FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
fremsat den 11. juli 2019(1)
Sag C-395/18
Tim SpA – Direzione e coordinamento Vivendi SA
mod
Consip SpA,
Ministero dell’Economia e delle Finanze,
procesdeltager:
E-VIA SpA
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio, Italien))
»Præjudiciel forelæggelse – direktiv 2014/24/EU – offentlige udbud – fakultative udelukkelsesgrunde – udelukkelse af en økonomisk aktør fra at deltage i udbudsproceduren på grund af en tilsidesættelse begået af en underentreprenør, som den økonomiske aktør har foreslået – tilsidesættelse af miljø-, social- eller arbejdsmarkedsmæssige forpligtelser i artikel 18, stk. 2 – udelukkelse af tilbudsgiveren – artikel 71 – artikel 57, stk. 4, litra a)«
1. En italiensk ordregivende myndighed (Consip SpA) (2) iværksatte et udbud om en offentlig kontrakt om levering af bestemte tjenesteydelser og gav i udbudsbetingelserne mulighed for at give disse tjenesteydelser i underentreprise. For at gøre brug af denne mulighed skulle ansøgerne i deres tilbud angive, at de havde til hensigt at give en del af disse tjenesteydelser i underentreprise, og udpege tre underentreprenører.
2. En af tilbudsgiverne (Tim SpA) angav i sit tilbud, at den ville give nogle af de af kontrakten omfattede tjenesteydelser i underentreprise, og oplyste navnene på tre underentreprenører. Eftersom en af disse var omfattet af en fakultativ udelukkelsesgrund (den pågældende havde overtrådt bestemmelser på det social- og arbejdsretlige område), udelukkede den ordregivende myndighed tilbudsgiveren fra proceduren.
3. Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplyst, om direktiv 2014/24/EU (3) giver den ordregivende myndighed beføjelser til at udelukke en tilbudsgiver fra udbudsproceduren af årsager, der vedrører en underentreprenør, som er foreslået i tilbuddet.
I. Retsforskrifter
A. EU-retten. Direktiv 2014/24
4. 101. betragtning er affattet således:
»Ordregivende myndigheder bør endvidere have mulighed for at udelukke økonomiske aktører, som har vist sig at være upålidelige, bl.a. som følge af overtrædelser af miljømæssige eller sociale forpligtelser […]
[…]
Anvendes der fakultative udelukkelsesgrunde, bør de ordregivende myndigheder lægge særlig vægt på proportionalitetsprincippet. Mindre uregelmæssigheder bør kun under ekstraordinære omstændigheder føre til udelukkelse af en økonomisk aktør. Gentagne tilfælde af mindre uregelmæssigheder bør dog give anledning til tvivl om en økonomisk aktørs troværdighed, hvilket kan berettige til udelukkelse.«
5. 105. betragtning har følgende ordlyd:
»Det er vigtigt, at underentreprenørernes overholdelse af gældende forpligtelser inden for miljø-, social- og arbejdsmarkedslovgivning i henhold til EU-retten, national lovgivning, kollektive aftaler eller i henhold til de internationale miljø-, social- og arbejdsmarkedsmæssige lovbestemmelser, der er nævnt i dette direktiv, forudsat at sådanne regler og deres anvendelse er i overensstemmelse med EU-retten, sikres […]
[…]
Det bør endvidere præciseres, at betingelser for håndhævelse af, hvorvidt gældende bestemmelser inden for miljø-, social- og arbejdsmarkedslovgivning i henhold til EU-retten, national ret, kollektive aftaler eller i henhold til de internationale miljø-, social- og arbejdsmarkedsmæssige lovbestemmelser, der er nævnt i dette direktiv, forudsat at sådanne regler og deres anvendelse er i overensstemmelse med EU-retten, overholdes, finder anvendelse for så vidt en medlemsstats nationale lovgivning foreskriver en mekanisme for solidarisk hæftelse mellem underentreprenører og hovedentreprenøren. Endvidere bør det udtrykkeligt angives, at medlemsstaterne bør have mulighed for at gå videre og eksempelvis udvide gennemsigtighedsforpligtelserne, muliggøre direkte betaling til underentreprenører eller sætte ordregivende myndigheder i stand til eller pålægge dem at kontrollere, at underentreprenørerne ikke befinder sig i nogen af de situationer, der kunne begrunde en udelukkelse af økonomiske aktører. Hvis sådanne foranstaltninger finder anvendelse på underentreprenører, bør der sikres overensstemmelse med de bestemmelser, der gælder for hovedentreprenører, så tilstedeværelsen af obligatoriske udelukkelsesgrunde følges op af et krav om, at hovedentreprenøren erstatter den pågældende underentreprenør. Viser en sådan kontrol, at der er tale om ikkeobligatoriske udelukkelsesgrunde, bør det præciseres, at de ordregivende myndigheder har mulighed for at kræve en udskiftning. Det bør dog udtrykkeligt fastsættes, at de ordregivende myndigheder kan forpligtes til at kræve en udskiftning af den pågældende underentreprenør, hvis det ville være obligatorisk at udelukke hovedentreprenører i sådanne tilfælde.
Endvidere bør det udtrykkeligt fastsættes, at det fortsat står medlemsstaterne frit for at fastsætte strengere ansvarsregler i henhold til national lovgivning eller til i henhold til national lovgivning at gå videre med direkte betalinger til underentreprenører.«
6. Artikel 18 (»Udbudsprincipper«) bestemmer:
»1. De ordregivende myndigheder behandler økonomiske aktører ens og uden forskelsbehandling og handler på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde.
[…]
2. Medlemsstaterne træffer passende forholdsregler for at sikre, at økonomiske aktører i forbindelse med gennemførelsen af offentlige kontrakter overholder gældende forpligtelser inden for miljø-, social- og arbejdsmarkedslovgivning i henhold til EU-retten, national lovgivning, kollektive aftaler eller i henhold til de internationale miljø-, social- og arbejdsmarkedsmæssige lovbestemmelser, der er nævnt i bilag X.«
7. Artikel 57 (»Udelukkelsesgrunde«) bestemmer:
»[…]
4. De ordregivende myndigheder kan udelukke, eller medlemsstaterne kan kræve, at de ordregivende myndigheder udelukker, en økonomisk aktør fra deltagelse i en udbudsprocedure i følgende tilfælde:
a) hvis den ordregivende myndighed med ethvert passende middel kan påvise en tilsidesættelse af de gældende forpligtelser, der er omhandlet i artikel 18, stk. 2
[…]«
8. Artikel 71 (»Underentreprise«) foreskriver:
»1. Underentreprenørernes overholdelse af forpligtelserne, som omhandlet i artikel 18, stk. 2, sikres ved passende foranstaltninger, som de kompetente nationale myndigheder træffer inden for rammerne af deres ansvars- og aktivitetsområde.
2. I udbudsdokumenterne kan den ordregivende myndighed anmode eller kan af en medlemsstat forpligtes til at anmode tilbudsgiveren om i tilbuddet at angive, hvilke dele af en kontrakt han har til hensigt at give i underentreprise til tredjemand, samt hvilke underentreprenører han foreslår.
[…]
4. Stk. 1 til 3 berører ikke hovedentreprenørens ansvar.
[…]
6. Med henblik på at undgå tilsidesættelse af de forpligtelser, der er omhandlet i artikel 18, stk. 2, kan der træffes passende foranstaltninger, som f.eks.:
a) Når en medlemsstats nationale lovgivning foreskriver en mekanisme for solidarisk hæftelse mellem underentreprenører og hovedentreprenøren, sikrer medlemsstaten, at de pågældende regler anvendes i overensstemmelse med betingelserne i artikel 18, stk. 2.
b) De ordregivende myndigheder kan i overensstemmelse med artikel 59, 60 og 61 kontrollere, eller kan af medlemsstaterne anmodes om at kontrollere, om der er grunde til at udelukke underentreprenører i henhold til artikel 57. I sådanne tilfælde kræver den ordregivende myndighed, at den økonomiske aktør erstatter en underentreprenør, med hensyn til hvilken kontrollen har vist, at der foreligger obligatoriske udelukkelsesgrunde. Den ordregivende myndighed kan kræve eller kan anmodes af en medlemsstat om at kræve, at den økonomiske aktør erstatter en underentreprenør, med hensyn til hvilken kontrollen har vist, at der foreligger ikkeobligatoriske udelukkelsesgrunde.
7. Medlemsstaterne kan i deres nationale lovgivning fastsætte strengere ansvarsregler eller gå videre i den nationale lovgivning med hensyn til direkte betalinger til underentreprenører, f.eks. ved at træffe bestemmelse om direkte betalinger til underentreprenører, uden at de er nødt til at anmode om en sådan direkte betaling.
8. Medlemsstater, der har valgt at træffe foranstaltninger i henhold til stk. 3, 5 eller 6, skal ved hjælp af love eller administrative bestemmelser og under hensyntagen til EU-retten fastlægge gennemførelsesbestemmelser for disse foranstaltninger. Medlemsstater, der gør dette, kan begrænse anvendelsesområdet f.eks. til visse typer af kontrakter, visse kategorier af ordregivende myndigheder eller økonomiske aktører eller til bestemte beløb.«
B. Italiensk ret. Lovdekret nr. 50/2016 (4)
9. Det bestemmes i artikel 80, stk. 5:
»De ordregivende myndigheder udelukker en økonomisk aktør fra deltagelse i en udbudsprocedure i følgende tilfælde, herunder vedrørende den økonomiske aktørs underentreprenører i de i artikel 105, stk. 6, omhandlede tilfælde, hvis:
[…]
i) den økonomiske aktør ikke fremlægger den certificering, der er omhandlet i artikel 17 i lov nr. 68 af 12. marts 1999, eller ikke selv erklærer at opfylde samme krav [ (5)]
[…]«
10. Artikel 105 bestemmer:
»[…]
6. Der er pligt til at angive tre underentreprenører, når værdien af bygge- og anlægskontrakterne, tjenesteydelses- eller vareindkøbskontrakterne er lig med eller større end tærsklerne i henhold til artikel 35, og for hvilke en særlig specialisering ikke er nødvendig. I et sådant tilfælde skal denne forpligtelse fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne. Den ordregivende myndighed kan i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne fastsætte andre tilfælde, hvori der er pligt til at angive tre underentreprenører, også under den tærskel, der er fastsat i artikel 35.
[…]
12. Kontrahenten skal udskifte de underentreprenører, for hvilke det i forbindelse med en specifik kontrol er godtgjort, at der foreligger en udelukkelsesgrund i henhold til artikel 80.
[…]«
II. De faktiske omstændigheder og det præjudicielle spørgsmål
11. Den 29. juli 2016 offentliggjorde Consip en udbudsprocedure for »tildeling af en kontrakt om levering af et WDM-system til sammenkobling af RGS-, DT- og DAG-afdelingernes databaser« (6). Den anslåede kontraktværdi var 1 420 785,60 EUR ekskl. moms.
12. Udbudsbetingelsernes bestemmelse nr. 11 tillod underentreprise. I denne forbindelse skulle ansøgerne i deres tilbud angive, at de havde til hensigt at gøre brug af denne mulighed, og udpege tre underentreprenører.
13. Tim indgav sit tilbud og opregnede de tre underentreprenører, som selskabet havde til hensigt at gøre brug af i tilfælde af, at det blev tildelt kontrakten. Selskabet vedlagde for hver enkelt af disse underentreprenører det fælles europæiske udbudsdokument (ESPD).
14. I forbindelse med kontrollen af underentreprenørerne konstaterede den ordregivende myndighed, at en af disse (selskabet Maticmind, Spa) ikke overholdt reglerne vedrørende handicappedes adgang til arbejde ifølge en attest udstedt den 5. april 2017 af Milano kommune.
15. På denne baggrund udelukkede Consip Tim fra udbudsproceduren i henhold til artikel 80, stk. 5, litra i), i lov om offentlige kontrakter.
16. Tim anlagde sag ved den forelæggende ret til prøvelse af denne afgørelse, hvori selskabet nærmere bestemt gjorde gældende, at:
– udelukkelsen var urimelig og uforholdsmæssig, eftersom en udelukkelsesgrund vedrørende en underentreprenør i henhold til direktiv 2014/24 kun kan medføre en udskiftning af sidstnævnte.
– selskabet med henblik på opfyldelsen af kontrakten under alle omstændigheder havde kunnet gøre brug af de to øvrige underentreprenører, der ikke var omfattet af nogen udelukkelsesgrunde.
– anvendelsen af underentreprenører ikke var absolut nødvendig for at kunne opfylde kontrakten, eftersom Tim selv opfyldte samtlige krav for at levere tjenesteydelserne.
17. Ifølge den forelæggende ret er udelukkelsen af Tim i overensstemmelse med artikel 80, stk. 5, i lov om offentlige kontrakter. En læsning af artikel 105, stk. 6 og 12, i lov om offentlige kontrakter indebærer ifølge den forelæggende ret, at der skal foretages en sondring mellem, hvad der skal ske, når der fastslås en udelukkelsesgrund vedrørende en underentreprenør:
– Hvis dette fastslås i løbet af udbudsproceduren, fordi en af de tre opregnede underentreprenører er blevet omfattet af en udelukkelsesgrund, er konsekvensen, at tilbudsgiveren udelukkes (artikel 80, stk. 5, i lov om offentlige kontrakter).
– Hvis dette fastslås efter indgåelsen af kontrakten, skal den ordregivende myndighed anmode tilbudsgiveren om at udskifte underentreprenøren (artikel 105, stk. 12, i lov om offentlige kontrakter).
18. Med hensyn til denne forskellige behandling nærer den forelæggende ret tvivl om, hvorvidt udelukkelsen af tilbudsgiveren under de i sagen omhandlede omstændigheder er forenelig med artikel 71, stk. 6, i direktiv 2014/24 og overholder proportionalitetsprincippet.
19. På denne baggrund har Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio, Italien) forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Er artikel 57 og artikel 71, stk. 6, i direktiv 2014/24/EU til hinder for en national bestemmelse såsom artikel 80, stk. 5, i lovdekret nr. 50 af 2016, som foreskriver udelukkelse af [tilbudsgiveren], såfremt det under udbudsproceduren fastslås, at der foreligger en udelukkelsesgrund vedrørende en af de tre underentreprenører, som er anført i udbudsdokumenterne, i stedet for at pålægge tilbudsgiveren at udskifte den udpegede underentreprenør?
2) Subsidiært, såfremt Domstolen finder, at medlemsstaten har mulighed for at udelukke tilbudsgiveren, er det proportionalitetsprincip, der er fastsat i artikel 5 TEU, hvortil der henvises i 101. betragtning til direktiv 2014/24/EU, og som Domstolen har fastslået er et almindeligt EU-retligt princip, til hinder for en national bestemmelse såsom artikel 80, stk. 5, i lovdekret nr. 50 af 2016, hvorefter tilbudsgiveren under alle omstændigheder skal udelukkes, såfremt det under udbudsproceduren konstateres, at der foreligger en udelukkelsesgrund vedrørende den udpegede underentreprenør, til trods for, at der findes andre underentreprenører, der ikke er blevet udelukket, og som opfylder kravene til at udføre underentreprenørydelserne, eller til trods for, at tilbudsgiveren afstår fra at anvende underentreprenøren, idet tilbudsgiveren selv opfylder kravene til at udføre ydelserne?«
III. Retsforhandlinger for Domstolen
20. Forelæggelsesafgørelsen indgik til Domstolen den 14. juni 2018.
21. I overensstemmelse med artikel 101 i Domstolens procesreglement anmodede Domstolen den forelæggende ret om visse uddybende oplysninger om udbudsproceduren. I sit svar af 26. marts 2019 anførte den forelæggende ret følgende:
– Tim var forpligtet til at opregne tre underentreprenører i sit tilbud, hvis selskabet havde til hensigt at gøre brug af underentreprenører. Alternativt kunne selskabet havde undladt at angive underentreprenører og dermed give afkald på muligheden for at gøre brug heraf.
– Tim var ikke forpligtet til at gøre brug af de tre opregnede underentreprenører eller nogen af dem, såfremt selskabet blev tildelt kontrakten. Selskabet kunne undlade at gøre brug af underentreprenører og selv opfylde kontrakten.
– I forbindelse med udarbejdelsen af sit tilbud havde Tim ikke pligt til at kontrollere, om de foreslåede underentreprenører var omfattet af den fakultative udelukkelsesgrund i artikel 57, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24, idet selskabet kun skulle videresende det fælles europæiske udbudsdokument udstedt af en repræsentant for hver enkelt underentreprenør.
22. Tim, Consip, den østrigske regering og Kommissionen har afgivet skriftlige indlæg. Med undtagelse af den østrigske regering deltog ovenstående aktører i retsmødet den 2. maj 2019.
IV. Bedømmelse
A. Fremgangsmåde
23. I henhold til italiensk lovgivning kan tilsidesættelser begået af en underentreprenør have konsekvenser for den tilbudsgiver, som foreslog førstnævnte i forbindelse med sit tilbud, og føre til udelukkelse af sidstnævnte fra udbudsproceduren.
24. Samme lovgivning foreskriver imidlertid en forskellig behandling i to tilfælde:
– Hvis underentreprenørens tilsidesættelse fastslås efter indgåelsen af kontrakten, skal tilbudsgiveren udskifte denne.
– Hvis denne tilsidesættelse derimod fastslås i forbindelse med udvælgelsen af kontrahenterne, er konsekvensen mere vidtgående, idet tilbudsgiveren udelukkes fra udbudsproceduren.
25. Den forelæggende ret nærer tvivl om, hvorvidt denne todelte behandling er forenelig med direktiv 2014/24. For at besvare den forelæggende rets spørgsmål må det efter min opfattelse først undersøges, om nævnte direktivs artikel 57 tillader, at en tilsidesættelse begået af en underentreprenør henføres under udelukkelsesgrundene vedrørende tilbudsgiveren, og derefter, om ordningen vedrørende underentreprise i direktivets artikel 71 tillader denne udelukkelse.
26. I begge tilfælde er baggrunden for udelukkelsen af Tim, at der (af underentreprenøren) er blevet begået en fejl med hensyn til opfyldelsen af forpligtelser på det social- og arbejdsretlige område. Nærmere bestemt en tilsidesættelse af de nationale bestemmelser om handicappedes adgang til arbejde.
27. Artikel 18, stk. 2, i direktiv 2014/24 forpligter medlemsstaterne (7) til at træffe passende forholdsregler for at sikre, at økonomiske aktører i forbindelse med gennemførelsen af offentlige kontrakter overholder gældende forpligtelser inden for (bl.a.) social- og arbejdsmarkedsret i henhold til national lovgivning.
28. Denne pligt gør sig ligeledes gældende for såvel hovedentreprenører (kontrahenter) som underentreprenører, eftersom begge har status som økonomiske aktører. Herved ønskede EU-lovgiver at omdanne området for indgåelse af kontrakter til et instrument til opnåelse af de øvrige offentlige mål på visse områder af almen interesse, hvilket afspejles i artikel 57 og 71 i direktiv 2014/24.
29. Nærmere bestemt bør »[k]ontrol med overholdelsen af de […] social- og arbejdsretlige bestemmelser […] foregå i de relevante faser af udbudsproceduren, i forbindelse med anvendelsen af de generelle principper for valg af deltagere og tildeling af kontrakter, anvendelsen af udelukkelseskriterierne […]« (8).
B. Fortolkningen af artikel 57, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24
30. EU-lovgiver knytter artikel 18, stk. 2, i direktiv 2014/24 til den fakultative udelukkelsesgrund i dette direktivs artikel 57, stk. 4, litra a). Sidstnævnte vedrører specifikt tilsidesættelse af de gældende forpligtelser, der er omhandlet i førstnævnte bestemmelse.
31. Spørgsmålet er, om underentreprenørens adfærd kan berettige en (fakultativ) udelukkelse af tilbudsgiveren, eller om en sådan udelukkelse kun kan finde sted på grundlag af omstændigheder, som kan tilregnes selve tilbudsgiveren.
32. Affattelsen af artikel 57, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24 viser, at den har en bevidst generisk ordlyd. Der anvendes en upersonlig formulering (»en tilsidesættelse af […] forpligtelser«) (9) som en henvisning til en tilsidesættelse af social- eller arbejdsmarkedsmæssige forpligtelser uden at nævne ophavsmændene hertil. For så vidt angår ordlyden står bestemmelsen således i modsætning til andre bestemmelser, som identificerer de mulige ophavsmænd til adfærd, der medfører udelukkelse.
33. Denne grammatiske konstruktion indebærer, at den aktør, der er ansvarlig for tilsidesættelsen (og dermed for udelukkelsesgrunden) også kan være underentreprenøren, som, idet den selv ansætter arbejdstagere inden for rammerne af den offentlige kontrakt, er underlagt de nationale bestemmelser på det social- og arbejdsretlige område.
34. Ud fra en systematisk fortolkning er den omstændighed, at underentreprenørens tilsidesættelse udvides til at gælde for tilbudsgiveren i den indledende udvælgelsesfase, i overensstemmelse med 40. betragtning til direktiv 2014/24, hvorefter »[k]ontrol med overholdelsen af de miljø-, social- og arbejdsretlige bestemmelser bør foregå i de relevante faser af udbudsproceduren« (10).
35. Idet artikel 57, stk. 5, i direktiv 2014/24 anvender dette kriterium, bekræfter bestemmelsen, at enhver økonomisk aktør (dermed også tilbudsgiveren) kan udelukkes »i lyset af handlinger begået eller undladt enten før eller under proceduren«. Tilbudsgiverens manglende kontrol, idet denne i sit tilbud har angivet en underentreprenør, som inden proceduren har tilsidesat forpligtelserne i artikel 18, stk. 2, vidner som minimum om en uagtsomt undladelse.
36. Endelig nævner artikel 71, stk. 6, litra a), i direktiv 2014/24 med hensyn til anvendelsen af artikel 18, stk. 2, udtrykkeligt »solidarisk hæftelse mellem underentreprenører og hovedentreprenøren« som en af de mekanismer, som medlemsstaterne kan gøre brug af.
37. 105. betragtning til direktiv 2014/24 bekræfter dette ansvar hos de respektive parter ved at tillade, at en medlemsstat indfører »en mekanisme for solidarisk hæftelse mellem underentreprenører og hovedentreprenøren«. Som bekendt kan en sag med påstand om, at de solidarisk ansvarlige parter opfylder deres forpligtelser, og om fastslåelse af konsekvenserne af en tilsidesættelse uden sondring anlægges mod en hvilken som helst af dem med forbehold af deres interne forhold.
38. Formålet med artikel 57, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24 bekræfter berettigelsen af dette synspunkt, som jeg finder mest hensigtsmæssigt set i lyset af EU-lovgivers utvetydige mål om at beskytte de sociale og arbejdsmarkedsmæssige rettigheder ved også at øge deres beskyttelse på området for indgåelse af kontrakter.
39. Målet om en ufordrejet konkurrence mellem tilbudsgiverne peger i samme retning. Denne konkurrence fordrejes, hvis en tilbudsgiver afgiver sit tilbud velvidende, at et af de vigtigste elementer heri (den underentreprenør, som tilbudsgiveren har foreslået at tildele en væsentlig del af kontrakten til) beror på en situation, hvor der forekommer en ulovlig omkostningsfordel, netop fordi den pågældende underentreprenør ikke overholder forpligtelserne på det sociale område, mens de øvrige tilbudsgivere overholder reglerne. Denne omstændighed berører tilbudsgiverens egen troværdighed, idet denne har forsøgt at udnytte denne utilbørlige fordel.
40. På denne baggrund er det ikke ulogisk, at tilbudsgiverens egnethed til at deltage i udbuddet berøres af underentreprenørens tilsidesættelser. Eftersom tilbudsgiveren er den, der frit beslutter at gøre brug af underentreprise og vælger og foreslår de underentreprenører, der skal deltage i gennemførelsen af kontrakten, er der intet til hinder for, at tilbudsgiverens ansvar (selv om der kun er tale om culpa in eligendo) udvides til at omfatte underentreprenørernes adfærd i forbindelse med denne kontrakt.
41. Desuden er området for underentreprise i forbindelse med indgåelse af kontrakter befordrende for omgåelse af ansvar og ubegrundede reduktioner af arbejdskraftomkostninger for hovedentreprenøren, som kan udtænkes allerede i den indledende fase (tilbudsfasen) af udbuddet.
42. Det forholder sig sådan, at EU-retten i den generelle udformning af området for indgåelse af kontrakter lægger stort vægt på etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser samt på at fremme konkurrencen mellem økonomiske aktører. Dette formål skal bane vejen for, at det størst mulige antal bydende kan deltage i en udbudsprocedure, i hvilken forbindelse en overdreven anvendelse af de fakultative udelukkelsesgrunde vil kunne udgøre en hindring.
43. De fakultative udelukkelsesgrunde giver imidlertid medlemsstaterne mulighed for at indfri objektive formål af almen interesse og har under alle omstændigheder til formål at sikre troværdighed, påpasselighed og seriøsitet hos tilbudsgiveren (11).
44. Som jeg fremhævede i mit forslag til afgørelse i sagen Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 (12), har direktiv 2014/24 opstillet pålidelighed som en vigtig bestanddel i forholdet. Ifølge 101. betragtning, første afsnit, kan ordregivende myndigheder udelukke »økonomiske aktører, som har vist sig at være upålidelige«. Således gennemsyrer pålideligheden udelukkelsesgrundene vedrørende de subjektive betingelser for såvel ansøgeren som de øvrige økonomiske aktører, som førstnævnte har til hensigt at antage som underentreprenører i forbindelse med gennemførelsen af kontrakten.
45. Artikel 57, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24 undgår ikke denne påvirkning. Tværtimod indledes 101. betragtning med en henvisning til den økonomiske aktørs upålidelighed netop som følge af overtrædelser af »miljømæssige eller sociale forpligtelser, herunder regler om adgang for handicappede«.
46. I henhold til Domstolens praksis har medlemsstaterne en vid skønsbeføjelse til at anvende de fakultative udelukkelsesgrunde (13). Artikel 57, stk. 7, i direktiv 2014/24 præciserer ikke desto mindre, at medlemsstaterne skal fastlægge gennemførelsesbestemmelser for disse udelukkelsesgrunde »under hensyntagen til EU-retten«.
47. Det forekommer mig legitimt, at en medlemsstat benytter denne skønsbeføjelse til at give sine ordregivende myndigheder mulighed for at påberåbe sig den fakultative udelukkelsesgrund i artikel 57, stk. 4, litra a), over for en tilbudsgiver, når tilsidesættelsen af sociale eller arbejdsmarkedsmæssige forpligtelser kan tilskrives den underentreprenør, som tilbudsgiveren har foreslået.
48. Denne mulighed for udelukkelse træder ikke automatisk i kraft, men afhænger af de nærmere omstændigheder, som afvejes i forhold til de principper, der ligger til grund for området for indgåelse af kontrakter, herunder proportionalitetsprincippet (14).
49. For at underentreprenørens fejl kan berøre tilbudsgiveren i en sådan grad, at sidstnævnte udelukkes fra proceduren, er det i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet generelt nødvendigt, at førstnævntes tilsidesættelser bevirker, at sidstnævnte ikke er værdig til den ordregivende myndigheds tillid. Dette punkt vil jeg behandle senere.
C. Fortolkningen af artikel 71 i direktiv 2014/24
50. Artikel 71, stk. 1, i direktiv 2014/24 forpligter de kompetente myndigheder til at sikre »[u]nderentreprenørernes overholdelse af forpligtelserne, som omhandlet i artikel 18, stk. 2« (dvs. bl.a. forpligtelser på det social- og arbejdsretlige område).
51. Artikel 71, stk. 6, giver medlemsstaterne mulighed for »[m]ed henblik på at undgå [underentreprenørernes] tilsidesættelse af de forpligtelser, der er omhandlet i artikel 18, stk. 2, [at træffe] passende foranstaltninger«.
52. Nogle af procesdeltagerne (15) har foreslået, at artikel 71 i direktiv 2014/24 ikke finder anvendelse i forbindelse med udvælgelsen af ansøgerne, men derimod i forbindelse med gennemførelsen af kontrakten. Til støtte for deres synspunkt har de henvist til 105. betragtning til dette direktiv, som kun nævner hovedentreprenører og underentreprenører, men ikke tilbudsgiverne.
53. Denne begrebsmæssige indsigelse er efter min opfattelse ikke afgørende. Ud over begrebet »hovedentreprenør« (forstået som
»den økonomiske aktør, som den offentlige kontrakt er tildelt til«) anvender artikel 71 i direktiv 2014/24 begreberne »underentreprenør«, »tilbudsgiver« (som har afgivet et tilbud) og »økonomisk aktør«. Sidstnævnte er det bredeste begreb og omfatter enhver virksomhed, som leverer varer eller tjenesteydelser på markedet (16), hvilket logisk nok omfatter underentreprenører.
54. 105. betragtning skal sammenholdes med de udtrykkelige henvisninger i artikel 71 i direktiv 2014/24 til tilbudsgiveren, hovedentreprenøren og de økonomiske aktører. Der er således intet til hinder for, at denne bestemmelse finder anvendelse såvel i fasen forud for tildelingen af kontrakten (dvs. på tilbudsgivere) som i den efterfølgende fase (dvs. på kontrahenterne) og har indvirkning på disse aktørers forhold til underentreprenører.
55. Artikel 71, stk. 6, litra b), i direktiv 2014/24, som specifikt omhandler udelukkelse af underentreprenører på grund af tilsidesættelse af forpligtelserne i artikel 18, stk. 2, nævner den »økonomiske aktør«, og dermed har bestemmelsen virkning i udvælgelsesfasen og i forbindelse med gennemførelsen af kontrakten.
56. Det er logisk, at det forholder sig således, eftersom de oplysninger, som den økonomiske aktør skal forelægge den ordregivende myndighed om underentreprenørers tiltrædelse af kontrakten, spiller en central rolle i direktiv 2014/24. I denne forbindelse henviser jeg til mine bemærkninger i forslaget til afgørelse i sagen Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 (17).
57. Den lovgivningsmæssige oversættelse af dette ønske fra lovgiver befinder sig i artikel 71, stk. 2 og 5, i direktiv 2014/24, som omhandler henholdsvis tilbudsgiverens og hovedentreprenørens pligt til at oplyse den ordregivende myndighed om planlagte (i udvælgelsesfasen) eller aktuelle underentrepriser (efter tildelingen af kontrakten).
58. Artikel 71, stk. 6, litra b), er forbundet med denne oplysningspligt, idet bestemmelsen giver de ordregivende myndigheder beføjelser til at anvende de i artikel 59, 60 og 61 i direktiv 2014/24 fastlagte mekanismer for at kontrollere, om der er grunde til at udelukke underentreprenører i henhold til artikel 57.
59. Henvisningen i artikel 71 til artikel 57 omfatter såvel de obligatoriske som de fakultative udelukkelsesgrunde i forbindelse med en tilsidesættelse af forpligtelserne i artikel 18, stk. 2. Der er imidlertid forskellige konsekvenser:
– Hvis der foreligger en obligatorisk udelukkelsesgrund vedrørende underentreprenøren (18), kræves det, at den økonomiske aktør erstatter denne.
– Hvis der er tale om en ikke-obligatorisk udelukkelsesgrund (19), kan den ordregivende myndighed kræve, at den økonomiske aktør erstatter underentreprenøren. Således som jeg vil forklare i det følgende, er dette endnu en lovlig foranstaltning mod forekomsten af uegnede underentreprenører.
60. I denne forbindelse bør to normative elementer fremhæves:
– Dels den åbne formulering i artikel 71, stk. 6, i direktiv 2014/24 (»Med henblik på at undgå tilsidesættelse af de forpligtelser, der er omhandlet i artikel 18, stk. 2, kan der træffes passende foranstaltninger, som f.eks.: […]«).
– Dels den beføjelse, som medlemsstaterne er tillagt til at fastsætte »strengere ansvarsregler« (artikel 71, stk. 7).
61. Sammenfaldet af disse to elementer underbygger efter min opfattelse det, der kan udledes af fortolkningen af artikel 57, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24, altså at medlemsstaterne i disse tilfælde har beføjelse til at henføre ansvaret direkte til de tilbudsgivere, der har foreslået underentreprenører, som har tilsidesat dette direktivs artikel 18, stk. 2.
62. Ordlyden af artikel 71, stk. 6, i direktiv 2014/24 baner desuden vejen for, at der indføres andre nationale foranstaltninger. EU-lovgiver har foretaget en ikke-udtømmende opregning af nogle af de foranstaltninger, der kan anvendes mod tilsidesættelser af sociale eller arbejdsmarkedsmæssige forpligtelser, såsom erstatning af den underentreprenør, for hvilken der foreligger (obligatoriske eller fakultative) udelukkelsesgrunde, men udelukker ikke andre foranstaltninger. Medlemsstaterne skal i henhold til artikel 71, stk. 8, fastlægge gennemførelsesbestemmelser for disse foranstaltninger.
63. Dette synspunkt fremgår af artikel 71, stk. 7, som bestemmer, at medlemsstaterne i deres nationale lovgivning kan fastsætte »strengere ansvarsregler« på området for underentreprise. En læsning af denne bestemmelse vidner efter min opfattelse om, at disse regler ikke er begrænset til »direkte betalinger til underentreprenører« (i hvilken forbindelse formuleringen »gå videre« er anvendt), men at de kan have en mere generel rækkevidde.
64. Dette fremgår endnu mere tydeligt af 105. betragtning til direktiv 2014/24, hvori det anføres, at »det fortsat står medlemsstaterne frit for at fastsætte strengere ansvarsregler i henhold til national lovgivning eller til i henhold til national lovgivning at gå videre med direkte betalinger til underentreprenører«. Sondringen viser, at der findes to forskellige typer af (mulige) interventioner.
65. Disse beføjelser til medlemsstaterne har ikke blot indvirkning på forholdet mellem hovedentreprenøren og underentreprenørerne, men kan også udvides til at omfatte forholdet mellem den ordregivende myndighed og den tilbudsgiver, som i sit tilbud har foreslået at benytte tjenesteydelser fra en underentreprenør, for hvilken der foreligger en udelukkelsesgrund. Jeg henviser til ovennævnte betragtninger om de respektive parters solidariske ansvar.
66. Eftersom artikel 57 i direktiv 2014/24 specifikt regulerer udelukkelsesgrundene, understøtter artikel 71, stk. 6 og 7, som henviser til førstnævnte, muligheden for at se bort fra tilbudsgivere som følge af tilsidesættelser begået af underentreprenører, som har omgået de forpligtelser, der er omhandlet i artikel 18, stk. 2. Udelukkelsen af ansøgere følger af artikel 57, men ordningen vedrørende underentreprise i artikel 71 understøtter som nævnt denne mulighed.
D. Den italienske ordning for udelukkelse på grund af fejl begået af underentreprenøren, sammenholdt med de faktiske omstændigheder i sagen
67. En kombineret anvendelse af artikel 80, stk. 5, og artikel 105, stk. 12, i lov om offentlige kontrakter indebærer, at en angivelse i tilbuddet af en underentreprenør, der har tilsidesat de sociale og arbejdsmarkedsmæssige forpligtelser vedrørende handicappede, medfører en automatisk udelukkelse af den tilbudsgiver, som frit har foreslået den pågældende underentreprenør, hvis dette fastslås i fasen forud for indgåelsen af kontrakten.
68. Det er muligt, at denne kategoriske konsekvens ikke er forenelig med proportionalitetsprincippet. I forbindelse med direktiv 2004/18 (20) har Domstolen taget stilling til de fakultative udelukkelsesgrunde og har afvist, at de automatisk finder anvendelse. Det fremgår af dommen i sagen Forposta og ABC Direct Contact (21), at den automatiske anvendelse kan indebære en overskridelse af den skønsbeføjelse, som medlemsstaterne er tillagt i medfør af artikel 45, stk. 2, direktiv 2004/18 (nu artikel 57, stk. 7, i direktiv 2014/24).
69. I henhold til denne dom kræves det, at der foretages »en konkret og individuel vurdering af den pågældende økonomiske operatørs holdning« (22). Domstolen erklærede en national lov, som »pålægger den […] ordregivende myndighed automatisk at udelukke denne aktør fra en […] procedure for tildeling af en offentlig kontrakt, uden at give denne ordregivende myndighed mulighed for i hvert enkelt tilfælde at bedømme grovheden af den nævnte operatørs angivelige forsømmelige adfærd […]«, for at være i strid med EU-retten, da den ikke opfyldte dette kriterium.
70. Domstolen fulgte imidlertid ikke denne retspraksis, som den havde fulgt i tidligere domme, i sagen Connexxion Taxi Services. Eftersom den indtil da obligatoriske vurdering af den af en tilbudsgiver begåede fejl i betragtning af proportionalitetsprincippet var i strid med overholdelsen af gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet, blev sidstnævnte givet forrang. Domstolen konkluderede, at disse principper havde forrang i en sag, hvor det fremgik »af udbudsbetingelserne vedrørende [kontrakten], at en tilbudsgiver, der har begået en alvorlig fejl i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv, nødvendigvis skal udelukkes, uden at den forholdsmæssige karakter af denne sanktion skal tages i betragtning« (23).
71. Skabelonen for den retslige prøvelse forekommer at være forskellig, alt efter om den automatiske udelukkelse kun optræder i loven (i hvilket tilfælde der bør foretages en kontrol af forholdsmæssigheden, selv om dette ikke følger af den nationale bestemmelse), eller den er fastsat kategorisk i udbudsbetingelserne.
72. Det fremgår hverken af forelæggelsesafgørelsen eller de efterfølgende oplysninger (24), at de dokumenter, der fastsatte betingelserne for tildelingen af kontrakten, foreskrev automatisk udelukkelse. Det tilkommer den nationale ret at afgøre, om bestemmelse nr. 11 eller andre bestemmelser i udbudsbetingelserne indeholdt et sådant obligatorisk påbud. Hvis dette er tilfældet, har gennemsigtighedsprincippet og princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne, som omhandlet i dommen i sagen Connexxion Taxi Services (25), forrang i anvendelsen. Således undgås det, at der ses bort fra en tilbudsgiver, der overholder bestemmelserne i udbudsbetingelserne, til fordel for en tilbudsgiver, der har tilsidesat disse.
73. I modsat fald gør de krav, der følger af proportionalitetsprincippet, sig gældende. Det er som nævnt den forelæggende ret, der skal vurdere alle de foreliggende elementer, her for at afgøre, om udelukkelsen af tilbudsgiveren er en passende sanktion set i lyset af grovheden af sidstnævntes adfærd.
74. De elementer, der skal vurderes, kan omfatte den omstændighed, som den forelæggende ret har nævnt i sine yderligere oplysninger, altså at den udelukkede tilbudsgiver ikke havde pligt til at kontrollere, at det fælles europæiske udbudsdokument for underentreprenøren stemte overens med virkeligheden, hvilket kan være en formildende omstændighed med hensyn til forsømmeligheden. Denne forsømmelighed gør sig imidlertid fortsat gældende, om end i mindre grad, eftersom der intet er til hinder for, at tilbudsgiveren på forhånd havde kontrolleret underentreprenørens tilsidesættelse på andre måder (således som den ordregivende myndighed gjorde efterfølgende).
75. Den omstændighed, at tilbudsgiveren har opregnet to troværdige underentreprenører ud over den underentreprenør, der har gjort sig skyldig i tilsidesættelsen, er ikke tilstrækkelig til at mindske førstnævntes ansvar. Ved at tillade denne praksis ville der være risiko for at fremme svig i form af udpegelsen af en underentreprenør, der har gjort sig skyldig i en tilsidesættelse (der som nævnt som regel har lavere sociale og arbejdsmarkedsmæssige omkostninger), hvis tjenesteydelser ville blive anvendt, såfremt dens ulovlige situation ikke blev opdaget, samt to andre, som blot ville fremstå som ledsagere.
76. Tilbudsgiverens ansvar mindskes heller ikke af den omstændighed, at tilbudsgiveren selv kan levere de af kontrakten omfattede tjenesteydelser uden at gøre brug af en underentreprenør. Eftersom tilbudsgiveren gjorde brug af muligheden for at gøre brug af underentreprise og i tilbuddet oplyste den ordregivende myndighed om sin hensigt om at benytte denne mulighed og opregnede tre underentreprenører, var tilbudsgiveren ansvarlig for, at disse tre underentreprenører ikke omfattede aktører, der havde tilsidesat nationale bestemmelser om handicappedes adgang til arbejde.
V. Forslag til afgørelse
77. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer det af Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio, Italien) forelagte spørgsmål på følgende måde:
»1) Artikel 57, stk. 4, litra a), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF er i princippet ikke til hinder for at udelukke en tilbudsgiver, som i sit tilbud har givet udtryk for en hensigt om at benytte sig af en økonomisk aktør som underentreprenør, når sidstnævnte har tilsidesat gældende forpligtelser inden for social- og arbejdsmarkedslovgivning i henhold til national lovgivning.
2) I forbindelse med afgørelsen om udelukkelse skal den ordregivende myndighed i hvert enkelt tilfælde have mulighed for at vurdere denne foranstaltnings forholdsmæssighed i betragtning af alle de foreliggende omstændigheder for at afgøre, om tilbudsgiveren er pålidelig, medmindre udbudsbetingelserne foreskriver automatisk udelukkelse, uden at den forholdsmæssige karakter af denne sanktion tages i betragtning.«