CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL
ELEANOR SHARPSTON
apresentadas em 18 de maio de 2017 (1)
Processo C‑225/16
Mossa Ouhrami
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo dos Países Baixos)]
«Espaço de liberdade, segurança e justiça — Regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular — Diretiva 2008/115/CE — Artigo 11.°, n.° 2 — Proibição de entrada “histórica” — Ponto de partida — Derrogação de ordem pública ao período máximo de cinco anos de proibição de entrada»
1. No presente pedido do Hoge Raad der Nederlanden, o órgão jurisdicional de reenvio pretende obter orientação quanto à interpretação da Diretiva 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2008, relativa a normas e procedimentos comuns nos Estados‑Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular (2) (a seguir «diretiva regresso») e, em particular, o seu artigo 11.°
2. O pedido foi apresentado no âmbito de um recurso interposto por um nacional de um país terceiro contra a sua condenação e pena de prisão pelo delito de permanecer no território do Estado‑Membro em causa (Países Baixos), sabendo que havia sido declarado persona non grata de um país terceiro contra quem foi tomada uma decisão em que lhe era exigido que abandonasse o território nacional e em que lhe era imposta uma proibição de (re)entrada por um período de dez anos. A confirmação ou anulação da condenação gira em torno da questão de saber se a proibição de entrada «histórica» (ou seja, uma proibição de entrada imposta antes da entrada em vigor da diretiva regresso) (3) estava ainda em vigor quando o nacional de um país terceiro foi acusado. A resposta a esta questão depende do momento em que se considera que entrou em vigor a proibição de entrada e do efeito (se algum efeito existir) que a diretiva regresso tem sobre a duração de uma proibição de entrada «histórica» nas circunstâncias específicas do caso.
Direito da União Europeia
Acervo de Schengen
3. O espaço Schengen (4) assenta no Acordo de Schengen de 1985 (5), nos termos do qual os Estados signatários acordaram em suprimir todas as fronteiras internas e estabelecer uma fronteira externa única. No interior do espaço Schengen, são aplicadas normas e procedimentos comuns relativos, nomeadamente, aos controlos nas fronteiras.
4. O Sistema de Informação Schengen (o «SIS») foi instituído nos termos do artigo 92.° da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen (a seguir «CAAS») (6). Posteriormente, foi substituído pelo SIS II, que permite aos Estados‑Membros obter informações relativas a indicações sobre a não admissão ou proibição de permanência de nacionais de países terceiros (7).
5. O artigo 24.° do Regulamento n.° 1987/2006 diz respeito às condições para a emissão de indicações de não admissão ou de proibição de permanência. Prevê o seguinte:
«1. Os dados relativos a nacionais de países terceiros indicados para efeitos de não admissão ou interdição de permanência são introduzidos com base numa indicação nacional resultante de uma decisão tomada pelas autoridades administrativas ou pelos órgãos jurisdicionais competentes […]
2. Deve ser introduzida uma indicação quando a decisão a que se refere o n.° 1 se fundar no facto de a presença de um nacional de um país terceiro no território de um Estado‑Membro constituir ameaça para a ordem pública ou para a segurança nacional.
[…]
3. Também pode ser introduzida uma indicação quando a decisão a que se refere o n.° 1 se fundar no facto de recair sobre o nacional de um país terceiro uma medida de afastamento, de não admissão ou de expulsão não revogada nem suspensa que inclua ou seja acompanhada por uma interdição de entrada ou, se for caso disso, de permanência, fundada no incumprimento das regulamentações nacionais relativas à entrada ou à estada de nacionais de países terceiros.»
6. A Diretiva 2001/40/CE do Conselho, de 28 de maio de 2001, relativa ao reconhecimento mútuo de decisões de afastamento de nacionais de países terceiros desenvolve o acervo de Schengen e visa assegurar uma maior eficácia na execução das decisões de afastamento (8). O considerando 5 refere que a cooperação entre Estados‑Membros em matéria de afastamento de nacionais de países terceiros, não pode ser alcançada de modo suficiente a nível dos Estados‑Membros. Por conseguinte, a Diretiva tem por objetivo permitir o reconhecimento de uma decisão de afastamento tomada por uma autoridade competente de um Estado‑Membro, contra um nacional de um país terceiro que se encontre no território de outro Estado‑Membro (9).
Diretiva regresso
7. As origens da diretiva regresso remontam a dois Conselhos Europeus. O primeiro, realizado em Tampere, nos dias 15 e 16 de outubro de 1999, estabeleceu uma abordagem coerente no âmbito da imigração e do asilo (10). O segundo, Conselho Europeu de Bruxelas, de 4 e 5 de novembro de 2004, apelou à definição de uma política eficaz de afastamento e repatriamento, baseada em normas comuns, para proceder aos repatriamentos em condições humanamente dignas e com pleno respeito pelos direitos fundamentais e a dignidade das pessoas (11). A diretiva regresso, adotada em resultado dessas políticas, estabelece um conjunto de normas horizontais aplicáveis a todos os nacionais de países terceiros que não preencham ou tenham deixado de preencher as condições de entrada, permanência ou residência num Estado‑Membro (12). As normas e procedimentos comuns introduzidos pela diretiva regresso devem ser aplicados no respeito, inter alia, dos direitos fundamentais enquanto princípios gerais do direito comunitário (13).
8. Um objetivo fundamental da diretiva regresso consiste em estabelecer normas claras, transparentes e justas exigidas no âmbito de «uma política de regresso eficaz, enquanto elemento necessário de uma política de migração bem gerida». O afastamento de um nacional de um país terceiro em situação irregular do território de um Estado‑Membro deve ser efetuado através de um procedimento justo e transparente (14). De acordo com os princípios gerais do direito comunitário, as decisões ao abrigo da diretiva regresso deverão ser tomadas caso a caso e com base em critérios objetivos, o que implica que a análise não se deverá limitar ao mero facto da permanência irregular (15). É, no entanto, legítimo que os Estados‑Membros imponham o regresso aos nacionais de países terceiros em situação irregular, desde que existam sistemas de asilo justos e eficientes, que respeitem plenamente o princípio da não‑repulsão (16).
9. O considerando 14 é particularmente importante. Refere que:
«Importa conferir uma dimensão europeia aos efeitos das medidas nacionais de regresso, mediante a previsão de uma proibição de entrada que impeça a entrada e a permanência no território de todos os Estados‑Membros. A duração da proibição de entrada deverá ser determinada tendo na devida consideração todas as circunstâncias relevantes do caso concreto e não deverá, em princípio, ser superior a cinco anos. Neste contexto, deverá ter‑se especialmente em conta o facto de o nacional de um país terceiro em causa já ter sido sujeito a mais do que uma decisão de regresso ou ordem de afastamento ou já ter entrado no território de um Estado‑Membro durante a proibição de entrada.»
10. São pertinentes as seguintes definições constantes do artigo 3.°:
«[…]
1. “Nacional de país terceiro”, uma pessoa que não seja cidadão da União, na aceção do n.° 1 do artigo 17.° do Tratado, e que não beneficie do direito [da EU] à livre circulação nos termos do n.° 5 do artigo 2.° do Código das Fronteiras Schengen;
2. “Situação irregular”, a presença, no território de um Estado‑Membro, de um nacional de país terceiro que não preencha ou tenha deixado de preencher as condições de entrada previstas no artigo 5.° do Código das Fronteiras Schengen ou outras condições aplicáveis à entrada, permanência ou residência nesse Estado‑Membro;
3. “Regresso”, o processo de retorno de nacionais de países terceiros, a título de cumprimento voluntário de um dever de regresso ou a título coercivo:
– ao país de origem, ou
– a um país de trânsito, ao abrigo de acordos de readmissão [UE] ou bilaterais ou de outras convenções, ou
– a outro país terceiro, para o qual a pessoa em causa decida regressar voluntariamente e no qual seja aceite;
4. “Decisão de regresso”, uma decisão ou ato administrativo ou judicial que estabeleça ou declare a situação irregular de um nacional de país terceiro e imponha ou declare o dever de regresso;
5. “Afastamento”, a execução do dever de regresso, ou seja, o transporte físico para fora do Estado‑Membro;
6. “Proibição de entrada”, uma decisão ou ato administrativo ou judicial que proíbe a entrada e a permanência no território dos Estados‑Membros durante um período determinado e que acompanha uma decisão de regresso;
[…]»
11. Os Estados‑Membros conservam o direito de adotar disposições mais favoráveis desde que sejam compatíveis com a diretiva regresso (17).
12. O artigo 6.°, n.° 1, prevê que os Estados‑Membros emitam uma decisão de regresso relativa a qualquer nacional de país terceiro que se encontre em situação irregular no seu território (18). O artigo 6.°, n.° 6 oferece aos Estados‑Membros a possibilidade de adotar uma decisão sobre a cessação da permanência regular, juntamente com uma decisão de regresso ou de afastamento, e ou uma proibição de entrada, numa decisão ou ato administrativo ou judicial únicos, se tal for previsto no respetivo direito interno (19).
13. O artigo 11.° prevê que:
«1. As decisões de regresso são acompanhadas de proibições de entrada sempre que:
a) Não tenha sido concedido qualquer prazo para a partida voluntária; ou
b) A obrigação de regresso não tenha sido cumprida.
Nos outros casos, as decisões de regresso podem ser acompanhadas da proibição de entrada.
2. A duração da proibição de entrada é determinada tendo em devida consideração todas as circunstâncias relevantes do caso concreto, não devendo em princípio exceder cinco anos. Essa duração pode, contudo, ser superior a cinco anos se o nacional de país terceiro constituir uma ameaça grave para a ordem pública, a segurança pública ou a segurança nacional.
3. Os Estados‑Membros devem ponderar a revogação ou a suspensão da proibição de entrada, se o nacional de um país terceiro que seja objeto de proibição de entrada emitida nos termos do segundo parágrafo do n.° 1 provar que deixou o território de um Estado‑Membro em plena conformidade com uma decisão de regresso.
[…]»
Direito nacional
14. Nos termos do artigo 67.°, n.° 1, da Vreemdelingenwet 2000 (Lei de 2000 relativa aos estrangeiros, a seguir «Vw») um nacional de um país terceiro (20) pode ser declarado persona non grata, na parte pertinente para efeitos do presente processo: i) se não residir de forma regular nos Países Baixos e se tiver cometido de forma reiterada factos puníveis por força da Vw; ii) se tiver sido condenado por decisão, transitada em julgado, por infrações puníveis com pena de prisão de, pelo menos, três anos; ou iii) se representar um perigo para a ordem pública ou para a segurança nacional. Estas condições são alternativas.
15. Nos termos do artigo 68.° Vw, a declaração de persona non grata é revogada, a pedido do nacional de país terceiro, se este tiver permanecido fora dos Países Baixos por um período consecutivo de 10 anos e se, nesse período, não se verificar nenhum dos fundamentos referidos no artigo 67.°, n.° 1, Vw.
16. A Vw foi alterada a fim de transpor a diretiva regresso para o direito nacional. Segundo o artigo 61.°, n.° 1, Vw, o nacional de um país terceiro que não esteja, ou já não esteja, em situação de residência regular deve deixar os Países Baixos por sua própria iniciativa, no prazo fixado no artigo 62.° ou 62.° c desta lei. O artigo 62.°, n.° 1, da referida lei, determina que, o nacional de um país terceiro deve, depois da adoção de uma decisão de regresso, deixar os Países Baixos por sua própria iniciativa, no prazo de quatro semanas.
17. O artigo 66.° a, n.° 1, Vw e o artigo 6.5.° a, n.° 1, do Vreemdelingenbesluit 2000 (Decreto de 2000, relativo aos estrangeiros de 2000) (a seguir «Vb»), destinam‑se a especificamente a transpor para o direito nacional o artigo 11.° da diretiva regresso.
18. Em conformidade com o artigo 66.° a, n.° 1, Vw, é emitida uma proibição de entrada contra o estrangeiro que não tiver deixado voluntariamente os Países Baixos, no prazo fixado para o efeito. Nos termos do artigo 66.° a, n.° 4, Vw, a proibição de entrada é emitida por uma determinada duração, até um máximo de cinco anos, salvo se o nacional de um país terceiro constituir uma ameaça grave para a ordem pública, a segurança pública ou a segurança nacional. A duração da proibição de entrada é calculada a partir da data em que o nacional de um país terceiro tiver abandonado efetivamente os Países Baixos.
19. Nos termos do artigo 66.° a, n.° 7, Vw, o nacional de um país terceiro objeto de uma proibição de entrada não pode residir legalmente, nomeadamente, se: i) tiver sido condenado por sentença transitada em julgado numa pena de prisão de três anos ou mais; ii) representar um perigo para a ordem pública ou para a segurança pública; ou iii) constituir uma ameaça grave para a ordem pública, a segurança pública e a segurança nacional.
20. Nos termos do artigo 197.° do Wetboek van Strafrecht (Código Penal) na versão aplicável à data dos factos, um nacional de um país terceiro que permaneça nos Países Baixos, sabendo ou tendo sérias razões para suspeitar que foi declarado persona non grata com base numa disposição legal, será punido, nomeadamente, com uma pena de prisão não superior a seis meses. Nos termos da versão em vigor do mesmo artigo, um nacional de um país terceiro que permaneça nos Países Baixos, sabendo ou tendo razões sérias para suspeitar que foi declarado nacional non grato de um país terceiro com base numa disposição legal, ou que lhe foi emitida uma proibição de entrada em aplicação do artigo 66.° a, n.° 7, Vw, pode igualmente ser punido com uma pena de prisão não superior a seis meses.
21. Nos termos do n.° 1 do artigo 6.° 6, n.° 1, do Vb, na redação que vigorava à data dos factos, um pedido de revogação da declaração de persona non grata é deferido desde que o nacional do país terceiro não tenha sido objeto de um procedimento penal nem tenha sido declarado persona non grata, nomeadamente em resultado de crimes violentos ou crimes relativos a estupefacientes e desde que, na sequência da declaração de persona non grata, tenha abandonado os Países Baixos e permanecido fora deste país por um período consecutivo de dez anos.
Factos, processo e questões prejudiciais
22. Mossa Ouhrami é provavelmente um nacional argelino. Entrou nos Países Baixos em 1999 mas nunca foi titular de uma autorização de residência. No período compreendido entre 2000 e 2002, foi condenado cinco vezes por furto qualificado, recetação e posse de drogas pesadas, aproximadamente numa pena única de treze meses de prisão.
23. Por decisão de 22 de outubro de 2002, o Ministro neerlandês dos Assuntos relativos aos Estrangeiros e da Imigração (Minister voor Vreemdelingenzaken en Immigratie) decidiu, com base naqueles factos, que Mossa Ouhrami constituía um perigo para a ordem pública, declarando‑o, por esse motivo, persona non grata. O despacho do Ministro tem o seguinte teor:
«A pessoa em causa foi condenada num total de mais de 6 meses de pena efetiva. Presume‑se, assim, que a pessoa em causa, que não permanece em situação regular nos Países Baixos na aceção do artigo 8.°, alíneas a) a e), ou 1), da Lei dos estrangeiros, representa um perigo para a ordem pública.
[…]
Consequências jurídicas do presente despacho
[…]
Tendo em conta o disposto no artigo 6.6, n.° 1, do Decreto relativo aos estrangeiros [Vreemdelingenbesluit], pelo facto de ter sido declarado persona non grata nos termos do artigo 67.° da Lei dos estrangeiros, em virtude, nomeadamente, de um crime previsto na Lei dos estupefacientes, a pessoa em causa deverá permanecer fora dos Países Baixos por um período consecutivo de dez anos a contar da declaração de persona non grata e da partida dos Países Baixos.»
24. A decisão do Ministro foi notificada a Mossa Ouhrami em 17 de abril de 2003, que dela não recorreu. A decisão do Ministro tornou‑se definitiva em 15 de maio de 2003.
25. Embora tendo conhecimento de que havia sido declarado persona non grata, Mossa Ouhrami permaneceu em Amesterdão nos anos 2011 e 2012, em violação da referida decisão do Ministro (21). Esse facto está previsto e punido como crime no artigo 197.° do Código Penal neerlandês, pelo que Mossa Ouhrami foi condenado a oito meses de prisão.
26. Em recurso para o Gerechtshof Amsterdam (Tribunal de Recurso, Amesterdão, Países Baixos), Mossa Ouhrami alegou que o processo de regresso estabelecido na diretiva regresso não tinha sido integralmente seguido.
27. O referido tribunal examinou o processo de regresso seguido no caso de Mossa Ouhrami. Observou que: i) o Dienst Terugkeer en Vertrek (Serviço de Repatriamentos e Partidas) tinha realizado com ele 26 entrevistas com vista à sua partida; ii) foi apresentado, por diversas vezes, às autoridades da Argélia, Marrocos e Tunísia, mas nenhum destes países emitiu um relatório positivo; iii) foram realizadas várias investigações através da Interpol, em especial, relativas às impressões digitais; iv) tentou levar‑se a cabo uma análise linguística com a pessoa em causa; v) os procedimentos do Serviço de Repatriamentos e Partidas relativos à expulsão foram integralmente seguidos; porém vi) nenhuma dessas diligências acima descritas conduzira à expulsão de Mossa Ouhrami por não ter prestado qualquer colaboração. Com base nestes elementos, o Gerechtshof Amsterdam (Tribunal de Recurso, Amesterdão), no seu acórdão de 22 de novembro de 2013, entendeu que o processo de regresso fora integralmente seguido e que, por conseguinte, a pena de prisão imposta a Mossa Ouhrami não violava as disposições da diretiva regresso. Contudo, reduziu a pena de prisão para 2 meses.
28. Mossa Ouhrami interpôs recurso para o órgão jurisdicional de reenvio. Sem contestar a decisão de que o processo de regresso tinha sido integralmente seguido, alegou que a decisão do Ministro emitida em 2002, declarando‑o persona non grata, deverá ser considerada uma proibição de entrada que entrou em vigor quando foi emitida ou, o mais tardar, quando tomou conhecimento da mesma. Uma vez que o artigo 11.°, n.° 2, da diretiva regresso prevê que a duração de uma proibição de entrada não deve, normalmente, exceder cinco anos, conclui‑se que a proibição de entrada já não estava em vigor em 2011/2012.
29. O órgão jurisdicional de reenvio observa que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, uma decisão que declara uma pessoa non grata, adotada antes da entrada em vigor da diretiva regresso, deve ser considerada equivalente a uma proibição de entrada, nos termos do disposto no artigo 3.°, n.° 6, da referida diretiva, e que, nos termos do seu artigo 11.°, n.° 2, a duração máxima não pode, normalmente, exceder cinco anos (22). Coloca‑se assim a questão de saber quando tem início esse período. Nos termos do artigo 66.° a, n.° 4, Vw, a duração da proibição de entrada é calculada a partir da data em que o nacional de um país terceiro abandona efetivamente os Países Baixos.
30. Neste contexto, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o artigo 11.°, n.° 2, da diretiva regresso regula, não só a duração de uma proibição de entrada, mas também o momento em que a referida proibição começa a vigorar. Expressa também o seu entendimento de que, devido à sua natureza, uma proibição de entrada só é pertinente depois de o nacional de um país terceiro ter abandonado o país.
31. O órgão jurisdicional de reenvio observa que, se o momento em que tem início a proibição de entrada for diferente do momento da saída do território nacional, levanta‑se a questão de saber se a decisão do Ministro ainda produzia efeitos jurídicos quando foi imposta a pena de prisão a Mossa Ouhrami.
32. Nestas condições, o Hoge Raad (Tribunal Supremo) decidiu suspender a instância e solicitar ao Tribunal que se pronuncie sobre as seguintes questões:
«1) Deve o artigo 11.°, n.° 2, da diretiva regresso ser interpretado no sentido de que o prazo aí previsto de cinco anos é calculado:
a) A contar da data em que foi emitida a proibição de entrada (ou com efeito retroativo: a declaração de persona non grata equiparável), ou
b) Na data em que a pessoa em causa abandonou efetivamente o território — para ser breve — dos Estados‑Membros da UE, ou
c) Em qualquer outro momento?
2) Tendo em vista a aplicação do direito transitório, deve o artigo 11.°, n.° 2, da diretiva regresso ser interpretado no sentido de que já não podem ter qualquer efeito jurídico as decisões tomadas antes da entrada em vigor desta diretiva, decisões cuja consequência jurídica consiste no facto de o destinatário estar obrigado a permanecer durante um período consecutivo de dez anos fora dos Países Baixos e nas quais a proibição de entrada foi determinada tendo em devida consideração todas as circunstâncias relevantes do caso concreto, tendo sido suscetíveis de recurso, se, na data em que a diretiva devia ser aplicada ou na data em que foi constatada a permanência do destinatário da decisão nos Países Baixos, a duração da referida obrigação já tinha excedido a duração prevista nesta disposição?»
33. Foram apresentadas observações escritas em nome de Mossa Ouhrami, da Dinamarca, dos Países Baixos, da Suíça e da Comissão Europeia. Com exceção da Suíça, todo os acima indicados apresentaram alegações orais na audiência de 16 de março de 2017.
Apreciação
Observações preliminares
34. A diretiva regresso constitui um desenvolvimento do acervo de Schengen em relação aos nacionais de países terceiros que não preenchem ou tenham deixado de preencher as condições de entrada ao abrigo do Código das Fronteiras Schengen (23). Esta diretiva substitui os artigos 23.° e 24.° da CAAS, relativos ao regresso de nacionais de países terceiros que não preenchem ou tenham deixado de preencher as condições de estada de curta duração aplicáveis no território de uma das partes no Acordo de Schengen (24).
35. Neste contexto, a diretiva regresso estabelece normas, procedimentos e garantias comuns a aplicar nos Estados‑Membros para o regresso dos nacionais de países terceiros em situação irregular e para proceder aos repatriamentos em condições humanamente dignas e com pleno respeito pelos direitos fundamentais e a dignidade das pessoas (25). A «europeização» dos efeitos das medidas nacionais em matéria de regresso visa fomentar a credibilidade de uma política de regresso verdadeiramente europeia (26).
36. Decorre da definição do conceito de «Situação irregular» prevista no artigo 3.°, n.° 2, da diretiva regresso, que «qualquer cidadão de um país terceiro que se encontre no território de um Estado‑Membro sem preencher as condições de entrada, permanência ou residência no mesmo se encontra, por esse simples facto, em situação irregular, sem que essa presença esteja sujeita a um requisito de duração mínima ou de intenção de permanecer nesse território» (27). Cabe, em primeiro lugar, aos Estados‑Membros determinar, em conformidade com a legislação nacional, quais são as condições aplicáveis e, por conseguinte, se a permanência de uma determinada pessoa no seu território é regular ou irregular (28). A interação da diretiva regresso com o acervo de Schengen, bem como a economia desta diretiva, realçam a dimensão europeia das decisões em matéria de regresso e das proibições de entrada, a fim de assegurar uma política de regresso eficaz.
37. As decisões de regresso impõem aos nacionais de países terceiros que se encontram no território dos Estados‑Membros em situação irregular (29) a obrigação de «regressar», a saber, de voltar para o seu país de origem, para um país de trânsito ou para outro país terceiro (30). Daqui resulta que o nacional de um país terceiro não pode permanecer no território do Estado‑Membro que emite a decisão. Outros Estados‑Membros podem reconhecer e aplicar decisões de regresso nos termos da Diretiva 2001/40.
38. Uma proibição de entrada não pode ser emitida de forma independente, podendo apenas acompanhar uma decisão de regresso (31). Resulta claramente da redação do considerando 14 e do artigo 3.°, n.° 6, da diretiva regresso que uma proibição de entrada, mesmo que emitida por um Estado‑Membro, visa proibir a entrada e a permanência no território de todos os Estados‑Membros. Por conseguinte, confere uma dimensão europeia aos efeitos das medidas nacionais de regresso (32). A dimensão europeia das proibições de entrada decorre também do facto de, no caso de um Estado‑Membro considerar a emissão de uma autorização de residência ou de outra autorização que conceda um direito de permanência a um nacional de um país terceiro sujeito a uma proibição de entrada emitida por outro Estado, ser necessário consultar previamente esse Estado‑Membro e ter em conta os seus interesses (33). Neste contexto, é importante que os Estados‑Membros tenham acesso rápido às informações sobre as proibições de entrada emitidas por outros Estados‑Membros através do SIS II (34).
39. Resulta do que precede que, a partir da entrada em vigor da diretiva regresso, as proibições de entrada emitidas pelas autoridades nacionais adquiriram uma dimensão europeia e devem, por conseguinte, respeitar as normas estabelecidas por essa diretiva.
40. O presente processo diz respeito a uma proibição de entrada «histórica», ou seja, a uma medida nacional equivalente a uma proibição de entrada adotada por um Estado‑Membro antes da transposição da diretiva regresso.
41. A jurisprudência do Tribunal de Justiça já abordou a questão dos efeitos temporais da diretiva regresso. No acórdão Filev e Osmani, o Tribunal de Justiça considerou que, segundo jurisprudência assente, uma norma nova é imediatamente aplicável, salvo derrogação, aos efeitos futuros de uma situação nascida na vigência da norma anterior (35). Daqui decorre que a diretiva regresso «é aplicável aos efeitos posteriores à sua data de aplicabilidade no Estado‑Membro em causa de decisões de proibição de entrada tomadas ao abrigo de regras nacionais aplicáveis antes dessa data» (36). Na apreciação «da conformidade da manutenção dos efeitos dessas decisões com o artigo 11.°, n.° 2, da [diretiva regresso] no que respeita, designadamente, à duração máxima em princípio de cinco anos prevista nesta disposição para uma proibição de entrada, importa ter igualmente em conta o período durante o qual essa proibição esteve em vigor antes [de a diretiva regresso] ser aplicável» (37).
42. Por conseguinte, no caso de uma proibição de entrada «histórica» de duração ilimitada, como aconteceu no processo Filev e Osmani, o Tribunal considerou que a diretiva regresso se opõe à manutenção dos efeitos dessa proibição para além da duração máxima de cinco anos especificada no artigo 11.°, n.° 2, da referida diretiva, salvo quando essa proibição de entrada é adotada contra um nacional de um país terceiro que constitua uma ameaça grave para a ordem pública, a segurança pública ou a segurança nacional (38).
43. Esta jurisprudência é o ponto de partida óbvio para a análise das questões suscitadas pelo presente processo, nomeadamente, para a definição do momento em que tem início uma proibição de entrada e das condições em que uma proibição de entrada «histórica» pode exceder cinco anos. No entanto, não resolve por si só as questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio.
Primeira questão
44. Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende, no essencial, obter orientação quanto à interpretação do artigo 11.°, n.° 2, da diretiva regresso, no que respeita ao momento em que entra em vigor a proibição de entrada.
45. O texto desta disposição especifica que a proibição de entrada não deve exceder, em princípio, cinco anos. No entanto, não identifica especificamente o momento em que esse período tem início. O Governo dinamarquês sustenta que a determinação dessa questão cabe, portanto, aos Estados‑Membros, com base no respetivo direito nacional.
46. Não concordo com esta análise.
47. Resulta da dimensão europeia da política de regresso (39), bem como dos objetivos da diretiva regresso, nomeadamente «estabelecer normas comuns em matéria de regresso, afastamento, […] e proibições de entrada» (40), que é necessária uma abordagem coerente a nível da UE quando da implementação da diretiva.
48. Esta abordagem coerente é particularmente importante no contexto do espaço Schengen que estabelece uma única fronteira externa. Daqui resulta que, ao classificar uma medida como abrangida pelo acervo de Schengen ou como desenvolvimento desse acervo, a necessidade de coerência e a necessidade — sempre que esse acervo evolui — de manter essa coerência devem ser tidas em conta (41). O intercâmbio de informações entre os Estados‑Membros sobre as decisões de regresso e as proibições de entrada parece atualmente imperfeito (42). Com efeito, a Comissão Europeia explicou na audiência que existem diversas propostas de melhoria (43), nomeadamente obrigando os Estados‑Membros a introduzirem uma indicação no SIS II em todos os casos em que tenha sido emitida uma proibição de entrada (44). Este intercâmbio de informações é crucial para gerir a fronteira externa única e deve basear‑se em dados rigorosos e fiáveis. No caso das proibições de entrada, essa informação deve incluir logicamente tanto a duração da proibição como o momento em que esta tem início.
49. Neste contexto, da redação da diretiva regresso resulta igualmente que esta pretende harmonizar a duração das proibições de entrada. Assim, é fixada uma duração máxima de cinco anos, exceto nos casos em que o nacional de um país terceiro constitua uma ameaça grave para a ordem pública, a segurança pública ou a segurança nacional. A incoerência nesta questão comprometeria os objetivos declarados da diretiva regresso, os efeitos a nível da UE das proibições de entrada e a gestão do espaço Schengen. Aceitar que uma proibição de entrada, cujo fundamento jurídico é um conjunto de normas harmonizadas a nível europeu, deve começar a produzir os seus efeitos num momento diferente, dependendo das diversas opções exercidas pelos Estados‑Membros através da sua legislação nacional, prejudicaria o bom funcionamento do espaço Schengen.
50. Saliento aqui que o artigo 3.°, n.° 6, e o artigo 11.° da diretiva regresso, que definem o conceito de «proibição de entrada», não fazem referência ao direito dos Estados‑Membros. Uma proibição de entrada é, portanto, claramente um conceito autónomo do direito da UE. Resulta da necessidade de uma aplicação uniforme do direito da União «e do princípio da igualdade que os termos de uma disposição [do] direito [UE] que não contenha uma remissão expressa para o direito dos Estados‑Membros para a determinação do seu sentido e do seu alcance devem normalmente ter, em toda a União, uma interpretação autónoma e uniforme, que deve ser procurada tendo em conta o contexto da disposição e o objetivo prosseguido pela regulamentação em causa» (45).
51. Este princípio aplica‑se igualmente aos elementos constitutivos de uma proibição de entrada, nomeadamente à sua dimensão temporal (início e duração), à dimensão territorial (território dos Estados‑Membros) e à dimensão jurídica (proibição de entrada e residência no território dos Estados‑Membros).
52. Por conseguinte, não considero o silêncio do legislador da UE sobre esta questão como uma escolha deliberada e explícita. Pelo contrário, trata‑se de uma lacuna que o Tribunal de Justiça pode suprir tendo em conta a redação, a economia e o objetivo da diretiva regresso. Naturalmente, o legislador da UE tem a liberdade de modificar a solução do Tribunal se considerar ser desejável — por exemplo, para aumentar a eficiência do SIS II e, assim, reforçar o acervo de Schengen.
53. Foram apresentadas ao Tribunal de Justiça várias possibilidades no que respeita ao início da vigência. Mossa Ouhrami alega que o início de uma proibição de entrada deve ser o momento em que a mesma é notificada à pessoa em causa. Os Países Baixos, a Suíça e a Comissão alegam que deve ser o momento em que o nacional de um país terceiro deixa efetivamente o território dos Estados‑Membros. A Dinamarca explicou na audiência que, nos termos da legislação dinamarquesa, a proibição de entrada entra em vigor quando o nacional de um país terceiro deixa efetivamente o país, mas que o momento a partir do qual se calcula a sua duração é o primeiro dia do primeiro mês após a saída do país pelo nacional do país terceiro. As variações poderiam ser multiplicadas quase infinitamente: a data em que a decisão foi adotada, a data em que a decisão se tornou definitiva, o dia seguinte à partida efetiva do nacional de um país terceiro, a data em que é colocado em detenção para fins de afastamento, a data em que se prova ter chegado a um país terceiro, e assim sucessivamente. Outra possibilidade seria a data em que foi introduzida uma indicação no SIS II (46).
54. Resulta da minha própria investigação informal, confirmada pela Comissão na audiência, que existe uma disparidade significativa entre as soluções adotadas pelos Estados‑Membros a esse respeito. Parecem existir três opções recorrentes na legislação dos Estados‑Membros, nomeadamente: i) a data em que a proibição de entrada foi notificada; ii) a data em que a proibição de entrada se tornou definitiva; e iii) a data em que o nacional de um país terceiro deixou efetivamente o território do Estado‑Membro em causa.
55. Todas apresentam a vantagem de definir um momento específico no tempo em que a proibição de entrada começa a produzir os seus efeitos. Parece‑me que a utilização da data de notificação tem a desvantagem de subordinar os efeitos jurídicos da proibição de entrada a um momento em que essa medida ainda não é definitiva (e poderia, pelo menos teoricamente, ser alterada ou mesmo anulada). Utilizar a data em que a proibição de entrada se tornou definitiva associa efeitos jurídicos de uma medida com dimensão(ões) europeia(s), que diz respeito ao território de todos os Estados‑Membros a um momento no tempo que depende de normas processuais nacionais. Estas podem variar substancialmente entre os diferentes sistemas jurídicos.
56. Além disso, nenhuma das duas opções reconhece que as proibições de entrada não constituem medidas isoladas mas acompanham sempre uma decisão de regresso, como resulta da redação do artigo 3.°, n.° 6, e do artigo 11.°, n.° 1, da diretiva regresso. Daqui decorre que a primeira etapa do procedimento é a adoção de uma decisão de regresso, cujo efeito jurídico é exigir que o nacional de um país terceiro «regresse». A segunda etapa, a adoção de uma proibição de entrada, é opcional. Pode ser tomada ao mesmo tempo que o primeiro passo, nos termos do artigo 6.°, n.° 6, da diretiva regresso. A proibição de entrada produz um duplo efeito jurídico: i) a proibição de entrar; e ii) a proibição de permanecer após uma segunda entrada ilegal no território dos Estados‑Membros. Os efeitos jurídicos da proibição de entrada apenas podem ser desencadeados quando a decisão de regresso tiver sido respeitada. Até esse momento, a permanência ilegal do nacional de um país terceiro é regida pelos efeitos da decisão de regresso.
57. Daqui resulta que, prever que a proibição de entrada tenha início no momento da sua notificação ou logo que se torne definitiva inverteria a lógica da política de regresso da UE. Essa opção comprometeria igualmente a sua eficácia, uma vez que um nacional de um país terceiro que se encontrasse em situação irregular no território dos Estados‑Membros poderia contornar os efeitos jurídicos de uma proibição de entrada, evitando simplesmente cumprir a decisão de regresso durante o período de vigência desta proibição. Isto incentivaria os nacionais de países terceiros a não cumprirem as decisões de regresso, quando um dos objetivos declarados da diretiva regresso é dar prioridade ao regresso voluntário (47).
58. A terceira opção é considerar o momento em que o nacional de um país terceiro deixou efetivamente o território dos Estados‑Membros como o início da proibição de entrada. Em tudo o que se segue, parto do pressuposto de que a decisão de regresso e a respetiva proibição de entrada foram devidamente notificadas ao nacional de um país terceiro e se tornaram definitivas ao abrigo do direito nacional.
59. Esta abordagem é corroborada pelo objetivo, pela economia e pela redação da diretiva regresso, bem como pela natureza jurídica das proibições de entrada. Como já expliquei, as proibições de entrada não são medidas autónomas, mas acompanham sempre uma decisão de regresso (48). Considerado em conjugação com a utilização da palavra «entrada», isso implica que o nacional de um país terceiro deve, primeiro, sair do território dos Estados‑Membros. Só então a proibição de entrada produz efeitos (que, na verdade, é uma proibição de reentrada).
60. Os trabalhos preparatórios da diretiva regresso reforçam esta perspetiva. Nas versões inglesa, francesa, alemã e algumas outras línguas, a proposta da Comissão (49), a proposta do Conselho (50) e o relatório do Parlamento Europeu (51) usam a expressão «proibição de reentrada». Só mais tarde surgiu a expressão «proibição de entrada» (52). Esta foi mantida na versão final do texto. No entanto, ao que parece, a expressão inicial («proibição de reentrada») continua espelhada na legislação de execução de alguns Estados‑Membros (53).
61. Os textos relativos à política de regresso da UE, adotados depois da diretiva regresso, confirmam que o legislador europeu tencionava definir o início das proibições de entrada como o momento em que o nacional de um país terceiro deixa efetivamente o território dos Estados‑Membros. A mais recente Recomendação confirma que os Estados‑Membros devem fazer pleno uso das proibições de entrada e «assegurar que as proibições de entrada são válidas a partir do dia em que o nacional de país terceiro sai do território da UE, a fim de que a sua duração efetiva não seja indevidamente reduzida» (54). O Manual de Regresso da Comissão adota uma abordagem semelhante: «[é] necessário determinar previamente o momento em que o tempo começa a contar […] normalmente o tempo começa a contar a partir do momento da partida ou do afastamento para um país terceiro e não da data de emissão da proibição de entrada, uma vez que a proibição de entrada na UE não pode surtir efeitos numa situação em que a pessoa ainda não tenha deixado o território da UE». O Manual tem igualmente em consideração os «casos em que não seja possível, na prática, determinar previamente uma data de partida específica». Nesses casos, «os Estados‑Membros podem utilizar outra data (por exemplo, a data de emissão) (55). Na audiência, a Comissão declarou que o Manual de Regresso não deveria ser interpretado no sentido de sugerir que o início de uma proibição de entrada deveria, normalmente, ser distinto do momento da partida do nacional de um país terceiro. Apenas em casos excecionais, quando não for possível determinar a altura em que o nacional de um país terceiro deixou efetivamente o território dos Estados‑Membros, deverá ser utilizada outra data para o início de uma proibição de entrada (56).
62. A diretiva regresso tem por objetivo estabelecer uma política de regresso eficaz assente em normas uniformes, claras e justas e conferir uma dimensão europeia às medidas de regresso através do estabelecimento de uma proibição de entrada que impeça a entrada e permanência no território de todos os Estados‑Membros. Esse objetivo aponta igualmente para que o início de uma proibição de entrada seja o momento em que o nacional de um país terceiro deixa o território dos Estados‑Membros. Essa abordagem utiliza um momento no tempo que depende de um elemento factual objetivo (a partida) e não das normas processuais de cada Estado‑Membro (57). Pode igualmente encorajar os nacionais de países terceiros a respeitarem as decisões de regresso.
63. Concluo, por conseguinte, que a duração de uma proibição de entrada prevista no artigo 11.°, n.° 2, da diretiva regresso deve ser determinada tendo por base o momento em que o nacional de um país terceiro deixa efetivamente o território dos Estados‑Membros.
Segunda questão
64. A segunda questão prejudicial submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio só é pertinente no caso de o Tribunal de Justiça considerar que o momento de início de uma proibição de entrada é distinto daquele em que o nacional de um país terceiro deixa o território dos Estados‑Membros. Acabei de indicar que não considero que seja esse o caso. Todavia, analisarei a segunda questão a título de exaustividade.
65. A segunda questão consiste, no essencial, em saber se uma proibição de entrada «histórica» pode exceder o período máximo de cinco anos previsto no artigo 11.°, n.° 2, da diretiva regresso quando seja de duração fixa, se tenha tornado definitiva e tenha sido adotada com o fundamento de que o nacional de um país terceiro constituía um perigo para a ordem pública.
66. O artigo 11.°, n.° 2, última frase, da diretiva regresso permite que a duração de uma proibição de entrada seja superior a cinco anos se o nacional de país terceiro «constituir uma ameaça grave para a ordem pública, a segurança pública ou a segurança nacional».
67. No acórdão Filev e Osmani o Tribunal de Justiça alargou esta regra às proibições «históricas» de entrada. Considerou que o artigo 11.°, n.° 2, da diretiva regresso se opõe a que as proibições históricas de entrada se prolonguem para além da duração máxima de proibição de entrada prevista nesta disposição, salvo se essa proibição tiver sido decretada conta um nacional de um país terceiro que constitua «uma ameaça grave para a ordem pública, a segurança pública ou a segurança nacional» (58).
68. Assim, tanto da redação do artigo 11.°, n.° 2, da diretiva regresso como da jurisprudência, depreende‑se claramente que uma proibição de entrada «histórica» pode exceder o prazo máximo de cinco anos estabelecido, por princípio, nesta disposição. No entanto, é necessário abordar as condições em que isso é possível.
69. Um Estado‑Membro pode invocar esta possibilidade quando o nacional de um país terceiro constitui uma «ameaça grave para a ordem pública, a segurança pública ou a segurança nacional». No caso em apreço, é o conceito de «public policy» mais precisamente de «ordem pública» que é pertinente (59). Este conceito deve ser interpretado no contexto específico da diretiva regresso, em função da sua redação, da sua finalidade, da sua economia e do seu contexto (60).
70. Os Estados‑Membros, no essencial, continuam a poder determinar livremente os requisitos de ordem pública por referência às suas necessidades nacionais, que podem variar de um Estado‑Membro para outro e de uma época para outra (61). No entanto, considero que não deve ser preferida uma interpretação lata a uma interpretação restrita de uma derrogação, como a constante do artigo 11.°, n.° 2, última frase, da diretiva regresso, só porque a mesma diz respeito a pessoas que não têm direitos de residência na União Europeia. Além disso, os nacionais de países terceiros (incluindo aqueles cuja presença no território dos Estados‑Membros é irregular) a quem o direito da UE se aplica inscrevem‑se, por esse motivo, no âmbito de aplicação da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Os direitos fundamentais que a Carta garante devem ser observados com igual respeito por todos os que se enquadram no seu âmbito de aplicação. O que constitui um requisito de ordem pública não pode, portanto, ser determinado unilateralmente por cada Estado‑Membro sem qualquer controlo por parte das instituições da União Europeia (62).
71. As normas de direito penal são, todas elas, normas de ordem pública, na medida em que são imperativas. Por conseguinte, uma violação destas normas provoca uma perturbação da ordem pública dos Estados‑Membros. A dimensão dessa perturbação será menor ou maior consoante da natureza do ato cometido. A gravidade da sanção imposta pelo legislador nacional para punir a conduta proibida deverá, normalmente, refletir a perceção do impacto dessa perturbação. Uma violação do direito penal de um Estado‑Membro equivale, deste modo, a um ato contrário à ordem pública (63).
72. Contudo, o simples facto de tal ato ser, por definição, contrário à ordem pública não basta para justificar a imposição de uma proibição de entrada superior a cinco anos. São necessários dois elementos adicionais. Em primeiro lugar, deverá existir uma «ameaça grave» à ordem pública. Em segundo lugar, como resulta do considerando 14 da diretiva regresso, a duração da proibição de entrada deverá ser determinada tendo na devida consideração todas as circunstâncias relevantes do caso concreto.
73. Depreendo da expressão «ameaça à ordem pública» que a ordem pública pode ser ameaçada por um ato futuro do nacional de um país terceiro (64). Ao utilizar o adjetivo «grave», o legislador pretendia indicar que o limiar para justificar uma proibição de entrada que exceda os cinco anos é superior ao limiar para a redução do período de partida voluntária, prevista no artigo 7.°, n.° 4, da mesma Diretiva (65). Nem toda a legislação penal (anterior) determina uma (futura) «ameaça grave para a ordem pública» na aceção do artigo 11.°, n.° 2 (66). As autoridades nacionais devem avaliar o risco futuro para a sociedade, percetível no indivíduo em causa. É o Estado‑Membro que invoca a derrogação que tem o ónus de demonstrar que é provável que os interesses da ordem pública estejam seriamente em risco, salvo se uma proibição de entrada mais prolongada for imposta. O procedimento deve ser aplicado «no respeito pelos direitos fundamentais enquanto princípios gerais do direito comunitário e do direito internacional» (67).
74. A avaliação deve realizar‑se in concreto, «tendo na devida consideração todas as circunstâncias relevantes do caso concreto», «caso a caso e ter em conta critérios objetivos, sendo que a análise não se deverá limitar ao mero facto da permanência irregular» (68). Assim, um Estado‑Membro não pode invocar a sua prática geral ou meros pressupostos para determinar a existência de uma «ameaça grave para a ordem pública». A exigência de uma análise individual e o princípio da proporcionalidade obrigam o Estado‑Membro a ter em devida conta o comportamento pessoal do nacional de um país terceiro e o risco futuro que se perceciona que esse comportamento constitua para a ordem pública. Daqui resulta que o facto de um nacional de um país terceiro ser suspeito ou condenado por um ato punível como infração penal ao abrigo do direito nacional não pode, por si só, justificar que se considere que essa pessoa constitui uma «ameaça grave para a ordem pública» nos termos do artigo 11.°, n.° 2, da diretiva regresso (69). A existência de diversas condenações penais anteriores pode ser fundamento suficiente para invocar a derrogação prevista no artigo 11.°, n.° 2, da diretiva regresso, na medida em que demonstrem um padrão de comportamento por parte da pessoa em causa.
75. Outro aspeto a considerar é a questão de saber se existe uma limitação à duração de uma proibição de entrada superior a cinco anos imposta com base numa «ameaça grave para a ordem pública, a segurança pública ou a segurança nacional».
76. O artigo 11.°, n.° 2, da diretiva regresso é omisso a este respeito. A jurisprudência do Tribunal de Justiça parece aceitar a possibilidade de impor uma proibição de entrada de duração ilimitada. No processo Filev e Osmani, o Tribunal de Justiça declarou que «o artigo 11.°, n.° 2, da Diretiva 2008/115 se opõe à manutenção dos efeitos de proibições de entrada de duração ilimitada decretadas antes da data de aplicabilidade da Diretiva 2008/115, […] para além da duração máxima de proibição prevista nesta disposição, salvo se essas proibições de entrada tiverem sido decretadas contra nacionais de países terceiros que constituem uma ameaça grave para a ordem pública, a segurança pública ou a segurança nacional» (70). A contrario, isso sugere que, pelo menos para as proibições de entrada «históricas», quando um nacional de um país terceiro constitui uma ameaça, é possível manter os efeitos de uma proibição de entrada de duração ilimitada.
77. Não concordo com esta abordagem. O artigo 11.°, n.° 2, da diretiva regresso deve ser lido à luz do artigo 3.°, n.° 6, da referida diretiva, que define as proibições de entrada como decisões administrativas ou judiciais adotadas «durante um período determinado». Isso exclui, em meu entender, a possibilidade de adotar proibições de entrada de duração ilimitada (71). No caso de proibições de entrada «históricas» de duração ilimitada, pode ser necessário que as autoridades nacionais procedam à revisão do processo à luz do artigo 11.°, n.° 2, da diretiva regresso e substituam a duração por uma duração fixa adequada para a proibição de entrada. Contudo, o Tribunal não se pronunciou sobre as eventuais variantes da duração das proibições de entrada e, por conseguinte, não exprimo qualquer opinião sobre esta questão.
78. Concluo que, cabe ao órgão jurisdicional nacional verificar, de acordo com as normas processuais nacionais, se, quando da adoção da proibição de entrada «histórica», as autoridades nacionais apreciaram o comportamento pessoal do nacional de país terceiro em causa e concluíram, com base nessa avaliação, que o mesmo constituía uma ameaça grave à ordem pública. Neste contexto, a existência de várias condenações anteriores por infrações penais pode ser suficiente para invocar a derrogação prevista no artigo 11.°, n.° 2, da diretiva regresso, na medida em que demonstrem um padrão de comportamento por parte da pessoa em causa. Compete ao órgão jurisdicional nacional verificar se o procedimento para a imposição da proibição de entrada estava em conformidade com os direitos fundamentais enquanto princípios gerais do direito da União.
Conclusão
79. Tendo em conta as considerações precedentes, entendo que o Tribunal de Justiça deve responder às questões submetidas pelo Hoge Raad der Nederlanden do seguinte modo:
– O início de uma proibição de entrada, tal como previsto no artigo 11.°, n.° 2, da Diretiva 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2008, relativa a normas e procedimentos comuns nos Estados‑Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular deve ser o momento em que o nacional do país terceiro deixa efetivamente o território dos Estados‑Membros.
– O artigo 11.°, n.° 2, última frase, da Diretiva 2008/115 deve ser interpretado no sentido de que uma proibição de entrada «histórica» pode exceder a limitação de cinco anos, caso as condições nele previstas estejam preenchidas. Compete ao órgão jurisdicional nacional verificar, nos termos das normas processuais nacionais, se, aquando da adoção da proibição de entrada «histórica», as autoridades nacionais apreciaram o comportamento pessoal do nacional de um país terceiro em causa e concluíram que o mesmo constituía uma ameaça grave para a ordem pública. Neste contexto, a existência de várias condenações anteriores por infrações penais pode ser suficiente para invocar a derrogação prevista no artigo 11.°, n.° 2, da Diretiva 2008/115, na medida em que demonstrem um padrão de comportamento por parte da pessoa em causa. Compete ao órgão jurisdicional nacional verificar se o procedimento estava em conformidade com os direitos fundamentais enquanto princípios gerais do direito da União.