ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Y. BOT

представено на 29 януари 2019 година(1)

Становище 1/17

Искане за становище, подадено от Кралство Белгия

„Становище, постановено на основание член 218, параграф 11 ДФЕС — Всеобхватно икономическо и търговско споразумение между Канада, от една страна, и Европейския съюз и неговите държави членки, от друга страна (ВИТС) — Уреждане на спорове между инвеститори и държави (УСИД) — Създаване на Съд и на Апелативен съд по споразумението — Съвместимост с първичното право на Съюза — Изискване за зачитане на автономията на правния ред на Съюза и на правораздавателната му система — Приложимост на Хартата на основните права на Европейския съюз при упражняване от Съюза на компетентността му за сключване на международно споразумение — Членове 20 и 21 от Хартата — Принцип на равно третиране — Член 47 от Хартата — Право на достъп до независим и безпристрастен съд“

Съдържание

I.      Въведение

1.        На 30 октомври 2016 г. Канада, от една страна, и Европейският съюз и неговите държави членки, от друга, подписват в Брюксел всеобхватно икономическо и търговско споразумение“ (наричано по-нататък „ВИТС“), по-известно под съкращението „СЕТА“ (Comprehensive Economic and Trade Agreement)(2).

2.        Подобно по-специално на споразумението, предмет на становище 2/15 (Споразумение за свободна търговия със Сингапур) от 16 май 2017 г.(3), ВИТС е споразумение за свободна търговия от т.нар. „ново поколение“, тъй като освен традиционни разпоредби относно намаляването на митата и нетарифните пречки, засягащи търговията със стоки и услуги, предвижда и правила по-специално относно инвестициите, обществените поръчки, конкуренцията, закрилата на интелектуалната собственост и устойчивото развитие.

3.        Макар да е подписано, ВИТС все още не е сключено по смисъла на член 218, параграф 6 ДФЕС. Части от него обаче се прилагат временно(4).

4.        Предмет на настоящото дело е искане за становище, постъпило в Съда на 7 септември 2017 г. от Кралство Белгия на основание член 218, параграф 11 ДФЕС.

5.        Искането за становище, представено от Кралство Белгия, е формулирано по следния начин:

„Съвместима ли е с Договорите, включително с основните права, осма глава („Инвестиции“), раздел Е („Разрешаване на инвестиционни спорове между инвеститори и държави“) от [ВИТС] между Канада, от една страна, и [Съюза] и неговите държави членки, от друга страна, подписано в Брюксел на 30 октомври 2016 г.?“.

6.        Раздел Е от глава 8 от ВИТС, който включва членове 8.18—8.45, въвежда механизъм за уреждане на спорове между инвеститори и държави (УСИД), известен още под съкращението „ISDS System“ (Investor State Dispute Settlement System).

7.        За целта в този раздел се предвижда създаването на съд (наричан по-нататък „Съдът по споразумението“ или „Съдът по ВИТС“) и на апелативен съд (наричан по-нататък „Апелативният съд по споразумението“ или „Апелативният съд по ВИТС“), както и, в по-дългосрочен план, на многостранен съд за инвестициите и съответен апелативен механизъм, с които ще се прекрати функционирането на посочените съдилища. В този смисъл се предвижда създаването на „инвестиционна съдебна система“ (наричана по-нататък „ИСС“), по-известна под наименованието си на английски език, Investment Court System (ICS), в чиито рамки Съдът по ВИТС ще бъде само първи етап. В този смисъл споменатият Съд по споразумението ще бъде първото конкретно приложение на реформата на режима за УСИД, набелязана от Европейската комисия през 2015 г.(5) в отговор на обществената консултация относно защитата на инвестициите и УСИД(6). Така глава 8, раздел Е от ВИТС предвижда институционализирана процесуална рамка за уреждане на евентуални спорове на инвеститор от едната договаряща страна с другата договаряща страна относно тълкуването и прилагането на ВИТС, която си поставя за цел да отстрани недостатъците, приписвани на класическата система за УСИД.

8.        С въвеждането на този реформиран механизъм в рамките на ВИТС Съюзът си поставя за задача да поеме инициативата за глобална реформа на модела за уреждане на спорове между инвеститори и държави, като развие сегашната ad hoc система за УСИД, основаваща се на принципите на арбитража, към ИСС, чийто завършек ще бъде създаването на постоянен многостранен съд(7).

9.        В искането си за становище Кралство Белгия споделя със Съда съмненията си относно съвместимостта на глава 8, раздел Е от ВИТС с Договорите. По същество съмненията са относно последиците на тази част от споразумението по отношение на изключителната компетентност на Съда за окончателно тълкуване на правото на Съюза, на общия принцип на равно третиране, на изискването за ефективност на правото на Съюза, както и на правото на достъп до независим и безпристрастен съд.

II.    Контекстът, в който се вписва искането за становище

10.      Правото на международните инвестиции се състои от два отделни компонента — материалноправен, включващ норми за закрила на чуждестранните инвестиции, и процесуалноправен, свързан с материята на транснационалния арбитраж.

11.      В това отношение режимът за УСИД позволява разрешаването на спорове, в които инвеститор счита, че дадена държава не е изпълнила задълженията си по международно инвестиционно споразумение. В този смисъл въвеждането на клаузи относно режима за УСИД в международно споразумение в областта на инвестициите предоставя на чуждестранните инвеститори възможността да отнесат спора, който имат с държавата, в която е извършена инвестицията, не пред юрисдикциите на тази държава, а пред арбитражен съд ad hoc в съответствие с посочените в това споразумение правила.

12.      Подемът на арбитража между инвеститори и държави е относително ново явление, дължащо се на предполагаемите недостатъци в съдебните системи на някои приемащи държави, станали причина за липсата на доверие в тях от страна на инвеститорите. Поради това посоченият способ за уреждане на спорове е насочен към предоставяне на инвеститорите на неутрално и ефикасно средство за разрешаване на конкретен спор, с което се цели насърчаване на инвестициите, като се вдъхва увереност на икономическите оператори, решили да инвестират в чужбина.

13.      Следователно от възникването си инвестиционният арбитраж се ръководи, като способ за уреждане на спорове, от волята на договарящите страни да възложат на трето лице разрешаването на споровете между чуждестранните инвеститори и приемащата държава(8). Този способ за уреждане на спорове цели също да замести дипломатическата защита, чрез която държавата, от която е инвеститорът, подкрепя неговите претенции по отношение на приемащата инвестицията държава(9). Той следователно се вписва в тенденцията за извеждане на инвестиционните спорове извън политиката и дипломацията. Уреждането на споровете между инвеститори и държави се явява алтернатива и на другия метод за уреждане на инвестиционни спорове, а именно на междудържавния арбитраж, който се отличава със същите недостатъци като дипломатическата защита, тоест от гледна точка на инвеститора, със зависимостта му от неговата държава на произход, а от гледна точка на последната, с риска предявеният иск да натовари отношенията, които тя поддържа с други държави.

14.      Като продължение на придобиването на външна компетентност в областта на преките инвестиции Съюзът трябва да изготви модел за уреждане на споровете, свързани със спазването на нормите за защита, съдържащи се в споразуменията за свободна търговия, които той сключва с трети държави(10). Действително в международното инвестиционно право арбитражните клаузи, съдържащи се в двустранните инвестиционни договори, се считат за основен елемент от защитата на чуждестранните инвестиции в приемащата държава.

15.      Същевременно класическата форма на инвестиционен арбитраж търпи критика, по-конкретно заради липсата на легитимност и гаранции за независимост на арбитрите, на последователност и предвидимост на решенията, на възможности за преразглеждане на постановеното решение, заради риска от „замразяване на регулаторните мерки“(11) и високите разноски за производството.

16.      Предвид критиките към инвестиционния арбитраж ускоряването на преговорите между Съюза и трети държави с оглед на установяване на двустранни отношения на свободна търговия, включващи инвестиционен компонент, е свързано с редица политически и правни предизвикателства.

17.      Едно от най-важните сред тях е дефинирането на модел, позволяващ на Съюза и неговите държави членки да се спрат на обща арбитражна практика, която да се превърне в правило в областта на уреждането на спорове във връзка със защитата на чуждестранните инвестиции, като едновременно с това се подобри класическият модел, от една страна за да отговори на критиките във връзка с функционирането на арбитражните съдилища, както и с легитимността на арбитражния механизъм между инвеститори и държави, и от друга страна, за да бъде в съответствие с главните принципи, залегнали в основата на механизмите за уреждане на спорове в рамките на правния ред на Съюза.

18.      В редица отношения възприетият модел е белязан от някои оригинални характеристики, които му придават хибриден характер на компромис между арбитражен и международен съд. В този смисъл избраният от Съюза път в рамките на ВИТС води до институционализация и придава на механизма за уреждане на инвестиционни спорове правораздавателен облик, като уравновесява традицията и новаторството в областта на инвестиционния арбитраж. Тук трябва да се подчертае експерименталното измерение в него, тъй като Съюзът е в авангарда на движение, за което бъдещето ще покаже дали от правна гледна точка ще просъществува(12).

19.      Съюзът е трябвало да води преговори по този въпрос с трети държави прагматично, отчитайки факта, че неговите партньори, както и самите инвеститори, разглеждат арбитража между инвеститори и държави като необходим елемент от защитата на инвеститорите(13). Поради това непосредствената цел на Съюза е била да възприеме този способ за уреждане на спорове, като едновременно с това внесе подобрения в него, насочвайки се в по-дългосрочен план към по-съществени промени, например проекта за многостранен инвестиционен съд(14).

20.      В този смисъл ВИТС съдържа механизъм за уреждане на спорове, чийто облик се е развивал в хода на преговорите, по-специално за да вземе предвид резултатите от проведеното по този въпрос обществено допитване по инициатива на Комисията(15). Оживеността на дебата относно подходящия характер и особеностите на подобен механизъм се дължи най-вече на факта, че инвестиционният арбитраж е форум за съпоставяне на частни и публични интереси. Поради това той непременно повдига проблеми, които могат да окажат въздействие върху публичните политики.

21.      За момента реформата, подета от Съюза и изразяваща се във ВИТС, включва два основни аспекта, а именно, от една страна, изричното позоваване на правото на договарящите страни да приемат регулаторни мерки в общ интерес в съчетание с по-конкретни норми в областта на закрилата на инвестициите, за да се сложи край на някои крайни тълкувания на нормите(16), и от друга страна, волята да се върви към правораздавателна система, характеризираща се по-специално с независимост и безпристрастност на своите членове, както и с прозрачност на производствата.

22.      Настоящото искане за становище се отнася именно до последния режим в настоящото му състояние на развитие, който се отклонява от класическия арбитраж и се доближава до правораздавателна система. Разпоредбите на ВИТС относно този режим не са сред подлежащите на временно прилагане(17).

23.      Макар да е озаглавен „Разрешаване на инвестиционни спорове между инвеститори и държави“, посоченият режим обхваща не само случаите, в които инвеститор от държава членка предявява иск срещу Канада и в които канадски инвеститор предявява иск срещу държава членка, но и случаите, в които канадски инвеститор предявява иск срещу Съюза.

24.      Основните разпоредби във връзка с организацията и учредяването на ИСС се намират в глава 8, раздел Е от ВИТС. Едновременно с това се предвижда по някои въпроси решения да взема Съвместният комитет по ВИТС, предвиден в член 26.1 от това споразумение.

25.      Основната характеристика на този механизъм за уреждане на спорове е сформирането на постоянен съд, който да разглежда исковете на инвеститори, предявени срещу страна по споразумението(18). Съдът се състои от 15 членове, назначени от Съвместния комитет по ВИТС(19) с петгодишен мандат, който може да бъде подновен еднократно(20).

26.      Членовете на Съда трябва да притежават квалификацията, изискуема в тяхната съответна държава за назначаване на магистратска длъжност, или да бъдат юристи с призната компетентност и трябва да имат доказани експертни знания по международно публично право(21). Членовете на Съда по споразумението трябва да бъдат независими и да спазват правила, насочени към избягването на конфликти на интереси(22). Съдът по споразумението разглежда дела в състави, включващи обикновено трима негови членове, назначени от председателя на Съда по споразумението на ротационен принцип, за да се гарантира, че сформирането на състави се прави на случаен и произволен принцип(23).

27.      Решенията на Съда по споразумението подлежат на обжалване пред постоянен Апелативен съд(24). Жалбите могат да се основават по-специално на грешки в прилагането на правото или на очевидни грешки в преценката на фактите, включително преценката за относимото национално право(25). Членовете на Апелативния съд се назначават от Съвместния комитет по ВИТС(26). Те трябва да притежават същата квалификация като членовете на Съда по споразумението и по отношение на тях действат същите етични правила(27).

28.      Съгласно член 8.41, параграф 1 от ВИТС „[р]ешение, постановено по реда на настоящия раздел, е задължително за страните по спора и по отношение на този конкретен случай“.

29.      Що се отнася до материалноправните разпоредби, новият подход свързва утвърждаването на правото на страните по споразумението да приемат регулаторни мерки(28) с усилие за точност при определянето на основните защитни норми(29).

30.      В този смисъл ВИТС цели да насърчава презграничните инвестиции между Съюза и Канада, като осигури на инвеститорите от договарящите страни високо равнище на закрила на техните инвестиции, като едновременно с това защитава правото на всяка страна да приема регулаторни мерки(30).

31.      Следва също да се уточни, че при подписването на ВИТС е изготвен Съвместен тълкувателен инструмент(31), който в точка 6 предвижда специални насоки за тълкуване във връзка с ИСС. Нещо повече, при подписването на това споразумение Комисията и Съветът депозират Декларация № 36, в която тези институции посочват мерките, които следва да се вземат за създаването на ИСС.

32.      След представянето на тези описателни елементи най-напред ще отбележа, че в отговор на отправеното от Кралство Белгия искане за становище няма да се спирам, въпреки значението им, на политическото и икономическо измерение на поставената за разглеждане проблематика, като считам за необходимо да се подчертае, че решението дали при осъществяването на общата търговска политика институциите на Съюза ще се впишат в трайно установената международна арбитражна практика, попада изцяло в тяхната свобода на преценка.

33.      Поради това не съм компетентен да се произнасям относно политическата целесъобразност на предвидения способ за уреждане на този вид спорове в споразуменията, които Съюзът договаря с трети държави, нито относно икономическото въздействие, което режимът за УСИД може да окаже върху привличането на чуждестранни инвеститори и развиването на техните дейности. Тези съображения попадат в обхвата на широката свобода на преценка на институциите на Съюза(32). Освен това те са плод на демократичния дебат, който се води в рамките на Съюза и на държавите членки. Единствено ще трябва да разгледам дали, като се придържа към инвестиционната арбитражна практика, но едновременно с това я адаптира, за да насочи развитието ѝ към модел от правораздавателно естество, предвиденото споразумение е съвместимо с първичното право на Съюза от чисто правна гледна точка.

III. Искането за становище на Кралство Белгия

34.      С искането си за становище Кралство Белгия цели да допринесе за изясняването на правната уредба, в която трябва да се включи ВИТС, без самото то да изразява позиция какъв според него трябва да е отговорът на въпросите, поставени на Съда.

35.      Кралство Белгия посочва също че е наясно с факта, че трябва да бъдат взети някои мерки в изпълнение на ВИТС и на Декларация № 36, които биха могли да окажат въздействие върху становището на Съда.

36.      Искането за становище се съсредоточава върху следните три проблема: компетентността на Съда, принципа на равно третиране и изискването за ефективност на правото на Съюза, както и правото на достъп до независим и безпристрастен съд.

37.      Най-напред, що се отнася до допустимостта на искането на Кралство Белгия, следва да се подчертае превантивният характер на производството за постановяване на становище. В това отношение напомням, че „съгласно член 218, параграф 11 ДФЕС Парламентът, Съветът, Комисията или държава членка могат да поискат становището на Съда относно съвместимостта на предвидено споразумение с разпоредбите на Договорите. Целта на тази разпоредба е да предотврати усложненията, които биха възникнали от оспорване по съдебен ред на съвместимостта с Договорите на ангажиращи Съюза международни споразумения“(33). Всъщност „съдебно решение, с което след сключването на ангажиращо Съюза международно споразумение евентуално се приеме за установено, че с оглед на неговото съдържание или на приетата за неговото сключване процедура последното е несъвместимо с разпоредбите на Договорите, не би могло да не доведе до сериозни затруднения за Съюза не само във вътрешен план, но и от гледна точка на международните отношения, и би създало опасност от причиняване на вреди на всички заинтересовани страни, включително на третите държави“(34).

38.      Както посочих по-горе, макар да е подписано, ВИТС все още не е сключено по смисъла на член 218, параграф 6 ДФЕС. Следователно споразумението остава „предвидено“ по смисъла на член 218, параграф 11 ДФЕС.

1.      По съвместимостта на ВИТС с изключителната компетентност на Съда относно окончателното тълкуване на правото на Съюза

39.      Кралство Белгия напомня, че в точка 246 от своето становище 2/13 Съдът посочва „принцип[а] на изключителна компетентност на Съда относно окончателното тълкуване на правото на Съюза“.

40.      Споменатата държава членка напомня и мотивите, поради които Съдът приема в становище 1/09 от 8 март 2011 г.(35), че проектът за международно споразумение за създаване на Съд за европейски и общностни патенти е несъвместим с правото на Съюза.

41.      След като отбелязва, че член 8.18, параграф 1 от ВИТС оправомощава Съда по споразумението да проверява дали акт на вторичното право на Съюза е съвместим с разпоредбите на глава 8, раздели В и Г от ВИТС, Кралство Белгия посочва, че при тази проверка е възможно посоченият съд по споразумението редовно да се сблъсква с въпроси за тълкуване на правото на Съюза. Позовавайки се на член 8.31, параграф 2 от ВИТС, Кралство Белгия отбелязва, че при липса на преобладаващо тълкуване Съдът по споразумението би бил принуден сам да тълкува правото на Съюза.

42.      Макар според тази държава членка ВИТС да се отличава от посочения в становище 1/09 механизъм, тъй като от Съда по споразумението няма да се изисква пряко нито да решава висящ пред него спор от гледна точка на правото на Съюза като приложимо право, нито да проверява валидността на акт на Съюза, за сметка на това, подобно на механизмите — предмет на становища 1/09 и 2/13, ИСС дава възможност на Съда по споразумението да проверява съвместимостта на разпоредби от вторичното право на Съюза с релевантните разпоредби на ВИТС и за целта да определя тълкуването на правото на Съюза.

43.      След като режимът за УСИД, предвиден във ВИТС, не предвижда задължение, нито дори възможност за Съда по споразумението да сезира Съда на ЕС с преюдициален въпрос за тълкуването на правото на Съюза (липса на механизъм за предварително участие), Кралство Белгия се пита дали този режим, който може да доведе до окончателни решения с обвързваща сила съгласно предвиденото в член 8.41, параграф 1 от споразумението, е съвместим с принципа на изключителната компетентност на Съда за окончателно тълкуване на правото на Съюза.

44.      Накратко, Кралство Белгия иска да се установи дали ВИТС нарушава принципа на изключителната компетентност на Съда относно окончателното тълкуване на правото на Съюза. По-конкретно то иска Съдът да посочи дали член 8.31, параграф 2 от ВИТС е достатъчен, за да гарантира еднаквото тълкуване на правото на Съюза, или напротив, предвид обвързващата сила на решението съгласно член 8.41, параграф 1 от това споразумение трябва да се констатира накърняване на изискването за еднакво тълкуване, чийто гарант е Съдът.

45.      За да отговоря на тази част от искането за становище, ще започна анализа оттам, където го оставя Съдът в становище 2/15. Всъщност в това становище Съдът разглежда само разпределението на компетенциите между Съюза и неговите държави членки относно материалните и процесуални аспекти на външната политика на Съюза в областта на инвестициите.

46.      В това отношение следва да се отбележи, че Договорът от Лисабон предоставя на Съюза изключителна компетентност в областта на преките инвестиции, причислявайки ги към областта на общата търговска политика, както следва от член 3, параграф 1, буква д) и член 207, параграф 1 ДФЕС. Освен това Съюзът има споделена компетентност по отношение на инвестиции, различни от преките инвестиции(36).

47.      Съдът уточнява, че изключителната компетентност на Съюза съгласно член 207 ДФЕС в областта на преките чуждестранни инвестиции обхваща всички материалноправни разпоредби, които обичайно се съдържат в двустранен инвестиционен договор(37). За сметка на това Съюзът споделя с държавите членки своята компетентност във връзка с разпоредбите в областта на уреждането на спорове между инвеститори и държави(38). В това отношение в становище 2/15 Съдът отбелязва, че това е „режим, който извежда споровете от съдебната компетентност на държавите членки“ и поради това този режим трябва да бъде въведен с тяхно съгласие(39).

48.      В становище 2/15 Съдът обаче не разглежда проблема относно съвместимостта с правото на Съюза на предвиден в споразумение за международни инвестиции механизъм за уреждане на спорове от гледна точка на запазването на собствената си компетентност.

49.      По настоящото дело Съдът трябва да се произнесе във връзка със споразумение от същия вид с Канада относно възможността и правилата такъв механизъм за уреждане на спорове да съществува съвместно с правораздавателната система на Съюза.

1.      Правораздавателната система на Съюза като гаранция за автономията на правния ред на Съюза

50.      Както Съдът посочва в своето становище 2/13, „[з]а да гарантират запазването на специфичните особености и на автономията на [правния ред на Съюза], Договорите създават система за правораздаване, предназначена да осигури последователност и единство при тълкуването на правото на Съюза“(40).

51.      В тази връзка „националните юрисдикции и Съдът са длъжни да гарантират пълното прилагане на правото на Съюза във всички държави членки, както и защитата по съдебен ред на правата, които правните субекти черпят от посоченото право“(41).

52.      Задача на Съда е „да осигур[и] спазването на правото при тълкуването и прилагането на Договорите“, както предвижда член 19, параграф 1 ДЕС. Тази функция на Съда включва отговорността да „осигури спазването на автономията на правния ред на установения от Договорите Съюз“(42).

53.      В становище 1/09 Съдът подчертава, че споделя тази отговорност с националните юрисдикции. Действително Съдът утвърждава, че „[к]акто следва от член 19, параграф 1 ДЕС, Съдът и юрисдикциите на държавите членки следят за спазването на този правен ред и на съдебната система на Съюза“(43).

54.      Съдът се основава и на член 4, параграф 3 ДЕС, за да посочи, че „[с]ъгласно принципа на лоялно сътрудничество, закрепен в член 4, параграф 3, първа алинея ДЕС, държавите членки са длъжни по-специално да осигурят на своята територия прилагането и спазването на правото на Съюза“(44).

55.      Съдът подчертава също че „националният съд изпълнява в сътрудничество със Съда, функция, която им е възложена съвместно с оглед гарантиране на спазването на правото при тълкуването и прилагането на Договорите“(45).

56.      По-специално „ключов елемент в така създадената правораздавателна система е производството за преюдициално запитване, предвидено в член 267 ДФЕС, което с установяването именно между Съда и юрисдикциите на държавите членки на диалог между съдии има за цел да осигури еднообразното тълкуване на правото на Съюза […], което дава възможност да се осигури неговата безпротиворечивост, пълното му действие и автономията му, както и, в последна сметка, присъщия на това право характер, установен по силата на Договорите“(46).

57.      В този смисъл Съдът убедително утвърждава „значението за гарантиране на конституционното устройство на [правната] система [на Съюза] на сътрудничеството между юрисдикция на Съюза и националните юрисдикции на държавите членки“(47).

58.      Това особено отношение между Съда и националните юрисдикции, белязано от постоянен диалог, представлява едновременно израз и гаранция на специфичния правен ред на Съюза. Това е причината, поради която Съдът се стреми да защити това отношение от всякакви обстоятелства, които биха могли да го засегнат.

59.      При все това подчертавам незабавно, че запазването на автономията на правния ред на Съюза не означава самозадоволяващо се стопанство(48). То изисква единствено да не се накърнява целостта на този правен ред, която в значителна степен се основава на компетентността на Съда да има последната дума по въпроса какво гласи правото на Съюза, както и на сътрудничеството, което той поддържа за целта с юрисдикциите на държавите членки.

2.      Условията за създаване на специфичен механизъм за уреждане на спорове в международните споразумения, сключени от Съюза

60.      От постоянната съдебна практика следва, че доколкото се отнасят до Съюза, международните споразумения, сключени от него на основание на разпоредбите на Договорите, представляват актове, приети от неговите институции(49). На това основание, считано от влизането им в сила, тези споразумения са неразделна част от правния ред на Съюза(50). Съгласно член 216, параграф 2 ДФЕС „[с]ключените от Съюза споразумения обвързват институциите на Съюза и държавите членки“. Поради това съгласно постоянната практика на Съда „тези споразумения имат предимство пред актовете на вторичното […] право [на Съюза]“(51). Така от момента на влизането си в сила ВИТС автоматично ще се интегрира в правния ред на Съюза, от който ще бъде част, подобно на останалите нормативни източници на Съюза(52).

61.      Освен това от член 19, параграф 3, буква б) ДЕС и член 267, първа алинея, буква б) ДФЕС следва, че „Съдът има компетентност да се произнася преюдициално по тълкуването и валидността на всички актове, приети от институциите на Съюза без изключение“(53), което включва и международните споразумения, сключени от Съюза. Съдът също е компетентен „да се произнася по тълкуването на решенията, приети от органа, създаден по силата на споразумението и натоварен с неговото прилагане“(54).

62.      Като се има предвид това, най-напред трябва да се припомни, че приложимостта пред съда на Съюза или пред националните съдилища на сключените от Съюза споразумения може да търпи известни ограничения, по-специално когато Съдът счита, че тези споразумения не предоставят на правните субекти права, които те могат да предявят по съдебен ред. В това отношение Съдът следва да разгледа естеството и структурата на съответното международно споразумение и да провери дали предвид тяхното съдържание разпоредбите на това споразумение са безусловни и достатъчно точни(55).

63.      По отношение на ВИТС всякакво разглеждане от Съда на въпроса дали това споразумение може да произведе директен ефект е излишно, тъй като член 30.6 от посоченото споразумение изразява изричната воля на страните да го изключат. Всъщност посочената разпоредба предвижда в параграф 1, че не е възможно „директно позоваване на [ВИТС] във вътрешните правни системи на страните“(56). От това следва, че макар да е неразделна част от правния ред на Съюза, когато влезе в сила, предвиденото споразумение само по себе си няма да дава възможност за пряко позоваване на него. Следователно нито юрисдикциите на Съюза, нито тези на държавите членки ще могат да го прилагат пряко в споровете, с които ще бъдат сезирани. Поради това става въпрос за две успоредно съществуващи правни системи, чието взаимодействие е умишлено ограничено.

64.      За да бъде неразделна част от правния ред на Съюза сключено от него международно споразумение, разпоредбите на това споразумение следва да са напълно съвместими с разпоредбите на Договорите и с произтичащите от тях конституционни принципи(57). За да бъде зачетена конституционната автономия на правния ред на Съюза следователно е необходимо международните споразумения, сключени от него с трети държави, да не накърняват деликатното равновесие между „международната принадлежност и спецификата на правото на Съюза“(58).

65.      В тази връзка Съдът неколкократно постановява, че „международно споразумение, в което се предвижда създаването на съд, натоварен с тълкуването на неговите разпоредби, чиито решения обвързват институциите, включително Съда, по принцип не е несъвместимо с правото на Съюза“(59). Всъщност според Съда „компетентността на Съюза в областта на международните отношения и способността му да сключва международни споразумения включват по необходимост възможността да се подчинява на решенията на създадената или посочената по силата на такива споразумения юрисдикция, във връзка с тълкуването и прилагането на техните разпоредби“(60). В становище 2/15 Съдът посочва, че по същия начин компетентността на Съюза да сключва международни споразумения включва по необходимост възможността да се подчинява на решенията „на орган, който, макар и официално да не е юрисдикция, по същество изпълнява правораздавателни функции“(61).

66.      Същевременно Съдът уточнява, че „международното споразумение може да има отражение върху собствените му правомощия само ако са изпълнени съществените условия за запазване на тяхното естество, и следователно само ако автономията на правния ред на Съюза не се накърнява“(62).

67.      Според Съда „запазването на автономията на правния ред [на Съюза] предполага, от една страна, компетентността [на Съюза] и на неговите институции, предвидена в Договорите, да не бъде засягана“(63). От друга стана, то изисква разглежданият механизъм за уреждане на спорове да не „води до налагане на [Съюза] и на неговите институции на определено тълкуване на правните норми [на Съюза] при упражняване на вътрешните им компетенции“(64).

68.      По-специално в становище 2/13 Съдът отбелязва, че „намесата съгласно предвиденото споразумение от страна на органите, натоварени с правомощия за вземане на решения по силата на [Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи(65)], не трябва да води до налагане на Съюза и неговите институции на определено тълкуване на неговите правни норми при упражняване на вътрешните им компетенции“(66).

69.      Както посочва Съдът в становище 1/09, той е постановил становища, които одобряват създаването с международни споразумения на съдебни системи, чиято цел по същество е била решаването на спорове относно тълкуването или прилагането на самите разпоредби на въпросните международни споразумения и които не са засягали правомощията на юрисдикциите на държавите членки във връзка с тълкуването и прилагането на правото на Съюза, нито възможността и дори задължението на последните да сезират Съда с преюдициални запитвания и неговата компетентност да отговаря на тези запитвания(67). За сметка на това Съдът се противопоставя на създаването на международен съд, на който се възлага да тълкува и прилага не само разпоредбите на споразумението, по силата на което последният е създаден, но и други инструменти на правото на Съюза, и на който може да се наложи да решава висящ пред него спор с оглед на основните права и общите принципи на правото на Съюза и дори да разглежда валидността на акт на Съюза(68).

70.      Следователно трябва да се провери дали компетентността, която глава 8, раздел Е от ВИТС предоставя на Съда по ВИТС за тълкуването и прилагането на неговите разпоредби, би могла да доведе до налагане на институциите на Съюза, и по-специално на Съда, на определено тълкуване на правните норми на Съюза при упражняването на компетенциите, които им предоставят Договорите. По-конкретно, накърнява ли глава 8, раздел Е от ВИТС „принцип[а] на изключителна компетентност на Съда относно окончателното тълкуване на правото на Съюза“(69)?

71.      Преди да навляза в същината на тази проблематика, считам, че е необходимо да изясня причините, поради които изискването за реципрочност в закрилата, предоставена на инвеститорите на всяка договаряща страна, трябва да се вземе под внимание при разглеждането на въпроса дали глава 8, раздел Е от ВИТС накърнява автономията на правния ред на Съюза.

3.      Изискването за реципрочност в закрилата, предоставена на инвеститорите от всяка договаряща страна

72.      Когато физическо или юридическо лице направи инвестиция в държава — членка на Съюза, за нея се прилага правото на тази държава, от което неразделна част е правото на Съюза. Ако се оспори прилагането на това право, юрисдикциите на посочената държава ще трябва да разрешат спора въз основа на правото, чието спазване имат за задача да гарантират, евентуално след като сезират Съда с преюдициално запитване. Когато сезира национална юрисдикция, инвеститорът може да поиска отмяната на национална мярка и/или да му бъде присъдено обезщетение за вреди.

73.      Така за всяко канадско предприятие, което инвестира в държава — членка на Съюза, по отношение на инвестицията се прилага правото на посочената държава членка, а то включва правото на Съюза. Ясно е, че инвеститор от трета държава, който желае да инвестира в държава членка, ще има на разположение нормативен корпус, защитаващ тази инвестиция, както и правни средства за защита, позволяващи му да предяви претенциите си. Без да се мъмрят търговските партньори на Съюза или да бъдат неоснователно обвинявани, все пак не може да се приеме за даденост, че инвеститорите на Съюза ще разполагат в третите държави, с които Съюзът желае да развива отношения в областта на инвестициите, с еквивалентно равнище на закрила от материално- и процесуалноправна гледна точка. Поради това за провеждането на своята търговска политика Съюзът трябва да договори на взаимна основа с тези трети държави материални и процесуални норми за закрила на инвестициите между двете договарящи страни.

74.      Наличието на различни стандарти за закрила във вътрешното право на договарящите страни следователно поражда необходимост от сключването на двустранно споразумение, предоставящо на инвеститорите от всяка договаряща страна идентична закрила, когато правят инвестиция на територията на другата страна.

75.      ВИТС е договорено на базата на реципрочност между договарящите страни. В този смисъл споразумението цели да предостави на инвеститорите от всяка от тези договарящи страни еквивалентна материално- и процесуалноправна закрила. Поради това този вид споразумения цели предприятията от Съюза, които инвестират в трети държави, от една страна, и предприятията от трети държави, които инвестират в Съюза, от друга страна, да действат при равни условия. Следователно от тази гледна точка е необходимо материално- и процесуалноправните стандарти за закрила, от които се ползват предприятията от Съюза, които инвестират в трети държави, да са еквивалентни с тези, от които се ползват предприятията от трети държави, които инвестират в Съюза.

76.      По-конкретно опасението на чуждестранните инвеститори да се окажат в по-неблагоприятно положение спрямо националните инвеститори, когато сезират националните юрисдикции, в този смисъл намира отражение в реципрочното предоставяне на възможност за достъп до специфичен механизъм за уреждане на спорове.

77.      В това отношение следва да се подчертае, че взаимността трябва да се разглежда като един от водещите принципи във външните отношения на Съюза(70). Прилагането на взаимността към външните договорни отношения на Съюза се обосновава с факта, че като субект на международното право Съюзът е подчинен на нормите на международното право, с които се е обвързал доброволно и неразделна част от които е задължението за взаимност(71).

78.      Доколкото ВИТС се основава на изискване за взаимна защита на инвеститорите от всяка договаряща страна, преговарящите по това споразумение са преценили, че е необходимо да включат в него разпоредби като тези в глава 8, раздели В и Г от ВИТС, които задължават всяка от договарящите страни да предоставя на инвеститорите от другата страна достатъчна и равностойна закрила. Съдът отчита подобен стремеж към взаимност в становище 2/15, когато посочва, че „с оглед на факта, че свободното движение на капитали и плащания между държавите членки и трети държави, предвидено в член 63 ДФЕС, не е официално противопоставимо на третите държави, сключването на международни споразумения, които допринасят за въвеждането на това свободно движение на взаимна основа, може да се окачестви като необходимо за пълното реализиране на свободното движение, което е една от целите на трета част („Вътрешни политики и дейности на Съюза“), дял IV („Свободно движение на хора, услуги и капитали“) от Договора за функционирането на ЕС“(72).

79.      Както отбелязва Комисията в своя резюмиран доклад от 5 май 2015 г.(73), „като се има предвид, [че Съюзът] осигурява високо равнище на насърчаване и защита на инвестициите на своя територия, [той] няма как да не държи да получи сходни, надеждни и ефективни гаранции във връзка с европейските инвестиции и инвеститори в чужбина“(74).

80.      При това положение капацитетът на Съюза да насърчава и благоприятства дейността на инвеститорите от Съюза в трети държави и да привлича чуждестранни инвеститори на своя територия зависи до голяма степен от сключването на споразумения с трети държави, за да се предвиди достатъчна взаимна защита на тези инвестиции.

81.      Приемането в рамките на международно споразумение между, от една страна, Съюза и неговите държави членки, и от друга страна, трета държава, на взаимна основа на норми за материално- и процесуалноправна защита в областта на инвестициите се обяснява с обстоятелството, че отношенията между тези договарящи страни не се основават на взаимно доверие, за разлика от преобладаващото положение в отношенията между държавите членки.

82.      Както Съдът наскоро напомни в решението си от 6 март 2018 г., Achmea(75), „[в] този смисъл правото на Съюза почива на основополагащото схващане, че всяка държава членка споделя с всички останали държави членки и признава, че те споделят с нея поредица от общи ценности, на които се основава Съюзът, както се уточнява в член 2 ДЕС. Това схващане предполага и обосновава съществуването на взаимно доверие между държавите членки относно признаването на тези ценности и следователно относно зачитането на правото на Съюза, което ги прилага“(76). Отношенията, които Съюзът установява с трети държави, обаче не се основават на такова схващане. Поради това, когато институциите на Съюза водят преговори във връзка със споразумение като ВИТС, те се стараят да гарантират, че инвеститорите от Съюза ще разполагат в третите държави със същото равнище на защита, каквото Съюзът и неговите държави членки предлагат на чуждестранните инвеститори. В този смисъл се търси взаимност на базата на свободно договорен между договарящите страни стандарт на защита, като те се стремят да постигнат съгласие относно правилата за защита, които са готови да приложат на взаимна основа спрямо инвеститорите от всяка от тези две договарящи страни.

83.      Установяването на такива правила за защита на чуждестранните инвестиции изисква също да се определят естеството и редът за прилагане на механизма за уреждане на спорове, който ще даде възможност да се гарантира спазването на тези правила.

84.      В действителност всяка от договарящите страни не изпитва непременно доверие, че правораздавателната система на другата страна ще гарантира зачитане на съдържащите се в споразумението правила. При това положение следва двете страни да постигнат съгласие относно неутрален механизъм за уреждане на спорове, който с оглед на характеристиките си ще се ползва с тяхното доверие, както и с доверието на инвеститорите. Приемащата държава ще може да привлече нови инвестиции, като вдъхне доверие в чуждестранните инвеститори относно защитата на техните инвестиции. Това е и основната цел на споразуменията в областта на инвестициите. От тази гледна точка въвеждането на механизъм за уреждане на спорове може да се окаже крайъгълен камък на въведения режим за защита.

85.      Разсъжденията по въпроса дали ВИТС запазва в достатъчна степен автономията на правото на Съюза следователно няма как да не отчетат това взаимно измерение на търсената материално- и процесуалноправна защита(77).

86.      Във връзка с тези разсъждения обстоятелството, че другата договаряща страна по предвиденото споразумение е Канада, чиято съдебна система се предполага, че предлага достатъчни гаранции, според мен не е определящо, тъй като всъщност става въпрос за типов механизъм, който следва да се включва в международни споразумения с трети държави, които може да не предлагат същите гаранции. Поради това подходът в анализа не би трябвало да се променя с оглед на съответната трета държава, тъй като следва да се очертае модел, който да е в съответствие с устройствените принципи на правния ред на Съюза и който същевременно да може да се прилага във всички търговски споразумения между Съюза и трети държави. При всички положения в хода на настоящото производство се установи, че са налице разлики в материалноправната закрила на чуждестранните инвеститори, предоставяна във всяка от договарящите страни(78).

87.      От изложеното следва, че дори ако от гледна точка на Съюза може да изглежда излишно в международно инвестиционно споразумение да се предвиждат норми за защита на инвеститорите, които в някои отношения биха могли да се дублират с действащи норми от правото на Съюза и поради това да поставят под съмнение необходимостта от въвеждането на специфичен механизъм за уреждане на споровете, следва да се подчертае, че такива съображения не отчитат факта, че не съществува непременно симетрия между равнището на съществуващата материално- и процесуалноправна защита в рамките на Съюза и в рамките на третите държави, с които Съюзът желае да развива отношения в областта на инвестициите. Именно тази евентуална асиметрия поражда необходимостта от договаряне на общ стандарт на материално- и процесуалноправна защита, тъй като само той може да гарантира взаимност в прилагането на съответното споразумение и да осигури на инвеститорите от Съюза ефикасна и еднаква закрила, когато осъществяват инвестиционна дейност в трети държави.

88.      Противно на това, което понякога се твърди, въвеждането на механизъм за уреждане на спорове като разглеждания според мен не поставя под съмнение правораздавателната система на Съюза и на неговите държави членки, нито капацитета на тази система да разглежда ефективно, независимо и безпристрастно исковете на чуждестранни инвеститори. Чрез въвеждането на такъв механизъм в двустранните си инвестиционни отношения Съюзът се стреми да удовлетвори искането за неутралитет и специализация при уреждането на спорове между инвеститори и държави, като не бива да се забравя, че той ще бъде полезен и за европейските инвеститори, когато осъществяват дейност в трети държави.

89.      За произнасянето по съвместимостта на механизма за уреждане на спорове, предвиден в глава 8, раздел Е от ВИТС, с първичното право на Съюза, следователно трябва да се възприеме по-широка гледна точка и да се отчете необходимостта от защита на инвеститорите от Съюза, когато извършват дейност в трети държави.

90.      Съображенията от тази позиция могат също значително да отслабят довода, че до голяма степен е налице припокриване между нормите за защита на инвестициите, съдържащи се в правото на Съюза, и нормите, предвидени във ВИТС, което се твърди, че прави излишно въвеждането на механизъм за уреждане на споровете в допълнение към възможните искове и жалби пред юрисдикциите на Съюза и на държавите членки.

4.      Механизъм в съответствие с липсата на директен ефект на ВИТС

91.      Напомням, че Съдът вече е постановил, че „институциите на Съюза, които са компетентни да водят преговори и да сключат [споразумение, сключено от него с трети държави], са свободни да се споразумеят със съответните трети държави за действието, което разпоредбите на това споразумение трябва да произведат във вътрешния правов ред на договарящите страни“(79). Както отбелязва Комисията в становището си, на практика всички наскоро сключени от Съюза споразумения за свободна търговия изключват изрично директния им ефект. Основната причина да се изключи директният ефект на тези споразумения е да се осигури действителна взаимност между страните в съответствие с целите на общата търговска политика.

92.      За да изключи по принцип възможността за позоваване на Споразумението за създаване на Световната търговска организация (СТО), подписано в Маракеш на 15 април 1994 г., както и на споразуменията от приложения 1—3 към това споразумение (наричани по-нататък заедно „споразуменията на СТО“)(80) пред съда на Съюза за целите на контрола за съответствие на правото на Съюза с посочените споразумения(81), Съдът излага съображения, отчитащи изискването за „реципрочност“, за да не „се лишат законодателните или изпълнителните органи на Съюза от свободата на действие, с която разполагат аналогичните органи на търговските партньори на Съюза“(82). За да формулира позицията си, в това отношение Съдът отчита становището на споменатите партньори относно възможността за пряко позоваване на споразуменията на СТО, като подчертава, че „определени договарящи страни, между които са най-важните партньори на Съюза от търговска гледна точка, са стигнали именно до заключението, в светлината на предмета и целта на споразуменията на СТО, че последните не са сред нормите, от гледна точка на които техните съдебни органи контролират законосъобразността на вътрешните им правни норми“(83). Съдът подчертава, че „[а]ко такава липса на реципрочност бъде приета, има риск тя да доведе до неравновесие при прилагането на нормите на СТО“(84). В този смисъл възприетото разрешение свидетелства за волята на Съда, загрижен за запазване на реципрочността при прилагане на споразумението, да не постави Съюза в по-неблагоприятно положение спрямо най-важните му търговски партньори, с което запазва позицията на Съюза на международната сцена(85).

93.      Както посочих по-рано, договарящите страни са избрали изрично да откажат признаването на директен ефект на ВИТС(86).

94.      За да се запази равновесието между договарящите страни при прилагането на това споразумение и следователно за да се поддържа взаимността при изпълнението на договорните задължения между тях, посочените страни решават да въведат специфичен механизъм за разрешаване на споровете между инвеститори и държави. Така изключването на директния ефект на това споразумение укрепва полезното действие на този механизъм. След като вътрешните юрисдикции на всяка от посочените страни нямат за задача да прилагат стандартите за закрила, определени съгласно ВИТС, логично е да се въведе механизъм за уреждане на споровете, разположен извън вътрешната правораздавателна система на договарящите страни.

5.      Решение Achmea не предрешава въпроса за съвместимостта на ИСС с изискването за автономност на правния ред на Съюза

95.      По делото, приключило с това решение, от Съда е поискано да установи дали членове 267 ДФЕС и 344 ДФЕС трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат разпоредба на сключено от държавите членки международно споразумение като член 8 от Спогодбата за насърчаване и взаимна защита на инвестициите между Кралство Нидерландия и Чешката и Словашка федерална република (наричана по-нататък „двустранният инвестиционен договор“ или „ДИД“), съгласно която всеки инвеститор от една от тези държави членки може в случай на спор във връзка с инвестиции в другата държава членка да заведе дело срещу последната пред арбитражен съд, чиято компетентност тази държава членка се е задължила да приеме.

96.      В решение Achmea Съдът отговаря утвърдително на този въпрос.

97.      За да стигне до това решение, той най-напред припомня, че съгласно постоянната съдебна практика „международно споразумение не би могло да засегне установената с Договорите уредба на правомощията, и следователно — самостоятелността на правната система на Съюза, чието зачитане се осигурява от Съда. Този принцип е изрично вписан в член 344 ДФЕС, съгласно който държавите членки се задължават да не уреждат споровете, отнасящи се до тълкуването или прилагането на Договорите, по начини, различни от тези, предвидени в тях“(87).

98.      След това Съдът подчертава, че отношенията между държавите членки се уреждат от принципа на взаимно доверие при спазване на правото на Съюза и че в този контекст „съгласно принципа на лоялно сътрудничество, закрепен в член 4, параграф 3, първа алинея ДЕС, държавите членки са длъжни по-специално да осигурят на своята територия прилагането и спазването на правото на Съюза и да вземат за тази цел всички общи или специални мерки, необходими за гарантиране на изпълнението на задълженията, произтичащи от Договорите или от актовете на институциите на Съюза“(88).

99.      След като изтъква основополагащата роля, отредена от член 19 ДЕС на националните юрисдикции и Съда, за да „гарантират пълното прилагане на правото на Съюза във всички държави членки, както и защитата по съдебен ред на правата, които правните субекти черпят от посоченото право“(89), и акцентира, че „ключовият елемент в така създадената правораздавателна система е производството за преюдициално запитване, предвидено в член 267 ДФЕС“(90), Съдът разглежда характеристиките на механизма за уреждане на спорове, въведен с ДИД.

100. В това отношение той констатира, първо, че арбитражният съд по член 8 от ДИД евентуално „ще трябва […] да тълкува и дори да прилага правото на Съюза, и в частност разпоредбите относно основните свободи, в това число свободата на установяване и свободното движение на капитали“(91). Второ, според Съда съд от този вид „не може да се смята за юрисдикция на държава членка по смисъла на член 267 ДФЕС и съответно няма правомощие да отправя преюдициални запитвания до Съда“(92). Трето, Съдът отчита, че арбитражното решение, постановено от такъв съд, не подлежи систематично на пълен контрол от юрисдикция на държава членка(93), поради което няма гаранция, „че въпросите от правото на Съюза, по които би могло да се наложи да се произнесе този арбитражен съд, ще могат евентуално да бъдат отнесени до Съда чрез преюдициално запитване“(94).

101. По последния въпрос Съдът прокарва разграничение между търговския арбитраж, който произтича от автономията на волята на страните по спора, и арбитража между инвеститор и държава членка, произтичащ от сключен между държави членки договор.

102. Що се отнася до търговските арбитражни производства, които се предвиждат съгласно изричната воля на страните, Съдът постановява в своите решения от 1 юни 1999 г., Eco Swiss(95), и от 26 октомври 2006 г., Mostaza Claro(96), че „изискванията във връзка с ефективността на арбитражното производство са основателна причина за ограничаване на контрола на юрисдикциите на държавите членки над арбитражните решения, стига в рамките на този контрол да може да се обсъдят основните разпоредби на правото на Съюза и евентуално да бъде отправено преюдициално запитване за тях до Съда“(97).

103. За сметка на това според Съда подобни съображения не са приложими за арбитражно производство като предвиденото в член 8 от ДИД, тъй като то „е резултат от международен договор, с който някои държави членки се съгласяват да изключат определени спорове, които може да се отнасят до прилагането или тълкуването на правото на Съюза, от компетентността на техните съдилища и съответно от системата от способи за съдебна защита, която член 19, параграф 1, втора алинея ДЕС ги задължава да установят в областите, обхванати от това право […]“(98). Според Съда с това „би могло да бъде изключено решаването на тези спорове по начин, гарантиращ пълната ефективност на правото на Съюза, въпреки че те биха могли да се отнасят до тълкуването или прилагането на това право“(99).

104. Поради това Съдът приема, че арбитражната клауза, съдържаща се в разглежданото ДИД, накърнява автономията на правото на Съюза(100). Всъщност с помощта на двустранно инвестиционно споразумение две държави членки са се уговорили да изключат правото на Съюза от компетентността на техните съдилища и следователно от съдебния диалог между тези съдилища и Съда, което е можело да накърни еднаквото прилагане и ефективността на правото на Съюза.

105. Така възприетото от Съда разрешение според мен се ръководи основно от идеята, че правораздавателната система на Съюза, тъй като се основава на взаимното доверие между държавите членки и на лоялното им сътрудничество, се отличава с присъща несъвместимост с възможността държавите членки да въвеждат в двустранните си отношения паралелен механизъм за уреждане на спорове, който може да засегне тълкуването и прилагането на правото на Съюза. При това положение Съдът тълкува член 344 ДФЕС в смисъл, че не допуска такъв механизъм, като обстоятелството, че се отнася за спорове между инвеститори и държави, не е пречка в това отношение. Към него е добавен член 267 ДФЕС, тъй като прилагането на подобен механизъм неминуемо засяга производството по преюдициални запитвания.

106. Считам, че възприетото от Съда разрешение в решение Achmea не може да се приложи при разглеждането на ИСС, тъй като схващанията, от които трябва да се ръководи съобразителната част, са различни.

107. Действително, вече посочих, че отношенията между договарящи страни като, от една страна, Съюза и неговите държави членки, и от друга страна, Канада, не се основават на взаимно доверие(101), което впрочем е причината, поради която тези страни възнамеряват на основата на взаимност да очертаят в предвиденото споразумение стандарт за материално- и процесуалноправна закрила.

108. Поради това въпросното споразумение не е в състояние да засегне нито принципа на взаимно доверие между държавите членки(102), нито принципа на лоялно сътрудничество, който те са длъжни да зачитат.

109. Така, доколкото глава 8, раздел Е от ВИТС е включена в споразумение с трета държава, което следва да бъде сключено от Съюза и неговите държави членки и което урежда отношенията между тези договарящи страни, а не взаимните отношения между държавите членки, съображенията на Съда в решение Achmea с оглед на членове 267 ДФЕС и 344 ДФЕС според мен не могат да се приложат за ИСС.

110. В това отношение добавям, че за разлика от случая с ДИД, разглеждан по делото, приключило с решение Achmea, от чиято клауза относно приложимото право е можело да се направи извод, че съответният арбитражен съд е компетентен да разглежда спорове относно тълкуването и прилагането на правото на Съюза, ВИТС ясно уточнява, както ще изложа подробно по-долу, че приложимото пред Съда по ВИТС право се състои изключително от релевантните разпоредби на това споразумение, тълкувани в съответствие с международното право. Вътрешното право на всяка договаряща страна, част от което, що се отнася до държавите членки, е правото на Съюза(103), може да бъде вземано предвид от Съда по споразумението само като факт, а смисълът, който се придава на вътрешното право, не обвързва юрисдикциите и органите на ответната договаряща страна. Нещо повече, противно на това, което важи за двустранните инвестиционни договори между държави членки като разглеждания по делото, приключило с решение Achmea, правото на Съюза не е част от приложимото международно право между договарящите страни.

111. За да разграничи ясно двустранните инвестиционни договори между държави членки и инвестиционните споразумения като ВИТС, Съдът впрочем се е погрижил в решение Achmea да припомни постоянната си практика, съгласно която „международно споразумение, в което се предвижда създаването на съд, натоварен с тълкуването на разпоредбите на това споразумение и чиито решения обвързват институциите, включително Съда, по принцип не е несъвместимо с правото на Съюза. Всъщност компетентността на Съюза в областта на международните отношения и способността му да сключва международни споразумения включват по необходимост възможността да се подчинява на решенията на създадената или посочената по силата на такива споразумения юрисдикция, във връзка с тълкуването и прилагането на техните разпоредби, стига да се зачита автономията на Съюза и на неговия правен ред“(104).

112. Във връзка с тази съдебна практика и за да открои ясно причините, поради които механизмът за уреждане на спорове, предвиден в разглеждания ДИД, накърнява автономията на правния ред на Съюза, Съдът отбелязва, че „[в] настоящия случай […] не само че споровете от компетентността на арбитражния съд по член 8 от ДИД биха могли да са свързани с тълкуването както на това споразумение, така и на правото на Съюза, но и възможността за отнасяне на тези спорове до орган, който не е част от правораздавателната система на Съюза, е предвидена в споразумение, сключено не от Съюза, а от държави членки. Същевременно посоченият член 8 може да постави под съмнение не само принципа на взаимно доверие между държавите членки, но и защитата на присъщия характер на установеното с Договорите право, осигурявана от преюдициалното производство по член 267 ДФЕС, и следователно не е съвместим с принципа на лоялно сътрудничество“(105).

113. След направените уточнения, макар аналитичната рамка да не може да бъде идентична на приложената от Съда във връзка с двустранен инвестиционен договор между държави членки, това не променя факта, че въвеждането на механизъм за уреждане на спорове между инвеститори и държави членки със споразумение между, от една страна, Съюза и неговите държави членки, и от друга, трета държава, трябва да зачита автономията на правния ред на Съюза.

114. С оглед на това и предвид изложените съображения, на следващо място трябва да се провери, както приканва към това в искането си за становище Кралство Белгия, дали ИСС, както е предвидена в глава 8, раздел Е от ВИТС, може да накърни автономията на правния ред на Съюза, по-специално като засегне изключителната компетентност на Съда да дава окончателно тълкуване на правото на Съюза.

6.      Гаранциите, предвидени от договарящите страни за запазване на изключителната компетентност на Съда относно окончателното тълкуване на правото на Съюза

115. Задачата, поверена на Съда и на националните юрисдикции от член 19, параграф 1 ДЕС, изразяваща се в осигуряване на спазването на правото на Съюза в рамките на правния му ред, според мен не се засяга от въвеждането на механизъм за уреждане на спорове между инвеститори и държави като предвидения в глава 8, раздел Е от ВИТС.

116. Действително това споразумение съдържа достатъчно гаранции, позволяващи опазването, от една страна, на ролята на Съда като краен тълкувател на правото на Съюза, и от друга страна, на механизма на сътрудничество между националните юрисдикции и Съюза в рамките на преюдициалното производство.

117. В този смисъл преговарящите по ВИТС умишлено са гарантирали въведените от това споразумение правила да влияят възможно най-малко на правните норми на Съюза.

118. Глава 8, раздел Е от ВИТС следователно успява, според мен, да гарантира равновесие между, от една страна, приемането на външен контрол над дейността на Съюза и неговите държави членки с оглед на нормите за защита на инвестициите, съдържащи се в тази глава, и от друга страна, запазването на автономията на правото на Съюза.

119. В това отношение от съществено значение е да се провери на кои точно правни норми се основава компетентността на Съда по ВИТС и по какъв начин последният трябва да вземе предвид вътрешното право на договарящите страни, част от което е правото на Съюза.

120. Отбелязвам, че Съдът по ВИТС разполага с тясно очертана компетентност. Всъщност съгласно член 8.18, параграф 1 от ВИТС Съдът по споразумението е компетентен единствено да се произнася относно неизпълнението на задължение, произтичащо от глава 8, раздел В („Недискриминационно третиране“)(106) или Г („Защита на инвестициите“) от ВИТС. Посоченото ограничение в компетентността се подчертава в член 8.18, параграф 5 от това споразумение, който предвижда, че Съдът по ВИТС „не може да се произнася по искове, които попадат извън обхвата на настоящия член“. Освен това от текста на член 8.18, параграф 1 от ВИТС следва, че инвеститор може да предяви иск против приета от Съюза или държава членка мярка само когато може да докаже, че тази мярка му е причинила вреди. Той не може да оспорва подобна мярка абстрактно.

121. Освен това, що се отнася до приложимото право и неговото тълкуване, член 8.31, параграф 1 от ВИТС предвижда, че „[к]огато постановява своите решения, […] Съд[ът по споразумението] прилага настоящото споразумение, като го тълкува в съответствие с Виенската конвенция за правото на договорите[, сключена във Виена на 23 май 1969 г.,] и с другите правила и принципи на приложимото между страните международно право“.

122. От тази разпоредба следва, че когато постановява решение, Съдът по ВИТС само прилага споразумението и останалите правила и принципи на международното право, приложими между договарящите страни, поради което не е компетентен да прилага нормите на правото на Съюза(107). В този смисъл вътрешното право на договарящите страни не е сред правните норми, приложими по споровете, които Съдът по ВИТС следва да решава.

123. Освен това съгласно член 8.31, параграф 2 от ВИТС „Съдът [по споразумението] няма компетентност да определя законосъобразността на мярка, за която се твърди, че представлява нарушение на настоящото споразумение по смисъла на националното право на дадена страна“. С други думи, Съдът по споразумението изобщо не е оправомощен да се произнася относно законосъобразността на акт на държава членка или Съюза, съответно с оглед на националното право на тази държава или пък на правото на Съюза. Поради това изключване на компетентност може да се приеме, че Съдът по споразумението не посяга на компетентността на националните юрисдикции и на юрисдикциите на Съюза в областта на контрола за законосъобразност на правните актове, които са част от правния ред на държавите членки и от правния ред на Съюза(108).

124. В този смисъл, макар действително Съдът да подчертава, че съдебната система на Съюза е „завършена система от правни средства за защита и производства, предназначена да гарантира контрола за законосъобразност на актовете на институциите“(109), въведеният от ВИТС механизъм за уреждане на спорове не засяга тази система, тъй като няма за задача да контролира законосъобразността на актовете на Съюза. Предназначението на този механизъм е само да контролира съвместимостта на приетите от договарящите страни актове с релевантните разпоредби на ВИТС, за да предостави на увредените инвеститори обезщетение, ако бъде констатирана несъвместимост. Монополът върху функцията по контрол за законосъобразност на актовете на Съюза, признат от Договорите на юрисдикциите на Съюза, следователно не се поставя под съмнение.

125. Когато упражнява своята компетентност, за да се произнесе относно съответствието с ВИТС на мярка, постановена от някоя от договарящите страни, Съдът по ВИТС не е оправомощен, както следва от член 8.39, параграф 1 от ВИТС, да отмени мярка, която би счел за намираща се в противоречие с разпоредбите на глава 8 от ВИТС, нито да изисква привеждането ѝ в съответствие с него(110). Съгласно посочената разпоредба Съдът по ВИТС може само да присъжда парични обезщетения за вреди или, със съгласието на ответника, възстановяване на собствеността, от която е бил лишен инвеститор(111). ИСС в този смисъл има сходство с инвестиционното арбитражно производство, което преди всичко е насочено към присъждането на обезщетения.

126. Както правилно отбелязва френското правителство, Съдът по ВИТС не следва да се произнася по спорове между две страни, всяка от които заема различна позиция относно валидността или тълкуването на акт от правото на Съюза, нито, a fortiori, да отменя такъв акт или да препоръчва привеждането му в съответствие. Напротив, Съдът по ВИТС ще бъде компетентен да проверява само дали определен начин на прилагане на правото на Съюза е в съответствие с ВИТС, също както ОУС проверява само дали определен начин на прилагане на правото на Съюза е в съответствие със споразуменията на СТО.

127. В този смисъл във връзка с гаранциите, позволяващи да се изключи засягане на принципа на автономия на правния ред на Съюза, следва да се подчертае, че възможните последици на решенията, постановени от Съда по ВИТС, са ограничени. В това отношение добавям, че видно от член 8.41, параграф 1 от ВИТС, решенията трябва да бъдат задължителни „за страните по спора и по отношение на този конкретен случай“.

128. При упражняването на така очертаната компетентност свободата на тълкуване, с която разполага Съдът по ВИТС, също е ограничена.

129. Във връзка с вътрешното право на всяка договаряща страна член 8.31, параграф 2 от ВИТС всъщност пояснява, че „[в] интерес на правната сигурност се уточнява, че при определянето на съответствието на дадена мярка с настоящото споразумение Съдът [по споразумението] може в действителност да вземе предвид [като факт] националното право на дадена страна“. Тази разпоредба илюстрира възприетия от договарящите страни подход, съгласно който Съдът по ВИТС трябва да тълкува във възможно най-малка степен вътрешното право на всяка от страните, да го взема предвид такова, каквото е.

130. По този въпрос според мен следва да се подчертае, че е абсолютно необходимо Съдът по ВИТС да има възможност „да вземе предвид“ вътрешното право на всяка договаряща страна. В действителност логиката на новите споразумения за свободна търговия, договаряни от Съюза, и по-точно на техните разпоредби в областта на международните инвестиции, е да се уравновесят частните интереси на инвеститорите и публичните интереси, защитавани от договарящите страни. Това означава договарящите страни да могат да се позовават пред Съда по споразумението на своите вътрешни правила, когато те предвиждат защитата на публичен интерес, за да оправдаят мярката или действията, заради които са упреквани. Ако Съдът по споразумението не може да взема предвид нормите на вътрешното право на договарящите страни, за него би било невъзможно да вземе предвид законни цели от обществен интерес.

131. Във връзка с равновесието, намерило такъв израз във ВИТС, в точка 6, буква а) от съвместния тълкувателен инструмент се посочва, че това споразумение „съдържа съвременни правила за инвестиране, които запазват правото на правителствата на регулиране в защита на обществения интерес, в т.ч. когато подобни разпоредби засягат чуждестранни инвестиции, като същевременно се гарантира високо равнище на защита за инвестициите и се осигурява справедливо и прозрачно разрешаване на спорове“. В точка 6, буква б) от съвместния тълкувателен инструмент се добавя, че „[в]ъв ВИТС е пояснено, че правителствата могат да променят законите си, независимо от възможността това да се отрази отрицателно на дадена инвестиция или на очакванията на инвеститора за печалба“(112).

132. Като конкретизира тази идея, член 8.9 от ВИТС, озаглавен „Инвестиционни и регулаторни мерки“, предвижда в параграф 1, че „[з]а целите на настоящата глава страните потвърждават отново правото си да въвеждат регулаторни мерки в рамките на своите територии за постигане на законни цели на политиката в области като общественото здраве, безопасността, околната среда или обществения морал, социалната закрила или защитата на потребителите, или насърчаването и опазването на културното многообразие“. Член 8.9, параграф 2 от това споразумение посочва, че „[в] интерес на правната сигурност се уточнява, че самият факт на регулиране от дадена страна, включително чрез изменение на нейното законодателство, по начин, въздействащ неблагоприятно върху инвестиция или който е в разрез с очакванията на инвеститора, включително с неговите очаквания за печалба, не съставлява нарушение на задължение по настоящия раздел“.

133. Тези разпоредби свидетелстват за равновесие между икономическите интереси на инвеститорите и суверенното право на държавите да приемат регулаторни мерки в обществен интерес. По този начин икономическото изискване за насърчаване и закрила на инвестициите се претегля спрямо защитата на целите от обществен интерес.

134. Съобразяването с вътрешното право на договарящите страни същевременно не трябва да води до неговото изменение от Съда по ВИТС. Той трябва да го взема предвид в съществуващия му вид. Именно това означава правилото, че когато Съдът по споразумението взема предвид вътрешното право на дадена договаряща страна, той го отчита само „като факт“. В това отношение следва да се подчертае, че международните юрисдикции, които трябва да проверят дали определена държава е спазила задълженията, произтичащи от международен договор, и които за целта трябва да разгледат нейното право, традиционно преценяват смисъла, който следва да се придаде на националното право, като факт(113).

135. В този смисъл Съдът по ВИТС може да вземе предвид като фактически данни нормите на вътрешното право на договарящите страни, за да се произнесе по съответствието с това споразумение на действието или мярката, които са предмет на спора(114).

136. Освен това съществува друго ограничение, посочено в член 8.31, параграф 2 от предвиденото споразумение, за да се избегне собствено тълкуване от страна на Съда по ВИТС в областта на вътрешното право. Действително, когато взема предвид вътрешното право на договаряща страна като факт, Съдът по споразумението трябва да се придържа към „преобладаващото тълкуване на националното право от съдилищата или органите на въпросната страна; евентуалният смисъл, придаван на националното право от Съда [по споразумението], не е задължителен за съдилищата или органите на тази страна“. Следователно Съдът по ВИТС не може да дава обвързващи тълкувания на правото на Съюза.

137. В този смисъл, макар действително да е мислимо, че за да упражни контрол, може да се наложи Съдът по споразумението да извърши определено тълкуване на правото на Съюза, например ако трябва да очертае обхвата на укоримото поведение, Съдът по споразумението все пак е задължен по силата на член 8.31, параграф 2 от ВИТС да се придържа към тълкуването на правото на Съюза, което евентуално е направил Съдът на Съюза, който при всички положения няма да бъде обвързан от смисъла, който Съдът по ВИТС би могъл да придаде на правото на Съюза. Следователно евентуалното тълкуване на вътрешното право от страна на Съда по ВИТС няма да доведе до обвързване на органите и юрисдикциите на заинтересованата договаряща страна.

138. От изложеното следва, че Съдът по ВИТС е обвързан от тълкуването на правото на Съюза, направено от Съда, към което е задължен да се придържа по силата на член 8.31, параграф 2 от ВИТС, докато нито Съдът, нито институциите на Съюза или националните съдилища или органи са обвързани от тълкуването на правото на Съюза, извършено от Съда по споразумението.

139. Следователно член 8.31, параграф 2 от ВИТС гарантира, че тълкуването на правото на Съюза от Съда по ВИТС е възможно само ако в правния ред на Съюза няма никакво указание в това отношение и че когато Съдът по споразумението направи такова тълкуване, то важи само за целите на произнасянето по отнесения пред него спор, тъй като това тълкуване не обвързва нито органите, нито юрисдикциите на Съюза.

140. В този смисъл член 8.31, параграф 2 от ВИТС съдържа достатъчно гаранции, за да не допусне Съдът по ВИТС да може да наложи дадено тълкуване на правото на Съюза в рамките на правния ред на Съюза. Поради това основните функции на Съда не са засегнати. По-конкретно механизмът за уреждане на спорове, въведен с глава 8, раздел Е от ВИТС, не засяга функцията на Съда да тълкува като последна инстанция и по задължителен начин правото на Съюза.

141. Тази разпоредба показва, че е взета предвид практиката на Съда, съгласно която органите, натоварени с правомощия по вземането на решения в рамките на сключено от Съюза споразумение, не трябва да могат да „налага[т] на Съюза и неговите институции […] определено тълкуване на неговите правни норми при упражняване на вътрешните им компетенции“(115).

142. Несъмнено в становище 2/13 Съдът отбелязва, че „тълкуването на разпоредба от правото на Съюза, включително вторичното, по принцип изисква решение на Съда, когато са възможни няколко тълкувания на същата“(116). Според Съда обаче „[а]ко [той] няма възможност да даде окончателно тълкуване на вторичното право, а при разглеждането на съответствието му с ЕКПЧ самият [Европейски съд по правата на човека] трябва да даде едно от възможните тълкувания, със сигурност принципът на изключителна компетентност на Съда относно окончателното тълкуване на правото на Съюза би бил нарушен“(117). При все това посоченият принцип не се нарушава, тъй като, доколкото тълкуването на правото на Съюза от Съда по ВИТС е възможно и действително се извършва от последния, не би имало обвързващо действие за органите и юрисдикциите на Съюза.

143. Това положение не се поставя под съмнение от констатацията, че както отбелязах по-горе, съгласно член 8.41, параграф 1 от ВИТС решението на Съда по ВИТС ще бъде задължително за страните по спора и по отношение на този конкретен случай. В случай че Съдът по ВИТС бъде принуден да тълкува сам правото на Съюза, когато няма никакво тълкуване, което да е длъжен да вземе предвид, Съдът ще запази компетентността си за окончателно тълкуване на правото на Съюза. Решението на Съда по ВИТС ще бъде задължително само за страните по спора в рамките на съответното дело. В този смисъл, ако според него тълкуването на правото на Съюза от Съда по ВИТС е неправилно, Съдът ще може, без това да води до нарушение от страна на Съюза на неговите международни задължения, да отхвърли подобно тълкуване и да възприеме тълкуването, което според него е най-подходящо.

144. Освен това свободата на тълкуване на Съда по споразумението е ограничена от възможността на договарящите страни да „издават задължителни бележки за тълкуване“, целящи „избягване и коригиране на погрешно тълкуване на ВИТС от страна на [съдилищата по споразумението]“(118).

145. Така член 8.31, параграф 3 от ВИТС предвижда, „[п]ри възникване на сериозни затруднения във връзка с тълкуването на конкретни положения, които могат да се отразят неблагоприятно на инвестицията, в съответствие с член 8.44, параграф 3, буква а) Комитетът по услугите и инвестициите може да препоръча на Съвместния комитет по ВИТС да приеме необходимите тълкувания на настоящото споразумение. Всяко едно тълкуване, прието от Съвместния комитет по ВИТС, е задължително за Съда [по споразумението], сформиран съгласно настоящия раздел. Съвместният комитет по ВИТС може да реши, че дадено тълкуване става задължително от определена дата“(119).

146. Следва също да се уточни, че в съответствие с член 26.3, параграф 3 от ВИТС „[с]ъвместният комитет по ВИТС взема своите решения и отправя препоръки по взаимно съгласие“. По аналогия с посоченото от Съда в становище 1/00, този способ за вземане на решения представлява гаранция за Съюза, че в отношенията му с държавите членки или с техните граждани няма да му бъде наложено тълкуване в противоречие с практиката на Съда(120). Отбелязвам също, че текстът на ВИТС не е пречка с възприетата от Съюза позиция в рамките на Съвместния комитет евентуално да се сезира Съдът посредством установените в Договора за функциониране на ЕС производства(121).

147. Освен това трябва да се подчертае, че съгласно член 8.28, параграф 1 от ВИТС се „[с]ъздава […] Апелативен съд, който да упражнява контрол върху решенията, постановени съгласно настоящия раздел“. В съответствие с член 8.28, параграф 7 от ВИТС Съвместният комитет по ВИТС следва да приеме „в кратки срокове […] решение, уреждащо […] административни[те] и организационни[те] въпроси във връзка с работата на Апелативния съд“ по пунктовете, посочени в същата разпоредба.

148. Самото съществуване на Апелативния съд по споразумението е допълнителна гаранция, че при вземането на решение в рамките на механизма за уреждане на спорове, предвиден в глава 8, раздел Е от ВИТС, правото на Съюза, взето предвид като фактическо обстоятелство, няма да бъде тълкувано неправилно. Всъщност съгласно член 8.28, параграф 2, буква б) от ВИТС Апелативният съд по споразумението ще може да изменя или обезсилва решения на Съда по ВИТС и на основание „очевидни грешки в преценката на фактите, включително преценката за относимото национално право“. Това означава, що се отнася до смисъла, който следва да се придаде на правото на Съюза, че евентуална грешка на Съда по ВИТС все още ще може да бъде поправена в рамките на контрола на неговите решения от страна на Апелативния съд.

149. В приложение на член 8.28, параграф 2, буква б) от ВИТС жалбоподателят в производството по обжалване, който оспорва преценката на относимото национално право, направена от Съда по споразумението, трябва следователно да установи, за да отговори на изискването за доказване на очевидна грешка, че Съдът по споразумението е изложил съображения, които са в очевиден разрез със съдържанието на разглежданото вътрешно право или пък му е придал обхват, какъвто то очевидно няма.

150. Ограничаването на контрола в производството по обжалване до очевидните грешки в преценката на фактите е в съответствие с идеята, че Съдът по споразумението трябва да тълкува във възможно най-малка степен вътрешното право на договарящите страни. Поради това следва да не се допуска в първоинстанционното производство и производството по обжалване споровете да са относно значението на това вътрешно право.

151. Следва да се отбележи, че контролът в производството по обжалване, предвиден в член 8.28, параграф 2, буква б) от ВИТС, съответства на компетентността на Съда в рамките на производството по обжалване. В това отношение припомням, че съгласно постоянната практика на Съда „в рамките на производството по обжалване последният е компетентен единствено да провери дали националното право е било изопачено, което следва да личи ясно от доказателствата по делото“(122).

152. Контролът на Апелативния съд по споразумението, който се ограничава до очевидни грешки, би трябвало все пак да се упражнява само в случая — който може да се приеме за относително рядък — че в правния ред на Съюза липсват данни, позволяващи да се изясни смисълът, който следва да се придаде на разпоредба от правото на Съюза.

153. За сметка на това, ако се докаже, че Съдът по ВИТС се е отклонил от съществуващо тълкуване на правото на Съюза, неговата преценка според мен може да бъде отменена чрез доказването просто на грешка при прилагане на правото съгласно член 8.28, параграф 2, буква а) от ВИТС, тъй като в този случай би могло да се приеме, че Съдът по споразумението е нарушил член 8.31, параграф 2 от ВИТС, който очертава неговата компетентност.

154. Действително, както посочих по-горе, от член 8.31, параграф 2 от ВИТС следва, че когато взема предвид националното право на дадена страна като факт, Съдът по споразумението е задължен да се придържа към преобладаващото тълкуване на националното право от съдилищата или органите на въпросната страна. Следователно според мен при нарушение на член 8.31, параграф 2 от ВИТС ще е налице грешка в прилагането на приложимото право по смисъла на член 8.28, параграф 2, буква а) от това споразумение, която би могло да бъде констатирана, ако Съдът по споразумението направи самостоятелно тълкуване на правото на Съюза, без да се съобрази с тълкуването му, възприето от институциите или юрисдикциите на Съюза, въпреки че последната разпоредба го задължава да се основе на преобладаващото тълкуване на правото на Съюза. С други думи, неизпълнението на това задължение би представлявало грешка при прилагане на правото, чийто очевиден характер по смисъла на член 8.28, параграф 2, буква б) от ВИТС не би трябвало да се констатира, за да бъде доказано съществуването ѝ.

155. От изложеното следва, че Съдът по ВИТС е компетентен да тълкува и прилага ВИТС и че поради тази точно очертана компетентност той не може да накърни целта за единство на тълкуването на правото на Съюза или функцията по контрол за законосъобразност на актовете на институциите, с която са натоварени юрисдикциите на Съюза.

156. С оглед на гаранциите, които съпътстват въвеждането на механизма за уреждане на спорове, предвиден в глава 8, раздел Е от ВИТС, считам, че Съюзът е в състояние да приеме външен контрол, насочен към спазването на стандартите за защита на инвестициите, предвидени в това споразумение, без да се засяга автономията на правния ред на Съюза.

157. Освен това, както посочват някои участници в настоящото производство, следва да се подчертае, че ВИТС не е сравнимо с проекта за споразумение за създаването на Европейското икономическо пространство (ЕИП) в редакцията му, разглеждана в становище 1/91 (Споразумение за ЕИП — I) от 14 декември 1991 г.(123), нито с проекта за споразумение за установяване на Общоевропейско авиационно пространство (Споразумение за ОЕАП), разглеждан в становище 1/00(124). Действително, глава 8, раздели В и Г от ВИТС няма за цел, нито за последица да разпростре достиженията на правото на Съюза по отношение на Канада, възпроизвеждайки разпоредби от правото на Съюза. Макар действително да съществува материалноправно припокриване със закрилата на инвестициите, предвидена във вътрешното право на Съюза, нормите, съдържащи се в глава 8, раздели В и Г от ВИТС, не биха могли да се окачествят като „идентични“. Тези норми отразяват обичайните стандарти в областта на международната закрила на инвестициите, като едновременно с това ги уточняват и укрепват. Освен това ВИТС не съдържа и задължение за гарантиране на еднакво тълкуване на нормите за закрила, които предвижда, и нормите, които са част от вътрешното право на страните(125). От тази гледна точка не съществува риск тълкуването на глава 8, раздели В и Г от ВИТС от Съда по споразумението да се отрази на тълкуването на вътрешното право на Съюза, което Съдът приема за несъвместимо с принципа на автономия на правния ред на Съюза в своето становище 1/91(126).

158. При всички положения важното е, че с оглед на гаранциите, които посочих в горното изложение, дори по отношение на норми за закрила, които по същество са идентични, въведеният с ВИТС механизъм не води до налагане на Съюза и на неговите институции при упражняване на тяхната вътрешна компетентност на определено тълкуване на правните норми на Съюза, които биха могли да намерят еквивалентен израз в това споразумение, тъй като всяка категория норми е формално обособена и може да запази собственото си тълкуване(127).

159. Разпоредбите на ВИТС относно Съда по ВИТС следва да се разграничат и от тези на проектоспоразумението за присъединяване на Съюза към ЕКПЧ, което е предмет на становище 2/13. В последното Съдът откроява редица съображения, свидетелстващи за засягането на автономията на правото на Съюза, които включват по-специално обстоятелството, че предвиденото споразумение може да засегне взаимоотношенията между Съюза и държавите членки, както и разпределението на компетенциите между Съюза и неговите държави членки.

160. Съдът по ВИТС обаче изобщо не е компетентен да се произнася относно взаимоотношенията между Съюза и неговите държави членки, нито пък между самите държави членки или между инвеститорите от една държава членка и останалите държави членки. Съдът по ВИТС се отличава от юрисдикциите, които са предмет на становища 1/09 и 2/13, по това че ако предвиденото споразумение по всяко от тези становища беше сключено от Съюза, както Съдът за европейски и общностни патенти, така и Европейският съд по правата на човека щяха да са компетентни да се произнасят по вътрешни за Съюза спорове. В случая на Съда по ВИТС това не е така, тъй като той може да разглежда единствено спорове между инвеститори от една договаряща страна с другата договаряща страна.

161. Освен това не се налага Съдът по ВИТС да се произнася относно разпределението на компетенциите между Съюза и неговите държави членки. Действително ВИТС предвижда в член 8.21 автоматични правила за определяне на ответника в рамките на производство, образувано по инициатива на канадски инвеститор, при спазване на Регламент (ЕС) № 912/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 23 юли 2014 година за създаване на рамка за уредбата на финансовата отговорност, свързана с арбитражните съдилища за уреждане на спорове между инвеститор и държава, учредени по силата на международни споразумения, по които Европейският съюз е страна(128). В този смисъл член 8.21, параграф 1 от ВИТС предвижда, в случай на твърдяно нарушение на това споразумение от страна на Съюза или на държава членка, че инвеститор, който възнамерява да предяви иск по реда на член 8.23 от това споразумение, трябва да отправи „до [Съюза] известие, с което се иска определяне на ответника“. След това Съюзът определя дали ответник ще е той или държава членка и информира за това инвеститора(129). В случай че инвеститорът не е бил информиран за определения ответник в срок от 50 дни от отправянето на известието с искане за определяне на такъв и мерките, определени в известието, са изключително мерки на дадена държава членка, ответник е последната. Ако сред мерките, посочени в известието, фигурират и мерки на Съюза, ответник е Съюзът(130). Съдът по ВИТС е обвързан от направеното в съответствие с член 8.21, параграфи 3 и 4 от ВИТС определяне(131).

162. Регламент № 912/2014 съдържа нормите, които позволяват да се определи дали Съюзът или съответната държава членка трябва да бъде ответник. Приетите от Комисията решения са актове за изпълнение. Следователно това са актове, които подлежат на контрол за законосъобразност пред юрисдикциите на Съюза. Както основателно отбелязва Съветът, следователно Съдът запазва последна дума по въпроса кой би трябвало да бъде ответник.

163. С оглед на изложените съображения настоящото дело се отличава от становище 2/13, в което Съдът приема, че правилата за функциониране на механизма на съответника, заложени в предвиденото споразумение, не гарантират запазването на специфичните особености на Съюза и на неговото право. Действително тези правила накърняват изключителната компетентност на Съда да се произнася относно разпределението на компетенциите между Съюза и неговите държави членки(132).

164. В този смисъл, тъй като Съдът по ВИТС не е оправомощен, предвид разпоредбите на член 8.21 от това споразумение, да се произнася относно разпределението на компетенциите между Съюза и неговите държави членки, не би могло да се счита, че от тази гледна точка посоченото споразумение накърнява автономията на правния ред на Съюза.

7.      ИСС не засяга задачата на националните юрисдикции да осигурят ефективното прилагане на правото на Съюза

165. Глава 8, раздел Е от ВИТС въвежда механизъм, който би могъл да се окачестви като „квазиправораздавателен“, тъй като в определени аспекти все още запазва отпечатъка на правилата, приложими в областта на инвестиционния арбитраж, и който по същество цели разрешаването на спорове относно тълкуването или прилагането на самите разпоредби на въпросното международно споразумение. Освен това, тъй като представлява алтернативен способ за уреждане на спорове в областта на защитата на инвестициите, отнасящи се до прилагането на ВИТС, този механизъм не засяга правомощията на юрисдикциите на държавите членки във връзка с тълкуването и прилагането на правото на Съюза, нито възможността и дори задължението на последните да сезират Съда с преюдициални запитвания и неговата компетентност да отговаря на отправените от посочените юрисдикции запитвания(133).

166. Макар, подобно на Съда за европейски и общностни патенти, който е предмет на становище 1/09, Съдът по споразумението да се намира извън институционалната и правораздавателна рамка на Съюза, за разлика от посочената юрисдикция във връзка със значителен брой искове, предявени от частноправни субекти в областта на общностните патенти(134), на Съда по споразумението не се възлага изключителна компетентност да се произнася по исковете, предявени от чуждестранни инвеститори в областта на защитата на инвестициите, нито пък да тълкува и прилага правото на Съюза в тази област.

167. Както основателно посочва Комисията в своето становище, Съдът по ВИТС не следва да прилага вътрешното право на Съюза, а само разпоредбите на това споразумение. ВИТС създава допълнителна закрила в международното право и предвижда специфичен механизъм, който позволява на инвеститорите от другата страна да се ползват от тази закрила. При все това то не ограничава материалните права, от които се ползват чуждестранните инвеститори по силата на вътрешното право на Съюза. То също не води до ограничаване на компетентността на Съда или на юрисдикциите на държавите членки да разглеждат исковете, предявени за да се осигури зачитането на такива права, предоставени от вътрешното право на Съюза.

168. В този смисъл въвеждането на ИСС не е пречка чуждестранните инвеститори да потърсят защита за своите инвестиции, като сезират юрисдикциите на договарящите страни, които да приложат вътрешното си право по отношение на тях(135). В това отношение напомням, че поради липсата на директен ефект на ВИТС в този случай чуждестранните инвеститори няма да могат да се позоват директно на нарушение на посоченото споразумение пред юрисдикциите на договарящите страни, а само на вътрешното право на тези страни, стига, разбира се, то да съдържа съответни норми за закрила. Освен факта, че двата вида искове следователно се основават на различни референтни правни норми, те нямат непременно същия предмет. Действително, за разлика от предявяването на иск пред Съда по ВИТС, сезирането на вътрешните юрисдикции на договарящите страни би могло да излезе извън рамките на чисто обезщетителното производство и да обхване отмяната на съдържаща се във вътрешното право на тези страни мярка. Следователно това са два допълващи се способа за правна защита, които обаче не са взаимно заменяеми.

169. Договарящите страни са предвидили норми, уреждащи правото на избор на чуждестранните инвеститори.

170. Съгласно член 8.22 от ВИТС, озаглавен „Процесуални и други изисквания за предявяването на иск пред Съда [по споразумението]“:

„1.      Инвеститор може да предяви иск по реда на член 8.23 само ако инвеститорът:

[…]

е)      се оттегли или се откаже от всякакво съществуващо производство пред съд или съдебна инстанция съгласно националното или международното право по отношение на мярка, за която твърди, че представлява нарушение, посочено в неговия иск; и

ж)      се откаже от правото си да предяви иск или да започне производство пред съд или съдебна инстанция съгласно националното или международното право по отношение на мярка, за която твърди, че представлява нарушение, посочено в неговия иск“.

171. Тези разпоредби свидетелстват, че на Съда по ВИТС е предоставена единствено алтернативна компетентност. В този смисъл, както се уточнява в точка 6, буква а) от съвместния тълкувателен инструмент, „[с] ВИТС не се отдава предпочитание на използването на [ИСС], създадена със споразумението. Вместо това инвеститорите могат да изберат да използват наличните средства за правна защита в националните съдилища“. Освен това невъзможността успоредно със сезирането на Съда по ВИТС или впоследствие да се предяви иск пред юрисдикциите на договарящите страни би могла да насърчи инвеститорите да сезират най-напред споменатите юрисдикции. Макар изчерпването на вътрешните средства за защита да не е наложено като предварително условие за сезирането на Съда по ВИТС, тези разпоредби следователно го насърчават.

172. С оглед на изложените обстоятелства следва да се приеме, че дори ако при липсата на директен ефект на ВИТС юрисдикциите на държавите членки нямат за задача да прилагат това споразумение, те все пак не се оказват лишени от статуса си на „общи“ съдилища в правния ред на Съюза, включително от ролята си относно евентуалното отправяне на преюдициални запитвания. Освен това Съдът не е лишен от компетентността си да отговаря в рамките на преюдициалното производство на поставените от посочените юрисдикции въпроси. Поради това не се констатира засягане на правомощията, които Договорите предоставят на институциите на Съюза и на държавите членки и които са от основно значение за запазването на самото естество на правото на Съюза(136).

8.      Съответствие с целите на външната дейност на Съюза

173. Считам, че разглеждането на съвместимостта на глава 8, раздел Е от ВИТС с принципа на автономия на правото на Съюза трябва да се направи при надлежно отчитане на необходимостта от запазване на капацитета на Съюза да допринася за осъществяването на принципите и целите на своята външна дейност.

174. Както основателно отбелязва словашкото правителство в съдебното заседание, Съдът трябва да придаде на принципа на автономия на правото на Съюза съдържание, позволяващо не само запазването на специфичните особености на правото на Съюза, но и участието на Съюза в развитието на международното право и на нормативно основан международен правен ред.

175. Считам, че разпоредбите, съдържащи се в глава 8 от ВИТС, позволяват постигането на равновесие между запазването на специфичното конституционно устройство на Съюза и развитието на неговата външна дейност.

176. В съответствие с член 3, параграф 5 ДЕС „[в] отношенията си с останалата част от света Съюзът утвърждава и насърчава своите ценности и интереси и допринася за защитата на своите граждани. Той допринася за […] устойчивото развитие на планетата, […] свободната и справедлива търговия, […] както и за стриктното спазване и развитието на международното право […]“. Логически от последната цел следва, че Съюзът би трябвало да благоприятства инициативите и механизмите за контрол, които укрепват ефективността на международните договори, в които той участва(137).

177. В съответствие с член 21, параграф ДЕС дейността на Съюза на международната сцена трябва да се стреми да осигурява „висока степен на сътрудничество във всички области на международните отношения“, по-специално чрез утвърждаване и укрепване на „правовата държава […] и принципите на международното право“(138), чрез „интеграцията на всички страни в световната икономика, включително чрез постепенно премахване на пречките пред международната търговия“(139), като допринася за „разработването на международни мерки […] с цел осигуряване на устойчиво развитие“(140) и насърчава „международна система, основана на засилено многостранно сътрудничество и добро глобално управление“(141). В съответствие с член 207, параграф 1 ДФЕС „[о]бщата търговска политика се провежда съгласно принципите и целите на външната дейност на Съюза“.

178. Глава 8 от ВИТС според мен се вписва изцяло в тези цели, съчетавайки норми относно защитата на инвестициите, които допринасят за правната сигурност на инвеститорите и за развитието на търговския обмен между Съюза и Канада(142), със специфичен механизъм за уреждане на споровете с изрично утвърждаване на правото на договарящите страни да приемат необходимото законодателство за изпълнение на законни цели от обществен интерес, например в областта на общественото здраве, безопасността, околната среда или социалната закрила.

9.      Въвеждането на механизъм за предварително участие на Съда и възможността за пълен контрол на решенията от юрисдикциите на държавите членки не са нужни

179. Напомням, че причината за съществуването на механизъм за уреждане на спорове като предвидения в глава 8, раздел Е от ВИТС е да се осигури неутралитет и автономия при уреждането на спорове между инвеститори и държави спрямо правораздавателните системи на договарящите страни. По тази логика е разбираемо, че тези страни не са предвидили механизъм за предварително участие на Съда, нито че решенията, постановени от Съда по споразумението, трябва систематично да подлежат на пълен контрол от юрисдикциите на посочените страни. Да се предвиди подобна връзка с правораздавателната система на договарящите страни би било в противоречие с волята им да създадат механизъм за уреждане на спорове, намиращ се именно извън техните правораздавателни системи.

180. След като се приема, че глава 8, раздел Е от ВИТС съдържа достатъчно гаранции, за да не допусне този механизъм да накърни изключителната компетентност на Съда да дава окончателно тълкуване на правото на Съюза, така направеният избор от договарящите страни според мен не може да се поставя под съмнение.

181. При все това следва да се отбележи, че в зависимост от избора на арбитражни правила, съгласно които е предявен даден иск(143), контролът от юрисдикциите на държавата членка, в която е поискано изпълнение, по-специално в случай на конфликт с обществения ред на тази държава(144), не е изключен(145). Наличието на подобен контрол обаче не обуславя, според мен, съвместимостта на механизма за уреждане на спорове между инвеститори и държави, предвиден в глава 8, раздел Е от ВИТС, с принципа на автономия на правото на Съюза.

182. Освен това, относно изтъкваната понякога идея в този вид споразумения да се предвиди механизъм за предварително участие на Съда при проблеми относно тълкуването на правото на Съюза, трябва да се отчете изискването за взаимност, както основателно отбелязват германското правителство и Комисията. Действително, освен че договарянето на подобен механизъм с трети държави(146) би било трудно, ако не и невъзможно, при съгласие от тяхна страна Съюзът би трябвало също да предостави на своите партньори, предвид взаимността, от която се ръководят техните взаимоотношения, възможността да предвидят преюдициална компетентност на вътрешните си юрисдикции относно тълкуването на вътрешното право. От гледна точка на инвеститорите на Съюза в такъв случай това би било в разрез с причината за съществуването на механизма за уреждане на спорове, а именно да бъде неутрален и независим от вътрешните юрисдикции на другата договаряща страна. Това би намалило значително интереса и привлекателността на такъв механизъм, особено когато Съюзът установява отношения с трети държави, чиито вътрешни юрисдикции не отговарят или отговарят само непълно на критериите за безпристрастност, независимост и бързина, и би могло в крайна сметка да накърни равнището на защита на инвестициите, направени в тези държави от инвеститорите на Съюза.

183. Поради това одобрявам възприетия от преговарящите по ВИТС подход, включващ полагане на особена грижа въведеният в разпоредбите на споразумението механизъм за уреждане на спорове да се намесва възможно най-малко в правораздавателните системи на договарящите страни.

184. С оглед на всички съображения считам, че механизмът за уреждане на спорове между инвеститори и държави, предвиден в глава 8, раздел Е от ВИТС, не накърнява автономията на правото на Съюза, и по-специално не засяга принципа на изключителна компетентност на Съда относно окончателното тълкуване на правото на Съюза.

2.      По общия принцип на равно третиране и изискването за ефективност на правото на Съюза

185. В тази част от искането си за становище Кралство Белгия отбелязва, най-напред, че за канадските инвеститори ВИТС предвижда привилегирован способ за съдебна защита. Инвестиращите в Съюза канадски предприятия всъщност ще могат да отнесат спора или пред вътрешна юрисдикция на Съюза, или пред Съда по ВИТС, докато предприятията от Съюза, инвестиращи в Съюза, не ще имат тази възможност за избор.

186. Следва да се провери дали такова положение е съвместимо с член 20 от Хартата на основните права на Европейския съюз(147), съгласно който „[в]сички хора са равни пред закона“, както и с член 21, параграф 2 от Хартата, който предвижда, че „[в] областта на прилагане на Договорите и без да се засягат техните особени разпоредби, се забранява всяка форма на дискриминация, основана на гражданството“.

187. На следващо място, Кралство Белгия отбелязва, че член 8.39, параграф 2, буква а) от ВИТС предвижда, че когато канадски инвеститор действа пред Съда по ВИТС от името на „местно установено предприятие“ (тоест на предприятие, установено в Съюза, което този канадски инвеститор притежава или контролира пряко или непряко)(148), евентуално присъденото от Съда по споразумението обезщетение за вреди ще трябва да се изплати на това местно предприятие.

188. Несъмнено тази норма би могла да се обоснове с целта, характерна за международните споразумения за защита на инвестициите, да се насърчава икономиката на страната, в която е установено предприятието. Все пак следва да се разгледа съвместимостта на посочената норма с членове 20 и 21 от Хартата.

189. Накрая, Кралство Белгия се пита дали, в случай че Съдът по ВИТС приеме, че наложена на канадски инвеститор (или на местно установено предприятие) глоба от Комисията или от орган по конкуренцията на някоя държава членка, е в нарушение на разпоредба от глава 8, раздел В или Г от ВИТС и присъди равностойно на тази глоба обезщетение, заличаването на последиците на посочената глоба би било съвместимо с принципа на равно третиране, както и с изискването за ефективност на правото на Съюза.

190. От член 8.9, параграфи 3 и 4 от ВИТС следва, че когато Съюзът е обявил държавна помощ за несъвместима с член 108 ДФЕС и е разпоредил нейното възстановяване, Съдът по ВИТС не може да приеме, че това решение е в нарушение на ВИТС, и следователно не може да присъди обезщетение за вреди в равностоен на посочената държавна помощ размер. ВИТС обаче не съдържа сходна норма, насочена към защитата на решенията на Комисията или на органите по конкуренция на държавите членки в рамките на членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС. Следователно според Кралство Белгия не може да се изключи, че канадски инвеститор ще избегне финансовите последици от нарушение на правото на конкуренция на Съюза, докато инвеститорите от Съюза не могат да ги избегнат.

191. Накратко, Кралство Белгия иска да се установи дали решенията на Съда по споразумението биха могли при определени обстоятелства да накърнят членове 20 и 21 от Хартата, както и изискването за ефективност на правото на Съюза. В това отношение посочената държава членка установява две положения, а именно, на първо място, изплащането на обезщетение за вреди на местно установено предприятие в съответствие с член 8.39, параграф 2, буква а) от ВИТС, и на второ място, възможността Съдът по споразумението да присъди обезщетение за вреди заради глоба, наложена съгласно правото на Съюза в областта на конкуренцията.

192. Първата част от повдигнатите от Кралство Белгия въпроси произтича от факта, че в съответствие с член 8.23, параграф 1 от ВИТС иск може да бъде предявен или от инвеститор от една от страните, действащ за своя сметка, или от инвеститор от една от страните, действащ от името на местно установено предприятие, което той притежава или контролира пряко или непряко. В последната хипотеза от член 8.39, параграф 2, буква а) от ВИТС следва, че определеното с решението обезщетение се изплаща на местно установеното предприятие. Според мен това положение не може да доведе до дискриминация по отношение на инвеститорите от Съюза, които инвестират в него.

193. В тази връзка следва да се отбележи, че местно установеното предприятие, предвидено в тези две разпоредби, представлява само по себе си форма на инвестиция. Действително, съгласно член 8.1 от ВИТС, „попадаща в обхвата инвестиция“ означава, по отношение на дадена договаряща страна, инвестиция, която по-специално е „притежавана или контролирана пряко или непряко от инвеститор от другата страна“, а „инвестиция“ означава „всеки вид актив, който е притежаван или контролиран — пряко или непряко — от инвеститор“ и който по-специално може да приеме формата на предприятие. Предвид така упражнявания контрол от инвеститор от една от страните над местно установеното предприятие на територията на другата страна, присъденото от Съда по ВИТС обезщетение, макар да се изплаща на местно установеното предприятие, в последна сметка ползва инвеститора от първата страна, който впрочем е единственият оправомощен съгласно член 8.23, параграф 1 от ВИТС да предяви иск пред Съда по споразумението.

194. Доколкото инвеститорът от една от страните и местно установеното предприятие на територията на другата страна трябва всъщност да бъдат приравнени(149), въпросът, повдигнат от Кралство Белгия, е относно наличието на дискриминация между чуждестранните инвеститори, които разполагат с особена материално- и процесуалноправна закрила, и местните инвеститори, които не се ползват от такава закрила.

195. По този въпрос следва да се уточни, че от член 207, параграф 1, второ изречение ДФЕС във връзка с член 21 ДЕС следва, че при упражняване на правомощията, които са му предоставени от Договорите за ЕС и за функционирането на ЕС, включително правомощията в областта на общата търговска политика, Съюзът трябва да спазва основните права, част от които е принципът на равно третиране(150). Съюзът е правов съюз, в който актовете на неговите институции са обект на контрол за съответствие по-специално с Договорите, с общите принципи на правото, както и с основните права(151). Това се отнася и до външната дейност на Съюза(152). В тази връзка напомням, че съгласно постоянната съдебна практика сключените от Съюза международни споразумения, „считано от влизането им в сила, […] са неразделна част от правния ред на Съюза […]. Следователно разпоредбите им трябва да бъдат напълно съвместими с разпоредбите на Договорите и с произтичащите от тях конституционни принципи“(153). Това, разбира се, включва Хартата, в съответствие с член 51 от същата, която съгласно член 6, параграф 1 ДЕС има „същата юридическа сила като Договорите“. Още преди официалното влизане в сила на Хартата Съдът вече е установил принципа, че осъществяването на външните отношения на Съюза трябва да бъде в съответствие с основните права на Съюза(154).

196. Съгласно Разясненията относно Хартата(155) член 21, параграф 2 от Хартата „съответства на член 18, [първа алинея ДФЕС] и следва да се прилага в съответствие с него“. Освен това съгласно член 52, параграф 2 от Хартата, признатите от нея права, които са предмет на разпоредби на Договорите, се упражняват при определените от тях условия и граници. От това следва, че член 21, параграф 2 от Хартата трябва да се тълкува в смисъл, че има същия обхват като член 18, първа алинея ДФЕС.

197. Член 18, първа алинея ДФЕС гласи, че „[в] обхвата на приложение на Договорите и без да се засягат специалните разпоредби, съдържащи се в [тях], се забранява всякаква дискриминация на основание гражданство“. Тази разпоредба се съдържа в част втора от този договор, която е озаглавена „Недискриминация и гражданство на Съюза“. Нормата се отнася до случаите, попадащи в приложното поле на правото на Съюза, в които гражданин на дадена държава членка е подложен на дискриминационно третиране в сравнение с гражданите на друга държава членка единствено на основание на неговото гражданство. Според Съда посочената разпоредба следователно не намира приложение при евентуално различно третиране между гражданите на държавите членки и гражданите на трети държави(156).

198. Това обаче според мен не освобождава международно споразумение като ВИТС от необходимостта да зачита принципа на равно третиране, който е общ принцип на правото на Съюза, залегнал в член 20 от Хартата(157).

199. По този въпрос добавям, че съдебната практика относно запазването на възможността за политически действия в международен план на институциите и органите на Съюза, позволяваща им да допускат разлики в третирането между третите държави, в случая не се поставя под съмнение(158).

200. Във връзка със защитата на инвестициите отбелязвам, че точка 6, буква а) от съвместния тълкувателен инструмент предвижда, че „[с]ъгласно разпоредбите на ВИТС чуждестранните инвеститори няма да бъдат третирани по-благоприятно от националните инвеститори“.

201. Във връзка с проверката по въпроса дали общият принцип на равно третиране е спазен при въвеждането на ИСС, следва да се припомни, че съгласно постоянната практика на Съда принципът на равно третиране изисква да не се третират по различен начин сходни положения и да не се третират еднакво различни положения, освен ако такова третиране не е обективно обосновано(159).

202. Повечето правителства, представили становища, както и Съветът и Комисията считат, че Кралство Белгия неправилно се основава на схващането, че канадските предприятия, които инвестират в Съюза, от една страна, и предприятията от Съюза, които инвестират в Съюза, от друга страна, се намират в едно и също положение.

203. Това не е точно така, тъй като едната от посочените категории предприятия извършва международни инвестиции, а другата — вътреобщностни инвестиции, което не е сходно положение. Неизбежно спрямо вътреобщностните инвестиции се прилагат в определена степен норми, които са различни от тези за международните инвестиции. Единствените сходни положения са на канадски предприятия, които инвестират в Съюза, от една страна, и на предприятия от Съюза, които инвестират в Канада, от друга.

204. Разликата, дължаща се на обстоятелството, че канадските предприятия, които инвестират в Съюза, ще могат да отнасят спорове до Съда по ВИТС, докато предприятията от Съюза, които инвестират в Съюза, няма да имат тази възможност, следователно не може да се окачестви като „дискриминационна“. В това отношение посочените заинтересовани лица се позовават по аналогия на практиката на Съда, съгласно която разликата в третирането между правните субекти, които се ползват от нормите, закрепени в споразумение, сключено между държави членки за избягване на двойното данъчно облагане, от една страна, и правните субекти, които не се ползват от такива норми, от друга страна, не представлява дискриминация, щом като положенията на тези две категории лица не са сходни(160).

205. При всички положения би било неправилно да се счита, че канадските предприятия, които инвестират в Съюза, са поставени, поради възможността да сезират Съда по ВИТС, в привилегировано положение спрямо предприятията от Съюза, които инвестират в Съюза. Тази възможност само компенсира невъзможността за пряко позоваване на ВИТС пред вътрешните юрисдикции на страните.

206. Подобно на повечето заинтересовани лица, представили становища, считам, че само инвеститорите от всяка договаряща страна, които инвестират на територията на другата договаряща страна, се намират в сходни положения.

207. Както основателно отбелязва германското правителство в съдебното заседание, положението на канадските инвеститори, които инвестират в Съюза, не е сходно с положението на европейските инвеститори, които инвестират в собственото си икономическо пространство. Възможно е само съпоставяне на канадските или европейски инвеститори по отношение на инвестициите, които последните правят на територията на другата договаряща страна. Въз основа на тази съпоставка всички инвеститори, които се намират в сходно положение, се третират по сходен начин. Несъмнено инвеститорите от всяка договаряща страна нямат достъп до Съда по ВИТС, що се отнася до инвестициите, направени на територията на договарящата страна, от която зависят. Както отбелязва германското правителство, това се обяснява с факта, че тези инвеститори не са поели рискове и разходи за инвестиция в чуждестранно икономическо пространство и действат в позната правна среда.

208. Освен това припомням, че отношенията между договарящи страни като, от една страна, Съюза и неговите държави членки, и от друга страна, Канада, не се основават на взаимно доверие, и че това е причината, поради която тези страни възнамеряват на основата на взаимност да очертаят в предвиденото споразумение стандарт за материално- и процесуалноправна закрила. В този смисъл фактът, че създадените с ВИТС реципрочни права и задължения се прилагат единствено по отношение на инвеститори от едната от двете договарящи страни, е последица, присъща за двустранното естество на това споразумение(161), което има за цел да защити инвеститорите на всяка от страните от неблагоприятните последици, които биха могли да претърпят, като инвестират в другата страна. От това следва, че инвеститор от Съюза не се намира в същото положение като канадски инвеститор, що се отнася до направена на територията на Съюза инвестиция.

209. При всички положения, дори ако трябваше да се счита, че канадските инвеститори, които извършват инвестиции в рамките на Съюза, и инвеститорите от Съюза, които извършват инвестиции в Съюза, се намират в сходно положение, обстоятелството, че единствено първата категория инвеститори може да ползва механизма за уреждане на спорове между инвеститори и държави, въведен с ВИТС, е обективно обосновано от целта за насърчаване на чуждестранните инвестиции на територията на всяка от страните.

210. В това отношение следва да се отбележи, че според Съда „[п]ринципът на равно третиране не е нарушен, ако при констатирана разлика в третирането на сходни положения тази разлика е надлежно обоснована“(162). Според постоянната съдебна практика „разликата в третирането е надлежно обоснована, когато има отношение към законно допустима цел, преследвана с мярката, от която произтича разликата в третирането, и е пропорционална на тази цел“(163).

211. Както вече отбелязах, Съдът е постановил, че „[п]ри осъществяването на външните отношения институциите и органите на Съюза разполагат с широки по обхвата си правомощия за политически решения“ и че „осъществяването на външните отношения по необходимост води до вземането на решения от политическо естество“(164). Поради това на институциите на Съюза следва да се признае в това отношение широко право на преценка, така че съдебният контрол по въпроса дали разликата в третирането има отношение към законно допустима цел, преследвана с мярката, от която произтича разликата в третирането, и дали тя е пропорционална на тази цел, трябва да се свежда до проверка за наличие на явна грешка(165).

212. Законовата допустимост на целта, преследвана при въвеждането на ИСС, не може разумно да се постави под съмнение. В тази връзка препращам към точки 173—178 от настоящото заключение, в които посочих, че въвеждането на ИСС е в съответствие с целите, които Договорите възлагат на Съюза в рамките на неговата външна дейност, и по-конкретно при осъществяването на неговата обща търговска политика, сред които е и насърчаването на чуждестранните инвестиции на основата на взаимността. Механизмът за уреждане на спорове между инвеститори и държави, въведен с ВИТС, е неразделна част от рамката за защита, предвидена с това споразумение, поради което преговарящите по него са имали законно основание да приемат в рамките на свободата на преценка, която трябва да им бъде призната, че без такъв механизъм ВИТС не би постигнал така ефикасно целта си за насърчаване и привличане на чуждестранни инвестиции.

213. От гореизложеното според мен следва, че разпоредбите на глава 8 от ВИТС не нарушават общия принцип на равно третиране(166).

214. Що се отнася до втората част на въпросите на Кралство Белгия, която по същество е свързана с това дали Съдът по ВИТС би могъл да неутрализира последиците от глоба, наложена от Комисията или от орган на конкуренцията на някоя от държавите членки, като реши да присъди обезщетение за вреди в равностоен размер на даден канадски инвеститор, считам, подобно на повечето заинтересовани лица, представили становища, че редица норми ограничават риска Съдът по ВИТС да може да постанови, без да превиши своята компетентност, че глоба, наложена на канадски инвеститор по силата на правото на Съюза в областта на конкуренцията, нарушава норма за защита на инвестициите, закрепена в глава 8 от ВИТС.

215. В този смисъл следва да се припомни, че член 8.9, параграфи 1 и 2 от ВИТС признава правото на договарящите страни да въвеждат регулаторни мерки в рамките на своите територии за постигане на законни цели от обществен интерес. Както правилно отбелязва Съветът в своето становище, това право включва правото за запазване и прилагане на политики за борба с антиконкурентните действия във вътрешния пазар на Съюза(167).

216. Освен това в глава 17 от ВИТС, озаглавена „Политика на конкуренция“, член 17.2, параграф 1 предвижда, че „[с]траните признават значението на свободната и ненарушена конкуренция за своите търговски отношения. Страните си дават сметка, че антиконкурентното поведение на предприятията може да наруши правилното функциониране на пазарите и да компрометира ползите от либерализацията на търговията“. Освен това параграф 2 от същия член предвижда, че „[с]траните предприемат подходящи мерки, за да забранят антиконкурентното поведение на предприятията, като признават, че такива мерки ще допринесат за постигането на целите на настоящото споразумение“.

217. С оглед на разпоредбите на член 8.9, параграфи 1 и 2 от ВИТС, както и на глава 17 от това споразумение, рискът от неутрализиране на решенията, взети от договарящите страни за санкциониране на антиконкурентни действия, според мен е тясно ограничен.

218. Към посочените материалноправни гаранции се добавят и процесуалноправните гаранции, които посочих в изложението по-горе, изразяващи се, от една страна, в задължението на Съда по ВИТС съгласно член 8.31, параграф 2 от това споразумение, да се придържа към тълкуването на вътрешното право от съдилищата и органите на съответната договаряща страна, и от друга страна, да поправи при необходимост направено от посочения съд неправилно тълкуване благодарение на наличието на механизъм за обжалване или на възможността Съвместният комитет да приема обвързващи тълкувания на ВИТС.

219. От изложените съображения следва, че изискването за ефективност на правото на Съюза в областта на конкуренцията според мен не се засяга от въвеждането на ИСС.

3.      По съвместимостта на раздел Е на глава 8 от ВИТС с правото на достъп до независим и безпристрастен съд

220. Кралство Белгия също така се пита дали глава 8, раздел Е от ВИТС е съвместим с член 47 от Хартата, разглеждан самостоятелно или във връзка с принципа на равно третиране, залегнал в членове 20 и 21 от Хартата. В тази част от искането си за становище посочената държава членка се позовава и на практиката на Европейския съд по правата на човека по член 6 от ЕКПЧ.

221. В тази връзка Кралство Белгия отбелязва, на първо място, че режимът, предвиден в този раздел Е, би могъл да затрудни прекомерно достъпа на малките и средните предприятия до Съда по ВИТС, тъй като член 8.27, параграф 14 от ВИТС предвижда, че хонорарите и разноските на членовете, разглеждащи спора, ще трябва да бъдат заплатени от страните по спора, както и че член 8.39, параграф 5 от ВИТС гласи, че загубилата страна понася, освен при извънредни обстоятелства, както разноските за производството, които включват разходите на секретариата на МЦРИС, така и разходите за правно представителство и правна помощ.

222. Освен това Кралство Белгия счита, че понастоящем ВИТС не предлага възможност за предоставяне на правна помощ, въпреки че член 47, трета алинея от Хартата изрично закрепва правото на такава помощ в необходимата степен за осигуряване на реален достъп до правосъдие, като в точка 59 от своето решение от 22 декември 2010 г., DEB(168), Съдът е уточнил, че с това право се ползват и предприятията.

223. Опасността задължително да бъдат понесени всички разноски, направени в поначало скъпи производства, би могла да разубеди инвеститора, който разполага само с ограничени финансови средства, да предяви иск. В този смисъл би могло да се приеме, че ВИТС накърнява правото на достъп до съд.

224. Кралство Белгия се пита, на второ място, относно съвместимостта на условията на заплащане на членовете на предвидените съдилища съгласно член 8.27, параграфи 12—15 и член 8.28, параграф 7, буква г) от ВИТС с правото на достъп до „независим и безпристрастен съд, предварително създаден със закон“, закрепено в член 47, втора алинея от Хартата.

225. Тъй като тези условия на заплащане не са определени в основни линии в самия текст на ВИТС, а до голяма степен са оставени на дискреционната преценка на Съвместния комитет, създаден по силата на ВИТС, имало основания за съмнения относно съвместимостта им с принципите в областта на разделението на властите.

226. В това отношение Кралство Белгия счита, че правилата относно възнаграждението на съдиите трябва да са предварително установени от законодателя и не могат да се определят от изпълнителната власт. В тази връзка посочената държава членка се позовава на практиката на Европейския съд по правата на човека и на Магна харта на съдиите, приета на 17 ноември 2010 г. от Консултативния съвет на европейските съдии (КСЕС).

227. Обстоятелството, че съгласно ВИТС се предвижда възнаграждението на членовете на предвидените съдилища да включва не (или поне все още не) установена и редовна заплата, а ежемесечен предварителен хонорар, към който се добавят хонорари в зависимост от дните работа по даден спор, можело също да се окаже несъвместимо с правото на достъп до независим и безпристрастен съд.

228. По този въпрос Кралство Белгия се позовава на член 6.1 от Европейската харта за статута на съдиите, приета на 8 и 10 юли 1998 г. от Съвета на Европа, съгласно която възнаграждението на съдията трябва да се определя по такъв начин, „че той да бъде защитен срещу давление с цел повлияване на неговото решение и в по-общ план на неговото поведение в съдебното производство, накърнявайки по този начин неговата независимост и безпристрастност“. Кралство Белгия цитира също редица препоръки, приети в рамките на Съвета на Европа, съгласно които възнаграждението на съдиите следва да се основава на общ стандарт, а не в зависимост от изпълнението на работата им.

229. От условията на заплащане, предвидени понастоящем от ВИТС, следвало, че заплащането зависи частично от броя на отнесените от инвеститорите спорове. Следователно развитието на благоприятна за инвеститорите съдебна практика можело да има положителен ефект върху възнаграждението.

230. Кралство Белгия си задава въпроси, на трето място, относно съвместимостта с член 47, втора алинея от Хартата на механизма за назначаване на членовете на предвидените съдилища, установен в член 8.27, параграфи 2 и 3 и в член 8.28, параграф 3 и параграф 7, буква в) от ВИТС.

231. То отбелязва, че посочените членове се назначават от Съвместния комитет, тоест от изпълнителния орган по ВИТС, който се председателства съвместно от министъра на международната търговия на Канада и от члена на Комисията, отговарящ за търговията (или от съответните им представители)(169).

232. От Европейската харта за статута на съдиите обаче, на която Европейският съд по правата на човека вече се е позовавал и на която освен това се позовават препоръките на КСЕС, следвало, че когато съдии се назначават от изпълнителната власт, назначението трябва задължително да се извърши след препоръка на независим орган, съставен в значителна част от членове на съдебната власт.

233. На четвърто място, Кралство Белгия си задава въпроси относно съвместимостта с член 47, втора алинея от Хартата на условията за отстраняване на членовете на предвидените съдилища, установени в член 8.28, параграф 4 и в член 8.30, параграф 4 от ВИТС.

234. То отбелязва, че по съвместна инициатива на страните и без възможност за обжалване споменатите разпоредби позволяват даден член да бъде отстранен с решение на Съвместния комитет. От Европейската харта за статута на съдиите и препоръките на КСЕС обаче следвало, че в решенията за отстраняване на съдия трябва да участва независим орган, както и че те трябва да бъдат постановени в справедлив процес, в който се зачита правото на защита, и да могат да се обжалват пред висшестояща съдебна инстанция. При всички положения, за да се гарантира независимостта на съдиите, не трябвало да има възможност за тяхното отстраняване от изпълнителната власт.

235. На пето място, Кралство Белгия си задава въпроси относно съвместимостта с член 47, втора алинея от Хартата на етичните правила, които членовете на предвидените съдилища ще трябва да спазват съгласно член 8.28, параграф 4, член 8.30, параграф 1 и член 8.44, параграф 2 от ВИТС.

236. То отбелязва, че тези разпоредби предвиждат основно че посочените членове ще трябва да спазват насоките на Международното сдружение на адвокатските колегии (International Bar Association, наричано по-нататък „IBA“) относно конфликтите на интереси в международния арбитраж, одобрени на 22 май 2004 г. от Съвета на IBA (наричани по-нататък „насоките“) до приемането на кодекс за поведение от Комитета по услугите и инвестициите.

237. От препоръките на КСЕС и от Магна харта на съдиите обаче следвало, че приложимите за съдиите правила за поведение трябва да се съставят от самите съдии. Поне трябвало съдиите да играят основна роля при приемането на тези правила.

238. Кралство Белгия отбелязва, че адресат на насоките са арбитри, а не съдии. Стандартите за независимост и безпристрастност обаче можело да са различни, от една страна, за арбитрите, и от друга, за съдиите.

239. То отбелязва също че макар действително ВИТС да предвижда в член 8.30, параграф 1, че членовете „се въздържат да действат като адвокати или като определени от дадена страна експерти или свидетели по какъвто и да било висящ или нов инвестиционен спор по настоящото или по друго международно споразумение“, споразумението все пак не изисква от тях да обявят допълнителните си дейности, нито a fortiori предварително одобрение за тези дейности. Релевантните международни инструменти, като Европейската харта за статута на съдиите, обаче предвиждали, че упражняването на външна дейност, за която се полага изплащане на възнаграждение, трябва да се обявява и да подлежи на предварително разрешение.

1.      Общи съображения

240. За да отговоря на въпросите, повдигнати от Кралство Белгия, припомням, че когато в рамките на своите правомощия Съюзът възнамерява да сключи международно споразумение, той трябва да спазва основните права(170), сред които са тези по член 47 от Хартата. Следователно когато Съветът желае да сключи международно споразумение, въвеждащо механизъм за уреждане на спорове като предвиденият в глава 8, раздел Е от ВИТС, той трябва да следи условията за достъп до него и правилата за функционирането му да съответстват на гарантираните от Съюза основни права.

241. Във връзка с органите, които в качеството си на „юрисдикции“ в определения от правото на Съюза смисъл са част от системата от способи за защита на всяка държава членка в областите, обхванати от правото на Съюза, Съдът е имал повод да подчертае, че „[з]апазването на независимостта на посочените органи […] е от първостепенно значение […], видно от член 47, втора алинея от Хартата, съгласно който достъпът до „независим“ съд е едно от изискванията, свързани с основното право на ефективни правни средства за защита“(171).

242. С оглед на посоченото трябва най-напред да се подчертае, че преценката, която Кралство Белгия иска Съдът да направи относно различни аспекти на организацията и функционирането на ИСС, според мен не може да се разглежда извън обстоятелството, че възприетият от преговарящите по ВИТС модел е белязан от редица оригинални особености, които му придават хибриден характер, форма на компромис между арбитражен и международен съд. В този смисъл механизмът за уреждане на спорове, създаден от ВИТС, се отличава не само с характерните за юрисдикциите особености, но и с особености, присъщи на международния арбитраж. Макар в споразумението да е избрана квалификацията „съд“, което би могло да внуши, че става въпрос за истински съд, механизмът все пак си остава до голяма степен вдъхновен от правилата в областта на арбитража. Така в глава 8, раздел Е от ВИТС правилата относно инвестиционния арбитраж намират изричен израз, по-специално в член 8.23 относно предявяването на иск пред Съда по споразумението, в член 8.25 относно даването на съгласие за уреждането на спора от Съда, в член 8.36 относно прозрачността на производството, както и в член 8.41 относно принудителното изпълнение на решения. Освен това, що се отнася до възнаграждението на членовете на Съда по споразумението и етичните правила, позоваване на правилата, приложими в областта на арбитража, се съдържа съответно в член 8.27, параграф 14 и в член 8.30, параграф 1 от ВИТС. Накрая, следва да се подчертае, че Съдът по ВИТС постановява не съдебни решения, а решения.

243. Несъмнено е налице воля от страна на договарящите страни да се насочат към нова система, вдъхновена от действащите в правния ред на тези страни съдебни системи(172). Както основателно отбелязва Комисията в съдебното заседание, фактът, че този орган е вдъхновен от съдебните системи, все пак не го превръща в съд в цялостен и пълен смисъл, но и не го прави традиционен арбитражен орган.

244. Формулираните от Кралство Белгия въпроси се основават на схващането, че механизмът за уреждане на спорове между инвеститори и държави, предвиден в глава 8, раздел Е от ВИТС, трябва да се приравни на истински съд. Въз основа на това схващане тази държава членка поставя под въпрос редица аспекти, свързани с организацията и функционирането на този механизъм, от гледна точка на стандарти, които са били очертани, за да се прилагат по отношение на съдилища. С оглед обаче на хибридния характер на този механизъм, посоченото схващане според мен е неправилно. Следователно стандартът за независимост и безпристрастност, който се изисква за орган от този вид, трябва да е в съответствие с горепосочените особености.

245. От тази гледна точка преценката на Съда би трябвало според мен да се ръководи от констатацията, че преговарящите по предвиденото споразумение са постигнали съгласие относно модел, който в редица направления внася подобрения в сравнение с действащите правила в класическия инвестиционен арбитраж, както по отношение на прозрачността на производството, така и по отношение на независимостта при разглеждането на исковете. Макар несъмнено модел от този вид винаги да може да търпи подобрения, според мен Съдът би трябвало да вземе предвид обстоятелството, че става въпрос за двустранно договорен модел на основата на взаимност и от тази позиция да прецени дали този модел съдържа достатъчни гаранции.

246. Във връзка с гореизложеното, преценката, поискана от Кралство Белгия, би трябвало да се направи, като се отчита и фактът, че въведеният в глава 8, раздел Е от ВИТС модел е само етап по пътя към създаването на многостранен инвестиционен арбитражен и апелативен механизъм, за което свидетелства волеизявлението в тази насока, направено от договарящите страни в член 8.29 от ВИТС(173). Поради това според мен следва да се отчете едновременно експерименталният и еволюционен характер на разглеждания механизъм.

247. Освен това следва да се подчертае, че процесуалните разпоредби, съдържащи се в глава 8, раздел Е от ВИТС, изискват в редица отношения приемането на правила за прилагането им от Съвместния комитет или от Комитета по услугите и инвестициите. В настоящото производство за постановяване на становище Комисията посочи пред Съда, че е започнала работа, първо, във връзка с организацията и функционирането на Апелативния съд, второ, във връзка със задължителен кодекс за поведение, целящ да укрепи гаранциите за безпристрастност и независимост на членовете на съдилищата и медиаторите, и трето, във връзка с правила за медиация, които да се използват от страните по споровете. Според мен Съдът трябва да вземе предвид ангажиментите, поети от договарящите страни, за уточняване на процесуалните гаранции, предвидени в глава 8, раздел Е от ВИТС, който не може да уреди всички подробности във връзка с организацията и функционирането на ИСС.

248. Освен това, за да се отговори на въпрос, отправен неколкократно от Кралство Белгия в искането му за становище, според мен не е повод за критика само по себе си обстоятелството, с оглед на закрепените в член 47 от Хартата права, че в рамките на международно споразумение като ВИТС орган, състоящ се от равен брой представители на Съюза и на Канада, чиито решения се вземат по взаимно съгласие(174), какъвто е Съвместният комитет по ВИТС, предвиден в член 26 от това споразумение(175), има за задача да приложи редица разпоредби, свързани с организацията и функционирането на ИСС, след като глава 8, раздел Е от ВИТС определя общата рамка на механизма, като предвижда основните му характеристики.

249. Както подчертават редица заинтересовани лица, двустранният паритетен състав на Съвместния комитет, както и начинът му на вземане на решения чрез постигане на взаимно съгласие, благоприятстват приемането на решения от негова страна, които са в съответствие с правилата, съдържащи се в глава 8, раздел Е от ВИТС. Действително, за да се приеме решение от този комитет, то трябва да се ползва с подкрепата, от една страна, на Съюза и неговите държави членки, и от друга, на Канада, като всяка от договарящите страни може да възрази срещу решение, за което счита, че е в отклонение от принципите на независимост и безпристрастност или от правото на ефективни правни средства за защита. В това отношение следва да се подчертае, че по силата на самата взаимност, която е в основата на предвиденото споразумение, всяка договаряща страна ще проявява склонност да благоприятства решения, които да гарантират на нейните инвеститори, когато действат на територията на другата договаряща страна, уреждане на споровете в съответствие с изискванията за бързина, експертност, независимост и безпристрастност. Същото се отнася за интереса на всяка договаряща страна, оказала се в позицията на ответник по определен спор.

250. Добавям, че позициите, които Съюзът ще защитава в рамките на Съвместния комитет по ВИТС, ще трябва да се приемат в съответствие с член 218, параграф 9 ДФЕС, което означава, че ще трябва да спазват изискванията на правото на Съюза, включително основните права, при това под контрола на Съда(176).

251. С оглед на изложените съображения по-долу ще посоча кои процесуални гаранции по всеки от изтъкнатите от Кралство Белгия аспекти според мен позволяват да се гарантира достатъчно равнище на закрила на правото на достъп до независим и безпристрастен съд, закрепено в член 47 от Хартата.

2.      По достъпа до Съда по ВИТС за малките и средните предприятия

252. Напомням, че Съдът по ВИТС няма изключителна компетентност да се произнася по искове на чуждестранни инвеститори в областта на защитата на инвестициите. Той представлява само алтернативен способ за уреждане на спорове в тази област, отнасящи се до прилагането на ВИТС, който се добавя към способите за защита, предлагани от договарящите страни. В този смисъл, доколкото вътрешното право на договарящите страни съдържа подходящи норми за закрила(177), въвеждането на ИСС не е пречка чуждестранните инвеститори да потърсят закрила за своите инвестиции, като сезират юрисдикциите на тези страни, които да приложат вътрешното си право по отношение на тях. В този случай инвеститорите ще могат да се ползват от процесуалните гаранции, по-специално за правна помощ, които съществуват пред юрисдикциите на договарящите страни.

253. Освен това, когато чуждестранните инвеститори решат да сезират Съда по ВИТС, те доброволно отказват(178) да сезират юрисдикциите на договарящите страни и следователно правят отказ от съществуващите пред тези юрисдикции процесуални гаранции.

254. При всички положения загрижеността на Кралство Белгия относно отчитането на финансовото положение на инвеститорите, които желаят да предявят иск пред Съда по ВИТС, по-конкретно в случая на малки и средни предприятия, е била взета предвид от договарящите страни, за да се дадат отговори в това отношение, позволяващи да се гарантира действителен достъп до този способ за уреждане на спорове.

255. В този смисъл, макар правилото, закрепено в член 8.39, параграф 5 от ВИТС, съгласно което разноските за производството и другите разумно определени разходи, включително разходите за правно представителство и правна помощ, се понасят от загубилата страна по спора, да преследва законна цел, изразяваща се във възпиране на злоупотребата с процесуални права, същата разпоредба позволява на Съда по споразумението да дерогира това правило, когато „обстоятелствата по иска“ оправдават това, което според мен може да се тълкува в смисъл, че обхваща финансовото положение на ищеца(179). Следователно Съдът по споразумението разполага с определена свобода да смекчи механичното прилагане на принципа, че разноските и останалите разходи трябва да се поемат от загубилата страна, което може да се окаже твърде обременително в определени случаи.

256. Като мярка, позволяваща да се намалят разходите за производствата, ще цитирам и член 8.27, параграф 9 от ВИТС, който позволява на страните по спора „да се споразумеят делото да бъде разгледано от единствен член на Съда, който да бъде назначен на случаен принцип измежду лицата, които са граждани на трета държава. Ответникът разглежда добронамерено искане, отправено от ищеца за разглеждане на делото от единствен член на Съда, особено когато ищецът е малко или средно предприятие […]“. Следва също да се подчертае, както личи от член 8.19 от ВИТС, че разрешаването на споровете по взаимно съгласие се насърчава, като за целта се въвежда режим за консултации между страните(180). В тази връзка член 8.19, параграф 3 от ВИТС предвижда, че „[с]траните по спора може да провеждат консултациите чрез видеоконферентна връзка или други средства, когато това е целесъобразно, като например в случаите, когато инвеститорът е малко или средно предприятие“.

257. Накрая, член 8.39, параграф 6 от ВИТС предвижда, че „Съвместният комитет по ВИТС обмисля доколко е целесъобразно въвеждането на допълнителни правила, насочени към намаляване на финансовата тежест за ищците, които са физически лица или малки или средни предприятия. В такива допълнителни правила може по-специално да се вземат предвид финансовите ресурси на тези ищци и размерът на исканите компенсации“.

258. Тази проблематика е отчетена в Декларация № 36, която съдържа следните ангажименти:

„Достъпът до този нов съдебен орган за най-уязвимите ползватели, т.е. [малките и средните предприятия] и частните лица, ще бъде подобрен и улеснен. За тази цел:

–        Приемането от Съвместния комитет на допълнителни правила, предвидени в член 8.39[, параграф 6] от ВИТС, предназначени да намалят финансовата тежест, понасяна от заявителите, които са физически лица или малки [или] средни предприятия, ще се извърши по такъв начин, че тези допълнителни правила да могат да бъдат приети в най-кратки срокове.

–        Независимо от резултата от обсъжданията в рамките на Съвместния комитет, Комисията ще предложи подходящи мерки за публично (съ)финансиране на действията на малките и средните предприятия пред този съдебен орган, както и предоставянето на техническа помощ“.

259. С оглед на изложените съображения считам, че глава 8, раздел Е от ВИТС не накърнява правото на достъп до съд, закрепено в член 47 от Хартата.

3.      По условията на заплащане на членовете на Съда и на Апелативния съд по споразумението

260. Отбелязвам, че член 8.27, параграфи 12—15 от ВИТС очертава основните характеристики на режима на заплащане на членовете на Съда по ВИТС, а именно, в първоначалния етап, ежемесечен предварителен хонорар, изплащан поравно от двете договарящи страни, допълван с хонорари и разноски, определени в съответствие с правило 14, параграф 1 от Административните и финансовите правила на МЦРИС, като сумата се разпределя от Съда по споразумението между страните по спора в съответствие с член 8.39, параграф 5 от ВИТС. Тези два компонента в заплащането на членовете на Съда по споразумението, а именно фиксирана част и част, която зависи от броя и сложността на споровете, с които са сезирани, са в съответствие с хибридния характер на създадения механизъм за уреждане на спорове, както и с това, че поне в началото членовете на Съда по споразумението няма да работят на пълно работно време в рамките на този орган. Освен това независимостта и безпристрастността на членовете на Съда по споразумението, изглежда, сами по себе си не се влияят от правилото по член 8.27, параграф 12 от ВИТС, съгласно което размерът на ежемесечния предварителен хонорар се определя от Съвместния комитет по ВИТС(181).

261. Според мен същото важи за правилото по член 8.27, параграф 15 от ВИТС, което ще позволи започването на втория етап и предвижда, че „Съвместният комитет по ВИТС може със свое решение да преобразува предварителния хонорар и другите хонорари и разноски в редовно възнаграждение и да определи приложимите ред и условия“. Това правило е в съответствие с волеизявлението в Декларация № 36 „да се върви към назначаването на съдии на пълно работно време“ и отразява еволюционния характер на желания от договарящите страни механизъм, който постепенно трябва да придобие характеристиките на истинска юрисдикция.

4.      По условията за назначаване и евентуално отстраняване на членовете на Съда и на Апелативния съд по споразумението

262. Процедурата за назначаване на членовете на Съда и на Апелативния съд по споразумението е предвидена в член 8.27, параграфи 2 и 3 и в член 8.28, параграфи 3 и 7 от ВИТС, от които по-специално следва, че те се назначават с решение на Съвместния комитет по ВИТС.

263. Глава 8, раздел Е от ВИТС съдържа основните правила, които позволяват ограничаване на това изпълнително правомощие, поверено на Съвместния комитет по ВИТС, така че да се гарантират независимостта и безпристрастността на членовете, които ще бъдат назначени.

264. В този смисъл от член 8.27, параграф 4 от ВИТС следва, че Съвместният комитет ще трябва да избере кандидати, които „притежават квалификацията, изискуема в тяхната съответна държава за назначаване на магистратска длъжност, или да бъдат юристи с призната компетентност“. Същата разпоредба предвижда още, че „[т]е трябва да имат доказани експертни знания по международно публично право“ и че е „[ж]елателно […] да имат експертни знания по-специално по международно инвестиционно право, международно търговско право и в областта на разрешаването на спорове, възникващи по международни инвестиционни или международни търговски споразумения“(182).

265. След назначаването си членовете на Съда и на Апелативния съд по споразумението трябва да спазват разпоредбите на член 8.30 от ВИТС, озаглавен „Етични правила“, параграф 1 от който по-конкретно цели да гарантира тяхната независимост и безпристрастност(183).

266. В съответствие с член 8.30, параграф 4 от ВИТС „[в]ъз основа на мотивирана препоръка, направена от председателя на Съда [по споразумението], или по своя съвместна инициатива страните могат да отстранят, с решение на Съвместния комитет по ВИТС, даден член на Съда [по споразумението], когато поведението му не е в съответствие със задълженията по параграф 1 и е несъвместимо с оставането му като член на Съда [по споразумението]“.

267. Изложените по-горе гаранции, произтичащи от двустранния паритетен състав на Съвместния комитет, както и от начина му на вземане на решения по взаимно съгласие, според мен позволяват да се приеме, че нито назначаването, нито евентуалното отстраняване на член на Съда или на Апелативния съд по споразумението ще зависят от условия, различни от предвидените съответно в член 8.27, параграф 4 и в член 8.30, параграф 1 от ВИТС.

5.      По етичните правила, приложими за членовете на Съда и на Апелативния съд по споразумението

268. Следва да бъде цитиран член 8.30, параграф 1 от ВИТС, който съдържа конкретни правила, целящи да гарантират независимостта и безпристрастността на членовете на Съда и на Апелативния съд по споразумението:

„Членовете на Съда [по споразумението] трябва да са независими. Те не трябва да са свързани с никое правителство[(184)]. Не трябва да приемат инструкции от никоя организация или правителство по въпроси, свързани със спора. Не трябва да участват в разглеждането на каквито и да било спорове, които биха довели до пряк и косвен конфликт на интереси. Те трябва да спазват [насоките] или всякакви допълнителни правила, приети съгласно член 8.44, параграф 2. Освен това след назначаването си те трябва да се въздържат да действат като адвокати или като определени от дадена страна експерти или свидетели по какъвто и да било висящ или нов инвестиционен спор по настоящото или по друго международно споразумение“.

269. За да се осигури спазването на тези изисквания, следва да бъде споменат, освен член 8.30, параграф 4 от ВИТС, който цитирах по-горе, и член 8.30, параграф 2 от това споразумение, който предвижда възможността страна по спора, която счита, че член на Съда по споразумението е в конфликт на интереси, да „прикани председателя на Международния съд на ООН да вземе решение относно искането за отвод на този член“.

270. Нещо повече, разпоредбите, съдържащи се в глава 8, раздел Е от ВИТС относно независимостта и безпристрастността, следва да се допълнят от кодекс за поведение, който съгласно член 8.44, параграф 2 от ВИТС трябва да бъде приет от Комитета по услугите и инвестициите(185). Съгласно посочената разпоредба в кодекса за поведение ще се разглеждат въпроси като задълженията относно разгласяване, независимостта и безпристрастността на членовете, както и поверителността. Така кодексът за поведение ще допринесе за уточняване и утвърждаване на гаранциите, които вече се съдържат изрично в член 8.30, параграф 1 от ВИТС, за да се избегнат конфликтите на интереси, по-специално във връзка с външните дейности на членовете и получаването на предварително разрешение във връзка с тях(186).

271. С оглед на всички изложени мотиви, надлежно отчитайки представените общи съображения, считам, че разпоредбите, съдържащи се в глава 8, раздел Е от ВИТС, не нарушават правото на достъп до независим и безпристрастен съд, закрепено в член 47 от Хартата, тъй като гарантират равнище на закрила на това право, което е в съответствие със спецификите на механизма за уреждане на спорове между инвеститори и държави, предвиден в посочения раздел.

IV.    Заключение

272. С оглед на всички изложени съображения предлагам на Съда да постанови следното становище:

„Глава 8, раздел Е от Всеобхватното икономическо и търговско споразумение (ВИТС) между Канада, от една страна, и Европейския съюз и неговите държави членки, от друга страна, въвеждаща механизъм за разрешаване на инвестиционни спорове между инвеститори и държави, е съвместим с Договора за Европейския съюз, Договора за функционирането на Европейския съюз и Хартата на основните права на Европейския съюз“.

1      Език на оригиналния текст: френски.

2      Всеобхватно икономическо и търговско споразумение (ВИТС) между Канада, от една страна, и Европейския съюз и неговите държави членки, от друга страна (ОВ L 11, 2017 г., стр. 23). Решението на Съвета на Европейския съюз за подписването му е публикувано в ОВ L 11, 2017 г., стр. 1 (Решение (ЕС) 2017/37 на Съвета от 28 октомври 2016 г.).

3      EU:C:2017:376, наричано по-нататък „Становище 2/15“.

4      Вж. Решение (ЕС) 2017/38 на Съвета от 28 октомври 2016 година за временно прилагане на Всеобхватното икономическо и търговско споразумение (ВИТС) между Канада, от една страна, и Европейския съюз и неговите държави членки, от друга страна (ОВ L 11, 2017 г., стр. 1080).

5      Вж. резюмиран доклад на Комисията от 5 май 2015 г., озаглавен „Инвестициите в рамките на ТПТИ и отвъд него — пътят на реформите. Укрепване на правото за въвеждане на регулаторни мерки и осигуряване на прехода между настоящата система на арбитраж ad hoc и въвеждането на съд относно инвестициите“, който може да се намери в интернет на следния адрес: http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/may/tradoc_153456.pdf.

6      Вж. Работен документ на службите на Комисията, доклад от 13 януари 2015 г., озаглавен „Обществена консултация онлайн за защитата на инвестициите и уреждането на спорове между инвеститор и държава (УСИД) в рамките на Трансатлантическото партньорство в областта на търговията и инвестициите (ТПТИ)“ (SWD(2015) 3 окончателен), на разположение в интернет на адрес: http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/march/tradoc_153307.pdf.

7      Вж. в тази връзка Указания за водене на преговори за Конвенция за създаване на многостранен съд за уреждане на инвестиционни спорове. Документ на Съвета от 20 март 2018 г. № 12981/17, на разположение в интернет на адрес: http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST‑12981‑2017-ADD-1-DCL-1/bg/pdf.

8      Вж. Jean, G-A., Le droit des investissements internationaux face à l’Union européenne, защита на докторат от 28 ноември 2016 г., точка 847.

9      Както посочва германското правителство в съдебното заседание, защитата на инвестициите, предвидена в споразумение като ВИТС, дава възможност за еманципиране на инвеститора спрямо неговата държава. В този смисъл споразуменията за защита на инвестициите позволяват на инвеститорите сами да предявят иск, без да зависят от добрата воля на държавата, на която са граждани.

10      В съдебното заседание Комисията посочва, че е приключила преговорите с Мексиканските съединени щати, Република Сингапур и Социалистическа република Виетнам и по три други споразумения, съдържащи почти идентични разпоредби, и че са в ход преговорите по сходни споразумения с Република Чили, Китайската народна република, Република Индонезия, Япония, Малайзия, Съюз Мианмар и Република Филипини.

11      Всъщност една от основните критики по отношение на режима за УСИД е относно риска от непряко възпиращо въздействие върху публичните политики, в смисъл че предвид риска от предявяването на искове някои правителства биха взели решение да се цензурират в политическите си решения, за да ограничат риска да бъдат привлечени към арбитраж и да се налага да заплащат размера на санкциите, както и разноските за производството.

12      Вж. Jean, G-A., op. cit., т. 25.

13      Вж. в тази връзка Съобщение на Комисията до Съвета, Европейския парламент, Европейския икономически и социален комитет и Комитета на регионите, озаглавено „Към цялостна европейска политика в областта на международните инвестиции“ (COM(2010) 343 окончателен), стр. 11.

14      Член 8.29 от ВИТС, озаглавен „Създаване на многостранен инвестиционен арбитражен и апелативен механизъм“, предвижда в този смисъл, че „[с]траните ще се стремят, заедно с други търговски партньори, към създаването на многостранен инвестиционен арбитражен и апелативен механизъм за разрешаването на инвестиционни спорове. След създаването на такъв многостранен механизъм Съвместният комитет по ВИТС приема решение, в което се предвижда, че инвестиционните спорове по настоящия раздел ще се разрешават чрез многостранния механизъм, и се формулират необходимите преходни разпоредби“.

15      Вж. бележка под линия 6 от настоящото заключение.

16      Уточняването на клаузите за закрила, съдържащи се във ВИТС, в този смисъл дава възможност за ограничаване на относително широката свобода за тълкуване, с която обичайно разполагат арбитражните съдилища: вж. Tercier, P. Voies de recours. — In: Kessedjian, C. Le droit européen et l’arbitrage d’investissement. Panthéon-Assas, Paris 2011, 165—177, който подчертава, че при наличието на „текстове в Договорите […], които най-често са много неясни, тъй като се ограничават с формулирането на някои общи принципи“, на арбитражните съдилища „е възложено изпълнението на значителна тълкувателна и дори творческа функция“, с което осъществяват „квазинормативна дейност“ (стр. 171).

17      Действително член 1, параграф 1, буква а) от Решение 2017/38 предвижда, че сред разпоредбите на глава 8 от ВИТС единствено членове 8.1—8.8, 8.13, 8.15 и 8.16 до известна степен се прилагат временно.

18      Член 8.27 от ВИТС.

19      Член 8.27, параграф 2 от ВИТС.

20      Член 8.27, параграф 5 от ВИТС. Независимо от това, продължителността на мандата на определени чрез жребий седем от общо петнадесетте членове, назначени непосредствено след влизането в сила на настоящото споразумение, се определя на шест години.

21      Член 8.27, параграф 4 от ВИТС.

22      Член 8.30 от ВИТС, озаглавен „Етични правила“.

23      Член 8.27, параграфи 6 и 7 от ВИТС.

24      Член 8.28 от ВИТС. От Декларация № 36 на Комисията и на Съвета относно защитата на инвестициите и Инвестиционния съд (ОВ L 11, 2017 г., стр. 20, наричана по-нататък „Декларация № 36“) следва, че механизмът за обжалване е предназначен да „гарантира съгласуваността на решенията, постановени на първа инстанция, и по този начин да допринася за правната сигурност“.

25      Член 8.28, параграф 2 от ВИТС.

26      Член 8.28, параграф 3 от ВИТС.

27      Член 8.28, параграф 4 от ВИТС.

28      Вж. член 8.9 от ВИТС.

29      А именно национално третиране (член 8.6 от ВИТС), третиране като най-облагодетелствана нация (член 8.7 от ВИТС), справедливо и равноправно третиране (член 8.10 от ВИТС) и защита при отчуждаване (член 8.12 от ВИТС).

30      Вж. в общ смисъл Bonomo, S. Les traités bilatéraux relatifs aux investissements: entre protection des investissements étrangers et sauvegarde de la souveraineté des États. Presses universitaires d’Aix-Marseille, Aix-en-Provence 2012.

31      Съвместен тълкувателен инструмент относно Всеобхватното икономическо и търговско споразумение (ВИТС) между Канада и Европейския съюз и неговите държави членки (ОВ L 11, 2017 г., стр. 3, наричан по-нататък „съвместният тълкувателен инструмент“).

32      Вж. по-специално решение от 21 декември 2016 г., Swiss International Air Lines (C‑272/15, EU:C:2016:993, т. 24), в което Съдът посочва, че „[п]ри осъществяването на външните отношения институциите и органите на Съюза разполагат с широки по обхвата си правомощия за политически решения“ и че „осъществяването на външните отношения по необходимост води до вземането на решения от политическо естество“.

33      Вж. по-специално становище 2/13 (Присъединяване на Съюза към ЕКПЧ) от 18 декември 2014 г. (EU:C:2014:2454, т. 145 и цитираната съдебна практика), наричано по-нататък „становище 2/13“.

34      Вж. становище 2/13 (т. 146 и цитираната съдебна практика).

35      EU:C:2011:123, наричано по-нататък „становище 1/09“.

36      Вж. становище 2/15 (т. 243).

37      Вж. становище 2/15 (т. 78—109).

38      Вж. становище 2/15 (т. 293).

39      Становище 2/15 (т. 292).

40      Вж. становище 2/13 (т. 174).

41      Вж. становище 2/13 (т. 175 и цитираната съдебна практика).

42      Становище 1/09 (т. 67).

43      Становище 1/09 (т. 66). Вж. също решение от 27 февруари 2018 г., Associação Sindical dos Juízes Portugueses (C‑64/16, EU:C:2018:117, т. 32 и цитираната съдебна практика).

44      Вж. по-специално становище 2/13 (т. 173 и цитираната съдебна практика). Вж. също решение от 27 февруари 2018 г., Associação Sindical dos Juízes Portugueses (C‑64/16, EU:C:2018:117, т. 34 и цитираната съдебна практика).

45      Становище 1/09 (т. 69). Вж. също решение от 27 февруари 2018 г., Associação Sindical dos Juízes Portugueses (C‑64/16, EU:C:2018:117, т. 33 и цитираната съдебна практика).

46      Вж. становище 2/13 (т. 176 и цитираната съдебна практика).

47      Simon, D. Avis négatif sur le projet de création d’une juridiction des brevets. — Revue Europe, No. 5, LexisNexis, Paris 2011, 4—7, p. 20.

48      Вж. Lenaerts, K. Les fondements constitutionnels de l’Union européenne dans leur rapport avec le droit international, La Cour de justice de l’Union européenne sous la présidence de Vassilios Skouris (2003—2015): Liber amicorum Vassilios Skouris, Bruylant, Bruxelles 2015, 367—385, който посочва, че „сред характерните особености на конституционната автономия на Съюза изолационизмът не намира място“ (стр. 369).

49      Вж. по-специално решение от 27 февруари 2018 г., Western Sahara Campaign UK (C‑266/16, EU:C:2018:118, т. 45 и цитираната съдебна практика).

50      Вж. по-специално решение от 27 февруари 2018 г., Western Sahara Campaign UK (C‑266/16, EU:C:2018:118, т. 46 и цитираната съдебна практика).

51      Вж. по-специално решение от 10 януари 2006 г., IATA и ELFAA (C‑344/04, EU:C:2006:10, т. 35 и цитираната съдебна практика).

52      Вж. по този въпрос Lenaerts, K. Droit international et monisme de l’ordre juridique de l’Union. — Revue de la Faculté de droit de l’Université de Liège, No. 4, Larcier, Bruxelles 2010, 505—519.

53      Вж. по-специално решение от 27 февруари 2018 г., Western Sahara Campaign UK (C‑266/16, EU:C:2018:118, т. 44 и цитираната съдебна практика).

54      Вж. по-специално решение от 20 септември 1990 г., Sevince (C‑192/89, EU:C:1990:322, т. 10 и цитираната съдебна практика). Според Съда това трябва да важи в още по-голяма степен, тъй като член 267 ДФЕС има за задача да осигури еднаквото прилагане в Съюза на всички разпоредби, които са част от правния ред на Съюза, за да се избегне разминаване в породеното от тях действие в зависимост от тълкуването им в различните държави членки (т. 11 и цитираната съдебна практика).

55      Вж. по-специално решение от 3 юни 2008 г., Intertanko и др. (C‑308/06, EU:C:2008:312, т. 45 и цитираната съдебна практика).

56      Вж. също член 30.6, параграф 2 от ВИТС, който гласи, че „[н]икоя страна не предвижда право на иск по реда на своето вътрешно право срещу другата страна на основанието, че дадена мярка на другата страна не е в съответствие с разпоредбите на настоящото споразумение“.

57      Вж. в този смисъл решение от 27 февруари 2018 г., Western Sahara Campaign UK (C‑266/16, EU:C:2018:118, т. 46 и цитираната съдебна практика).

58      Вж. Lenaerts, K. Droit international et monisme de l’ordre juridique de l’Union, op. cit., по-специално стр. 506.

59      Вж. по-специално становище 2/13 (т. 182 и цитираната съдебна практика).

60      Пак там.

61      Становище 2/15 (т. 299).

62      Вж. по-специално становище 2/13 (т. 183 и цитираната съдебна практика).

63      Вж. по-специално становище 1/00 (Споразумение за установяване на Общоевропейско авиационно пространство) от 18 април 2002 г. (EU:C:2002:231, т. 12 и цитираната съдебна практика), наричано по-нататък „становище 1/00“.

64      Вж. по-специално становище 1/00 (т. 13 и цитираната съдебна практика).

65      Подписана в Рим на 4 ноември 1950 г., наричана по-нататък „ЕКПЧ“.

66      Вж. становище 2/13 (т. 184 и цитираната съдебна практика). В становище 1/92 (Споразумение ЕИП — II) от 10 април 1992 г. (EU:C:1992:189) Съдът приема също че запазването на автономията на правото на Съюза изисква органите, създадени от разглежданото международно споразумение, да не могат да пренебрегват обвързващото действие на актовете на Съда в рамките на правния ред на Съюза, нито да засягат неговата практика (т. 22—24). Според Съда този принцип представлява „основна гаранция, необходима с оглед на автономията на правния ред [на Съюза]“ (т. 24).

67      Вж. становище 1/09 (т. 77).

68      Вж. становище 1/09 (т. 78).

69      Становище 2/13 (т. 246).

70      Вж. Dero, D. La réciprocité et le droit des Communautés et de l’Union européennes, Bruylant, Bruxelles 2006, р. 227.

71      Вж. Dero, D, op. cit., стр. 230.

72      Становище 2/15 (т. 240).

73      Вж. бележка под линия 5 от настоящото заключение.

74      Вж. стр. 1 от посочения резюмиран доклад.

75      C‑284/16, EU:C:2018:158, наричано по-нататък „решение Achmea“.

76      Решение Achmea (т. 34 и цитираната съдебна практика).

77      Както отбелязва Dero, D., op. cit. (стр. 287), взаимността „е средоточието на диалектиката между автономията и подчинеността на правото [на Съюза] на международното право“.

78      Както посочва Комисията в съдебното заседание и както отбелязват някои държави членки, правото на другата договаряща страна, в случая канадското, не предоставя непременно достатъчна закрила на европейските инвеститори в областта на дискриминацията или на отчуждаването.

79      Вж. по-специално решение от 13 януари 2015 г., Съвет и Комисия/Stichting Natuur en Milieu и Pesticide Action Network Europe (C‑404/12 P и C‑405/12 P, EU:C:2015:5, т. 45 и цитираната съдебна практика).

80      Споразумения, одобрени с Решение 94/800/ЕО на Съвета от 22 декември 1994 година относно сключването от името на Европейската общност, що се отнася до въпроси от нейната компетентност, на споразуменията, постигнати на Уругвайския кръг на многостранните преговори (1986—1994 г.) (ОВ L 336, 1994 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 11, том 10, стр. 3).

81      Вж. по-специално решение от 4 февруари 2016 г., C & J Clark International и Puma (C‑659/13 и C‑34/14, EU:C:2016:74), в което Съдът припомня, че „с оглед на естеството и системата им споразуменията на СТО по принцип не са сред нормите, от гледна точка на които може да се осъществява контрол за законосъобразност на актовете на институциите на Съюза“ (т. 85). Съдът прилага този извод и спрямо решенията и препоръките на Органа за уреждане на спорове на СТО (ОУС) (т. 94—96).

82      Пак там, точка 86 и цитираната съдебна практика.

83      Пак там. По този начин Съдът показва, че „взаимността при прилагането на дадено споразумение може да се окаже условие за признаването на директен ефект на неговите разпоредби“ (вж. Dero, D., op. cit., стр. 496).

84      Пак там.

85      Вж. Dero, D, op. cit., стр. 499.

86      Вж. член 30.6, параграф 1 от ВИТС.

87      Решение Achmea (т. 32 и цитираната съдебна практика).

88      Решение Achmea (т. 34 и цитираната съдебна практика).

89      Решение Achmea (т. 36 и цитираната съдебна практика).

90      Решение Achmea (т. 37 и цитираната съдебна практика).

91      Решение Achmea (т. 42).

92      Решение Achmea (т. 49).

93      Всъщност „посоченият съд може да упражнява такъв съдебен контрол само в границите, в които го допуска националното право“ (т. 53 от решение Achmea).

94      Решение Achmea (т. 50).

95      C‑126/97, EU:C:1999:269 (т. 35, 36 и 40).

96      C‑168/05, EU:C:2006:675 (т. 34—39).

97      Решение Achmea (т. 54).

98      Решение Achmea (т. 55 и цитираната съдебна практика).

99      Решение Achmea (т. 56).

100      Решение Achmea (т. 59).

101      В този смисъл правото на Съюза не изисква доверие в правните системи на третите държави, независимо от степента на надеждност на правораздавателната система на тези държави.

102      По-конкретно, за разлика от ДИД, разглеждан в решение Achmea, ВИТС изобщо не накърнява „взаимното доверие между държавите членки по отношение на правните им системи, както и на съдебните им институции“ (вж. по-специално решение от 10 февруари 2009 г., Allianz и Generali Assicurazioni Generali (C‑185/07, EU:C:2009:69, т. 30).

103      Решение Achmea (т. 41).

104      Решение Achmea (т. 57 и цитираната съдебна практика).

105      Решение Achmea (т. 58).

106      По отношение на разширяването, ръководството, експлоатацията, управлението, поддържането, използването, владеенето и продажбата или разпореждането с попадаща в неговия обхват инвестиция и при спазване на условията по член 8.18, параграф 2 от ВИТС.

107      Тук имам предвид нормите на правото на Съюза, различни от съдържащите се във ВИТС, доколкото, както посочих по-горе, от момента на влизането си в сила това споразумение автоматично ще се интегрира в правния ред на Съюза, от който ще бъде част, подобно на останалите нормативни източници на Съюза.

108      За съпоставка вж. становище 1/09, в което Съдът отчита, че би могло да се наложи Съдът за европейски и общностни патенти да разглежда валидността на акт на Съюза (т. 78).

109      Вж. по-специално становище 1/09 (т. 70 и цитираната съдебна практика). От практиката на Съда следва, че „контролът за законосъобразност на актовете на Съюза, който Съдът осигурява въз основа на Договорите, почива на две допълващи се съдебни производства. Всъщност в членове 263 и 277, от една страна, и член 267, от друга, Договорът за функционирането на ЕС е установил завършена система от способи за защита и процедури, чиято цел е да осигурят контрола за законосъобразност на актовете на Съюза, поверявайки го на съда на Съюза“ (вж. по-специално решение от 28 март 2017 г., Rosneft (C‑72/15, EU:C:2017:236, т. 66 и цитираната съдебна практика).

110      За съпоставка вж. становище 2/13 (т. 22), което описва набора от мерки, които договарящите страни са длъжни да предприемат, за да изпълнят окончателното решение на Европейския съд по правата на човека по всяко дело, по което те са страна, включително изменение на вътрешното си право.

111      Дори във втория случай ответникът трябва да има възможност да изплати съответно обезщетение вместо възстановяване на собствеността.

112      Вж. също точка 2 от съвместния тълкувателен инструмент, в която се посочва, че „ВИТС запазва способността на [Съюза] и неговите държави членки и Канада да приемат и прилагат свои собствени законови и подзаконови разпоредби, които уреждат икономическата дейност в защита на обществения интерес [и целят] постигането на легитимните цели на обществената политика […]“.

113      Теорията, че правото на определена държава е само факт от гледна точка на международното право, води произхода си от международната юриспруденция. Така съгласно използваната от Постоянния съд за международно правосъдие формулировка „[о]т гледна точка на международното право и Съда, който е негов орган, националните закони са просто факти, проявления на волята и действията на държавите, също както съдебните или административни актове“ (решение от 25 май 1926 г., дело относно някои германски интереси в полска Горна Силезия (решение по същество), CPJI, Série A, n° 7, стр. 19). Вж. по този въпрос Santulli, C. Le statut international de l’ordre juridique étatique — Étude du traitement du droit interne par le droit international. Pedone, Paris 2001, р. 259 sq. За припомняне на този принцип в практиката на Международния съд на ООН вж. също решение от 12 юли 2005 г., дело относно пограничен спор (Бенин/Нигер) (CIJ Recueil 2005, р. 90, § 28).

114      Вж. в това отношение Nouvel, Y. Commentaire de l’arrêt Achmea. — Journal du Droit International (Clunet), LexisNexis, Paris, No. 3, 7.2018, comm. 14, р. 903, който счита, че съгласно член 8.31, параграф 2 от ВИТС „произнасянето на основание на правото на Съюза — с други думи, скрепяването на правната норма с предвидената в нея последица — е задача, която не принадлежи на Съда по споразумението; за сметка на това вземането предвид на нормата на европейското право като фактическа информация е задача, която арбитрите имат възможност да изпълнят, стига това да бъде релевантно. Изпълнявайки правораздавателната си функция, може да се наложи арбитражният съд да се запознае с положение на европейското право, което следователно попада сред фактите по делото и чието значение ще се опита да установи като релевантно фактическо обстоятелство“.

115      Вж. по-специално становище 2/13 (т. 184 и цитираната съдебна практика).

116      Вж. становище 2/13 (т. 245).

117      Вж. становище 2/13 (т. 246, курсивът е мой).

118      Вж. точка 6, буква д) от съвместния тълкувателен инструмент.

119      Вж. също член 26.1, параграф 5, буква д) от ВИТС, който предвижда, че Съвместният комитет по ВИТС може „да приема тълкувания на разпоредбите на настоящото споразумение, които да бъдат задължителни за [съдилищата], сформирани съгласно раздел Е от осма глава (Разрешаване на инвестиционни спорове между инвеститори и държави) и двадесет и девета глава (Уреждане на спорове)“. В съответствие с член 26.1, параграф 1 от ВИТС Съвместният комитет се състои от представители на Съюза и представители на Канада.

120      Вж. становище 1/00 (т. 40).

121      Вж. по аналогия становище 1/00 (т. 39).

122      Вж. по-специално решение 20 декември 2017 г., Испания/Комисия (C‑81/16 P, EU:C:2017:1003, т. 42 и цитираната съдебна практика).

123      EU:C:1991:490 (т. 4 и 5, както и т. 41 и 42), наричано по-нататък „становище 1/91“.

124      Вж. становище 1/00 (т. 3).

125      За разлика от това, което предвижда проектът за споразумение за създаване на ЕИП, разглеждан в становище 1/91 (т. 8, 9 и 43). Вж. също във връзка с ОЕАП становище 1/00 (т. 4, 5 и 10).

126      В това отношение припомням, че по същество Съдът постановява, че накърнява автономията на правния ред на Съюза споразумение, което предвижда компетентност на юрисдикция, различна от Съда, относно тълкуването и прилагането на неговите разпоредби, като едновременно с това посоченото споразумение възпроизвежда съществена част от нормите, включително на вторичното право, уреждащи икономическите и търговските отношения в рамките на Съюза, повечето от които представляват основополагащи разпоредби на правния ред на Съюза, с което води до привнасяне в правния ред на Съюза на широк кръг правни норми, съпоставим с група норми на Съюза с идентичен текст (вж. становище 1/91, т. 41 и 42).

127      Вж. становище 1/00 (т. 41).

128      ОВ L 257, 2014 г., стр. 121.

129      Вж. член 8.21, параграф 3 от ВИТС.

130      Вж. член 8.21, параграф 4 от ВИТС.

131      Вж. член 8.21, параграф 7 от ВИТС.

132      Вж. становище 2/13 (т. 215—235). По този въпрос ВИТС се отличава и от споразумението, във връзка с което е постановено становище 1/91 (т. 30—36).

133      Вж. в тази връзка становище 1/09 (т. 77).

134      Становище 1/09 (т. 89).

135      В становище 2/15 Съдът посочва в това отношение, че това е „възможност, която инвеститорът ищец упражнява по своя преценка“ (т. 290).

136      Становище 1/09 (т. 89).

137      Вж. в това отношение De Witte, B. A selfish Court? The Court of justice and the Design of International Dispute Settlement Beyond the European Union, The European Court of Justice and external relations law: constitutional challenges. Hart Publishing, Oxford 2014, 33—46, и по-специално стр. 34.

138      Член 21, параграф 2, буква б) ДЕС.

139      Член 21, параграф 2, буква д) ДЕС.

140      Член 21, параграф 2, буква е) ДЕС.

141      Член 21, параграф 2, буква з) ДЕС.

142      Вж. в този смисъл становище 2/15 (т. 94).

143      Вж. в това отношение член 8.23, параграф 2 от ВИТС. Вж. също относно изпълнението на решенията член 8.41, параграфи 3—6 от ВИТС.

144      Вж. в това отношение член V от Конвенцията за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения, подписана в Ню Йорк на 10 юни 1958 г., който изброява ограничен брой основания, позволяващи да се откаже пристъпване към изпълнението им.

145      За сметка на това решение, постановено по реда на глава 8 от ВИТС, би могло да избегне такъв съдебен контрол, ако инвеститорът избере Конвенцията за уреждане на спорове относно инвестиции между държави и граждани на други държави на Международния център за разрешаване на инвестиционни спорове (МЦРИС), подписана във Вашингтон на 18 март 1965 г. Вж. обаче за по-нюансирано становище по въпроса Jean, G-A., op. cit., p. 1036 sq.

146      Както основателно отбелязва Комисията в своето становище, съществува риск третите държави да възприемат предварителната намеса на Съда като едностранна привилегия, която би поставила в опасност неутралитета на механизма за уреждане на спорове.

147      Наричана по-нататък „Хартата“.

148      Вж. в това отношение член 8.23, параграф 1, буква б) от ВИТС.

149      Както отбелязва Комисията в своето становище, местно установените предприятия са продължение на чуждестранния инвеститор и поради това е оправдано да бъдат приравнени с чуждестранния инвеститор, който ги притежава или контролира.

150      Принципът на равенство е упоменат в член 21, параграф 1 ДЕС.

151      Вж. по-специално решение от 6 октомври 2015 г., Schrems (C‑362/14, EU:C:2015:650, т. 60 и цитираната съдебна практика).

152      Вж. по-специално решения от 19 юли 2016 г., H/Съвет и Комисия (C‑455/14 P, EU:C:2016:569, т. 41), и от 28 март 2017 г., Rosneft (C‑72/15, EU:C:2017:236, т. 72).

153      Вж. по-специално решение от 27 февруари 2018 г., Western Sahara Campaign UK (C‑266/16, EU:C:2018:118, т. 46 и цитираната съдебна практика).

154      Вж. решение от 3 септември 2008 г., Kadi и Al Barakaat International Foundation/Съвет и Комисия (C‑402/05 P и C‑415/05 P, EU:C:2008:461, т. 285).

155      ОВ C 303, 2007 г., стр. 17.

156      Вж. в този смисъл решения от 4 юни 2009 г.,Vatsouras и Koupatantze (C‑22/08 и C‑23/08, EU:C:2009:344, т. 51 и 52), и от 7 април 2011 г., Francesco Guarnieri & Cie (C‑291/09, EU:C:2011:217, т. 20). Вж. също решение от 20 ноември 2017 г., Petrov и др./Парламент (T‑452/15, EU:T:2017:822, т. 39—41). Относно становище, съгласно което член 21, параграф 2 от Хартата би могъл да се тълкува в смисъл, че се прилага за различията в третирането между граждани на Съюза и граждани на трети държави, вж. Bribosia, E., Rorive, I., et Hislaire, J. Article 21 — Non-discrimination. Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Commentaire article par article. Bruylant, Bruxelles 2018, 489—514, и по-специално точки 10 и 11.

157      Вж. по-специално решение от 22 май 2014 г., Glatzel (C‑356/12, EU:C:2014:350, т. 43).

158      В това отношение вж. по-специално решение от 21 декември 2016 г., Swiss International Air Lines (C‑272/15, EU:C:2016:993, т. 25 и сл.). Съгласно постоянната практика на Съда „в Договора за функционирането на ЕС не е налице общ принцип, който задължава Съюза във външните си отношения да признава във всички аспекти равно третиране на различните трети държави“ (т. 26 и цитираната съдебна практика).

159      Вж. по-специално решение от 7 март 2017 г., RPO (C‑390/15, EU:C:2017:174, т. 41 и цитираната съдебна практика).

160      Вж. решение от 5 юли 2005 г., D. (C‑376/03, EU:C:2005:424, т. 53—63).

161      Вж. в това отношение заключение на генералния адвокат Wathelet по дело Achmea (C‑284/16, EU:C:2017:699, т. 75).

162      Вж. по-специално решение от 7 март 2017 г., RPO (C‑390/15, EU:C:2017:174, т. 52 и цитираната съдебна практика).

163      Пак там (т. 53 и цитираната съдебна практика).

164      Вж. по-специално решение от 21 декември 2016 г., Swiss International Air Lines (C‑272/15, EU:C:2016:993, т. 24).

165      Вж. в този смисъл решение от 7 март 2017 г., RPO (C‑390/15, EU:C:2017:174, т. 54 и цитираната съдебна практика).

166      Вж. в същия смисъл решение № 2017‑749-DC на Conseil constitutionnel (Конституционен съвет) (Франция) от 31 юли 2017 г. относно Всеобхватното икономическо и търговско споразумение между Канада, от една страна, и Европейския съюз и неговите държави членки, от друга страна (JORF, 11 август 2017 г.).

167      Освен това напомням, че в точка 6, буква а) от съвместния тълкувателен инструмент се упоменава, че ВИТС „съдържа съвременни правила за инвестиране, които запазват правото на правителствата на регулиране в защита на обществения интерес, в т.ч. когато подобни разпоредби засягат чуждестранни инвестиции, като същевременно се гарантира високо равнище на защита за инвестициите и се осигурява справедливо и прозрачно разрешаване на спорове“. В точка 6, буква б) от Съвместния тълкувателен инструмент се добавя, че „[в]ъв ВИТС е пояснено, че правителствата могат да променят законите си, независимо от възможността това да се отрази отрицателно на дадена инвестиция или на очакванията на инвеститора за печалба“. В по-общ план вж. и точка 2 от споменатия съвместен тълкувателен инструмент.

168      C‑279/09, EU:C:2010:811.

169      Член 26.1, параграф 1 от ВИТС.

170      Виж точка 195 от настоящото заключение.

171      Вж. по-специално решение от 25 юли 2018 г., Minister for Justice and Equality (Недостатъци на съдебната система) (C‑216/18 PPU, EU:C:2018:586, т. 53 и цитираната съдебна практика). В същото решение Съдът приема, че „изискването за независимост на съдиите спада към същественото съдържание на основното право на справедлив съдебен процес, което има кардинално значение като гарант за защитата на всички права, които правните субекти черпят от правото на Съюза и за опазването на общите ценности на държавите членки, прогласени в член 2 ДЕС, по-конкретно на ценността правова държава“ (т. 48). Освен това в своето решение от 14 юни 2017 г., Online Games и др. (C‑685/15, EU:C:2017:452), Съдът постановява, че „[о]тносно предвиденото в член 47, втора алинея от Хартата право на независим и безпристрастен съд следва да се отбележи, че присъщото за дейността на съда понятие за независимост има два аспекта. Първият аспект, който е външен, предполага посоченият орган да е защитен от външна намеса или натиск, които могат да застрашат независимостта на решението на членовете му по отношение на разглежданите от тях спорове“ (т. 60). По-нататък Съдът посочва, че „[в]торият аспект, който е вътрешен, е свързан с понятието за безпристрастност и се отнася до еднаквата отдалеченост от страните по спора и от съответните им интереси с оглед на предмета на спора. Този аспект […] изисква запазването на обективност и липсата на всякакъв интерес при решаването на спора извън строгото прилагане на правната норма“ (т. 61). Според Съда „[т]ези гаранции за независимост и безпристрастност изискват наличието на устройствени и процесуални правни норми, които да дават възможност да се отстрани всяко оправдано съмнение в съзнанието на страните в производството относно неподатливостта на органа към външни фактори и неутралността му по отношение на противопоставящите се интереси“ (т. 62).

172      Вж. точка 6, буква е) от съвместния тълкувателен инструмент.

173      В същия смисъл вж. и точка 6, буква и) от съвместния тълкувателен инструмент, както и Декларация № 36.

174      Вж. член 26.3, параграф 3 от ВИТС.

175      От своя страна Комитетът по услугите и инвестициите представлява специализиран комитет, учреден под егидата на Съвместния комитет по ВИТС (вж. член 26.2, параграф 1, буква б) от ВИТС).

176      Вж. в този смисъл становище 1/00 (т. 39).

177      Което не буди никакво съмнение, що се отнася до Съюза и неговите държави членки.

178      Вж., що се отнася до съгласието на инвеститора спорът да бъде уреден от Съда по споразумението в съответствие с процедурите, изложени в глава 8, раздел Е от ВИТС, член 8.22, параграф 1, буква а) от това споразумение. Относно оттеглянето, отказа от производство или отказа от иск пред юрисдикциите на договарящите страни, вж. член 8.22, параграф 1, букви е) и ж) от ВИТС.

179      Освен това член 8.39, параграф 5 от ВИТС предвижда, че „[к]огато само някои части на исковете са били уважени, разноските се присъждат съразмерно с броя или дела на уважените части на исковете“.

180      В същия ред на мисли вж. и член 8.20 от ВИТС, който позволява на страните по спора да прибягнат до медиация.

181      По този въпрос препращам към общите съображения, които изложих във връзка със Съвместния комитет по ВИТС (вж. т. 248—250 от настоящото заключение). Вж. също, относно възнагражденията на членовете на Апелативния съд, член 8.28, параграф 7, буква г) от ВИТС.

182      Вж., относно Апелативния съд по споразумението, член 8.28, параграф 4 от ВИТС.

183      Пак там.

184      Бележката под линия, която се съдържа на това място в текста, уточнява в това отношение, че „[в] интерес на правната сигурност се уточнява, че фактът, че дадено лице получава възнаграждение от конкретно правителство, сам по себе си не дава основание да се счита, че това лице не отговаря на изискванията“. По този въпрос Комисията посочва в съдебното заседание, че това уточнение се отнася по-конкретно до университетските преподаватели, които получават възнаграждение от държавата, но отговарят и на изискванията за независимост и безпристрастност. Комисията посочва и категорията лица, които получават държавна пенсия. При всички положения е ясно, че за тези лица продължават да се прилагат всички правила съгласно член 8.30 от ВИТС, за да се избегне и при необходимост да се санкционира евентуалният конфликт на интереси, който би могъл да засегне тяхната независимост и безпристрастност.

185      Съгласно втората алинея от тази разпоредба „[с]траните полагат всички усилия, за да осигурят кодексът за поведение да бъде приет не по-късно от първия ден от временното прилагане или влизането в сила на настоящото споразумение, според случая, и при всички положения не по-късно от две години след тази дата“. Вж. също точка 6, буква е) от съвместния тълкувателен инструмент, както и Декларация № 36, която предвижда, че „[…] морални изисквания по отношение на членовете на съдилищата ще бъдат подробно разработени в най-кратки срокове […] в задължителен и обвързващ Кодекс за поведение […]“.

186      В тази връзка германското правителство отбелязва в своето становище, че общо правило № 3 от насоките на IBA, които членовете на Съда и на Апелативния съд по споразумението ще трябва да спазват съгласно член 8.30, параграф 1 от ВИТС, предвижда широко задължение за деклариране на всякакви обстоятелства, които биха могли да засегнат безпристрастността или независимостта на арбитрите.