ĢENERĀLADVOKĀTA JANA MAZAKA [JÁN MAZÁK] SECINĀJUMI,
sniegti 2011. gada 3. martā (1)
Lieta C‑439/09
Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS
pret
Président de l’Autorité de la Concurrence
un
Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi
(Cour d’appel de Paris (Francija) lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu)
EKL 81. panta 1. punkts – Konkurence – Selektīva izplatīšana – Vispārējs un absolūts aizliegums pārdot internetā kosmētikas un ķermeņa higiēnas preces gala patērētājiem – Konkurences ierobežošana ar mērķi – Regula (EK) Nr. 2790/1999 – 4. panta c) punkts – Aktīvas un pasīvas pārdošanas ierobežošana – Skaidri definēts ierobežojums – Individuāls atbrīvojums, EKL 81. panta 3. punkts
I – Ievads
1. Šis lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu radās saistībā ar Pierre Fabre Dermo‑Cosmétique (turpmāk tekstā – “PFDC”) prasību atcelt vai, alternatīvi, grozīt Conseil de la concurrence (Francijas Konkurences padome) (turpmāk tekstā – “Padome”) 2008. gada 29. oktobra Lēmumu Nr. 08‑D‑25 (turpmāk tekstā – “Lēmums”). Lēmumā tika konstatēts, ka PFDC ir pārkāpusi Code de Commerce (Tirdzniecības kodekss) L.420‑1. pantu un EKL 81. pantu (tagad LESD 101. pants), nosakot selektīvas izplatīšanas līgumos vispārēju un absolūtu aizliegumu saviem selektīvajiem (autorizētajiem) izplatītājiem pārdot internetā kosmētikas un ķermeņa higiēnas preces gala patērētājiem. Padome uzskatīja, ka tirdzniecības internetā aizliegums izrietēja no prasības PFDC izplatīšanas līgumos, ka attiecīgo produktu tirdzniecība ir jāveic fiziskā telpā kvalificēta farmaceita klātbūtnē.
II – Pamata tiesvedība un prejudiciālais jautājums
2. Pierre Fabre grupa pārdod dažāda veida farmaceitiskas, homeopātiskas un parafarmaceitiskas preces. PFDC ražo un pārdod kosmētikas un ķermeņa higiēnas preces, un tai ir vairākas meitas sabiedrības, tai skaitā kosmētikas laboratorijas: Avène, Klorane, Galénic un Ducray. 2007. gadā Pierre Fabre grupa un Cosmétique Active France grupa, kas ir L’Oréal meitas sabiedrība, bija lielākie tirgus dalībnieki ar attiecīgi 20 % un 18,6 % lielām tirgus daļām, kas ir izskaidrojams ar to ilgo darbību šajā tirgū un preču zīmju “paketi”.
3. Izplatīšanas līgumos, kurus PFDC slēdz kosmētikas un ķermeņa higiēnas preču izplatīšanai attiecībā uz Avène, Klorane, Galénic un Ducray preču zīmēm, ir paredzēts, ka šāda izplatīšana ir jāveic fiziskā telpā un kvalificēta farmaceita klātbūtnē (2). Iesniedzējtiesa norāda, ka lietas dalībnieki piekrīt, ka šādas prasības de facto izslēdz visus tirdzniecības veidus internetā.
4. Ar 2006. gada 27. jūnija lēmumu Padome pēc savas iniciatīvas uzsāka izpēti attiecībā uz esošo kosmētikas un ķermeņa higiēnas preču izplatīšanas praksi. Ar 2007. gada 8. marta Lēmumu Nr. 07‑D‑07 Padome atbalstīja un noteica par obligātām saistības, kādas piedāvāja uzņēmumi, pret kuriem tika uzsākta izpēte, izņemot Pierre Fabre grupu, un kas ietvēra šo uzņēmumu izplatīšanas līgumu grozīšanu, lai paredzētu iespēju šo uzņēmumu tīkla dalībniekiem pārdot to preces internetā. Galvenais referents 2006. gada 30. oktobrī nolēma Pierre Fabre grupas praksi izvērtēt atsevišķi.
5. Preces, uz kurām attiecas izpēte, ir kosmētikas un ķermeņa higiēnas preces, kas tiek izplatītas ar selektīvās izplatīšanas sistēmu palīdzību un tiek pārdotas, saņemot farmaceita ieteikumu. Uz šīm precēm, kas pieder pie lielākas kosmētikas un ķermeņa higiēnas preču nozares, attiecas dažādas prasības attiecībā uz to sastāvu un marķēšanu. Tomēr, tā kā šīs preces netiek klasificētas kā zāles un tādējādi arī neietilpst farmaceitu monopolā, nekas nevar kavēt to brīvu pārdošanu ārpus farmācijas tīkla.
6. Konkurence kosmētikas un personiskās higiēnas preču ražotāju tirgū ir liela, it īpaši to rakstura dēļ, un attiecībā uz tām liela nozīme ir jauninājumiem. Būtībā izplatīšanu veic aptiekas, kas ir neatkarīgas vai integrētas pārtikas lielveikalos, un parfimērijas veikali. Tomēr galvenais izplatītājs ir aptiekas, kas pārdod vairāk kā divas trešdaļas no visām precēm, un tas ir saistīts ar izplatīšanas monopolu, kas pastāvēja līdz 1980. gadu beigām, to teritoriālo tīklu, kā arī pozitīvo iespaidu, kādu atstāj farmaceita klātbūtne, un ciešo saikni ar recepšu zāļu tirdzniecību. Tomēr strauja izaugsme ir vērojama arī visa veida preču un pakalpojumu tirdzniecībā internetā. Kā norādīja Padome, vēl ir pāragri vērtēt kosmētikas un ķermeņa higiēnas preču pārdošanas internetā attīstību, kaut arī lielās luksusa preču zīmes parfimērijas, juvelierizstrādājumu vai aksesuāru nozarē Francijā un ārvalstīs ir nesen pašas izveidojušas savas pārdošanas vietnes internetā.
7. Kad referents 2008. gada 11. martā uzklausīja, inter alia, PFDC pārstāvjus, tie paskaidroja iemeslus, kuru dēļ Pierre Fabre grupa aizliedza savu preču pārdošanu internetā: “Šo preču sastāvs ir tāds, ka ir nepieciešama kvalificēta farmaceita konsultācija šo preču iedarbības dēļ, jo tās tika radītas veselības aprūpes nolūkā. [..] Mūsu preces var tikt izmantotas, lai ārstētu īpašas ar ādu saistītas problēmas, piemēram, jūtīgu ādu, kuras gadījumā pastāv alerģiskas reakcijas risks. Tāpēc mēs uzskatām, ka pārdošana internetā nepiepildītu patērētāju un veselības nozares profesionāļu cerības attiecībā uz mūsu precēm un līdz ar to arī attiecībā uz prasībām, kuras mēs nosakām pārdošanas vispārīgajos nosacījumos. Tāpat šīs preces iesaka arī mediķi [..].”
8. Padome, ņemot vērā iespējamo ietekmi uz tirdzniecību Kopienā (3), izvērtēja praksi saskaņā ar Tirdzniecības kodeksa L.420‑1. pantu un EKL 81. pantu. Lēmumā Padome konstatēja, ka PFDC, aizliedzot tās pilnvarotiem izplatītājiem pārdot preces internetā, ierobežo PFDC izplatītāju tirdzniecības brīvību, aizliedzot šo kosmētikas un ķermeņa higiēnas preču pārdošanas veidu. PFDC arī ierobežo izvēles iespējas patērētājiem, kas vēlas veikt pasūtījumus internetā. Padome arī norādīja, ka aizliegums pilnvarotajiem izplatītājiem liedz tiem uzrunāt savus klientus, nosūtot vēstules, vai izpildīt lūgumus, kas ir izteikti to interneta vietnē, un ka šī prakse tādējādi atbilst pret izplatītājiem vērstam ierobežojumam veikt aktīvu vai pasīvu pārdošanu.
9. Padome konstatēja, ka aizlieguma mērķis nenoliedzami ir konkurences ierobežošana, kas ir papildus tai konkurences ierobežošanai, kas ir raksturīga ražotāja paša izvēlei par labu selektīvas izplatīšanas tīklam, kas ierobežo izplatītāju skaitu, kas ir tiesīgi izplatīt preci, un liedz izplatītājiem pārdot preces neautorizētiem izplatītājiem. Tā kā Pierre Fabre preču tirgus daļa ir mazāka par 30 %, Konkurences padome izvērtēja, vai uz ierobežojošo praksi attiecas Komisijas 1999. gada 22. decembra Regula (EK) Nr. 2790/99 par Līguma 81. panta 3. punkta piemērošanu vertikālu vienošanos un saskaņotu darbību kategorijām (4), ja tā neietver skaidri definētu ierobežojumu. Padome konstatēja, ka, kaut arī prakse, saskaņā ar kuru tiek aizliegta pārdošana internetā, nav skaidri paredzēta Kopienu tiesiskajā regulējumā, tā ir pielīdzināma aizliegumam veikt aktīvu un pasīvu pārdošanu. Tādējādi, īstenojot aizliegumu selektīvas izplatīšanas tīklā, tas saskaņā ar Regulas Nr. 2790/1999 4. panta c) punktu ir uzskatāms par skaidri definētu ierobežojumu, kam nevar piemērot šajā regulā paredzētu automātisku atbrīvojumu.
10. PFDC apgalvoja, inter alia, ka tai bija tiesības aizliegt pārdošanu internetā, tāpat kā tīkla koordinatoram ir tiesības aizliegt apstiprinātam izplatītājam veikt pārdošanu “no neapstiprinātas vietas”. PFDC paziņoja, ka, pat ja aizliegums pārdošanai internetā būtu skaidri definēts ierobežojums, konkurences iestādei ir jāpierāda prakses mērķis vai ietekme, veicot individuālu šādas prakses izvērtēšanu, ko referents šajā gadījumā neizdarīja. PFDC arī apgalvoja, ka, ņemot vērā īpašo un saskaņoto tīklu, kādu ir radījušas izplatītāju fiziskās pārdošanas vietas, visiem patērētājiem ir pieeja PFDC preču tālākpārdevējiem, un tādējādi praksei nav nekādas ietekmes uz konkurenci preču zīmes ietvaros.
11. Padome uzskatīja, ka interneta vietne nav preču tirdzniecības vieta, bet ir alternatīvs pārdošanas veids. Turklāt Padome, inter alia, konstatēja, ka skaidri definēta prakse Regulas Nr. 2790/1999 izpratnē ir konkurences ierobežošana pēc mērķa un nav detalizēti jāpaskaidro, kādā veidā šis mērķis ierobežo konkurenci, vai arī jāanalizē šādas prakses ietekme.
12. Attiecībā uz individuālu atbrīvojumu saskaņā ar EKL 81. panta 3. punktu (tagad LESD 101. panta 3. punkts) un Tirdzniecības kodeksa L.420‑4. pantu Padome uzskatīja, ka PFDC nav pierādījusi ekonomisko attīstību vai to, ka konkurences ierobežojums bija nepieciešams apstākļos, kas tai ļautu saņemt individuālu atbrīvojumu, ievērojot it īpaši, ka PFDC nav pierādījusi ne to, ka minētā prakse veicināja ādas kosmētikas preču izplatīšanu, vienlaikus novēršot viltošanas un parazītisma risku starp reģistrētām aptiekām, ne arī to, ka šāda prakse nodrošināja patērētāju labklājību, ievērojot farmaceita fizisku klātbūtni preces tirdzniecības vietā.
13. Lēmumā papildus tam, ka tajā tika konstatēts, ka PFDC bija pārkāpusi Tirdzniecības kodeksa L.420‑1. pantu un EKL 81. pantu, tika noteikts pienākums trīs mēnešu laikā no Lēmuma paziņošanas izņemt no saviem selektīvas izplatīšanas līgumiem visus noteikumus, kas ir pielīdzināmi aizliegumam pārdot kosmētikas un ķermeņa higiēnas preces internetā, un skaidri paredzēt izplatītājiem iespēju izmantot šo izplatīšanas metodi. PFDC bija arī uzlikts pienākums trīs mēnešu laikā no Lēmuma paziņošanas nosūtīt visām savām pārdošanas vietām vēstuli, informējot par selektīvas izplatīšanas līgumu grozījumiem, un pārraudzīt, ja tā uzskata par nepieciešamu, interneta vietņu izveidi tās izplatīšanas tīklam, nosakot vietņu izskata vai izkārtojuma noteikumus, un attiecīgi informēt Padomi trīs mēnešu laikā no Lēmuma paziņošanas. PFDC tika piemērots naudas sods EUR 17 000 apmērā.
14. 2008. gada 24. decembrī PFDC cēla prasību iesniedzējtiesā par Lēmuma atcelšanu vai, pakārtoti, tā grozīšanu. Pamatojot savu apelācijas sūdzību, PFDC apgalvo, pirmkārt, ka Lēmums nav atbilstoši pamatots tiktāl, ciktāl mērķis ir kvalificēts par konkurenci deformējošu mērķi. PFDC apgalvoja, inter alia, ka Padome neanalizēja prakses juridisko un ekonomisko kontekstu, kas ir obligāti darāms, lai konstatētu pārkāpumu ar mērķi. Otrkārt, PFDC apgalvoja, ka Lēmums ir spēkā neesošs kļūdas tiesību piemērošanā dēļ, jo tas atsaucas uz mērķi, kas ir “noteikti” konkurenci deformējošs. PFDC norāda, inter alia, ka selektīvas izplatīšanas līgumu mērķis nav ierobežot konkurenci, bet, tieši pretēji, nodrošināt patērētājam atbilstoša līmeņa pakalpojumus. Līgumu mērķis ir ne vien ļaut patērētājam prasīt, bet arī saņemt jebkurā brīdī speciālista viedokli par vispiemērotāko Pierre Fabre preces izvēli. PFDC apgalvo, ka strīdīgās prakses kvalificēšana par pārkāpumu per se ir pretrunā konkurences tiesību vispārīgai attīstībai. Saskaņā ar PFDC viedokli Lēmums liedza tai iespēju parādīt, ka minētā konkurenci deformējošā prakse bija tiesiska, sniedzot objektīvu pamatojumu. Treškārt, PFDC apgalvo, ka Lēmums ir spēkā neesošs arī kļūdas tiesību piemērošanā un acīmredzamas kļūdas vērtējumā dēļ, jo tajā bija liegts attiecībā uz konkrēto praksi piemērot Regulā Nr. 2790/1990 paredzēto grupu atbrīvojumu. Visbeidzot, PFDC apgalvo, ka Lēmums ir spēkā neesošs kļūdas tiesību piemērošanā dēļ, jo tajā ir paredzēts, ka attiecīgajai praksei nevar piemērot EKL 81. panta 3. punktā paredzēto individuālo atbrīvojumu, kaut arī aizliegums veikt pārdošanu internetā nodrošina patērētāja labklājību, pateicoties kvalificēta farmaceita fiziskai klātbūtnei preces pārdošanas brīdī, un novērš arī viltošanas un parazītisma risku. Turklāt šāda aizlieguma atcelšana nepalielinātu konkurenci vai it īpaši neveicinātu cenu pazemināšanos.
15. Ar 2009. gada 11. jūnija dokumentu Komisija iesniedza rakstveida apsvērumus Cour d’appel de Paris [Parīzes apelācijas tiesai] saskaņā ar Padomes Regulas (EK) Nr. 1/2003 15. panta 3. punktu (5). Saskaņā ar iesniedzējtiesas minēto Komisija norādīja, ka ikviens vispārīgs un absolūts aizliegums pārdot tiešsaistē līgumā noteiktas preces gala patērētājiem, ko ir noteicis piegādātājs tā pilnvarotajiem izplatītajiem selektīvas izplatīšanas tīklā, ir uzskatāms par skaidri definētu konkurences ierobežojumu ar mērķi EKL 81. panta 1. punkta izpratnē neatkarīgi no šī piegādātāja tirgus daļas. Komisija uzskatīja, ka tam, vai pārdošana tiešsaistē ir kvalificēta kā pasīva vai aktīva pārdošana, nav nozīmes selektīvas izplatīšanas gadījumā, ciktāl ikviens tālākpārdošanas ierobežojums neatkarīgi no tā, vai tā ir aktīva vai pasīva tālākpārdošana, ir uzskatāms par skaidri definētu ierobežojumu. Turklāt, ja līgumā paredzēto preču izplatīšana netiek regulēta, tad Komisija uzskata, ka tikai izņēmuma gadījumos var atsaukties uz skaidri definēta ierobežojuma objektīvu pamatojumu. Tāpat attiecībā uz Regulā Nr. 2790/1999 paredzētā grupu atbrīvojuma piemērošanu Komisija uzskatīja, ka selektīvas izplatīšanas līgumam, kas ietver skaidri definētu konkurences ierobežojumu, tāpat kā līgumam, kas aizliedz apstiprinātam izplatītājiem pārdot līgumā paredzētās preces tiešsaistē, nevar piemērot regulā paredzēto grupu atbrīvojumu, jo interneta izmantošanu nevar pielīdzināt fiziskas pārdošanas vietas atvēršanai vietā, kuru nav apstiprinājis piegādātājs. Taču nevar izslēgt, ka ierobežojums var atbilst četriem kumulatīviem nosacījumiem attiecībā uz individuālu atbrīvojumu saskaņā ar EKL 81. panta 3. punktu, un tādējādi tam var piemērot šo atbrīvojumu. Saskaņā ar Regulas (EK) Nr. 1/2003 2. pantu tas, vai ir izpildīti šie četri nosacījumi, ir jāpierāda uzņēmumam, kas vēlas saņemt šo atbrīvojumu.
16. Šādos apstākļos Cour d’appel de Paris ar 2009. gada 29. oktobra spriedumu nolēma apturēt tiesvedību un uzdot Tiesai šādu prejudiciālu jautājumu:
“Vai vispārējs un absolūts aizliegums pārdot internetā līgumā paredzētas preces gala patērētājiem, kas noteikts pilnvarotiem izplatītājiem selektīva izplatīšanas tīkla kontekstā, patiešām ir uzskatāms par “skaidri definētu” konkurences ierobežojumu ar mērķi EK līguma 81. panta 1. punkta izpratnē, uz kuru neattiecas Regulā Nr. 2790/1999 paredzētais grupu atbrīvojums, bet attiecībā uz kuru ir iespējams piemērot individuālu atbrīvojumu saskaņā ar EK līguma 81. panta 3. punktu?”
III – Tiesvedība Tiesā
17. Rakstveida apsvērumus iesniedza PFDC, Francijas Konkurences iestāde (turpmāk tekstā – “iestāde”) (6), Francijas, Polijas un Itālijas valdības, Komisija un EBTA Uzraudzības iestāde. Tiesas sēde notika 2010. gada 11. novembrī.
IV – Ievada apsvērumi
18. Manuprāt, Cour d’appel de Paris uzdotie jautājumi, kā tos argumentē Iestāde un Komisija, var tikt ērti sadalīti trīs jautājumos. Pirmkārt, vai vispārējs un absolūts aizliegums pārdot internetā līgumā paredzētas preces gala patērētājiem, kas noteikts pilnvarotajiem izplatītājiem selektīva izplatīšanas tīkla kontekstā, ir ar mērķi ierobežot konkurenci EKL 81. panta 1. punkta izpratnē? Otrkārt, vai šādam ierobežojumam var piemērot Regulā Nr. 2790/1999 paredzēto grupu atbrīvojumu? Treškārt, ja šādam ierobežojumam nevar piemērot grupu atbrīvojumu, vai tam var piemērot individuālu atbrīvojumu saskaņā ar EKL 81. panta 3. punktu?
V – Pirmais jautājums – Konkurenci deformējošs mērķis
19. PFDC apgalvo, ka skaidri definēts ierobežojums atbilstoši Regulai Nr. 2790/1999 pats par sevi nav pārkāpums ar mērķi saskaņā ar EKL 81. panta 1. punktu un tādējādi nevar atbrīvot attiecīgo iestādi vai tiesu šajā lietā no pierādīšanas, ka šāds pārkāpums pastāv. Saskaņā ar Tiesas judikatūru konkurences iestādēm ir jāveic individuāla in concreto līguma vai prakses analīze, ievērojot tās juridisko un ekonomisko kontekstu. PFDC uzskata, ka šāda analīze nebija veikta Lēmumā, kas tikai konstatēja, ka skaidri definēts ierobežojums ir pārkāpums ar mērķi. PFDC arī norāda, ka līguma mērķis bija konkurenci veicinošs un paredzēts, lai nodrošinātu patērētājiem vislabāko iespējamo konsultāciju, pērkot vienu no tās produktiem. Lai sniegtu vislabāko iespējamo konsultāciju, farmaceitam ir tieši jāapskata klienta āda, mati un galvas āda. Līdzvērtīgas kvalitātes konsultācija nevar tikt sniegta pārdošanā internetā. Turklāt PFDC uzskata, ka, ja tā atļautu tirdzniecību internetā, prasība, ka farmaceitam ir jāatrodas fiziskas pārdošanas vietā, varētu tikt uzskatīta par diskriminējošu. PFDC arī norāda, ka selektīvas izplatīšanas līgumus nevar vērtēt tikai pamatojoties uz cenu, bet jāņem vērā arī patērētājiem sniegtie pakalpojumi. Turklāt, ievērojot lielo konkurenci preču zīmes ietvaros, kas izriet no 23 000 pārdošanas vietām Francijā, in concreto analīze parāda, ka līguma mērķis nav ierobežot konkurenci.
20. Iestāde uzskata, ka aizliegums, ievērojot tā konkurenci deformējošo mērķi, ir skaidri definēts ierobežojums saskaņā ar Regulas Nr. 2790/1999 4. panta c) punktu un tas ir aizliegts atbilstoši EKL 81. panta 1. punktam. Aizliegums ierobežo aktīvu un pasīvu pārdošanu saskaņā ar Regulas Nr. 2790/1999 4. panta c) punktu. Iestāde norāda, ka internets ir jauns izplatīšanas kanāls un svarīgs līdzeklis, lai palielinātu konkurenci, kas ir jāsaskaņo ar tādiem tradicionālākiem kanāliem kā selektīva izplatīšana, tādejādi attaisnojot noteiktu nosacījumu piemērošanu. Tomēr pārdošanas internetā vispārējs un absolūts aizliegums un pilnīga tās acīmredzamo priekšrocību izslēgšana ir nesamērīga no konkurences viedokļa. Aizliegums negatīvi ietekmē konkurenci un patērētājus un apgrūtina iekšējā tirgus integrāciju, tādējādi pārkāpjot vienu no visbūtiskākajiem Līguma mērķiem. Pamata tiesvedības ekonomiskais un juridiskais konteksts negroza šo secinājumu. Lai gan selektīvas izplatīšanas sistēma ir pieļaujama, ja tā atbilst attiecīgajai judikatūrai, tāda sistēma rada konkurences samazināšanos, kuras dēļ paliekošā konkurence kļūst vēl nozīmīgāka.
21. Francijas valdība uzskata, ka šajā lietā ir iespējamas divas EKL 81. panta 1. punkta interpretācijas. Pirmkārt, aizliegums var tikt uzskatīts par ierobežojumu ar mērķi, kas ne tikai negatīvi ietekmē konkurences struktūru saistībā ar teritoriālo ierobežojumu faktisko noteikšanu izplatītājiem, bet arī kaitē patērētāju interesēm un nav objektīvi pamatots. Otrkārt, Francijas valdība uzskata, ka šobrīd vēl nav pietiekami skaidri redzams, vai minētais aizliegums pēc sava rakstura ir ar mērķi ierobežot konkurenci. Tādējādi ir jāizvērtē minētā aizlieguma pozitīvās un negatīvās sekas. Francijas valdība norāda, ka aizliegums varētu sniegt ieguldījumu preču zīmes tēla uzlabošanā precei, veicinot konkurenci preču zīmes ietvaros. Itālijas un Polijas valdības uzskata, ka vispārējs un absolūts aizliegums pārdošanai internetā ir EKL 81. panta 1. punkta pārkāpums ar mērķi.
22. Komisija uzskata, ka aizliegums ir pārkāpums ar mērķi, jo tas pēc sava rakstura visdrīzāk būtiski samazinās izplatītāja iespējas pārdot saviem klientiem ārpus tā līguma teritorijas vai darbības vietas. Tā tas ir it īpaši selektīvas izplatīšanas kontekstā, kas rada tirgus segmentēšanas risku. Tomēr Komisija norāda, ka šāda interpretācija neierobežo ražotāja tiesības izvēlēties izplatītājus, pamatojoties uz noteiktiem kritērijiem, un piemērot kvalitatīvus nosacījumus attiecībā uz noteiktās preces reklāmu, pasniegšanas veidu un pārdošanu. EBTA Uzraudzības iestāde uzskata, ka pilnvarotajiem izplatītājiem noteiktais vispārējais un absolūtais ierobežojums līgumā noteikto preču pārdošanai gala patērētājiem internetā selektīvas izplatīšanas tīkla ietvaros, pirmkārt, var tikt uzskatīts par samērīgu saskaņā ar esošo judikatūru un tādējādi saskaņā ar LESD 101. panta 1. punktu, ja leģitīmās prasības, uz kurām ir balstīta selektīvas izplatīšanas sistēma, nevar tikt izpildītas tirdzniecības internetā gadījumā, un, otrkārt, rada konkurences ierobežojumu ar mērķi saskaņā ar EKL 81. panta 1. punktu, ja, ievērojot ekonomisko un juridisko kontekstu, tā mērķis ir sadalīt valstu tirgus vai apgrūtināt valsts tirgu mijiedarbību, it īpaši kavējot vai ierobežojot paralēlu pārdošanu tirdzniecību.
A – Skaidri definēts ierobežojums/ierobežojums ar mērķi
23. Saskaņā ar lūgumu sniegt prejudiciālu nolēmumu Lēmumā, inter alia, tika konstatēts, ka prasība PFDC izplatīšanas līgumos par to, ka attiecīgo preču pārdošana ir jāveic fiziskā telpā farmaceita klātbūtnē, ir de facto aizliegums pārdošanai internetā, kas ir līdzvērtīgs aktīvas un pasīvas pārdošanas aizliegumam pilnvarotajiem izplatītājiem un nenovēršami ir ar mērķi ierobežot konkurenci. Turklāt tika konstatēts, ka aizliegums ierobežoja PFDC izplatītāju tirdzniecības brīvību, izslēdzot to preču izplatīšanas veidu, kas arī ierobežo patērētāju izvēli, kas vēlas iepirkties tiešsaistē. Iesniedzējtiesa ir uzdevusi jautājumu, vai, tā kā Regulā Nr. 2790/1999 nav minēts tiešsaistes pārdošanas aizliegums, vispārējs un absolūts aizliegums pārdot līguma preces gala patērētājiem internetā, kas noteikts pilnvarotajiem izplatītājiem selektīvas izplatīšanas tīkla kontekstā, ir skaidri definēts konkurences ierobežojums ar mērķi EKL 81. panta 1. punkta izpratnē.
24. Es uzskatu, ka zināms sajukums izriet no lietas materiāliem Tiesā attiecībā uz diviem atsevišķiem jēdzieniem – konkurences ierobežojumu ar mērķi un skaidri definētu ierobežojumu. PFDC ir arī plaši atsaukusies uz šo sajukumu tās procesuālajos rakstos Tiesā. Turklāt no Komisijas rakstveida apsvērumiem iesniedzējtiesai atbilstoši Regulas Nr. 1/2003 15. panta 3. punktam izriet (7), ka Komisija uzskatīja, ka minētais aizliegums ir “skaidri definēts konkurences ierobežojums ar mērķi EKL 81. panta 1. punkta izpratnē” (8). Komisija tomēr tās procesuālajos rakstos izskaidroja savu viedokli par šo jautājumu, paziņojot, ka, lai gan varētu būt saistība starp tiem, ierobežojums ar mērķi un skaidri definēts ierobežojums ir divi atšķirīgi juridiski jēdzieni.
25. No Tiesas judikatūras izriet, ka vertikālas vienošanās var noteiktos apstākļos būt ar mērķi ierobežot konkurenci (9). Jēdziens “ierobežojums ar mērķi” izriet, kā to norāda PFDC, no EKL 81. panta 1. punkta redakcijas (10). Ja ir konstatēts konkurenci deformējošais līguma mērķis, nav nepieciešams izvērtēt tā ietekmi uz konkurenci (11). Tomēr, kaut arī pārkāpuma ar mērķi konstatēšana attiecībā uz līgumu neprasa tā konkurenci deformējošo seku uzrādīšanu, lai konstatētu tā konkurenci deformējošo raksturu, Tiesa ir noteikusi, ka ir jāņem vērā, inter alia, līguma noteikumu saturs, mērķi, kurus tas cenšas sasniegt, un ekonomiskais un juridiskais konteksts, kura daļu tas veido (12).
26. Tādējādi konkurenci deformējošs līguma mērķis nevar tikt konstatēts, izmantojot tikai abstraktu formulu.
27. Līdz ar to, lai gan noteiktas formas vienošanās varētu šķist no iepriekšējas pieredzes prima facie pārkāpumi ar mērķi, tas neatbrīvo Komisiju vai valsts konkurences iestādi (13) no pienākuma veikt vienošanās individuālu izvērtējumu. Es uzskatu, ka šāds vērtējums noteiktos gadījumos var būt absolūti nederīgs, piemēram, kad ir skaidri pierādījumi par horizontālu karteli, kas kontrolē ražošanu, lai saglabātu cenas, bet iztikt bez tā pilnībā nevar.
28. Jēdziens “skaidri definēts ierobežojums” neizriet ne no EK līguma, ne arī Kopienu tiesību normām, bet uz to atsaucas Komisijas Pamatnostādnes vertikālo ierobežojumu jomā (14) (turpmāk tekstā – “Pamatnostādnes”), kas 46. punktā noteic, ka “[Regula Nr. 2790/1999] [ (15)] paredz 4. pantā sarakstu ar skaidri definētiem ierobežojumiem, kas izslēdz visu vertikālo vienošanos no [šīs regulas] piemērošanas jomas” (16). Šādi skaidri definēti ierobežojumi tādējādi ietver ierobežojumus pircēja spējai noteikt pārdošanas cenu, ierobežojumus attiecībā uz teritoriju, kurā tas var pārdot līguma preces vai pakalpojumus, vai uz klientiem, kuriem tos var pārdot, ierobežojumus selektīvas izplatīšanas sistēmas dalībniekiem, kas darbojas mazumtirdzniecības līmenī, aktīvas vai pasīvas pārdošanas ierobežojumus (17) (18) gala patērētājiem un šķērspiegāžu ierobežojumus starp selektīvas izplatīšanas sistēmas dalībniekiem. Manuprāt, kaut arī šādu ierobežojumu iekļaušana līgumā radītu bažas par tā atbilstību EKL 81. panta 1. punktam (19) un ja pēc, inter alia, attiecīgā līguma un ekonomiskā un juridiskā konteksta, kura daļu tas veido, izvērtēšanas patiešām izrādītos, ka pastāv ierobežojums ar mērķi, tomēr nevarētu juridiskas prezumpcijas veidā uzskatīt, ka līgums pārkāpj EKL 81. panta 1. punktu.
29. Šajā sakarā Tiesa lietā C‑260/07 Pedro IV Servicios (20) nesen vēlreiz izklāstīja veidu, kā piemērojami EKL 81. panta atsevišķie punkti. Tomēr: “ja nolīgums neatbilst visiem atbrīvojuma regulā paredzētajiem nosacījumiem, EKL 81. panta 1. punktā paredzētais aizliegums tam būs piemērojams tikai tad, ja tā mērķis vai sekas ir būtiska konkurences ierobežošana kopējā tirgū un ja ar to var tikt ietekmēta tirdzniecība starp dalībvalstīm. Šajā pēdējā gadījumā un ja nepastāv individuāls atbrīvojums saskaņā ar EKL 81. panta 3. punktu, šis līgums automātiski zaudētu spēku atbilstoši šī paša panta 2. punktam”. Manuprāt, no minētās rindkopas izriet, ka vienošanās, kas neatbilst visiem Atbrīvojuma regulā (21) paredzētajiem nosacījumiem, mērķis vai ietekme nav obligāti ierobežot konkurenci saskaņā ar EKL 81. pantu.
30. Tādējādi ir nepieciešams individuāls izvērtējums, lai noteiktu, vai līgums ir ar konkurenci deformējošu mērķi, pat ja tas ietver ierobežojumu, kas ietilpst Regulas Nr. 2790/1999 4. panta c) punktā, tādējādi padarot ierobežojošo pantu par neatbilstošu regulā paredzētajam izņēmumam.
B – Objektīvs pamatojums
31. PFDC uzskata, ka minēto aizliegumu objektīvi pamato attiecīgo preču raksturs un to lietošana. Tā apgalvo, ka preču nepareiza lietošana varētu negatīvi ietekmēt patērētājus, tādējādi attaisnojot nepieciešamību pēc apkalpošanas, kas sniedz augsti kvalificētu konsultāciju. Tikai farmaceita klātbūtne var garantēt optimāla līmeņa konsultāciju patērētājiem. Pretēji Komisijas un Iestādes apgalvojumiem PFDC uzskata, ka objektīva pamatojuma jēdziens ir plašāks nekā drošības un sabiedriskās veselības jautājumi. PFDC uzskata, ka Iestādes un Komisijas ierobežojošā pieeja ir pretrunā Tiesas judikatūrai, kas attiecībā uz citām tiesību nozarēm atzīst, ka noteiktu prakšu spēkā esamība ir jāizvērtē, ievērojot primārus apsvērumus, ne tikai drošību un sabiedrisko veselību. PFDC šajā sakarā minēja Tiesas sprieduma lietā Copad (22) 37. punktu, kas paredz, ka “preču zīmes īpašnieks šīs preču zīmes piešķirtās tiesības pret licenciātu, kurš pārkāpj licences līguma noteikumu, ar kuru preču zīmes prestiža dēļ ir aizliegta tādu preču [..] pārdošana nocenoto preču tirgotājiem, var izmantot tiktāl, ciktāl ir noskaidrots, ka [..] šis pārkāpums apdraud šarmu un prestižo tēlu, kas minētajām precēm piešķir greznības iespaidu.”
32. PFDC paziņo, ka katrā ziņā pārdošanas internetā aizliegumu attaisno drošības un sabiedriskās veselības apsvērumi. Tiesas sēdē, atbildot uz Tiesas uzdoto jautājumu, PFDC paziņoja, ka minētais aizliegums ir ar mērķi nodrošināt, ka individuāli patērētāji pareizi lieto PFDC preces.
33. Iestāde uzskata, ka jēdziens “objektīvs pamatojums” ir jāinterpretē šauri un tas attiecas tikai uz diviem gadījumiem: pirmkārt, gadījumu, kad prakse tieši izriet no valsts vai Kopienu tiesību normām ar mērķi aizsargāt sabiedrisko kārtību, un, otrkārt, gadījumu, kad prakse ir objektīvi nepieciešama šāda veida vienošanās esamībai. Tādējādi var tikt piemērots objektīvs pamatojums, kas ir ārpus attiecīgā uzņēmuma un tā tirdzniecības izvēlēm. Divi minētie gadījumi neattiecas uz PFDC selektīvas izplatīšanas līgumiem. Komisija norāda, kā tas minēts Pamatnostādņu 51. punktā, ka uz pārdošanas internetā ierobežojumu nav attiecināms EKL 81. panta 1. punkta aizliegums, ja tas ir objektīvi pamatots. Izņēmuma gadījumos ierobežojums neietilps šī noteikuma piemērošanas jomā, ja tas ir objektīvi nepieciešams šāda veida vienošanās esamībai. Komisija uzskata, ka gadījumā, ja līgumā paredzēto preču tirdzniecība nav reglamentēta, objektīvu pamatojumu parasti nevar attiecināt uz skaidri definētu ierobežojumu. Uzņēmumi pēc būtības nevar aizstāt kompetentās publiskās iestādes preču drošības un sabiedriskās veselības aizsardzības prasību noteikšanā un piemērošanā. Komisija arī norāda, ka saskaņā ar Padomes izpēti citi uzņēmumi līdzīgā situācijā kā PFDC spēja izveidot to selektīvas izplatīšanas sistēmu bez tirdzniecības internetā absolūta aizlieguma.
34. No Tiesai iesniegtajiem lietas materiāliem izriet, ka minētās preces nav zāles (23) un valsts vai Savienības līmenī nav normatīvo prasību, kuras noteiktu to tirdzniecību fiziskā telpā un tikai kvalificēta farmaceita klātbūtnē (24), tādējādi attaisnojot vispārēju un absolūtu aizliegumu minētajai pārdošanai internetā (25). Tādējādi PFDC apgalvojumi attiecībā uz sabiedrības veselību un drošību šķiet objektīvi nepamatoti.
35. Es tādējādi neizslēgtu iespēju, ka izņēmuma gadījumos privāti labprātīgi pasākumi (26), kas ierobežo preču vai pakalpojumu pārdošanu internetā, varētu būt objektīvi pamatoti, ievērojot šo preču vai pakalpojumu raksturu vai patērētājus, kuriem tie tiek pārdoti. Es tādējādi piekrītu Polijas valdības paziņojumam tās procesuālajā rakstā, ka var būt citi gadījumi, kuros pārdošana internetā ir objektīvi pamatota, pat ja nepastāv valsts vai Kopienu regulējums. Privāti labprātīgi pasākumi, ja tie ir iekļauti līgumā, var būt ārpus EKL 81. panta 1. punkta piemērošanas jomas (27) ar nosacījumu, ka noteiktie ierobežojumi ir atbilstoši leģitīmā mērķa sasniegšanai un nepārsniedz to, kas nepieciešams saskaņā ar samērīguma principu. Manuprāt, vēlamajam leģitīmajam mērķim ir jābūt ar publisku tiesību raksturu (28) un tādējādi vērstam uz sabiedriskā labuma aizsardzību, un tālejošākam par attiecīgo preču tēla aizsardzību vai veidu, kādā uzņēmums vēlas tirgot savas preces.
36. Ierobežojumi, kuru mērķis ir aizsargāt preču tēlu vai veidu, kādā tās tiek tirgotas, manuprāt, ir jāizvērtē, ievērojot Tiesas judikatūru par selektīvo izplatīšanu (29).
37. Es tādējādi uzskatu, ka PFDC apgalvojumi saistībā ar tās preču pareizu lietošanu un farmaceita konsultācijas nepieciešamību nav objektīvs pamatojums vispārējam un absolūtam aizliegumam pārdošanai internetā.
38. PFDC arī apgalvo, ka aizliegums ir objektīvi pamatots saistībā ar nozīmīgo viltoto preču skaita palielināšanās risku pārdošanas internetā dēļ, kas izraisa draudus patērētāja veselībai (30), un parazītisma risku, kas varētu novest līdz aptiekās sniegto pakalpojumu un konsultāciju izzušanai, jo interneta vietņu īpašnieki varētu parazitēt uz izplatītāju, kuriem nav tādas vietnes, ieguldījumiem.
39. Manuprāt, viltošanas un parazītisma risks ir pamatotas bažas selektīvas izplatīšanas kontekstā.
40. Tomēr es neesmu pārliecināts, kā ražotāja preču izplatīšana ar selektīva izplatītāja internetā starpniecību varētu pati par sevi palielināt viltošanas skaitu, un ka tādas pārdošanas negatīvās sekas nevarētu neitralizēt ar atbilstošiem drošības pasākumiem. Attiecībā uz parazītisma jautājumu, ievērojot to, ka interneta vietnes izveide un darbība augstā līmenī bez šaubām ir saistīta ar izmaksām, pati parazītisma esamība no izplatītāju internetā puses uz izplatītāju, kas darbojas fiziskas pārdošanas vietās, ieguldījumiem, nevar tikt pieņemta. Turklāt es uzskatu, ka ražotājs var noteikt samērīgus un nediskriminējošus nosacījumus tā pilnvarotajiem izplatītājiem, kas pārdod internetā, lai cīnītos pret parazītismu, tādējādi nodrošinot, ka ražotāja izplatīšanas tīkls darbojas sabalansēti un taisnīgi. Ievērojot šos apsvērumus, vispārējs un absolūts aizliegums šķiet pārmērīgs un nesamērīgs salīdzinājumā ar attiecīgajiem riskiem.
41. Tādējādi PFDC apgalvojumi attiecībā uz viltošanu un parazītismu šķiet nepamatoti, ja vien iesniedzējtiesas veicamās pārbaudes gaitā netiek secināts citādi.
C – Aktīvas un pasīvas pārdošanas ierobežošana
42. Lēmums, šķiet, ir balstīts uz pieņēmumu, ka de facto pārdošanas internetā aizliegums (31) ir līdzvērtīgs izplatītāju aktīvas vai pasīvas pārdošanas ierobežošanai un selektīvas izplatīšanas sistēmas kontekstā nenovēršami pārkāpj EKL 81. panta 1. punktu (32). Kaut arī, kā Komisija pareizi norādīja, Tiesa ir atzinusi, ka principā (33) vienošanās ar mērķi aizliegt vai ierobežot paralēlu tirdzniecību (34) ir uzskatāmas par tādām, kuru mērķis ir nepieļaut konkurenci (35), manuprāt, tikai tas vien, ka attiecīgie selektīvas izplatīšanas līgumi pamata lietā var ierobežot paralēlu tirdzniecību (36), nevar būt pats par sevi pietiekami, lai konstatētu, ka vienošanās ir ar mērķi ierobežot konkurenci EKL 81. panta 1. punkta izpratnē (37). Būtībā pastāvīgajā judikatūrā ir noteikts, ka selektīvas izplatīšanas sistēmas neizbēgami ietekmē konkurenci (38), jo tās ne tikai ierobežo cenu konkurenci (39), bet arī ietekmē paralēlu tirdzniecību (40) tādēļ, ka izplatītāji var tirgot tikai citiem pilnvarotajiem izplatītājiem vai gala patērētājiem. Tomēr, neskatoties uz šādiem ierobežojumiem, Tiesa ir noteikusi, ka noteiktos apstākļos selektīvas izplatīšanas līgumi nav tādi, kuru mērķis ir ierobežot konkurenci.
43. Kaut arī aizliegums tirdzniecībai internetā ierobežo paralēlu tirdzniecību plašāk nekā šādi selektīvas izplatīšanas līgumiem raksturīgie ierobežojumi un iesniedzējtiesai tie ir attiecīgi jāņem vērā, vērtējums, vai pamata lietā attiecīgā selektīvas izplatīšanas līguma noteikumi ir ar mērķi ierobežot konkurenci, ir, manuprāt, jāveic, ievērojot selektīvas izplatīšanas līgumu raksturu un saistīto judikatūru, kas veido daļu no ekonomiskā un juridiskā konteksta, kurā līgumi bija noslēgti un kurā tie darbojas.
D – Selektīva izplatīšana
44. No Tiesas rīcībā esošajiem lietas materiāliem izriet, ka farmaceita klātbūtne tirdzniecības vietā uzlabo attiecīgo preču tēlu (41). Tiesa spriedumā lietā Copad (42) nosprieda, ka preču kvalitāte neizriet tikai no to materiālajām īpašībām, bet arī no iespaida, kādu tās rada. Tiesa arī noteica, ka selektīvas izplatīšanas pazīmes un nosacījumi var paši par sevi saglabāt preču kvalitāti un nodrošināt to pareizu lietošanu (43), šajā gadījumā attiecībā uz prestiža precēm (44).
45. Gadījumā, kad ražotājs vēlas noteikt nosacījumus attiecībā uz vietu, kādā tā preces tiek pārdotas, piemēram, pienākumu, ka izplatītājs un tā personāls specializējas šādu preču pārdošanā un sniedz atbilstošas tirdzniecības konsultācijas klientiem, vai pienākumus attiecībā uz preču izvietošanu tādā veidā, lai tiktu uzlabots to tēls, viņš var izveidot un pārvaldīt selektīvas izplatīšanas sistēmu, lai izvēlētos izplatītājus saskaņā ar šādām specifikācijām.
46. Lietā Metro 1 (45) Tiesa nosprieda, ka konkurences raksturs un intensitāte var mainīties atbilstoši, inter alia, attiecīgajām precēm vai pakalpojumiem. Ražotājs tādējādi var pielāgot preču izplatīšanas veidu, lai izpildītu savu klientu prasības, un selektīvas izplatīšanas sistēmas noteiktos gadījumos var veidot konkurences aspektu, kas atbilst EKL 81. panta 1. punktam. Tādējādi lietā AEG (46) Tiesa nosprieda, ka profesionālas tirdzniecības saglabāšana, kas spēj sniegt noteiktus pakalpojumus attiecībā uz augstas kvalitātes un augstu tehnoloģiju precēm (47), var attaisnot cenu konkurences mazināšanos par labu konkurencei, kas saistīta ar citiem apstākļiem, nevis cenu. Cenu konkurences samazināšanās tomēr tiks attaisnota, ja konkurence, pamatojoties uz citiem faktoriem, tiek uzlabota (48).
47. Saskaņā ar pastāvīgo judikatūru selektīvas izplatīšanas sistēmas ir pieļaujamas ar nosacījumu, ka izplatītāji tiek izvēlēti, pamatojoties uz kvalitatīviem objektīviem kritērijiem saistībā ar izplatītāja un tā personāla tehnisku kvalifikāciju un tirdzniecības telpu piemērotību, un ka šādi nosacījumi tiek vienādi paredzēti visiem potenciālajiem tālākpārdevējiem un netiek piemēroti diskriminējošā veidā (49). Ražotājs tādējādi nevar atteikt apstiprināt izplatītāju, kas atbilst visiem izplatīšanas sistēmas kvalitatīvajiem kritērijiem (50).
48. Liela daļa Tiesas judikatūras ir tieši par to, vai izplatītāji tiek izvēlēti vienādā un nediskriminējošā veidā. Jautājums par uzņemšanu Pierre Fabre grupas izplatīšanas sistēmā netiek per se vērtēts pamata lietā, jo nekas nenorāda uz to, ka grupas atlases sistēma darbojas diskriminējošā veidā. Drīzāk jautājums ir par izvēlēto atlases kritēriju likumību saskaņā ar EKL 81. panta 1. punktu. Es vēlos norādīt šajā sakarā, ka Lēmumā identificētie atlases kritēriji, kas pārkāpj EKL 81. panta 1. punktu, būtībā attiecas uz Pierre Fabre grupas pilnvaroto izplatītāju un tā personāla tehnisko kvalifikāciju (51) un uz to, ka preces ir jāpārdod fiziskā telpā.
49. Tiesa ir noteikusi, ka pēc būtības gadījumos, kad uzņemšana selektīvas izplatīšanas tīklā ir aprobežota ar tādiem nosacījumiem, kas pārsniedz vienkāršu, objektīvi kvalitatīvu atlasi, uz šādiem nosacījumiem attiecas EKL 81. panta 1. punkta aizliegums, it īpaši, ja tie ir balstīti uz kvantitatīviem (52) atlases kritērijiem (53). Šajā sakarā skaidra robežšķirtne starp kvalitatīviem un kvantitatīviem kritērijiem ir noteikta judikatūrā.
50. Tomēr ne visi izplatītāju atlases kvalitatīvie kritēriji ir pieļaujami atbilstoši EKL 81. panta 1. punktam (54).
51. Ražotājam, kas pārvalda selektīvas izplatīšanas sistēmu, tādējādi saskaņā ar judikatūru jānosaka kvalitatīvi kritēriji, kas papildina preču tirdzniecību regulējošajos valsts vai Savienības noteikumus (55), attiecīgo preču veidam jārada nepieciešamība pēc selektīvas izplatīšanas sistēmas, lai saglabātu to kvalitāti un pareizu to lietošanu (56), un kritēriji nevar būt tādi, kas pārsniedz to, kas ir objektīvi nepieciešams (57), lai izplatītu šīs preces atbilstošā veidā, ievērojot ne tikai to materiālās īpašības, bet arī to iespaidu un tēlu (58).
52. Manuprāt, selektīvas izplatīšanas līgumu kvalitatīvie kritēriji, kas atbilst iepriekš minētajiem nosacījumiem, bet rada paralēlas tirdzniecības ierobežojumu, kas ir plašāks nekā tas, kas raksturīgs jebkuram selektīvas izplatīšanas līgumam, nav ar mērķi ierobežot konkurenci saskaņā ar EKL 81. panta 1. punktu.
53. Es uzskatu, ja vien iesniedzējtiesas veicamās pārbaudes gaitā netiek secināts citādi, ka pamata lietas attiecīgās preces ir atbilstošas tam, lai tās izplatītu selektīvas izplatīšanas sistēmā. Turklāt es uzskatu, ja vien iesniedzējtiesas veicamās pārbaudes gaitā netiek secināts citādi, ka Pierre Fabre grupas selektīvas izplatīšanas līgumos noteiktās prasības tās preces pārdot fiziskā vietā farmaceita klātbūtnē mērķis nav ierobežot paralēlu tirdzniecību, bet drīzāk saglabāt preču tēlu, kas iegūts īpašo pakalpojumu dēļ, kas tieši un nekavējoties pieejami klientiem tirdzniecības vietā (59).
54. Kaut arī iesniedzējtiesa ir norādījusi uz pozitīvo iespaidu, kuru sniedz farmaceita klātbūtne, un uz zāļu, kas tiek tirgotas pret receptēm, ciešo saistību, tiesai, manuprāt, ir jāizvērtē, vai vispārējs un absolūts aizliegums pārdošanai internetā ir samērīgs. Iespējams, var būt apstākļi, kuros noteiktu preču pārdošana internetā var graut, inter alia, šādu preču tēlu un tādējādi arī kvalitāti, tādējādi attaisnojot vispārēju un absolūtu aizliegumu pārdošanai internetā. Tomēr, ievērojot to, ka ražotājs var, manuprāt, noteikt atbilstošus, saprātīgus un nediskriminējošus nosacījumus saistībā ar pārdošanu internetā (60) un tādējādi aizsargāt savu preču tēlu, ražotāja noteikts vispārējs un absolūts aizliegums izplatītājam pārdot internetā, manuprāt, ir samērīgs tikai ārkārtējos izņēmuma gadījumos.
55. Pamata lietas gadījumā iesniedzējtiesai būtu jāizvērtē, vai, piemēram, individualizēta informācija un konsultācijas par attiecīgajiem produktiem varētu tikt atbilstoši sniegtas lietotājiem no attāluma ar interneta starpniecību ar iespēju lietotājiem iesniegt ar precēm saistītos jautājumus bez nepieciešamības apmeklēt aptieku (61). Pierre Fabre grupas izplatītāji varētu arī norādīt šādos gadījumos, ka personiska un tieša konsultācija ir pieejama lietotājiem noteiktās fiziskas pārdošanas vietās.
56. Lai gan no Tiesas rīcībā esošajiem materiāliem izriet, ka preču zīmes ietvaros jau pastāv sīva konkurence, ievērojot preču tirdzniecību ļoti lielā skaitā fizisku pārdošanas vietu Francijā, vispārējs un absolūts aizliegums pārdošanai internetā izslēdz mūsdienīgu izplatīšanas veidu, kas ļautu klientiem pirkt šos produktus ārpus to pārdošanas vietu parastās tirdzniecības teritorijas, tādējādi vēl vairāk palielinot konkurenci preču zīmes ietvaros. Tirdzniecība internetā var arī veicināt konkurenci preču zīmes ietvaros, jo šāda tirdzniecība var palielināt cenu caurskatāmību, tādējādi ļaujot salīdzināt attiecīgo preču cenas (62).
57. Es tādējādi uzskatu, ka pilnvarotajiem izplatītājiem noteiktā vispārējā un absolūtā aizlieguma pārdot preces internetā gala patērētājiem selektīvas izplatīšanas tīkla kontekstā, kas kavē vai ierobežo paralēlu tirdzniecību vairāk nekā šādi ierobežojumi, kas ir raksturīgi jebkuram selektīvas izplatīšanas līgumam, un kas pārsniedz to, kas ir objektīvi nepieciešams, lai izplatītu šīs preces atbilstošā veidā, ievērojot ne tikai to materiālās īpašības, bet arī to iespaidu un tēlu, mērķis ir ierobežot konkurenci EKL 81. panta 1. punkta nolūkā.
VI – Otrais jautājums – Regula Nr. 2790/1999
58. Atbilstoši Regulas Nr. 2790/1999 2. pantam EKL 81. panta 1. punkts nav piemērojams noteiktu kategoriju vertikālām vienošanām vai saskaņotām darbībām, kas īstenotas starp diviem vai vairākiem uzņēmumiem un attiecībā uz nosacījumiem, kādos puses var pirkt, pārdot un tālākpārdot atsevišķas preces vai pakalpojumus (63). Regulas Nr. 2790/1999 2. pantā paredzētais izņēmums nav jāpiemēro saskaņā ar šīs regulas 4. panta c) punktu selektīvas izplatīšanas līgumiem, kas ierobežo aktīvu vai pasīvu pārdošanu gala patērētājiem, ko veic selektīvas izplatīšanas sistēmas dalībnieki mazumtirdzniecības līmenī. Tomēr tas neierobežo iespēju aizliegt sistēmas dalībniekam veikt darbību no neapstiprinātas vietas.
59. Manuprāt, vispārējs un absolūts aizliegums pārdošanai internetā ierobežo gan aktīvu, gan pasīvu pārdošanu (64), tādējādi padarot attiecīgos PFDC selektīvas izplatīšanas līgumu noteikumus par nepiemērotiem izņēmumam, kas paredzēts Regulā Nr. 2790/1999, ja vien pārdošana internetā var tikt uzskatīta par darbības veikšanu no neapstiprinātas vietas.
60. PFDC uzskata, ka pārdošana internetā nav līdzvērtīga pārdošanai no apstiprinātas fiziskas vietas; tā tādējādi jāuzskata par pārdošanu no citas (virtuālas) vietas. Pat pats šādas pārdošanas raksturs ir atšķirīgs, un pārdošana farmaceita klātbūtnē nevar tikt pielīdzināta pārdošanai internetā. Turklāt Regulas Nr. 2790/1999 4. panta c) punktā nav atsauces uz pārdošanu internetā, tādējādi pieļaujot, ka ražotājs iebilst pret to, ka apstiprinātais izplatītājs pārdod līguma preces no neapstiprinātas vietas, neskatoties uz to, vai tā ir fiziska pārdošanas vieta vai interneta vietne.
61. Regulas Nr. 2790/1999 4. panta c) punktā nav atsauces uz tirdzniecību internetā (65). Tomēr, manuprāt, internetu šajā kontekstā nevar uzskatīt par (virtuālu) vietu, bet gan drīzāk par mūsdienīgu komunikācijas un preču un pakalpojumu tirdzniecības līdzekli. Tādējādi, lai gan apstiprinātam izplatītājam var saskaņā ar Regulas Nr. 2790/1999 4. panta c) punktu noteikt ierobežojumu pārcelt pārdošanas vietu/telpas bez iepriekšējas ražotāja piekrišanas, tādējādi nodrošinot, ka pēdējais var, inter alia, uzraudzīt šīs pārdošanas vietas/telpu kvalitāti un izskatu, es uzskatu, ka selektīvas izplatīšanas līgumā paredzēts vispārējs un absolūts aizliegums pārdošanai internetā zaudēs izņēmuma piemērošanu atbilstoši Regulas Nr. 2790/1999 4. panta c) punktam. Kā norādīts iepriekš 54. punktā, ražotājs var, manuprāt, noteikt atbilstošus, saprātīgus un nediskriminējošus nosacījumus attiecībā uz pārdošanu internetā, tādējādi nodrošinot ar šādiem līdzekļiem reklamēto un tirgoto preču un pakalpojumu pasniegšanas veidu un izplatīšanas kvalitāti.
62. Es tādējādi uzskatu, ka selektīvas izplatīšanas līgumam, kas ietver vispārēju un absolūtu aizliegumu pārdošanai internetā, nevar piemērot grupu atbrīvojumu, kas paredzēts Regulā Nr. 2790/1999, jo šis aizliegums darbojas kā aktīvas un pasīvas pārdošanas ierobežojums saskaņā ar regulas 4. panta c) punktu. Līguma preču pārdošana internetā no selektīva izplatītāja puses nav darbība no neapstiprinātas vietas atbilstoši Regulas Nr. 2790/1999 4. panta c) punktam.
VII – Trešais jautājums – Individuāls atbrīvojums saskaņā ar EKL 81. panta 3. punktu
63. Iesniedzējtiesa ir lūgusi Tiesu norādīt, vai gadījumā, ja vispārējam un absolūtam aizliegumam pārdošanai internetā nevar piemērot grupu atbrīvojumu atbilstoši Regulai Nr. 2790/1999, tam var piemērot individuālu atbrīvojumu atbilstoši EKL 81. panta 3. punktam.
64. Tikai tajā gadījumā, ja iesniedzējtiesa konstatē, ka attiecīgais aizliegums ierobežo konkurenci EKL 81. panta 1. punkta izpratnē un tam nevar piemērot grupu atbrīvojumu atbilstoši Regulai Nr. 2790/1999, tiesai būs jāveic analīze, atsaucoties uz EKL 81. panta 3. punktu. Turklāt jebkādai vienošanās, kas ierobežo konkurenci, būtībā var piemērot atbrīvojumu saskaņā ar EKL 81. panta 3. punktu. Tādējādi, kā Komisija ir pareizi norādījusi tās procesuālajos rakstos, pat gadījumos, kad vienošanās ir ar mērķi ierobežot konkurenci saskaņā ar EKL 81. panta 1. punktu, šādai vienošanās nav automātiski izslēgta iespēja piemērot EKL 81. panta 3. punktu.
65. EKL 81. panta 3. punktā paredzētā izņēmuma piemērojamība ir atkarīga no četriem kumulatīviem nosacījumiem, kas ietverti šajā pašā normā. Pirmkārt, attiecīgajam nolīgumam ir jāuzlabo attiecīgās preces ražošana vai izplatīšana vai jāveicina tehniska vai saimnieciska attīstība, otrkārt, lietotājiem ir jāsaņem pienācīga daļa no iegūtajiem labumiem, treškārt, tas nedrīkst attiecīgajiem uzņēmumiem paredzēt nevajadzīgus ierobežojumus, un, ceturtkārt, ar to tiem netiek radīta iespēja likvidēt konkurenci attiecībā uz šo ražojumu būtisku daļu (66).
66. Turklāt saskaņā ar Regulas Nr. 1/2003 2. pantu ar nosaukumu “Pierādīšanas pienākums” uzņēmumam, kas vēlas izmantot EKL 81. panta 3. punkta priekšrocības, ir jāpierāda, ka punkta nosacījumi ir izpildīti. Tomēr minētā uzņēmuma izvirzītie faktiskie apstākļi var likt otram lietas dalībniekam sniegt skaidrojumu vai pamatojumu, kuru neesamības gadījumā var secināt, ka pierādīšanas pienākums ir izpildīts (67).
67. Tā kā šajā ziņā nav pietiekamu pierādījumu Tiesai iesniegtajos lietas materiālos, es uzskatu, ka Tiesa nespēj sniegt iesniedzējtiesai norādes attiecībā uz EKL 81. panta 3. punkta īpašu piemērošanu faktiem pamata lietā.
68. Es tādējādi uzskatu, ka selektīvas izplatīšanas līgumam, kas ietver vispārēju un absolūtu aizliegumu pārdošanai internetā, var piemērot individuālu atbrīvojumu atbilstoši EKL 81. panta 3. punktam ar nosacījumu, ka ir izpildīti četri noteiktie kumulatīvie nosacījumi.
VIII – Secinājumi
69. Ņemot vērā iepriekš minētos apsvērumus, iesaku Tiesai atbildēt uz Cour d’appel de Paris uzdotajiem jautājumiem tādējādi, ka:
1) vispārēja un absolūta aizlieguma pārdot preces gala patērētājiem internetā – kas noteikts pilnvarotiem izplatītājiem selektīvas izplatīšanas tīkla kontekstā un kas kavē vai ierobežo paralēlu pārdošanu vairāk nekā šādi ierobežojumi, kas ir raksturīgi jebkuram selektīvas izplatīšanas līgumam, un kas pārsniedz objektīvi nepieciešamo, lai izplatītu šīs preces atbilstošā veidā, ievērojot ne tikai to materiālās īpašības, bet arī to iespaidu un tēlu – mērķis ir ierobežot konkurenci EKL 81. panta 1. punkta izpratnē;
2) selektīvas izplatīšanas līgumam, kas ietver vispārēju un absolūtu aizliegumu pārdošanai internetā, nevar piemērot grupu atbrīvojumu, kas paredzēts Komisijas 1999. gada 22. decembra Regulā (EK) Nr. 2790/1999 par Līguma 81. panta 3. punkta piemērošanu vertikālu vienošanos un saskaņotu darbību kategorijām, jo šāds aizliegums darbojas kā aktīvas un pasīvas tirdzniecības ierobežojums saskaņā ar regulas 4. panta c) punktu. Līguma preču pārdošana internetā, ko veic apstiprināts izplatītājs, nav darbība no neapstiprinātas vietas Regulas Nr. 2790/1999 4. panta c) punkta izpratnē;
3) selektīvas izplatīšanas līgumam, kas ietver vispārēju un absolūtu aizliegumu pārdošanai internetā, var piemērot individuālu atbrīvojumu, kas paredzēts EKL 81. panta 3. punktā, ja ir izpildīti šajā noteikumā paredzētie četri kumulatīvie nosacījumi.