FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
fremsat den 14. november 2018(1)
Sag C-465/17
Falck Rettungsdienste GmbH,
Falck A/S
mod
Stadt Solingen,
øvrige procesdeltagere:
Arbeiter-Samariter-Bund Regionalverband Bergisch Land e.V.,
Malteser Hilfsdienst e.V.,
Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Solingen
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf, Tyskland))
»Præjudiciel forelæggelse – offentlige kontrakter – direktiv 2014/24/EU – særlige undtagelser for tjenesteydelseskontrakter – civilforsvar, beredskabstjenester og tjenester til forebyggelse af farer – nonprofitorganisationer eller -sammenslutninger – ambulancetjenester«
1. Ifølge artikel 10, litra h), i direktiv 2014/24/EU (2) finder direktivet ikke anvendelse på offentlige tjenesteydelseskontrakter om civilforsvar, beredskabstjenester og tjenester til forebyggelse af farer, der ydes af nonprofitorganisationer eller -sammenslutninger.
2. Med denne præjudicielle forelæggelse ønskes det oplyst, om denne undtagelse gør sig gældende for »ambulancetjenester«, samt hvordan begreberne »nonprofitorganisationer eller -sammenslutninger« skal fortolkes. Med hensyn til sidstnævnte drejer tvisten sig om spørgsmålet om, hvorvidt medlemsstaternes lovgivninger har indvirkning på afgrænsningen af disse begreber.
I. Retsforskrifter
A. EU-retten
Direktiv 2014/24/EU
3. 28. og 118. betragtning har følgende ordlyd:
»(28) Dette direktiv bør ikke finde anvendelse på visse nødtjenester, der udføres af nonprofitorganisationer eller -sammenslutninger, da disse organisationers særlige karakter ville være vanskelig at bevare, hvis tjenesteyderne skulle udvælges efter procedurerne i dette direktiv. Denne udelukkelse bør dog ikke gå ud over, hvad der er strengt nødvendigt. Det bør derfor udtrykkeligt fastsættes, at patienttransportambulancetjenester ikke bør være omfattet. Det er i den forbindelse desuden nødvendigt at præcisere, at CPV-gruppe [»det fælles glossar for offentlige kontrakter«] 601 »Landtransporttjenester« ikke omfatter ambulancetjenester, der findes i CPV-klasse 8514. Det bør derfor præciseres, at tjenesteydelser, der er omfattet af CPV-kode 85143000-3, og som udelukkende består af patienttransportambulancetjenester, bør være omfattet af de specifikke regler, der gælder for sociale og andre tjenesteydelser (»den lempelige ordning«). Som følge deraf vil blandede kontrakter om levering af ambulancetjenester generelt også være omfattet af den lempelige ordning, hvis værdien af patienttransportambulancetjenesterne er højere end værdien af andre ambulancetjenester.
[…]
(118) Med henblik på at sikre kontinuiteten af de offentlige tjenesteydelser bør dette direktiv give mulighed for, at deltagelse i udbudsprocedurer for visse tjenesteydelser på sundheds-, social- og kulturområdet forbeholdes organisationer, der bygger på medarbejderejerskab eller aktiv medarbejderdeltagelse i deres ledelse, og for eksisterende organisationers vedkommende, såsom kooperativer, til at deltage i leveringen af disse tjenesteydelser til slutbrugerne. Denne bestemmelse er udelukkende forbeholdt visse tjenesteydelser inden for sundheds- og socialvæsenet samt tilknyttede tjenesteydelser, visse tjenesteydelser inden for uddannelse, biblioteker, arkiver, museer og andre kulturelle tjenesteydelser, sportstjenesteydelser og tjenesteydelser til private husstande, og har ikke til formål at omfatte nogen af de udeladelser, der i øvrigt gælder i dette direktiv. Sådanne udbudsprocedurer bør alene være omfattet af den lempelige ordning.«
4. Ifølge artikel 10 i direktiv 2014/24 finder direktivet ikke anvendelse på offentlige tjenesteydelseskontrakter om:
»[…]
h) civilforsvar, beredskabstjenester og tjenester til forebyggelse af farer [ (3)], der ydes af nonprofitorganisationer eller -sammenslutninger, og som er omfattet af CPV-koder: 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 og 85143000-3 undtagen patienttransportambulancetjenester
[…]«
5. Artikel 76 bestemmer:
»1. Medlemsstaterne indfører nationale regler for tildeling af kontrakter, der er omfattet af dette kapitel, for at sikre, at de ordregivende myndigheder overholder principperne om gennemsigtighed og ligebehandling af økonomiske aktører. Det står medlemsstaterne frit for at fastsætte de procedureregler, der skal anvendes, så længe sådanne regler giver de ordregivende myndigheder mulighed for at tage hensyn til de pågældende tjenesteydelsers særlige karakter.
2. Medlemsstaterne sikrer, at de ordregivende myndigheder har mulighed for at tage hensyn til behovet for at sikre tjenesteydelsernes kvalitet, kontinuitet, adgangsmuligheder, tilgængelighed og omfang, samt at priserne er overkommelige, og de forskellige brugeres, herunder dårligt stillede og sårbare gruppers, særlige behov, at brugerne inddrages og får indflydelse samt innovation. Medlemsstaterne kan også fastlægge, at valget af tjenesteyder skal ske på grundlag af det tilbud, der afspejler det bedste forhold mellem pris og kvalitet, under hensyntagen til kvalitets- og bæredygtighedskriterier for sociale tjenesteydelser.«
6. Artikel 77 foreskriver:
»1. Medlemsstaterne kan bestemme, at ordregivende myndigheder kan give en organisation ret til at deltage i procedurer for tildeling af offentlige kontrakter, der udelukkende vedrører de tjenesteydelser på sundheds-, social- og kulturområdet, der er omhandlet i artikel 74, som er omfattet af CPV-koder referencenumre 75121000-0, 75122000-7, 75123000-4, 79622000-0, 79624000-4, 79625000-1, 80110000-8, 80300000-7, 80420000-4, 80430000-7, 80511000-9, 80520000-5, 80590000-6, fra 85000000-9 til 85323000-9, 92500000-6, 92600000-7, 98133000-4, 98133110-8.
2. En organisation som omhandlet i stk. 1 skal opfylde samtlige følgende betingelser:
a) dens formål er at varetage offentlige tjenesteydelsesopgaver med tilknytning til levering af de tjenesteydelser, der er omhandlet i stk. 1
b) udbyttet geninvesteres for at opfylde organisationens målsætninger. Udloddes eller omfordeles udbyttet, bør dette ske ud fra deltagelsesorienterede hensyn
c) ledelses- eller ejerskabsstrukturerne i den organisation, der gennemfører kontrakten, er baseret på principper om medarbejderejerskab eller deltagelse eller skal kræve aktiv deltagelse af medarbejdere, brugere eller interessenter
d) organisationen har ikke fået tildelt en kontrakt for de pågældende tjenesteydelser af den pågældende ordregivende myndighed i henhold til denne artikel de seneste tre år.
[…]«
B. National ret
7. I henhold til § 107, stk. 1, nr. 4, første sætningsled, i Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (4) finder denne lov ikke anvendelse på indgåelse af offentlige kontrakter vedrørende civilforsvar, beredskabstjenester og tjenester til forebyggelse af farer, der ydes af nonprofitorganisationer eller --sammenslutninger, og som er omfattet af CPV-koder: 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 og 85143000-3 undtagen patienttransportambulancetjenester.
8. Den tyske lovgiver gennemførte med denne bestemmelse artikel 10, litra h), i direktiv 2014/24 i national ret, men tilføjede et afsnit, som var affattet således:
»Nonprofitorganisationer eller -sammenslutninger i henhold til dette nr. er navnlig hjælpeorganisationer, som i henhold til forbunds- eller delstatsretten er anerkendt som civilforsvars- og beredskabstjenester.«
9. I henhold til § 2, stk. 1, i Gesetz über den Rettungsdienst sowie die Notfallrettung und den Krankentransport durch Unternehmer (5) omfatter redningstjenesten akut og ikke-akut ambulancekørsel samt behandling af et større antal tilskadekomne eller syge i forbindelse med usædvanlige skadesbegivenheder.
10. § 2, stk. 2, første punktum, i RettG NRW fastslår, at den akutte ambulancetjeneste har til opgave at gennemføre livreddende foranstaltninger på tilskadekomne på skadestedet, gøre dem klar til transport og under opretholdelse af deres transportevne og undgåelse af yderligere skader transportere dem bl.a. med lægeambulance eller redningsambulance til et egnet sygehus til videre behandling.
11. I henhold til § 2, stk. 3, i RettG NRW har den ikke-akutte ambulancekørsel til opgave at yde fagligt korrekt hjælp til syge eller tilskadekomne eller andre personer, som har behov for hjælp, og som ikke er omfattet af stk. 2, og befordre dem under behandling af kvalificeret personale bl.a. med ambulance.
12. I henhold til § 26, stk. 1, andet punktum, i Zivilschutz- und Katastrophenhilfegesetz (6) er navnlig organisationerne Arbeiter-Samariter-Bund, Deutsche Lebensrettungsgesellschaft, Deutsches Rotes Kreuz (Tysk Røde Kors), Johanniter-Unfall-Hilfe og Malteser-Hilfsdienst egnet til at medvirke ved løsningen af opgaverne i henhold til denne lov.
13. § 18, stk. 1, første punktum, og stk. 2, i Gesetz über den Brandschutz, die Hilfeleistung und den Katastrophenschutz (7) er affattet således:
»1. Private hjælpeorganisationer bistår ved ulykkestilfælde og offentlige nødsituationer, store indsatser og katastrofer, hvis de over for den øverste tilsynsmyndighed har erklæret sig villige til at medvirke, og denne har fastslået, at de er egnede til at medvirke, og at der er behov for deres medvirken (anerkendte hjælpeorganisationer). […]
2. For de organisationer, som er nævnt i ZSKG’s § 26, stk. 1, andet punktum, […] kræves ingen erklæring om medvirken eller, at der generelt er truffet afgørelse om egnetheden.«
II. De faktiske omstændigheder og de præjudicielle spørgsmål
14. I marts 2016 planlagde byen Solingen (Tyskland) et nyt udbud af kommunale redningstjenesteydelser for en periode på fem år (8). I stedet for at offentliggøre en udbudsbekendtgørelse anmodede den kommunale sammenslutning fire hjælpeorganisationer om at afgive tilbud. I sidste ende blev der indgået aftale med to af disse organisationer (Arbeiter-Samariter-Bund og Malteser Hilfdienst) om de to delaftaler, som kontrakten var opdelt i.
15. Falck Rettungsdienste og Falck, som er virksomheder, der leverer rednings- og hjælpetjenester til syge, foreholdt Vergabekammer Rheinland (klagenævn for udbud i Rheinland, Tyskland), at udbuddet burde have været i overensstemmelse med EU-rettens procedurer for indgåelse af offentlige kontrakter.
16. Klagenævnet forkastede klagen den 19. august 2016, idet det var af den opfattelse, at GWB’s § 107, stk. 1, nr. 4, fandt anvendelse.
17. Afgørelsen blev påklaget til Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf, Tyskland), som har forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Udgør behandling og pleje af akutte patienter i en redningsambulance [Rettungswagen] udført af en paramediciner/ambulancebehandler og behandling og pleje af patienter i en sygetransportambulance […] udført af en [ambulanceassistent]/ambulancebehandler »civilforsvar, beredskabstjenester og tjenester til forebyggelse af farer« som omhandlet i artikel 10, litra h), i direktiv 2014/24/EU, som er omfattet af CVP-koderne 7525[2]000-7 (redningstjenester) og 85143000-3 (ambulancetjenester)?
2) Kan artikel 10, litra h), i direktiv 2014/24[…] forstås således, at »nonprofitorganisationer eller -sammenslutninger« navnlig er sådanne hjælpeorganisationer, som efter national ret er godkendt som civil- og katastrofeberedskabsorganisationer?
3) Er »nonprofitorganisationer eller -sammenslutninger« som omhandlet i artikel 10, litra h), i direktiv 2014/24[…] sådanne organisationer, hvis formål består i at udføre almennyttige opgaver, som ikke driver erhvervsvirksomhed, og som geninvesterer eventuelle overskud for at nå organisationens formål?
4) Er transport af en patient i en ambulance, som betjenes af en ambulancebehandler/ambulanceassistent (såkaldt kvalificeret sygetransport) en »patienttransportambulancetjeneste« som omhandlet i artikel 10, litra h), i direktiv 2014/24/EU, som ikke er omfattet af [undtagelsen], og som er omfattet af direktiv 2014/24/EU?«
III. Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande
18. Det præjudicielle spørgsmål indgik til Domstolen den 2. august 2017. Arbeiter-Samariter-Bund, Falck Rettungsdienste, Malteser Hilfsdienst, Tysk Røde Kors, byen Solingen, den tyske, den norske og den rumænske regering samt Kommissionen har afgivet skriftlige indlæg. Ovennævnte aktører, med undtagelse af den norske og den rumænske regering, deltog i retsmødet den 5. september 2018.
19. Falck Rettungsdienste har indledningsvis anført, at artikel 10, litra h), i direktiv 2014/24 er i strid med den primære ret, for så vidt som bestemmelsen fastlægger en undtagelse på grundlag af et personligt og ikke et materielt kriterium. Der kræves dermed en fortolkning af den nævnte bestemmelse, hvorefter den er i overensstemmelse med bestemmelserne i EU-retten, og som præciserer de betingelser, som i henhold til primærretten kræves for at kunne indgå kontrakter direkte med nonprofitsammenslutninger.
20. Ifølge Falck Rettungsdienste:
– bør det første spørgsmål besvares benægtende; Falck Rettungsdienste har slået til lyd for en restriktiv fortolkning af undtagelsen, som begrænser forebyggelse af farer til mere omfattende og mere alvorlige nødsituationer
– bør det andet spørgsmål ligeledes besvares benægtende, eftersom indrømmelsen af status som civilforsvars- og beredskabstjenester i henhold til tysk ret ikke afhænger af, at der arbejdes uden gevinst for øje
– bør det tredje spørgsmål også besvares benægtende, eftersom betingelserne i national ret for at definere nonprofitorganisationer ikke er i overensstemmelse med Domstolens praksis
– bør det fjerde spørgsmål besvares bekræftende, hvilket følger af ordlyden af artikel 10, litra h), i og 28. betragtning til direktiv 2014/24/EU.
21. Byen Solingen
– har med hensyn til det første spørgsmål foreslået en fortolkning af formuleringen »forebyggelse af farer«, som omfatter al adfærd, der har til formål at hindre, at en rettighed eksponeres for risici og/eller skader, hvilket omfatter kvalificeret transport med ambulance
– har med hensyn til det andet spørgsmål anført, at den tyske lovgivers henvisning til almennyttige sammenslutninger blot er en »specifik henvisning«, som ikke forhindrer andre aktører i at påberåbe sig status som »nonprofitorganisation« som omhandlet i direktiv 2014/24
– har i forbindelse med det tredje spørgsmål fortolket dette begreb således, at der blot kræves en uegennyttig varetagelse af offentlige tjenesteydelsesopgaver
– har foreslået, at det fjerde spørgsmål besvares således, at undtagelsen til undtagelsen i artikel 10, litra h), i direktiv 2014/24 ikke omfatter kvalificerede patienttransportambulancetjenester. Navnlig aktioner af hastende karakter og kvalificeret transport udgør en organisatorisk enhed, der kræver en samlet behandling.
22. Arbeiter-Samariter-Bund har i det væsentlige tilsluttet sig byen Solingens synspunkt for så vidt angår det første, det tredje og det fjerde spørgsmål. Med hensyn til det andet spørgsmål har Arbeiter-Samariter-Bund gjort gældende, at den nationale lovgiver har anvendt sin skønsmargen i forbindelse med gennemførelsen af begrebet nonprofitorganisation i national ret. Malteser Hilfdienst har også givet udtryk for dette synspunkt.
23. Deutsches Rotes Kreuz, som indledningsvis har udtrykt uenighed med Falck Rettungsdienstes indledende bemærkninger, har givet udtryk for et synspunkt, som minder om byen Solingens synspunkt med hensyn til det første og det tredje spørgsmål. Med hensyn til det andet spørgsmål har Deutsches Rotes Kreuz, ligesom Arbeiter-Samaritaner-Bund, anført, at medlemsstaterne har en skønsmargen til at definere begrebet nonprofitorganisationer. Med hensyn til det fjerde spørgsmål har Deutsches Rotes Kreuzgjort gældende, at kvalificeret sygetransport er en vigtig bestanddel i såvel civilforsvar og beredskabstjenester som i tjenester til forebyggelse af farer. Efter Deutsches Rotes Kreuz’ opfattelse henhører denne transport under anvendelsesområdet for den omtvistede undtagelse.
24. Den tyske regering
– er af den opfattelse, at der for så vidt angår det første spørgsmål bør anlægges en vid fortolkning af forebyggelse af farer, der omfatter assistance til patienter ved enkeltstående nødsituationer og ulykkestilfælde, som står i kontrast til situationer med omfangsrige skader, der er mere kendetegnende for civilforsvar og beredskabstjenester
– har med hensyn til det andet spørgsmål tilsluttet sig byen Solingens opfattelse og har anført, at begrebet nonprofitorganisation bør fortolkes i lyset af 28. betragtning til direktiv 2014/24; Deres »særlige karakter« kan kun fastlægges inden for den retlige og materielle ramme i den medlemsstat, hvor disse organisationer udfører deres opgaver
– har med hensyn til det tredje spørgsmål anført, at den nationale lovgiver har defineret organisationernes nonprofitkarakter således, at de for det første skal virke til borgernes fordel og sikkerhed i forbindelse med ikke-politimæssig forebyggelse af farer og civilforsvar og beredskabstjenester, og at hovedparten af deres opgaver for det andet skal varetages af frivillige, hvilket medfører konsekvenser, der ikke adskiller sig fra konsekvenserne ved anvendelsen af andre eller supplerende kriterier
– bør det fjerde spørgsmål besvares benægtende på grund af forskellen mellem simpel sygetransport og kvalificeret transport med ambulance.
25. Den norske regering
– har anført, at tjenester til forebyggelse af farer ikke er begrænset til tjenester i forbindelse med større katastrofer, men derimod omfatter situationer såsom den, som den forelæggende ret har beskrevet i det første spørgsmål, som efter den norske regerings opfattelse, og som svar på det fjerde spørgsmål, ikke udgør en »patienttransportambulancetjeneste«
– har med hensyn til det andet og det tredje spørgsmål anført, at begrebet nonprofitorganisation kræver en selvstændig fortolkning, og at begrebet kan omfatte en organisation, som er anerkendt denne status i henhold til national ret, for så vidt som dette er i overensstemmelse med denne fortolkning. Vurderingen af en organisations nonprofitkarakter afhænger under alle omstændigheder af de forskellige traditioner i medlemsstaterne, som i princippet bør forestå denne vurdering, uden at de pålægges en definition, som er mere vidtgående en den, der følger af en »naturlig fortolkning« af direktivet. Ifølge denne fortolkning varetager nonprofitorganisationer offentlige tjenesteydelsesopgaver, tjener ikke et forretningsmæssigt formål og geninvesterer eventuelle overskud med henblik på at indfri de formål, de forfølger.
26. Den rumænske regering har kun taget stilling til det første og det fjerde spørgsmål, som denne har behandlet samlet. Efter den rumænske regerings opfattelse omfatter civilforsvar, beredskabstjenester og tjenester til forebyggelse af farer både assistance til grupper af personer i ekstreme situationer og assistance til enkeltpersoner, hvis liv eller helbred er truet af almindelige risici. En fortolkning af artikel 10, litra h), i direktiv 2014/24 i lyset af 28. betragtning til direktivet ville medføre et ensidigt fokus på begrebet transport og ikke på typen af redningsmandskab eller den hjælp, der ydes i forbindelse med transporten.
27. Ud fra dette synspunkt omfatter ambulancetjenester såvel lægelige aktiviteter af hastende karakter som sygetransport uden betjening, som ikke er af hastende karakter. I den første kategori er der ingen forskel på ambulancetransport med en læge og en ambulancebehandler eller ambulancetransport med en ambulancebehandler og en ambulanceassistent, idet begge tjenester omfatter lægelige elementer af hastende karakter og har til formål at forebygge farer. I den anden kategori udføres der derimod tjenester med ambulancer, som ikke er udstyret til lægelige indgreb af hastende karakter, og som udelukkende udføres af en chauffør, og dermed henhører de ikke under området for civilforsvar, beredskabstjenester og tjenester til forebyggelse af farer.
28. Ifølge Kommissionen
– er forebyggelse af farer for så vidt angår det første spørgsmål ikke begrænset til ekstraordinære nødsituationer eller risici, som berører større grupper af personer
– bør det andet og det tredje spørgsmål behandles samlet og besvares henholdsvis benægtende og bekræftende; Nonprofitorganisationer kan ikke automatisk være de organisationer, som i henhold til national ret anerkendes som almennyttige, men derimod snarere de organisationer, der har de kendetegn, som er opregnet i den forelæggende rets tredje spørgsmål
– afhænger undtagelsen og undtagelsen til undtagelsen i artikel 10, litra h), i direktiv 2014/24 med hensyn til det fjerde spørgsmål af, om kontrakten udelukkende omhandler sygetransport eller også tjenester såsom lægehjælp under transporten. Sondringen skal ske på tidspunktet for valg af procedure til indgåelse af kontrakt og ikke i en nødsituation eller under sygetransporten.
IV. Bedømmelse
29. Den forelæggende rets spørgsmål har til formål at afklare, hvilke betingelser en ambulancetjeneste skal opfylde for at være omfattet af eller udelukket fra anvendelsesområdet for direktiv 2014/24. Disse betingelser vedrører: a) karakteren af denne tjeneste i objektiv forstand og b) et særligt personligt eller subjektivt kendetegn for den aktør, der udfører tjenesten, og som skal være en nonprofitorganisation eller -sammenslutning.
30. Den forelæggende rets første og fjerde spørgsmål omhandler ambulancetjenestens objektive aktivitet. Sidstnævnte er i princippet kun udelukket fra anvendelsesområdet for direktiv 2014/24, hvis den henhører under kategorien
»civilforsvar, beredskabstjenester og tjenester til forebyggelse af farer« og ikke er begrænset til »patienttransportambulancetjenester«. Sidstnævnte er en del af undtagelsen til undtagelsen og er dermed underlagt de generelle bestemmelser for indgåelse af offentlige kontrakter.
31. Det andet og det tredje spørgsmål omhandler den subjektive karakter af den aktør, der udfører ambulancetjenesten, som nødvendigvis må være en »nonprofitorganisation eller -sammenslutning«. Det diskuteres navnlig, om dette er et selvstændigt EU-retligt begreb.
Spørgsmålet om ambulancetjenesten i forbindelse med direktiv 2014/24 (det første og det fjerde præjudicielle spørgsmål)
32. Den forelæggende ret ønsker oplyst, om kategorien »civilforsvar, beredskabstjenester og tjenester til forebyggelse af farer« omfatter følgende to specifikke tjenester:
– behandling og pleje af akutte patienter, der er ofre for en ulykke eller en tilsvarende hændelse (»Notfallpatienten«), i en redningsambulance (»Rettungswagen«) udført »af en paramediciner/ambulancebehandler«
– behandling og pleje af patienter i en sygetransportambulance (»Krankentransportwagen«) udført »af en ambulancebehandler/ambulanceassistent«.
33. Selv om begge tjenester vedrører »behandling og pleje« af patienter, adskiller de sig i form af formuleringen »akutte«, som kun forekommer i førstnævnte, og såvel kendetegnene ved køretøjet som patientens tilstand. I det første tilfælde drejer det sig således om en »redningsambulance« og i sidstnævnte blot en »sygetransportambulance«.
34. Den forelæggende ret er klar over, at de nævnte tjenester »ikke er civilforsvars- eller beredskabstjenester« (9). Efter den forelæggende rets opfattelse, som stemmer overens med de øvrige procesdeltageres, kan de »højst« (10) være omfattet af begrebet »forebyggelse af farer«.
35. Direktiv 2014/24 definerer ikke begrebet »forebyggelse af farer« og henviser heller ikke udtrykkeligt til medlemsstaternes lovgivning med henblik på at præcisere begrebets betydning. Dette begreb skal i henhold til Domstolens praksis således undergives en selvstændig og ensartet fortolkning i hele Den Europæiske Union (11).
36. I forbindelse med søgningen efter det selvstændige begreb, som forebyggelse af farer skal udgøre, bør der først og fremmest ses nærmere på ordlyden af artikel 10, litra h), i direktiv 2014/24. På dette punkt kan det næsten ikke undgås at nævne artikel 196 TEUF, som, således som Falck Rettungsdienste har anført, anvender udtrykket »risikoforebyggelse« på »civilbeskyttelsesområdet« i forbindelse med »naturkatastrofer eller menneskeskabte katastrofer« (12). På dette grundlag kan hjælpetjenester i situationer, hvor enkeltpersoner er i fare, ikke være omfattet af det udtryk.
37. Jeg er imidlertid af den opfattelse, at ligesom risikoforebyggelse i artikel 196 TEUF er knyttet til civilbeskyttelse (13), definerer artikel 10, litra h), i direktiv 2014/24 dette begreb som en aktivitet med egne egenskaber, som ikke nødvendigvis stemmer overens med civilbeskyttelse.
38. I artikel 10, litra h), i direktiv 2014/24 forekommer forebyggelse af farer at være adskilt fra civilforsvar og beredskabstjenester, hvilket kræver, at dette begreb fortolkes som en selvstændig aktivitet. I modsat fald ville tjenester til forebyggelse ifølge den forelæggende ret altid være tjenesteydelser inden for området for beredskabs- og civilforsvarstjeneste (14).
39. Den begrebsmæssige selvstændighed med hensyn til forebyggelse af farer skyldes netop, at dette begreb står i modsætning til civilforsvar og beredskab, som består af aktiviteter, der vedrører håndtering af katastrofer, hvis omfang berører et betydeligt antal personer. Over for sådanne situationer, der har en kollektiv indvirkning, vedrører den i direktiv 2014/24 omhandlede forebyggelse af farer enkeltpersoner, der befinder sig i en særligt farlig situation.
40. Med denne fortolkning, som den forelæggende ret har foreslået, opstår der imidlertid et problem. Begrebet »forebyggelse« betyder i sin mest almindelige betydning foregribelse af en risiko eller fare, således som Falck Rettungsdienste har fremhævet (15). Det indebærer således en præventiv og ikke reaktiv beskyttelse mod den opståede fare og mod den skade, som virkeliggørelsen af en fare har afstedkommet.
41. Såfremt dette semantiske problem tillægges vægt, ville de omtvistede ambulancetjenester i denne sag næsten automatisk være udelukket fra anvendelsesområdet for begrebet »forebyggelse af farer«. Det ville være yderst vanskeligt at anlægge en fortolkning, hvorefter der med forflytning af tilskadekomne eller syge i ambulancer blot sker en forebyggelse af risikoen for, at deres sundhedstilstand forværres uden denne forflytning.
42. En systematisk fortolkning af artikel 10, litra h), i direktiv 2014/24 gør det imidlertid muligt at se bort fra dette forbehold, som skyldes ordlydsfortolkningen. Bestemmelsen udelukker ikke generelt eller i teorien alle former for »civilforsvar, beredskabstjenester og tjenester til forebyggelse af farer« fra anvendelsesområdet for direktiv 2014/24, men derimod blot de tjenester, der er omfattet af bestemte CVP-koder.
43. Disse koder omfatter tjenester, som henhører under begrebet forebyggelse i dets egentlige eller snævre betydning (16), og andre tjenester, som i det væsentlige er reaktive snarere end præventive (f.eks. »Redningstjenester« (17)) og kan udføres både i katastrofesituationer og i forbindelse med enkeltstående skader eller farer.
44. Såfremt begreberne »civilforsvar, beredskabstjenester og tjenester til forebyggelse af farer« udgør »materielle kriterier«, således som Falck Rettungsdienste har gjort gældende (18), til at bestemme de tjenester blandt alle de i artikel 10, litra h), i direktiv 2014/24 omhandlede CPV-koder, som udføres i katastrofesituationer, ville de eneste »redningstjenester« under CPV 75252000-7, der er udelukket fra direktivets anvendelsesområde, være de tjenester, der berører et stort antal personer, og ikke tjenester, der udføres i forbindelse med redningsaktioner, der kun berører én person.
45. Blandt de i artikel 10, litra h), i direktiv 2014/24 omhandlede CPV-koder findes netop kode 85143000-3, som vedrører »ambulancetjenester«. Der ville i denne sag ikke opstå problemer ved at anvende det af Falck Rettungsdienste anførte »materielle kriterium« og konkludere, at udelukkelsen efter denne bestemmelse udelukkende vedrører ambulancetjenester i katastrofesituationer.
46. Artikel 10, litra h), i direktiv 2014/24 afgrænser imidlertid ambulancetjenesterne på en måde, således at de ikke kun ikke overholder dette »materielle kriterium«, men snarere modsiger det.
47. Eftersom nævnte direktivs artikel 10, litra h), foreskriver, at »civilforsvar, beredskabstjenester og tjenester til forebyggelse af farer, […] som er omfattet af [CPV-kode 85143000-3 (»Ambulancetjenester«)] undtagen patienttransportambulancetjenester« (19), er udelukket fra anvendelsesområdet for direktiv 2014/24, tydeliggør denne bestemmelse en undtagelse, som – såfremt kriteriet om, at bestemmelsen kun vedrører katastrofesituationer – ville være unødvendigt, således som den tyske regering har anført (20).
48. Hvis lovgiver har anset det for relevant at nævne »patienttransportambulancetjenester«, skyldes dettte, at disse tjenester i modsat fald skulle anses for at være omfattet af undtagelsen i artikel 10, litra h), i direktiv 2014/24 (CPV 85143000-3). Det er klart, at transport af patienter i sig selv ikke indebærer en katastrofesituation, hvor der i stedet for patienter bør tales om tilskadekomne eller skadelidte, som skal forflyttes hurtigst muligt på de bedst mulige lægelige vilkår og ikke blot transporteres.
49. En formålsfortolkning af bestemmelsen bekræfter denne konklusion. Set fra dette perspektiv er 28. betragtning til direktiv 2014/24 særlig vigtig, idet det heri anføres, at nævnte direktiv »ikke [bør] finde anvendelse på visse nødtjenester, der udføres af nonprofitorganisationer eller -sammenslutninger, da disse organisationers særlige karakter ville være vanskelig at bevare, hvis tjenesteyderne skulle udvælges efter procedurerne i dette direktiv«.
50. Der er to elementer i dette citat, som efter min opfattelse er vigtige. Dels henviser lovgiver til »visse nødtjenester«. Dels nævnes disse tjenester i forbindelse med »nonprofitorganisationer eller -sammenslutninger«, hvis »særlige karakter« ønskes bevaret. I forbindelse med fastlæggelsen af rækkevidden af undtagelsen henvises der således snarere til den aktør, der udfører tjenesten, end til omfanget af den situation, der kræver et indgreb.
51. Uanset om der er tale om en enkeltstående nødsituation eller en situation med omfangsrige skader, er det med andre ord afgørende, at der er opstået en nødsituation, som normalt håndteres af nonprofitorganisationer eller -sammenslutninger. Formålet med denne bestemmelse i direktiv 2014/24 er at bevare disse organisationer, hvis beståen kan blive truet, hvis de underkastes de i direktivet fastlagte udbudsprocedurer.
52. Når alt kommer til alt, er det ikke afgørende at bestemme, om nødsituationerne vedrører en katastrofesituation eller en enkeltstående fare (en trafikulykke, en brand i en bolig), men derimod at identificere de nødsituationer, som udgør hovedformålet for nonprofitorganisationer, som normalt udøver deres virksomhed på området for sundheds- og humanitær bistand.
53. Således som den forelæggende ret har fremhævet i denne forbindelse, udfører »[n]onprofitorganisationer og -sammenslutninger […] imidlertid ikke kun tjenesteydelser inden for beredskabs- og civilforsvarstjenester[,] [men] arbejder tværtimod også og især inden for hverdagens redningstjeneste til gavn for den enkelte borger« (21).
54. For så vidt som den vilje, der gives udtryk for i 28. betragtning, i lovgivningsmæssig forstand gør sig gældende for artikel 10, litra h), i direktiv 2014/24, er jeg af den opfattelse, at udtrykkene »civilforsvar, beredskabstjenester og tjenester til forebyggelse af farer«, som anvendes i denne artikel, bør sidestilles med de »nødtjenester«, der er nævnt i ovenstående betragtning, og dermed, når de skal identificeres, henvise til »nonprofitorganisationer eller -sammenslutninger«.
55. 28. betragtning foregriber reelt det forbehold, der er relevant i den foreliggende sag, og som opstilles i artikel 10, litra h), i direktiv 2014/24 med hensyn til ambulancetjenester udført af nonprofitorganisationer eller -sammenslutninger, når de håndterer de nødsituationer, som sædvanligvis er genstand for deres virksomhed.
56. Det fremgår af nævnte betragtning, at udelukkelsen af nødtjenester udført af nonprofitorganisationer »dog ikke [bør] gå ud over, hvad der er strengt nødvendigt«, og at »[d]et bør derfor udtrykkeligt fastsættes, at patienttransportambulancetjenester ikke bør være omfattet«.
57. Spørgsmålet er dermed, hvordan der sondres mellem ambulancetjenester i forbindelse med nødsituationer og simpel transport af patienter med ambulance. Dette spørgsmål er omhandlet i det fjerde præjudicielle spørgsmål, hvormed det ønsket oplyst, om »transport af en patient i en ambulance, som betjenes af en ambulancebehandler/ambulanceassistent« – hvilket den forelæggende ret har betegnet som »kvalificeret sygetransport« – er en »patienttransportambulancetjeneste« som omhandlet i artikel 10, litra h), i direktiv 2014/24.
58. Lovgiver har ønsket at begrænse undtagelsen (dvs. fritagelsen for den almindelige ordning i direktiv 2014/24) til nødtjenester (22). Idet der henvises til »patienttransportambulancetjenester« som en undtagelse til undtagelsen, underkastes disse samtidig (de lempelige) procedurer for indgåelse af offentlige kontrakter, når de ikke tilsigter at håndtere en nødsituation, men derimod blot at sikre forflytning af en patient med ambulance.
59. Ud fra dette perspektiv finder direktiv 2014/24 ikke anvendelse på almindelige ambulancetjenester, som ud over den blotte transportfunktion omfatter nødvendige lægelige tjenester eller sundhedstjenester til patienter i nødsituationer. Med andre ord med henblik på at levere en tjeneste, som andre alternative transportmidler ikke kan levere.
60. Efter fastlæggelsen af, at udelukkelsen af anvendelsen af direktiv 2014/24 ikke skal omfatte »patienttransportambulancetjenester«, angives det i 28. betragtning, at disse tjenester »bør være omfattet af de specifikke regler, der gælder for sociale og andre tjenesteydelser (»den lempelige ordning«)«. Med henblik på at præcisere omfanget af denne lempelige ordning angives det i samme betragtning, at transport af patienter med ambulance ikke er omfattet af gruppen »Landtransporttjenester« (23), som er omfattet af den almindelige ordning i direktivet.
61. Således findes der både
– »ambulancetjenester« generelt (under kode 85143000-3), som ikke er underlagt bestemmelserne i direktiv 2014/24, og
– »patienttransportambulancetjenester«, som henhører under en specifik betegnelse i direktivet, nemlig den lempelige ordning (24). Såfremt det ikke var tilfældet, ville de på grund af deres natur være omfattet af kategorien »vejtransport«.
62. Når »transport« fjernes som et element, der indgår i ambulancetjenesten, har den tjeneste, der er angivet med CPV-kode 85143000-3 (dvs. den tjeneste, der er udelukket fra anvendelsesområdet for direktiv 2014/24), med andre ord en fortrinsvis sundhedsmæssig karakter. Uanset om tjenesten udføres af en læge, en paramediciner eller en ambulancebehandler, er det efter min opfattelse afgørende, at der ydes den hjælp, der er nødvendig for, at patienten transporteres på en sådan måde, at denne ved hjælp af forflytningen (af hastende karakter) til en behandlingsinstitution er sikret den hurtigst mulige lægebehandling, der er nødvendigt for at bevare patientens liv, helbred eller integritet. Dette sker for at håndtere en nødsituation, eftersom undtagelsen i direktiv 2014/24 som nævnt og i overensstemmelse med 28. betragtning hertil kun vedrører »nødtjenester«.
63. På denne baggrund kan de to enkeltstående situationer, som den forelæggende ret har beskrevet, vurderes.
64. Den første situation vedrører transport med behandling og pleje af akutte patienter, der er ofre for en ulykke eller en tilsvarende hændelse (»Notfallpatienten«) i en redningsambulance (»Rettungswagen«) udført »af en paramediciner/ambulancebehandler«. Der er efter min opfattelse ikke uforholdsmæssigt store vanskeligheder ved at tildele disse tjenester CPV-kode 85143000-3 (ambulancetjenester) og dermed konstatere, at direktiv 2014/24 ikke finder anvendelse på dem, såfremt de varetages af en nonprofitorganisation eller -sammenslutning.
65. Den anden situation (det fjerde præjudicielle spørgsmål) vedrører behandling og pleje af patienter i en sygetransportambulance (»Krankentransportwagen«) udført »af en ambulancebehandler/ambulanceassistent«. Der er således tale om »transport af en patient i en ambulance«, selv om denne betjenes af nævnte fagpersoner. Efter min opfattelse er der her reelt ikke tale om en nødsituation; patienterne kan have brug for, at nogen ledsager dem i ambulancen i forbindelse med transporten, men kræver ikke akut sundhedspleje (25). Dermed skal undtagelsen til undtagelsen i artikel 10, litra h), in fine, i direktiv 2014/24 anvendes.
Om begrebet nonprofitorganisation i forbindelse med direktiv 2014/24 (det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål)
66. Ligesom ved »forebyggelse af farer« (26) skal der i forbindelse med fastlæggelsen af, hvad der skal forstås ved »nonprofitorganisationer eller -sammenslutninger«, som er nævnt i artikel 10, litra h), i direktiv 2014/24, anvendes et selvstændigt og ensartet begreb for hele Unionen.
67. Den tyske regering har anført, at det afgørende ikke er begrebet »nonprofitorganisationer eller -sammenslutninger«, men derimod disse organisationers »særlige karakter«, som direktiv 2014/24 søger at »bevare«, idet de udelukkes fra direktivets anvendelsesområde (28. betragtning).
68. Ifølge den tyske regering er det for at finde ud af, hvad denne særlige karakter består af, afgørende at tage højde for den retlige og materielle ramme i den stat, hvor disse organisationer udøver virksomhed, eftersom medlemsstaterne er bedre i stand til at vurdere, hvilke organisationer der henhører under dette begreb (27). To domme fra Domstolen underbygger efter den tyske regerings opfattelse den omstændighed, at den nationale lovgivning er afgørende for at vurdere en organisations nonprofitkarakter (28).
69. Ikke desto mindre anerkendte ingen af de to domme medlemsstaterne en skønsmargen til at fastlægge definitionen af nonprofitorganisationer, men derimod blot »til at fastsætte niveauet for beskyttelse af folkesundheden og til at udforme sin sociale sikringsordning« og på baggrund af denne oplysning mene, »at en anvendelse af frivillige organisationer er i overensstemmelse med det sociale formål om en sygetransportydelse og er af en karakter, der kan bidrage til styring af omkostninger, der er knyttet til denne ydelse« (29).
70. Begrebet »nonprofitorganisation eller -sammenslutning« er reelt tilstrækkeligt præcist til, at der ikke levnes plads til nogen skønsmargen. Den omstændighed, at en organisationsstruktur er baseret på frivillighed, kan tyde på, at den har en nonprofitkarakter, men ikke nødvendigvis. Det, der er relevant i denne sag, er, at de virksomheder, der udfører disse tjenester, rent faktisk arbejder uden gevinst for øje. Det er således tilstrækkeligt at henholde sig til en ordlydsfortolkning af formuleringen »nonprofit[…]«.
71. Den forelæggende ret har foreslået en definition, som efter min opfattelse er fornuftig (30). Der er tale om organisationer, der udfører en aktivitet, som »ikke udføres med henblik på vinding«, men derimod »kommer almenheden til gode, uden at der opnås vinding herved« (31).
72. Reelt set er formuleringerne »kommer almenheden til gode« og »udføre almennyttige opgaver«, for nu at anvende ordlyden af det tredje præjudicielle spørgsmål, overflødige; 28. betragtning til direktiv 2014/24 omhandler nonprofitorganisationer eller -sammenslutninger«, der udfører nødtjenester, dvs. at de i sig selv forfølger et formål af generel samfundsmæssig interesse.
73. Det afgørende er som nævnt, at de organisationer og sammenslutninger, der udfører de tjenester, som er nævnt i 28. betragtning til og artikel 10, litra h), i direktiv 2014/24, ikke har til formål at opnå profit i forbindelse med udførelsen af denne hjælpetjeneste (32).
74. Ud over dette karaktertræk skal disse organisationer og sammenslutninger efter min opfattelse ikke også opfylde betingelserne i artikel 77, stk. 2, i direktiv 2014/24.
75. Ifølge denne artikels stk. 1 kan ordregivende myndigheder i medlemsstaterne give en organisation ret til at deltage i procedurer for tildeling af offentlige kontrakter, der udelukkende vedrører tjenesteydelser på sundheds-, social- og kulturområdet (33), hvis de opfylder de i stk. 2 nævnte betingelser.
76. Ingen af disse betingelser kræver, at der arbejdes uden gevinst for øje, og en af betingelserne bygger snarere på, at det modsatte gør sig gældende. Dette er tilfældet med betingelsen vedrørende udlodning af udbytte, hvorefter det kræves, at organisationerne i stk. 1 udlodder ud fra »deltagelsesorienterede hensyn« (34).
77. Jeg er således af den opfattelse, at en nonprofitorganisation eller -sammenslutning netop er kendetegnet ved, at den arbejder uden gevinst for øje, og, såfremt den lejlighedsvis opnår profit – dvs. uden at have forfulgt dette formål – anvender profitten til at udføre sit sociale arbejde. Dvs. i denne sag til at udføre sundhedsydelser i nødsituationer.
78. Den nationale lov bestemmer, at »[n]onprofitorganisationer eller -sammenslutninger [med henblik på undtagelsen i artikel 10, litra h), i direktiv 2014/24] navnlig [er] hjælpeorganisationer, som i henhold til forbunds- eller delstatsretten er anerkendt som civilforsvars- og beredskabstjenester« (35).
79. Ifølge den tyske regering fastsætter denne bestemmelse ikke et begrænset antal (numerus clausus) organisationer, for hvilke undtagelsen i artikel 10, litra h), i direktiv 2014/24 finder anvendelse. En anerkendelse af status som »hjælpeorganisation« er således ikke en ufravigelig betingelse for, at en nonprofitorganisation kan være omfattet af nævnte undtagelse (36).
80. Det, der er relevant i denne sag, er ikke, at den nationale lov ikke forhindrer, at organisationer, som er i overensstemmelse med definitionen af »nonprofitorganisationer eller -sammenslutninger« som omhandlet i artikel 10, litra h), i direktiv 2014/24 (37), anerkendes status som nonprofitorganisationer, men snarere, at dette karaktertræk tillægges organisationer, som ikke er i overensstemmelse med sidstnævnte bestemmelse.
81. Den forelæggende ret har netop anført, at »[d]en lovmæssige anerkendelse som civilforsvars- og beredskabstjenesteorganisation efter national ret […] imidlertid ikke nødvendigvis [er] afhængig af, om organisationen arbejder [uden gevinst for øje]« (38).
82. Hvis dette er tilfældet, tilkommer det den nationale ret at afgøre, om den nationale lovgivnings anerkendelse som hjælpeorganisation ikke er tilstrækkelig til at konstatere, at en organisation eller sammenslutning arbejder uden gevinst for øje, jf. artikel 10, litra h), i direktiv 2014/24. Dette karaktertræk kræver, at det godtgøres, at den organisation eller sammenslutning, der stræber herefter, arbejder uden gevinst for øje, og at den, såfremt den lejlighedsvis opnår profit, anvender den til at udføre sit sociale arbejde.
V. Forslag til afgørelse
83. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer det af Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf, Tyskland) forelagte spørgsmål på følgende måde:
»Artikel 10, litra h), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF skal fortolkes således, at:
– Transport af akutte patienter i en redningsambulance, hvor behandling og pleje udføres af en paramediciner/ambulancebehandler, skal kvalificeres som en »ambulancetjeneste« (CPV 85143000-3), for hvilken indgåelsen af offentlige kontrakter ikke kan være underlagt procedurerne i direktiv 2014/24, såfremt de udføres af en nonprofitorganisation eller -sammenslutning.
– Når transporten af patienter ikke er af hastende karakter og udføres i en sygetransportambulance af en ambulancebehandler/ambulanceassistent, skal den kvalificeres som en »transport af en patient i en ambulance«, som ikke er omfattet af den undtagelse, der generelt gælder for »ambulancetjenester«.
– Ved »nonprofitorganisationer eller -sammenslutninger« forstås aktører, der arbejder uden gevinst for øje, og, såfremt de lejlighedsvis opnår profit, anvender den til at udføre deres sociale arbejde. For at opnå denne status er det ikke tilstrækkeligt, at der er tale om aktører, der i henhold til national ret er anerkendt status som hjælpeorganisationer.«