsformål.
40. På baggrund af ovenstående overvejelser fremgår det, at den frie bevægelighed for finansielle tjenesteydelser forudsætter en fuldstændig harmonisering for at undgå uligheder mellem medlemsstaterne, især på områder som fjernsalg, der har en iboende grænseoverskridende karakter.
41. Foranstaltninger med henblik på konsolideringen af det indre marked skal imidlertid ikke undergrave forbrugerbeskyttelsen, men derimod bidrage til virkeliggørelsen af et højt forbrugerbeskyttelsesniveau på markedet, som også anført i første betragtning (15).
42. Idet disse fælles regler nemlig kombinerer behovet for at styrke det indre marked og behovet for at opnå et højt forbrugerbeskyttelsesniveau, sigter de mod at sikre øget tillid blandt forbrugerne, der således er mere villige til at gøre brug af fjernsalg (16).
B. Det første præjudicielle spørgsmål
43. Med det første præjudicielle spørgsmål anmoder den forelæggende ret nærmere bestemt Domstolen om at afgøre, hvorvidt bestemmelserne om oplysningskravene forud for indgåelsen af aftaler og om fortrydelsesretten i direktiv 2002/65 er til hinder for en national lovgivning, hvorefter forbrugeren kan udøve sin fortrydelsesret til enhver tid, selv når aftalen efter forbrugerens udtrykkelige ønske er blevet helt opfyldt af begge parter, såfremt forbrugeren ikke er blevet informeret tilstrækkeligt om betingelserne for at gøre fortrydelsesretten gældende.
44. Af ovenstående betragtninger om den fuldstændige harmonisering, som tilstræbes ved direktiv 2002/65, følger direkte, at spørgsmålet skal besvares bekræftende.
45. For fuldstændighedens skyld vil jeg alligevel analysere, om end kortfattet, de forskellige tilknyttede retlige spørgsmål.
46. Det kan især anføres, at forbrugerbeskyttelsen i direktivet opnås ved på den ene side at fastsætte en række oplysningskrav, som den erhvervsdrivende skal opfylde, herunder forud for indgåelsen af aftaler, og på den anden side at give forbrugeren muligheden for at udøve sin fortrydelsesret.
47. Retten til at blive informeret tilstrækkeligt og fortrydelsesretten har ganske vist meget nær tilknytning, men er imidlertid strukturelt adskilte og omfattes af forskellige bestemmelser i direktiv 2002/65.
1. Oplysningskravene i henhold til direktiv 2002/65
48. Pligten til at give forhåndsoplysninger har en central plads i direktivets generelle opbygning, fordi den – som Domstolen allerede har fastslået angående forbrugerbeskyttelse i forbindelse med aftaler indgået uden for fast forretningssted – udgør forudsætningen for, at forbrugeren som den svage part får fuldt kendskab til sine rettigheder. Oplysningskravene udgør således en væsentlig garanti for en effektiv udøvelse af forbrugerens rettigheder, herunder også fortrydelsesretten, og er derfor nødvendige for den effektive virkning af EU-lovgivningen om forbrugerbeskyttelse (17).
49. 23. betragtning (18) anfører faktisk, at den bedst mulige beskyttelse af forbrugeren forudsætter, at denne informeres tilstrækkeligt om direktivets bestemmelser og har en fortrydelsesret.
50. I en situation som den i hovedsagen omhandlede skal forbrugeren endvidere underrettes om, at fortrydelsesretten ikke finder anvendelse, når forbrugeren udtrykkeligt kræver aftalen opfyldt(19).
51. På tilsvarende måde skal forhåndsoplysningerne til forbrugeren inden indgåelsen af fjernsalgsaftalen specificere, hvorvidt der er fortrydelsesret i overensstemmelse med direktivets artikel 3.
52. Afslutningsvist fastsætter direktivets artikel 4, at medlemsstaterne kan opretholde eller indføre strengere krav om forhåndsoplysninger, forudsat at disse er forenelige med EU-lovgivningen, og efter at have underrettet Kommissionen herom.
53. Det er indlysende, at medlemsstaterne kan indføre strengere bestemmelser alene med hensyn til krav om yderligere forhåndsoplysninger.
54. Det fremgår ikke af sagsakterne, at Forbundsrepublikken Tyskland underrettede Kommissionen om sin hensigt om at gøre brug af denne undtagelsesmulighed, og under alle omstændigheder fastsatte den lovgivning, der fandt anvendelse på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, ikke yderligere krav om forhåndsoplysninger i forhold til direktivet.
2. Fortrydelsesretten
55. Fortrydelsesretten spiller på lige fod med pligten til at give forhåndsoplysninger en central rolle med hensyn til forbrugerbeskyttelsen i EU-retten og indebærer, at forbrugeren kan trække beslutningen tilbage.
56. Rationalet for, at dette retsinstitut generelt er indført i forbrugeraftaler, findes i EU-lovgivers hensigt om at afhjælpe den manglende ligevægt mellem forbrugeren og den erhvervsdrivende, således at forbrugeren gives muligheden for inden for en bestemt frist at fortryde en aftale.
57. Fortrydelsesretten i overensstemmelse med direktiv 2002/65 er en ensidig rettighed til beskyttelse af forbrugeren, der således har en frist på 14 dage til at fortryde aftalen uden at skulle betale bod og uden at skulle angive sine grunde.
58. Det eneste tilfælde, hvor fortrydelsesretten bortfalder før tid, er som anført i artikel 6, stk. 2, litra c), i direktiv 2002/65 aftaler, som efter forbrugerens udtrykkelige ønske er blevet helt opfyldt af begge parter, inden forbrugeren udøver sin fortrydelsesret.
59. Rationalet for en sådan bestemmelse er, at fortrydelsen ikke er begrundet, hvis begge parter allerede har opfyldt deres forpligtelser og herved fuldstændigt udfoldet deres aftalemæssige vilje. I det førnævnte tilfælde skal det undgås, at forbrugeren, der allerede har udtrykt og bekræftet sin aftalemæssige vilje, kan drage uberettiget fordel af en sen fortrydelse med henblik på at opnå annullering af en tjenesteydelse, som forbrugeren allerede har benyttet.
60. For at undgå, at den erhvervsdrivende misbruger en sådan bestemmelse, har den erhvervsdrivende pligt til at informere forbrugeren om, at fortrydelsesretten ikke finder anvendelse, hvis forbrugeren udtrykkeligt har krævet aftalen helt opfyldt, selv om fristen for at udøve fortrydelsesretten endnu ikke er udløbet.
61. Som en nyskabelse i forhold til den tidligere gældende lovgivning om fjernsalgsaftaler (20) fastsætter direktiv 2002/65 imidlertid, at forbrugeren skal have forhåndsoplysninger om, hvorvidt der er fortrydelsesret (21), samt praktiske anvisninger om udøvelse af fortrydelsesretten, hvis den findes (22).
62. Artikel 6, stk. 3, opremser en række tilfælde, hvor medlemsstaterne ved at underrette Kommissionen herom kan »fastsætte, at fortrydelsesretten ikke finder anvendelse« på visse særlige, udtømmende opregnede situationer. Denne undtagelsesmulighed, der vedrører udelukkelsen af fortrydelsesretten og ikke udvidelsen af de tilfælde, hvori den kan udøves, er ikke relevant i den foreliggende sag, og under alle omstændigheder indeholder sagsakterne ingen underrettelse fra Forbundsrepublikken Tyskland til Kommissionen om dette aspekt.
63. Derfor har medlemsstaterne i henhold til direktiv 2002/65 ingen yderligere skønsmargin for at indføre bestemmelser om fortrydelsesretten, der fraviger direktivet, netop af de ovenfor anførte grunde i relation til EU-lovgivers lovgivningspolitiske valg om at opnå en fuldstændig harmonisering inden for dette område.
64. Henset til de hidtil anførte overvejelser skal det første præjudicielle spørgsmål utvivlsomt besvares bekræftende.
65. Jeg mener alligevel, at en række kortfattede betragtninger skal tilføjes vedrørende den omstændighed, at der i en situation som den i hovedsagen omhandlede kan noteres et overlap mellem de materielle betingelser for forbrugerens ret til at fortryde en ved fjernsalg indgået forbrugerkreditaftale og indholdet af den erhvervsdrivendes oplysningskrav forud for indgåelsen af aftaler.
66. Af ovenstående overvejelser og, henset til, at direktiv 2002/65 sigter mod en fuldstændig harmonisering, kan det udledes, at den korrekte information som omhandlet i de EU-retlige bestemmelser om fortrydelsesretten skal være den, som ifølge sagsakterne blev givet forbrugeren, og som også er indeholdt i den nationale tyske lovgivning til gennemførelsen af direktivets bestemmelser hvad angår finansielle tjenesteydelser generelt.
67. Den forelæggende ret har imidlertid anført, at den nationale tyske lovgivning indeholder en bestemmelse, der allerede var i kraft inden gennemførelse af direktiv 2002/65 (23) og stadig var i kraft på det tidspunkt, hvor hovedsagens parter indgik aftalen, hvorefter fortrydelsesretten i forbrugeraftaler, herunder fjernsalgsaftaler, ifølge fast praksis ved Bundesgerichtshof (forbundsdomstolen) er omfattet af en differentieret regulering, således at forbrugeren har en »evig« fortrydelsesret i de tilfælde, hvor vejledningen om fortrydelsesretten ikke er korrekt.
68. Direktiv 2002/65 fastsætter ikke særlige konsekvenser for manglende opfyldelse af oplysningskravene, idet direktivets artikel 6, stk. 1, blot foreskriver, at den periode, hvor forbrugeren kan udøve sin fortrydelsesret, løber fra den dag, hvor forbrugeren modtager aftalevilkårene og forhåndsoplysningerne, hvis dette tidspunkt er senere end den dag, hvor aftalen er indgået.
69. Artikel 11 (24) bestemmer endvidere, at medlemsstaterne kan fastsætte passende sanktioner i tilfælde af, at den erhvervsdrivende ikke overholder »de nationale bestemmelser, som er vedtaget i medfør af dette direktiv«, og at disse sanktioner, der skal være effektive, forholdsmæssige og afskrækkende, kan inkludere, at forbrugeren »til enhver tid og uden udgift eller betaling af bod kan opsige aftalen«.
70. Det fremgår af sagsakterne, at den erhvervsdrivende i den foreliggende situation gav forbrugeren oplysning om fortrydelsesretten inden for en frist og på en måde, der er korrekte i henhold til direktiv 2002/65 og de nationale bestemmelser, som er »vedtaget i medfør af« direktivet.
71. Det er derfor ikke rimeligt at anse den nationale tyske bestemmelse for at fastsætte en »sanktion« som omhandlet i ovennævnte artikel 11 i direktiv 2002/65.
72. Den omstændighed, at den nationale lovgiver i sin retsorden har indført en bestemmelse om fortrydelsesretten, som alene vedrører forbrugerkreditaftaler, og derimod har gennemført direktiv 2002/65 ordret med hensyn til fortrydelsesretten i forbindelse med øvrige aftaler om finansielle tjenesteydelser, udgør en manglende koordinering mellem de nationale bestemmelser og EU-retten (25), der, selv om den stiller forbrugeren gunstigere, ikke er i overensstemmelse med direktivets formål om fuldstændig harmonisering.
73. Ved at fastsætte, at bestemmelserne til gennemførelse af direktivet, og navnlig direktivets artikel 6, stk. 2, litra c), ikke finder anvendelse på forbrugerkreditaftaler, har den nationale lovgivning, som fortolket af Bundesgerichtshof (forbundsdomstolen), således opretholdt bestemmelser, som strider mod EU-retten med hensyn til to aspekter: For det første reguleres fortrydelsesretten på forskellig vis i forhold til bestemmelsen i artikel 6 i direktiv 2002/65, for det andet indføres et begreb »finansiel tjenesteydelse«, der afviger fra og er i strid med det tilsvarende begreb i direktivets artikel 2, litra b), samt en differentieret regulering af fortrydelsesretten afhængigt af arten af finansiel tjenesteydelse og den konkrete form for aftale, som tjenesteydelsen er omfattet af.
74. Ved »finansiel tjenesteydelse« forstås i direktiv 2002/65 »enhver tjeneste, der har karakter af bank-, kredit-, forsikrings-, individuel pensions-, investerings- eller betalingstjenesteydelse«; endvidere præciserer 14. betragtning, at direktivet omfatter alle finansielle tjenesteydelser, som kan være genstand for fjernsalg (26).
75. Det tilkommer dog den nationale ret i den konkrete situation at vurdere, om den erhvervsdrivende gav forbrugeren tilstrækkelige oplysninger til, at de gjorde det muligt for forbrugeren at træffe en forsigtig og rimelig beslutning, og således om forbrugeren traf en informeret beslutning om at opfylde aftalen.
C. Det andet præjudicielle spørgsmål
76. Med det andet præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, hvorvidt der alene skal tages udgangspunkt i en almindeligt oplyst, rimelig opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger ved vurderingen af, om de forhåndsoplysninger til forbrugeren og den information om betingelserne for at udøve fortrydelsesretten, som er fastsat i de nationale bestemmelser til gennemførelse af direktiv 2002/65, er forståelige.
77. Det fremgår nemlig af sagsakterne, at der hvad angår den af hovedsagen omfattede periode foreligger en forskel mellem begrebet gennemsnitsforbruger i Domstolens praksis og det tilsvarende begreb i den nationale lovgivning.
78. Som anført ovenfor sigter direktivet mod at sikre et højt beskyttelsesniveau for forbrugeren, der skal informeres tilstrækkeligt om direktivets bestemmelser (27), herunder gives oplysninger om, hvorvidt der er fortrydelsesret (28).
79. Definitionen af forbruger i artikel 2, litra d), i direktiv 2002/65 (29) er identisk med de tilsvarende definitioner i direktiv 2005/29 (30) og 93/13 (31), med hensyn til hvilke Domstolen allerede har fastslået, at ved »gennemsnitsforbruger« forstås en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet forbruger(32).
80. Selv om Domstolen for første gang skal fortolke forbrugerbegrebet i direktiv 2002/65, indeholder direktivet ingen elementer, på baggrund af hvilke det skal anses for nødvendigt at give det omhandlede begreb et andet indhold end det, som Domstolen allerede har udviklet i relation til de ovennævnte direktiver om forbrugerbeskyttelse.
81. I mangel af modsatrettede elementer og undtagelsesbestemmelser skal der netop tages udgangspunkt i dette forbrugerbegreb i relation til direktiv 2002/65 og de nationale bestemmelser til gennemførelse heraf.
82. Henset til direktivets formål om fuldstændig harmonisering af de nationale lovgivninger skal der nødvendigvis antages et forbrugerbegreb, som er fælles i alle medlemsstater (33).
83. Det tilkommer den nationale ret i forbindelse med vurderingen af omstændighederne i den foreliggende sag at efterprøve, om forbrugeren inden indgåelsen af fjernsalgsaftalen blev givet alle forhåndsoplysninger som fastsat i direktivet. Som et led i denne vurdering skal retten ligeledes fastlægge, om oplysningerne var affattet på en klar og forståelig måde (34), således at en gennemsnitsforbruger i ovenstående forstand kunne vurdere alle grundlæggende kendsgerninger i aftalen og som anført ovenfor træffe en forsigtig og rimelig beslutning.
D. Det tredje præjudicielle spørgsmål
84. I lyset af overvejelserne om det første og det andet præjudicielle spørgsmål samt mit forslag om, at de skal besvares bekræftende, er det efter min opfattelse ikke nødvendigt at besvare det tredje præjudicielle spørgsmål.
85. Jeg anfører derfor kun en række kortfattede betragtninger for det tilfælde, at Domstolen ikke er enig i mit forslag.
86. Med det tredje præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, hvorvidt artikel 7, stk. 4, i direktiv 2002/65 er til hinder for en national bestemmelse, som efter erklæret fortrydelse af en ved fjernsalg indgået forbrugerkreditaftale fastsætter, at den erhvervsdrivende ud over det beløb, som han har modtaget, også skal betale forbrugeren erstatning for værdien af anvendelsen af dette beløb.
87. I henhold til direktivets artikel 7, stk. 4, skal leverandøren refundere forbrugeren »ethvert beløb, som han måtte have modtaget af denne i forbindelse med indgåelsen af fjernsalgsaftalen«, såfremt forbrugeren lovligt udøver sin fortrydelsesret. Denne bestemmelse regulerer konsekvenserne af udøvelsen af fortrydelsesretten på udtømmende vis, uden at give medlemsstaterne skønsmargin til at vedtage forskellige bestemmelser.
88. På grundlag af ovenstående overvejelser om direktivets harmoniseringsformål og i mangel af modsatrettede elementer må det udelukkes, at en medlemsstat kan indføre bestemmelser, som begunstiger forbrugeren hvad angår de beløb, som forbrugeren skal modtage, såfremt forbrugeren udøver sin fortrydelsesret, og som i denne forbindelse endog fastsætter, at der skal ydes værdierstatning for låntagerens angivelige brugsfordel.
89. Som Kommissionen også har fremhævet, synes begrænsningen af leverandørens refusion af beløb, som leverandøren måtte have modtaget i kraft af fjernsalgsaftalen, også rimelig i lyset af den korte periode, hvor fortrydelsesretten kan udøves (14 dage – eller den forlængede frist på 30 dage i fjernsalgsaftaler vedrørende livsforsikring omfattet af direktiv 90/619/EØF og individuelle pensionsordninger). I denne sammenhæng er det urimeligt at antage, at låntageren i en så kort periode har opnået en konkret brugsfordel.
IV. Forslag til afgørelse
90. På baggrund af de ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål, som Landgericht Bonn (den regionale ret i første instans i Bonn, Tyskland) har forelagt, på følgende måde:
»1) Artikel 6, stk. 2, litra c), i direktiv 2002/65/EF skal fortolkes således, at den er til hinder for en national bestemmelse, som fortolket i retspraksis, som i forbindelse med låneaftaler indgået ved fjernsalg ikke fastsætter en udelukkelse af fortrydelsesretten, såfremt aftalen efter forbrugerens udtrykkelige ønske allerede er blevet helt opfyldt af begge parter, inden forbrugeren udøver sin fortrydelsesret.
2) Artikel 4, stk. 2, artikel 5, stk. 1, artikel 6, stk. 1, andet afsnit, andet led, og artikel 6, stk. 6, i direktiv 2002/65/EF skal fortolkes således, at der for så vidt angår korrekt modtagelse af de oplysninger, der er fastsat i national ret i henhold til samme direktivs artikel 5, stk. 1, artikel 3, stk. 1, nr. 3), litra a), samt forbrugerens udøvelse af fortrydelsesretten ikke skal tages udgangspunkt i andre end en almindeligt oplyst, rimelig opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger i betragtning af alle relevante kendsgerninger og samtlige omstændigheder i forbindelse med indgåelsen af denne aftale.«